1.

Genom förevarande talan, som har väckts enligt artikel 263 FEUF, har Republiken Polen yrkat att domstolen i första hand ska ogiltigförklara artikel 17.4 b och c in fine i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG ( 2 ) och i andra hand ska ogiltigförklara nämnda artikel 17 i dess helhet.

2.

Domstolen har anmodats att pröva frågan om det ansvar som leverantörerna av online-delningstjänster ska bära när innehåll som skyddas av upphovsrätt eller närstående rättigheter laddas upp ( 3 ) av användarna av dessa tjänster.

3.

Domstolen har tidigare uppmärksammats på denna problematik i de förenade målen C‑682/18, YouTube, och C‑683/18, Cyando, sedd mot bakgrund av den ram som utgörs av direktiv 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”) ( 4 ) och direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället. ( 5 ) Denna gång handlar det om att pröva artikel 17 i direktiv 2019/790, i vilken ett nytt ansvarssystem som är tillämpligt på online-leverantörer av delningstjänster föreskrivs.

4.

Som det förklaras nedan åläggs nämnda leverantörer genom denna bestämmelse på ett innovativt sätt skyldigheter att övervaka det innehåll som användarna av deras tjänster lägger ut online, i syfte att förebygga uppladdning av verk och andra alster som rättsinnehavarna inte vill göra tillgängliga på tjänsterna i fråga. Denna förebyggande övervakning sker i allmänhet genom en filtrering av innehållet som görs med hjälp av it-verktyg.

5.

Filtreringen ger dock upphov till komplicerade frågor, som sökanden har lagt fram, rörande användarnas yttrande- och informationsfrihet, som garanteras i artikel 11 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). Domstolen måste i förlängningen av sina domar i målen Scarlet Extended, ( 6 ) SABAM ( 7 ) och Glawischnig-Piesczek ( 8 ) avgöra huruvida och på vilka villkor en sådan filtrering är förenlig med nämnda frihet. För att göra detta behöver den beakta de fördelar, men även de risker, som filtreringen medför samt säkerställa att en rimlig balans upprätthålls mellan, å ena sidan, rättsinnehavarnas intresse av ett effektivt skydd av sin immateriella egendom och, å andra sidan, användarnas och allmänhetens intresse av fri rörlighet för information online.

6.

Som jag förklarar i detta förslag till förhandsavgörande anser jag att unionslagstiftaren med respekt för yttrandefriheten kan ålