1.

Förutsätter den fria rörligheten för kapital att en medlemsstat ska behandla inhemska internt förvaltade och utländska externt förvaltade investeringsfonder lika i skattemässigt hänseende? Denna fråga ska domstolen besvara i förevarande mål. Polen har nämligen genom att utöva sitt skatterättsliga självbestämmande beslutat att endast externt förvaltade, men inte internt förvaltade investeringsfonder ska undantas från skatteplikt. Samtidigt är ett inrättande av internt förvaltade investeringsfonder inte möjligt över huvud taget. Detta står i överensstämmelse med unionens sekundärrätt, enligt vilken medlemsstaterna visserligen är berättigade, men inte är skyldiga att tillåta såväl internt som externt förvaltade investeringsfonder enligt sin nationella lagstiftning.

2.

Domstolen har i målet Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö nyligen fastställt att ett undantag från skatteplikt som endast är tillämpligt på ett investeringsbolag som bildats på kontraktsrättslig grund, men inte på sådana bolag som bildats på associationsrättslig grund, inte är förenligt med den fria rörligheten för kapital. I nämnda mål medgav den nationella lagstiftningen inte inrättandet av investeringsbolag som bildats på kontraktsrättslig grund, vilket följaktligen innebar att alla skattepliktiga fonder hade hemvist i utlandet. ( 2 ) Domstolen ansåg att det således förelåg en indirekt diskriminering, eftersom en investeringsfond utan hemvist i landet som med verkan inrättats i enlighet med lagen i den aktuella medlemsstaten fråntas en skattefördel, enbart på grund av att den inte har den föreskrivna avtalsbaserade formen.

3.

Frågan uppkommer nu huruvida principerna i denna dom kan tillämpas på förevarande, eventuellt jämförbara, mål. Det är särskilt osäkert huruvida utövandet av en enligt unionsrätten tillåten valmöjlighet kan utgöra indirekt diskriminering, i fall där andra medlemsstater utövar sin valmöjlighet på ett annat sätt, vilket innebär att det även finns internt förvaltade investeringsfonder utanför Polen. Krävs det i sådana fall att samma undantag från skatteplikt beviljas i Polen som för externt förvaltade investeringsfonder och kan de olika formerna även behandlas olika i skatterättsligt hänseende? I förevarande mål har domstolen således möjlighet att precisera kraven för att det ska föreligga indirekt diskriminering, särskilt inom området för direkt beskattning.

4.

Den unionsrättsliga ramen utgörs av artiklarna 18, 49 och 63.1 FEUF samt, enligt den hänskjutande domstolen, även direktiv 2009/65/EG om företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) (nedan kallat fondföretagsdirektivet). ( 3 )

5.

Skälen i fondföretagsdirektivet har i utdrag följande lydelse:

6.

Artikel 2.1 b i fondföretagsdirektivet har följande lydelse:

”1.   I detta direktiv gäller följande definitioner:

7.

Slutligen föreskrivs i relevanta delar följande i artikel 29.1 i fondföretagsdirektivet:

”1.   Utan att det påverkar tillämpningen av andra allmänna villkor i nationell lagstiftning får de behöriga myndigheterna i investeringsbolagets hemmedlemsstat bevilja auktorisation för ett investeringsbolag som inte har utsett ett förvaltningsbolag endast om det har ett tillräckligt startkapital på minst 300000 EUR.

Om ett investeringsbolag inte har utsett ett förvaltningsbolag med auktorisation enligt detta direktiv ska dessutom följande villkor gälla: …”

8.

I polsk rätt är särskilt bestämmelserna i L’ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (lag av den 15 februari 1992 om inkomstskatt för juridiska personer) i dess lydelse enligt Ustawa z 10 lutego 2017 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Ośrodku wsparcia Rolnictwa (nedan kallad lagen om inkomstskatt för juridiska personer) relevanta.

9.

I artikel 6.1 punkt 10 i lagen om inkomstskatt för juridiska personer föreskrivs en personlig skattebefrielse för vissa inhemska investeringsfonder. Följaktligen är öppna investeringsfonder och särskilda investeringsfonder som har inrättats enligt den polska lagen om investeringsfonder undantagna från inkomstskatt för juridiska personer. Undantaget är endast tillämpligt på öppna särskilda investeringsfonder, på vilka de placeringsregler och investeringsbegränsningar som gäller för slutna investeringsfonder ska tillämpas. Några ytterligare villkor för ett undantag från skatteplikt följer inte av bestämmelsen.

10.

Ett jämförbart undantag från skatteplikt för fondföretag med säte i en EU-medlemsstat, respektive en EES-stat föreskrivs i artikel 6.1 punkt 10a i lagen om inkomstskatt för juridiska personer. För att omfattas av undantaget från skatteplikt måste fondföretag således kumulativt uppfylla följande villkor:

11.

Enligt artikel 6.4 i lagen om inkomstskatt för juridiska personer är detta undantag från skatteplikt enligt artikel 6.1 punkt 10a i denna lag inte tillämpligt på fondföretag som således antingen är av sluten typ, respektive som omfattas av de placeringsregler och investeringsbegränsningar som gäller för fondföretag av sluten typ (punkt 1) eller vars andelar enligt deras stadgar inte erbjuds offentligt, inte upptas till handel på en reglerad marknad eller via ett alternativt handelssystem och endast kan förvärvas av fysiska personer om de förvärvar andelar för minst 40000 euro vid ett och samma tillfälle (punkt 2).

12.

Utöver denna personliga skattebefrielse föreskrivs en materiell skattebefrielse i artikel 17.1 punkt 58 i lagen om inkomstskatt för juridiska personer. Enligt denna ska även den avkastning (intäkter) från slutna fondföretag med säte i en annan EU-medlemsstat eller ett annat EES-land som anges i artikel 6.4 punkt 1 i nämnda lag på motsvarande sätt vara undantagen från skatteplikt, i den mån de uppfyller de villkor som anges i artikel 6.1 punkt 10a leden a och d–f i lagen om inkomstskatt för juridiska personer.

13.

De ifrågavarande fondföretagen måste särskilt även vara obegränsat skattskyldiga i hemviststaten för samtliga inkomster (led a) och förvaltas av aktörer som driver sin verksamhet med tillstånd av de myndigheter som ansvarar för tillsynen av finansmarknaden i den stat där de har sitt säte (led f). På grund av dessa villkor i artikel 6.1 punkt 10a f i lagen om inkomstskatt för juridiska personer gäller undantaget från skatteplikt enligt den hänskjutande domstolens uppgifter endast för externt förvaltade investeringsfonder och inte för internt förvaltade sådana fonder.

14.

Vidare är även bestämmelserna i L’ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (lag om investeringsfonder och förvaltning av alternativa investeringsfonder av den 27 maj 2004) i dess lydelse enligt Ustawa z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (lag om ändring av lagen om investeringsfonder och vissa andra lagar av den 31 mars 2016) (nedan kallad lagen om investeringsfonder) relevanta.

15.

I artikel 3.1 i lagen om investeringsfonder föreskrivs således att en investeringsfond utgör en juridisk person vars verksamhet uteslutande består av placeringar i värdepapper, penningmarknadsinstrument och andra tillgångar. Enligt artikel 4.1 i nämnda lag inrättar, förvaltar och företräder ett bolag investeringsfonden gentemot tredje man. Av artikel 14.1 i lagen om investeringsfonder följer dessutom att en investeringsfond endast kan inrättas genom ett bolag.

16.

F SA med säte i Luxemburg (nedan kallat bolaget) lämnade in en ansökan till den polska Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (direktören för den nationella skatteupplysningen) (nedan kallad skattemyndigheten) om utfärdande av ett förhandsbesked, genom vilket skulle fastställas att de intäkter som bolaget uppburit i Polen ska vara undantagna från skatteplikt enligt artikel 17.1 punkt 58 jämfört med artikel 6.1 punkt 10a i lagen om inkomstskatt för juridiska personer.

17.

I samband med ansökan uppgav bolaget att det utgjorde en specialiserad investeringsfond i form av ett Société anonyme (S.A., aktiebolag) bildat enligt luxemburgisk rätt. Enligt stadgarna förvaltades bolaget av dess styrelse och var således internt förvaltat. Styrelsen har beviljats tillstånd att förvalta fonden av den behöriga luxemburgska tillsynsmyndigheten samt är registrerad förvaltare av alternativa investeringsfonder och har upptagits i förteckningen över förvaltare.

18.

Det är inte helt klarlagt vilken skatterättslig ställning bolaget har i Luxemburg. Å ena sidan anför den hänskjutande domstolen att bolaget är etablerat i Luxemburg och är obegränsat skattskyldigt där. Å andra sidan har nämnda domstol på ett annat ställe utgått från att det är frågan om ett Société d’Investissement à Capital Variable (SICAV). Ett sådant luxemburgskt fondföretag är i princip befriat från luxemburgska avkastnings- och förmögenhetsskatter. Det enda som påförs är en obetydlig registreringsskatt (taxe d’abonnement).

19.

Det enda syftet med bolagets verksamhet är att kollektivt investera kapital som samlats in genom ett icke-offentligt erbjudande att köpa fondbolagets andelar i värdepapper, penningmarknadsinstrument och andra äganderätter. Bolaget önskar även göra motsvarande investeringar i Polen. Eftersom det är fråga om en sluten investeringsfond är en personlig skattebefrielse enligt artikel 6.1 punkt 10a i lagen om inkomstskatt för juridiska personer inte möjlig med anledning av artikel 6.4 punkt 1 i nämnda lag. Bolaget anser emellertid att de intäkter som det uppbär i Polen ska omfattas av den materiella skattebefrielsen enligt artikel 17.1 punkt 58 i lagen om inkomstskatt för juridiska personer.

20.

Skattemyndigheten beslutade emellertid att inte utfärda det begärda förhandsbeskedet. Som motivering uppgav den att endast externt förvaltade investeringsfonder uppfyller villkoren för undantag från inkomstskatt på grund av hänvisningen i artikel 17.1 punkt 58 i lagen om inkomstskatt för juridiska personer till artikel 6.1 punkt 10a f i nämnda lag. Eftersom bolaget är en internt förvaltad investeringsfond är dessa villkor inte uppfyllda.

21.

Bolaget överklagade detta avslagsbeslut till den hänskjutande domstolen, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (Regionala förvaltningsdomstolen i Gliwice, Polen) och yrkade att avslagsbeslutet skulle upphävas.

22.

Den hänskjutande domstolen hyser tvivel huruvida den rättsliga situationen i Polen är förenlig med de grundläggande friheterna och fondföretagsdirektivet. Den har därför hänskjutit följande fråga till domstolen:

”Ska bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), särskilt artikel 29.1 i direktivet jämförd med artiklarna 18, 49 och 63 FEUF tolkas så, att de utgör hinder för att det i nationell lagstiftning uppställs formella villkor, såsom de som är aktuella i målet vid den nationella domstolen, för att företag för kollektiva investeringar som har sitt säte i en medlemsstat i Europeiska unionen eller i en annan stat i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet än Republiken Polen ska kunna undantas från inkomstskatt, det vill säga krav på att de ska förvaltas av externa aktörer som bedriver sin verksamhet med stöd av ett tillstånd från de behöriga myndigheterna för tillsyn av finansmarknaden i den stat där dessa aktörer har sitt säte?”

23.

Efter en begäran om klarläggande från EU-domstolen har den hänskjutande domstolen lämnat ytterligare information, framför allt för att precisera kraven i den polska lagstiftningen på inrättandet av en investeringsfond och således de mål som eftersträvats av den polska lagstiftaren.

24.

Vid förfarandet vid EU-domstolen har Republiken Polen och Europeiska kommissionen inkommit med skriftliga yttranden. Förutom klaganden har även Republiken Polen och kommissionen deltagit vid den muntliga förhandlingen den 29 maj 2024.

25.

Den hänskjutande domstolen hänvisar i sin tolkningsfråga inledningsvis uttryckligen till bestämmelserna i fondföretagsdirektivet. Inte heller efter den muntliga förhandlingen är det entydigt klargjort huruvida bolaget över huvud taget utgör ett fondföretag i den mening som avses i fondföretagsdirektivet. Det föreligger bland annat tvivel på grund av att det investerade kapitalet eventuellt inte kommer från allmänheten i den mening som avses i artikel 1.2 a i fondföretagsdirektivet. Det är emellertid även oklart huruvida undantaget från skatteplikt i artikel 17.1 punkt 58 i lagen om inkomstskatt för juridiska personer uteslutande är tillämpligt på investeringsfonder i den mening som avses i fondföretagsdirektivet.

26.

Det är emellertid inte domstolens uppgift att tolka nationell lagstiftning eller fastställa de faktiska omständigheterna. Domstolen ska således inte pröva huruvida de omständigheter vilka den hänskjutande domstolen grundar sig på är riktiga. ( 4 ) Följaktligen kommer jag nedan att utgå från att bolaget i vart fall i princip kan åberopa undantaget från skatteplikt enligt artikel 17.1 punkt 58 i lagen om inkomstskatt för juridiska personer.

27.

I övrigt önskar den hänskjutande domstolen ett klargörande av huruvida det undantag från skatteplikt som föreskrivs för investeringsfonder med extern förvaltning i artikel 17.1 punkt 58 jämförd med artikel 6.1 punkt 10a i lagen om inkomstskatt för juridiska personer medför ett åsidosättande av det allmänna unionsrättsliga diskrimineringsförbudet (artikel 18 FEUF), av etableringsfriheten (artikel 49 FEUF) och av den fria rörligheten för kapital (artikel 63 FEUF).

28.

Den lagstiftning som är aktuell i det nationella målet ska emellertid – vilket även kommissionen anser – uteslutande prövas mot bakgrund av den fria rörligheten för kapital enligt artikel 63 FEUF. Inledningsvis omfattar de grundläggande friheterna och således även den fria rörligheten för kapital särskilda diskrimineringsförbud, vilket innebär att det allmänna diskrimineringsförbudet i artikel 18 FEUF inte är tillämpligt i detta hänseende. ( 5 )

29.

Vidare är den nationella lagstiftning som är aktuell i det nationella målet tillämplig på intäkter från ett fondföretag från investeringar i Polen som endast genomförts som en rent finansiell placering, utan avsikt att erhålla ett inflytande över förvaltningen eller kontrollen av företaget. Således påverkar bestämmelsen i första hand den fria rörligheten för kapital. Den eventuella ytterligare inskränkningen av etableringsfriheten skulle utgöra en oundviklig konsekvens av inskränkningen av den fria rörligheten för kapital och motiverar därför inte en självständig prövning mot bakgrund av artikel 49 FEUF. ( 6 )

30.

Således önskar den hänskjutande domstolen främst få klarhet i huruvida artikel 63 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder mot lagstiftning i en medlemsstat som innebär att utländska internt förvaltade investeringsfonder är skyldiga att betala inkomstskatt för juridiska personer på avkastning som de uppbär i denna medlemsstat, medan inhemska externt förvaltade investeringsfonder är undantagna från sådan skatt. Det ska följaktligen utredas huruvida den polska lagstiftningen medför en inskränkning (se avsnitt A.) eller en diskriminering (se avsnitt B.) med avseende på den fria rörligheten för kapital. ( 7 )

31.

Medlemsstaterna ska utöva sina befogenheter i fråga om direkt beskattning med iakttagande av unionsrätten, särskilt de grundläggande friheter som garanteras i EUF-fördraget. ( 8 ) Artikel 63.1 FEUF medför därvid ett allmänt förbud mot restriktioner för kapitalrörelser. I princip är således bland annat åtgärder som kan avhålla personer utan hemvist i landet från att investera i denna medlemsstat förbjudna. ( 9 )

32.

När det gäller skatter och avgifter ska det dock beaktas att dessa i sig utgör en belastning och därigenom alltid gör en investering mindre attraktiv. En prövning av skatter och avgifter utifrån kriteriet icke-diskriminerande inskränkningar skulle således innebära att alla nationella beskattningsgrundande händelser omfattas av unionsrätten och att medlemsstaternas suveränitet i skattefrågor i grunden ifrågasätts. ( 10 )

33.

Detta skulle strida mot fast rättspraxis enligt vilken medlemsstaterna, i avsaknad av harmonisering av beskattningen i unionen, har rätt att utöva sin beskattningsrätt på detta område. ( 11 ) Om man inte vill begränsa medlemsstaternas beskattningsrätt, såsom den erkänns av domstolen, och parlamentens budgetbefogenhet på ett otillbörligt sätt, ska de nationella skatteåtgärderna därför i princip bara bedömas utifrån principen om icke-diskriminering inom ramen för grundläggande friheterna. ( 12 )

34.

Därför har det även slagits fast i domstolens praxis att de grundläggande friheterna inom skattelagstiftningen alltid verkar som diskrimineringsförbud och således har samma verkan som principen om likabehandling. ( 13 ) Målet vid den nationella domstolen rör beskattning av externt och internt förvaltade investeringsfonder i Polen. En prövning mot bakgrund av förbudet mot inskränkningar är således inte aktuell.

35.

Således kan det enbart vara frågan om ett åsidosättande av den icke-diskrimineringsprincip som även föreskrivs i artikel 63 FEUF. Medlemsstaterna är nämligen även skyldiga att utforma sina beskattningssystem på ett icke-diskriminerande sätt. ( 14 ) Diskriminering innebär i princip varje skillnad i behandling av jämförbara fall, vilket leder till ett missgynnande av utländska rättssubjekt jämfört med inhemska. ( 15 ) Därför kan en direkt skatt som utan åtskillnad uppbärs på inhemska och gränsöverskridande situationer inte medföra någon diskriminering. ( 16 )

36.

Ett villkor för att fastställa att det är frågan om en diskriminering är förutom skillnaden i behandling (se nedan under avsnitt 1) därför att de grupper mellan vilka medlemsstaten gör åtskillnad på grund av det valda kriteriet befinner sig i en objektivt jämförbar situation (se nedan under avsnitt 2). ( 17 )

37.

Ett villkor för att fastställa att diskriminering föreligger är inledningsvis att skattskyldiga behandlas olika. Diskrimineringsförbudet omfattar inte enbart öppen eller direkt diskriminering, utan är tillämpligt på alla former av dold eller indirekt diskriminering. ( 18 )

38.

En direkt diskriminering är kopplad till otillåtna särskiljningskriterier. Ett sådant kriterium utgör var ett företags säte är beläget. ( 19 ) Lagen om inkomstskatt för juridiska personer innehåller visserligen olika bestämmelser om undantag från skatteplikt för investeringsfonder som är etablerade i Polen, respektive i EU-/EES-stater, genom artikel 6.1 punkt 10, å ena sidan, och artikel 17.1 punkt 58 jämförd med artikel 6.1 punkt 10a, å andra sidan. I praktiken är undantaget från skatteplikt emellertid tillgängligt oberoende av var investeringsfonden har sitt säte. Följaktligen är en direkt diskriminering utesluten i förväg.

39.

Således kan det på sin höjd vara frågan om en indirekt diskriminering. Även alla former av dold diskriminering är nämligen förbjudna, vilka genom tillämpning av andra särskiljande kriterier faktiskt leder till samma resultat som en indirekt diskriminering. ( 20 )

40.

I förevarande mål talar emellertid syftet med förbudet mot indirekt diskriminering (nedan punkt a), det faktum att det särskiljningskriterium som Polen har valt inte har någon diskriminerande effekt (nedan punkt b) samt den självbestämmanderätt som medlemsstaterna har vid beskattningen av investeringsfonder i avsaknad av en unionsrättslig harmonisering (nedan punkt c) mot att det är frågan om en indirekt investering.

41.

Inledningsvis talar syftet med förbudet mot indirekt diskriminering mot att det är frågan om en sådan diskriminering i det nationella målet. Indirekt diskriminering ska nämligen inte medföra att begreppet diskriminering utvidgas, utan ska bara omfatta alla sådana fall som rent formellt inte utgör diskriminering, men har samma effekt som en sådan. ( 21 ) Följaktligen ska det ställas höga krav vid fastställandet att dold diskriminering föreligger. ( 22 )

42.

Det ska anses föreligga indirekt diskriminering när en nationell lagstiftning visserligen tillämpas utan åtskillnad på aktörer med respektive utan hemvist i landet, men i praktiken emellertid missgynnar gränsöverskridande situationer. ( 23 ) Detta är exempelvis fallet på skatterättens område när en skattefördel endast föreskrivs i situationer där en aktör uppfyller villkor eller skyldigheter som, till sin art eller i praktiken, är utmärkande för den nationella marknaden, på så sätt att endast aktörer som är verksamma på den inhemska marknaden enligt rättspraxis kan uppfylla dessa villkor eller skyldigheter, och jämförbara aktörer utan hemvist i landet i allmänhet inte uppfyller dessa. ( 24 )

43.

I det nationella målet föreskrivs ett undantag från skatteplikt för inhemska öppna investeringsfonder i artikel 6.1 punkt 10 i lagen om inkomstskatt för juridiska personer. Det utgör en grundläggande förutsättning att investeringsfonderna har bildats i enlighet med lagen om investeringsfonder. Det följer av artiklarna 4.1 och 14.1 i lagen om investeringsfonder att en investeringsfond endast kan grundas av ett bolag. Efter en skriftlig fråga från EU-domstolen har den hänskjutande domstolen uppgett att det följer av dessa bestämmelser att inga internt förvaltade investeringsfonder, det vill säga fonder som förvaltas av sina egna organ, får inrättas enligt lagen om inkomstskatt för juridiska personer. Således är undantaget från skatteplikt enligt artikel 6.1 punkt 10 i lagen om inkomstskatt för juridiska personer endast tillämpligt på inhemska externt förvaltade investeringsfonder.

44.

Bolaget är däremot en internt förvaltad investeringsfond med säte i Luxemburg. Därför skulle endast det undantag från skatteplikt för investeringsfonder med säte i en EU- eller en EES-stat som föreskrivs i artikel 17.1 punkt 58 jämförd med artikel 6.1 punkt 10a i lagen om inkomstskatt för juridiska personer kunna bli aktuellt. Undantaget från skatteplikt gäller emellertid i sin tur endast för investeringsfonder som förvaltas genom ett självständigt förvaltningsbolag, det vill säga externt förvaltade fonder.

45.

I målet vid den nationella domstolen är således endast den åtskillnad som föreskrivs mellan externt och internt förvaltade investeringsfonder inom polsk bolagsrätt av betydelse. I detta hänseende är emellertid villkoren inte uppfyllda för att det ska antas föreligga indirekt diskriminering.

46.

Inledningsvis innehåller själva unionsrätten en valmöjlighet när det gäller beviljandet av auktorisation för internt eller externt förvaltade investeringsfonder (se nedan punkterna 58 och 59). Följaktligen är valet från Polens sida att koppla undantaget från skatteplikt till en extern förvaltning av investeringsfonder varken till sin natur eller rent faktisk ”specifikt” för den polska marknaden. I synnerhet kan externt förvaltade investeringsfonder utnyttja undantaget från skatteplikt oberoende av huruvida de är etablerade i Polen eller i en annan medlemsstat. Endast internt förvaltade investeringsfonder har inte rätt till något undantag från skatteplikt. Även detta gäller emellertid oberoende av vart dessa investeringsfonder är etablerade. Således kan den polska lagstiftningen inte antas leda till ett systematiskt gynnande av nationella investeringsfonder. ( 25 )

47.

Samtidigt skiljer sig förevarande mål från situationerna i målen Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö och UBS Real Estate. I båda fallen fann domstolen att det förelåg en inskränkning av den fria rörligheten för kapital eftersom de nationella bestämmelserna ledde till ett gynnande av inhemska investeringsfonder. ( 26 ) I förevarande mål kan man emellertid av ovannämnda skäl inte dra någon sådan slutsats.

48.

Vidare måste även den skyddsfunktion som de grundläggande friheterna har beaktas vid prövningen huruvida det föreligger indirekt diskriminering. Eftersom de grundläggande friheterna inom skatterätten fungerar som diskrimineringsförbud (se punkt 31 och följande punkter) är Polen i egenskap av värdmedlemsstat skyldig att säkerställa lika behandling som för inhemska aktörer. Däremot krävs det inte att gränsöverskridande situationer behandlas förmånligare. I synnerhet kan de grundläggande friheterna inte missbrukas. ( 27 )

49.

Detta skulle till exempel vara fallet om bolagets intäkter i Luxemburg inte beskattas och det likväl begär ett undantag från skatteplikt i Polen. Inte enbart dubbelbeskattning utan även dubbel icke-beskattning är skadligt för konkurrensen på den inre marknaden. ( 28 ) Förmodligen krävs det av denna anledning i artikel 17.1 punkt 58 jämförd med artikel 6.1 punkt 10a a i lagen om inkomstskatt för juridiska personer för en tillämpning av undantaget från skatteplikt att fondföretaget är obegränsat skattskyldigt i hemviststaten. Efter den muntliga förhandlingen kvarstår emellertid tvivel huruvida detta faktiskt är fallet för bolaget i Luxemburg.

50.

Slutligen har den polska lagstiftaren genom artikel 6.1 punkterna 10 och 10a samt artikel 17.1 punkt 58 i lagen om inkomstskatt för juridiska personer troligtvis även just eftersträvat en likabehandling av investeringsfonder utan hemvist i landet och investeringsfonder med sådan hemvist. För att undvika diskriminering krävs det nämligen enhetliga kriterier för att klassificera utländska rättsliga former i det befintliga nationella beskattningssystemet. Detta säkerställs inom internationell skatterätt ofta genom en jämförelse av rättstyper. Därefter likställs bolag som bildats enligt utländsk rätt i skatterättsligt hänseende med bolag som har inhemsk rättslig form och med vilka de utländska bolagen i bolagsrättsligt hänseende uppvisar störst likheter.

51.

Mot denna bakgrund klassificerar Polen antagligen internt förvaltade investeringsfonder som andra bolag, vilka även de är internt förvaltade, på grund av risktagandet. Således skiljer sig det nationella målet även från det av domstolen avgjorda målet Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö, ( 29 ) eftersom domstolen där betraktade den form i vilken en investeringsfond bildats (på kontraktsrättslig eller bolagsrättslig grund) som en ren formalitet ( 30 ) och inte som uttryck för någon särskild risk förknippad därmed.

52.

Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida jämförelsen av rättstyper utgör en felaktig rättstillämpning. Om detta inte utgör fallet leder jämförelsen av rättstyper till en likvärdig behandling av den utländska rättsliga formen och den inhemska befintliga (jämförbara) rättsliga formen. Således säkerställer jämförelsen just att den polska beskattningen av juridiska personer är förenlig med de grundläggande friheterna och kan inte i sin tur behandlas som en indirekt diskriminering.

53.

Vidare utgör det en grundläggande förutsättning för en diskriminering att det särskiljningskriterium som medlemsstaten har valt över huvud taget kan medföra en diskriminering. ( 31 ) Just i fråga om indirekt diskriminering krävs det en prövning i det enskilda fallet. Det krävs att särskiljningskriteriet inte ”genom sin karaktär” ger upphov till diskriminering på grund av var bolag har sitt säte. ( 32 )

54.

Detta innebär att endast den omständigheten att en övervägande del av de berörda investeringsfonderna är utländska inte är tillräcklig för en indirekt diskriminering. Tvärtom måste det föreligga en korrelation mellan det valda särskiljningskriteriet och ett bolags säte för att en skillnad i behandling som grundar sig på var bolaget har valt att ha sitt säte ska anses föreligga. ( 33 )

55.

I det nationella målet skulle – såsom redan har påpekats – på sin höjd en åtskillnad mellan extern och internt förvaltade investeringsfonder komma på fråga som särskiljningskriterium. Enligt polsk lagstiftning är inrättandet av internt förvaltade investeringsfonder emellertid generellt inte tillåtet. I detta avseende gör det inte någon skillnad huruvida investeringsfonderna har sitt säte i Polen eller utomlands. I strikt mening saknas det således helt ett sådant särskiljningskriterium i polsk lagstiftning, eftersom alla investeringsfonder som är etablerade i Polen utgör externt förvaltade investeringsfonder. Följaktligen missgynnas inte internt förvaltade utländska investeringsfonder och internt förvaltade inhemska investeringsfonder gynnas inte.

56.

Således framgår inte att det skulle föreligga någon som helst korrelation mellan investeringsfondens externa eller interna förvaltning och dess säte. Externt förvaltade utländska investeringsfonder behandlas i skattemässigt hänseende på samma sätt som externt förvaltade inhemska investeringsfonder och internt förvaltade utländska investeringsfonder behandlas i skattemässigt hänseende på samma sätt som jämförbara inhemska bolag. Följaktligen tillämpas inte något diskriminerande särskiljningskriterium i Polen. Särskiljningskriteriet kan därför inte heller genom ”genom sin karaktär” leda till en skillnad i behandlingen beroende på investeringsfondens säte.

57.

Slutligen skulle antagandet att det är fråga om en indirekt diskriminering i förevarande mål innebära ett intrång i Polens självbestämmande i skattefrågor.

58.

Till att börja med medför fondföretagsdirektivet inte någon skyldighet för medlemsstaterna att auktorisera såväl externt som internt förvaltade investeringsfonder i nationell lagstiftning. Direktivet syftar tvärtom till att skydda investerarna och medför således endast till en samordning av den nationella lagstiftningen genom fastställandet av gemensamma grundregler. ( 34 ) Det framgår inte av någon av direktivbestämmelserna att medlemsstaterna tvingande måste ge fondföretagen möjlighet att förvaltas externt eller internt. ( 35 ) Tvärtom följer det underförstått av skäl 6 samt artikel 29.1 i fondföretagsdirektivet att båda formerna av fondföretag är möjliga, men att de inte tvingande måste införas.

59.

I detta hänseende ger unionslagstiftningen medlemsstaterna även en möjlighet att välja att enbart tillåta internt eller externt förvaltade investeringsfonder i nationell lagstiftning. Polen har utnyttjat denna valmöjlighet genom att enbart införa regler för externt förvaltade investeringsfonder. Den valmöjlighet som införts i sekundärrätten skulle emellertid förlora sin betydelse genom en extensiv tolkning av indirekt diskriminering. Detta skulle innebära att lagstiftarens vilja inte respekteras.

60.

Vidare ankommer det inom skatterätten på medlemsstaterna att fastställa vilka bolag som i denna egenskap omfattas av de reguljära skattereglerna och vilka investeringsfonder som gynnas i skattehänseende. Enligt skäl 83 i fondföretagsdirektivet bör nämnda direktiv på motsvarande sätt inte påverka nationella beskattningsregler. Utanför de områden där unionens skattelagstiftning är föremål för harmonisering, bestämmer medlemsstaten vid utövandet av sina egna befogenheter de grundläggande kännetecknen för skatten. ( 36 ) Detta gäller bland annat fastställandet av beskattningsunderlaget, den beskattningsgrundande händelsen och eventuella undantag som är förenade med skatten. ( 37 )

61.

Därför får medlemsstaterna i princip även fritt fastställa villkoren för beskattning och nivån på denna för de olika rättsliga formerna. ( 38 ) Resultatet kan följaktligen inte heller bli annorlunda om en medlemsstat beslutar att uteslutande auktorisera externt förvaltade investeringsfonder och således att beskatta internt förvaltade investeringsfonder enligt ett annat system än inhemska och utländska externt förvaltade investeringsfonder.

62.

Mot denna bakgrund har den polska lagstiftaren inom ramen för sin kompetens ”endast” fattat ett beslut beträffande rättslig form. Denna rättsliga form medför allmänna och icke-diskriminerande skattemässiga konsekvenser. Den fria rörligheten för kapital kan inte medföra en skyldighet för en medlemsstat att anpassa sina skattebestämmelser efter en annan medlemsstats skattebestämmelser för att i alla situationer säkerställa en beskattning som utplånar alla olikheter. ( 39 ) Tvärtom kan de beslut som en skattskyldig fattar i fråga om investeringar i en annan medlemsstat – beroende på omständigheterna – vara mer eller mindre fördelaktiga eller ofördelaktiga för en sådan skattskyldig. ( 40 )

63.

Slutligen bekräftas denna uppfattning av att unionsrätten inte hindrar Polen från att även auktorisera internt förvaltade investeringsfonder och beskatta dessa enligt de normala reglerna, det vill säga som andra investeringsbolag. Så länge Polen därvid inte skulle göra någon åtskillnad mellan inhemska och utländska internt förvaltade investeringsfonder medför detta inte något åsidosättande av den fria rörligheten för kapital.

64.

I förevarande mål finns det, på grund av det beslut som Polen fattat om rättslig form, inte några inhemska internt förvaltade investeringsfonder, varför det inte heller gös (respektive inte kan göras) någon åtskillnad mellan inhemska och utländska internt förvaltade investeringsfonder. Att betrakta detta som indirekt diskriminering – vilket uppenbarligen kommissionen hävdar – är att gå för långt och medför både ett åsidosättande av det handlingsutrymme för införlivandet som Polen just har erhållit genom fondföretagsdirektivet och av medlemsstaternas självbestämmande i skattefrågor på området för direkt beskattning. Därigenom tvingas Polen i praktiken att auktorisera inrättandet av internt förvaltade investeringsfonder i sin nationella lagstiftning.

65.

Följaktligen kommer antaget att det föreligger diskriminering inte på fråga redan av den anledningen att det inte förekommer någon indirekt skillnad i behandlingen av skattskyldiga. Mot detta talar såväl syftet med förbudet mot indirekt diskriminering som omständigheten att Polen inte har valt något diskriminerande särskiljningskriterium. Detta resultat bekräftas slutligen genom Polens självbestämmanderätt vid beskattningen av investeringsfonder.

66.

Om domstolen trots detta skulle anse att det är frågan om indirekt diskriminering ska det därefter prövas huruvida det över huvud taget föreligger objektivt jämförbara situationer i det nationella målet. Om en eventuell skillnad i behandling nämligen beror på olika situationer är en diskriminering således redan utesluten av detta skäl. ( 41 ) Genom prövningen av den objektiva jämförbarheten säkerställs också att medlemsstaterna inte förhindras att föreskriva sakligt motiverade differentieringar i sina regler enbart av den anledningen att särskiljningskriteriet – ibland också av en tillfällighet – korrelerar med ett bolags säte. ( 42 )

67.

I sådana fall krävs det därför en prövning huruvida inhemska externt förvaltade investeringsfonder och utländska internt förvaltade investeringsfonder befinner sig i en objektivt jämförbar situation. ( 43 ) Jämförbarheten ska prövas med beaktande av de ändamål som eftersträvas med de aktuella nationella bestämmelserna. ( 44 ) Mot denna bakgrund är det tveksamt huruvida det föreligger en objektiv jämförbarhet i det här aktuella målet.

68.

Det framgår inte entydigt av begäran om förhandsavgörande vilka syften den polska lagstiftaren eftersträvar med undantaget från inkomstskatt för juridiska personer för externt förvaltade investeringsfonder. Kommissionen utgår därför från att syftet med det polska undantaget från skatteplikt är att säkerställa skatteneutralitet i samband med direkta och indirekta investeringar i värdepapper. Genom undantaget från skatteplikt på investeringsfondsnivå undviks en dubbel beskattning av intäkterna såväl på fondnivå som hos investerarna.

69.

Den hänskjutande domstolen har däremot som svar på en skriftlig förfrågan från EU-domstolen uppgett att beslutet att endast tillåta externt förvaltade investeringsfonder i Polen fattats av två anledningar. Dels ska verksamheten från en sådan fond kunna bedömas på ett rättssäkert sätt i den polska rättsordningen, dels ska investerarnas samlade tillgångar avskiljas från förvaltningsbolagets finansiella tillgångar av hänsyn till skyddet för investerare.

70.

Således har de polska bestämmelserna i lagen om investeringsfonder i vart fall även i syfte att begränsa den investeringsrisk som fondföretagens verksamhet medför på grund av skyddet för investerarna. Enligt Polens uppfattning kan det endast i tillräcklig utsträckning säkerställas att investerarnas tillgångar separeras från förvaltningsbolagets tillgångar vid extern förvaltning av en investeringsfond genom ett förvaltningsbolag med rättskapacitet. Detta avskiljande av tillgångarna medför enligt Polens uppfattning samtidigt att investeringsriskerna och de ekonomiska risker som är kopplade till inrättandet och förvaltningen av investeringsfonder åtskiljs.

71.

De polska bestämmelserna om undantag från skatteplikt är direkt kopplade till detta beslut som fattats i lagen om investeringsfonder. Således ska även bestämmelserna om undantag från skatteplikt främja skyddet för investerarna (se även punkt 81). Mot bakgrund av detta syfte befinner sig således externt förvaltade investeringsfonder etablerade i Polen och internt förvaltade investeringsfonder etablerade i utlandet inte heller i en objektivt jämförbar situation. När det gäller internt förvaltade fonder kan investeringsriskerna, å ena sidan, och riskerna för insolvens och skadeståndsansvar, å andra sidan, inte separeras lika tydligt som när det gäller externt förvaltade fonder.

72.

Således skiljer sig det nationella målet i detta avseende väsentligen från målet Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö ( 45 ) som prövats av EU-domstolen. I detta mål fann domstolen visserligen att en finsk bestämmelse i vilken gjordes skillnad vid beskattningen av fondföretag beroende på hur de hade grundats genom indirekt diskriminering medförde en begränsning av den fria rörligheten för kapital. Endast fondföretag som bildats på kontraktsrättslig grund, men inte på bolagsrättslig grund, kunde undantas från skatteplikt. Samtidigt kunde emellertid investeringsfonder – i likhet med i det här aktuella fallet – enligt finsk lagstiftning endast inrättas på avtalsrättslig grund.

73.

Domstolen har i nämnda mål emellertid uppenbarligen betraktat formen för inrättandet som en ren formalitet. I nämnda förfarande återfinns nämligen inte några tillräckliga hänvisningar till materiella skäl som skulle kunna vara kopplade till formen för inrättandet, såsom exempelvis skyddet för investerarna.

74.

I målet vid den nationella domstolen finns det däremot en koppling mellan en investeringsfonds förvaltningsform och det av Polen eftersträvade investerarskyddet. Således kan intern eller extern förvaltning av investeringsfonden inte enbart anses utgöra ett formellt krav.

75.

Således befinner sig inhemska externt förvaltade investeringsfonder och utländska internt förvaltade investeringsfonder inte i en objektivt jämförbar situation med beaktande av det av Polen eftersträvade investerarskyddet.

76.

Även om det skulle antas föreligga indirekt diskriminering genom kopplingen till den förvaltningsform som valts för en investeringsfond, befinner sig externt och internt förvaltade investeringsfonder inte i en objektivt jämförbar situation med beaktande av det av Polen eftersträvade investerarskyddet. Följaktligen kan det inte vara fråga om ett åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen.

77.

Om domstolen däremot skulle finna att det föreligger indirekt diskriminering och en objektivt jämförbar situation, kan skillnaden i beskattningshänseende i vart fall anses motiverad. Enligt artikel 65.1 a FEUF ska artikel 63 FEUF nämligen inte påverka medlemsstaternas rätt att tillämpa sådana bestämmelser i sin skattelagstiftning som skiljer mellan skattebetalare som har investerat sitt kapital på olika ort. Den skillnad i behandling som i detta avseende är tillåten får emellertid enligt artikel 65.3 FEUF varken utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar. ( 46 ) Därför är sådana skillnader i behandling endast tillåtna när de kan motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset och dessutom är proportionella. ( 47 )

78.

I förevarande mål framgår det av de förklaringar som den hänskjutande domstolen har lämnat samt av uppgifterna från Polen att de polska bestämmelserna om auktorisation och beskattning av investeringsfonder – såsom jag redan har angett (se punkt 69) – i huvudsak har två syften. Dessa är dels att öka rättssäkerheten i samband med inrättandet av investeringsfonder, dels att säkerställa ett effektivt skydd för investerare.

79.

Enbart syftet att främja rättssäkerheten kan inte i sig motivera en inskränkning av den fria rörligheten för kapital. ( 48 ) I annat fall skulle medlemsstaterna vara fria att införa sådana begränsningar, så länge de är formulerade på ett entydigt sätt. ( 49 )

80.

Detta gäller dock inte med avseende på målet om ett effektivt skydd för investerare. EU-domstolen har redan tidigare slagit fast att skyddet för investerare utgör ett mål av allmänt samhällsintresse som unionen eftersträvar. ( 50 ) Detta är även det syfte som unionslagstiftaren har eftersträvat vid antagandet av fondföretagsdirektivet. Således framgår det av skäl 3 i fondföretagsdirektivet att andelsägarna ska tillförsäkras ett effektivare och enhetligare skydd genom tillnärmningen av lagstiftningen.

81.

Det saknar betydelse att skyddet för investerare i förevarande mål säkerställs genom skattelagstiftningen. Även om de flesta skatterättsliga bestämmelser syftar till att finansiera statskassan, är det erkänt att skattelagstiftning även kan ha ett annat syfte. Dess tillämpning kan genom riktade skattelättnader och skattebördor förmå de skattskyldiga att handla på ett visst sätt. På motsvarande sätt har Polen endast föreskrivit ett undantag från skatteplikt som ett incitament för investeringar i externt förvaltade investeringsfonder, vilka ur den polska lagstiftarens perspektiv uppnår ett bättre skydd för investerare.

82.

Den polska regeringen har vidare uppgett vid den muntliga förhandlingen att artikel 17.1 punkt 58 i lagen om inkomstskatt för juridiska personer även syftar till att förebygga missbruk. Enligt denna bestämmelse beviljas nämligen slutna investeringsfonder – såsom F. SA. – med avvikelse från artikel 6.1 punkt 10a i lagen om inkomstskatt för juridiska personer på sin höjd en materiell skattebefrielse för en del av de uppburna intäkterna, för att förhindra att dessa fonder används vid missbruk. Det är emellertid inte helt klarlagt i vilken utsträckning det föreligger en koppling mellan utformningen som öppna eller slutna investeringsfonder och det sätt på vilket de förvaltas. Om det skulle föreligga en sådan koppling enligt polsk lagstiftning, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera, kan även det åsyftade förebyggandet av missbruk utgöra en erkänd motiveringsgrund.

83.

Det mål som den polska lagstiftaren eftersträvar, nämligen ett effektivt skydd för investerare, utgör följaktligen under alla omständigheter ett tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera en eventuell inskränkning av den fria rörligheten för kapital.

84.

Slutligen måste åtgärden, i det här aktuella fallet ett nekande av en skattebefrielse för intäkter från internt förvaltade investeringsfonder, vara proportionerlig. För detta krävs att åtgärden är ägnad att säkerställa att det eftersträvade ändamålet uppnås och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta ändamål. Härvid ska de särskilda förhållandena i samband med den fria rörligheten för kapital beaktas. ( 51 )

85.

Nekandet av ett undantag från skatteplikt för internt förvaltade investeringsfonder är i vart fall inte uppenbart olämpligt för att uppnå det eftersträvade skyddet för investerare. På grund av undantaget från skatteplikt för intäkter från externt förvaltade investeringsfonder är det mer attraktivt för små investerare att investera i en externt förvaltad investeringsfond än i en internt förvaltad sådan fond.

86.

Det verkar inte heller osannolikt att investeringstillgångar från små investerare utsätts för mindre ekonomiska risker vid en extern förvaltning än vad som är fallet vid intern förvaltning av en investeringsfond. Vid en extern förvaltning är förmögenhetsmassorna nämligen åtskilda i rättsligt hänseende, vilket även Polen har påpekat. Risker för skadeståndsansvar och insolvens drabbar således i första hand förvaltningsbolaget, vilket har rättskapacitet. Det saknar betydelse att dessa fördelar eventuellt (indirekt) uppvägs, exempelvis genom uttag av förvaltningsavgifter. Motsvarande avgifter är nämligen mer transparenta för investerarna än nämnda risker.

87.

Det förefaller inte finnas någon mindre ingripande men lika lämplig åtgärd. Dessutom är nekandet av skattebefrielsen även proportionerligt. Vid en avvägning mellan ett effektivt skydd för investerarna och den fria rörligheten för kapital ska det inledningsvis beaktas att medlemsstaterna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning i samband med utformningen av investeringar i investeringsfonder. Begreppet investeringsfond har varken harmoniserats fullt ut genom unionsrätten i skatterättsligt hänseende eller inom ramen för bestämmelserna om investeringar, vilket jag redan har påpekat (se punkt 57 och följande punkter).

88.

Avgörande för avvägningen är dels vilken betydelsen skyddet för investerarna har, dels hur kraftigt intrånget är. Därvid ska det beaktas att syftet med skyddet för investerarna inte enbart har betydelse för de individuella marknadsaktörerna, utan det har även strukturell betydelse för marknaden. Detta innebär att investerare som kan förlita sig på en hög skyddsnivå i samband med sina investeringstillgångar även tenderar att investera via investeringsfonder.

89.

Samtidigt är ingreppet relativt litet. Internt förvaltade investeringsfonder som är etablerade i utlandet behandlas i slutänden på samma sätt som alla andra kapitalbolag. Någon snedvridning av konkurrensen inträffar inte i detta hänseende, eftersom det inte finns några konkurrerande internt förvaltade investeringsfonder med säte i Polen. Endast rätten att undantas från skatteplikt är förbehållen externt förvaltade (inhemska och utländska) investeringsfonder. Detta är emellertid motiverat med hänsyn till att externt förvaltade investeringsfonder tillhandahåller ett bättre skydd för investerarna.

90.

De polska bestämmelserna hindrar dessutom inte helt internt förvaltade investeringsfonder som är etablerade utom landet från att vidta investeringar i Polen. Polen förbjuder nämligen inte investeringar genom internt förvaltade investeringsfonder, utan nekar endast skattebefrielse. Emellertid är inte heller andra skattskyldiga som inte kan jämföras med externt förvaltade investeringsfonder (exempelvis aktiebolag) berättigade till en sådan befrielse.

91.

Slutligen föreskrivs inte något allmän rätt inom unionsrätten att undantas från beskattningen i en medlemsstat av det skälet att en annan medlemsstat (i det här aktuella fallet Luxemburg) tillåter andra rättsliga former i sin rättsordning. Tvärtom är en jämförelse av rättstyper avgörande i ett sådant fall. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida det rätteligen har antagits inom ramen för jämförelsen av rättstyper att utländska internt förvaltade investeringsfonder motsvarar ”normala” kapitalbolag enligt polsk rätt (se redan punkt 50 och följande punkter).

92.

Målet med ett effektivt skydd för investerarna som Polen eftersträvar utgör tvingande skäl av allmänintresse. Ett undantag från skatteplikt enbart för externt förvaltade inhemska och utländska investeringsfonder är även lämpligt för att säkerställa att detta mål uppnås och går inte utöver vad som är nödvändigt och proportionerligt för att uppnå detta mål. I den mån det följaktligen skulle antas föreligga en inskränkning av den fria rörligheten för kapital är denna således i vart fall motiverad.

93.

Jag föreslår därför att tolkningsfrågorna från Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (Regionala förvaltningsdomstolen i Gliwice, Polen) ska besvaras på följande sätt:

Artikel 63.1 FEUF ska tolkas så, att nämnda bestämmelse inte utgör hinder för en nationell lagstiftning i vilken det enbart föreskrivs ett undantag från inkomstskatt för juridiska personer som gäller för inkomster från externt förvaltade investeringsfonder, men inte för inkomster från internt förvaltade sådana fonder, under förutsättning att inhemska och utländska investeringsfonder inte behandlas olika. Det är inte frågan om indirekt diskriminering om inrättandet av internt förvaltade investeringsfonder inte är tillåtet enligt de nationella investeringsreglerna, vilket innebär att skattskyldigheten för inkomster från internt förvaltade investeringsfonder endast omfattar internt förvaltade investeringsfonder med säte i utlandet som sedan beskattas på samma sätt som alla andra bolag.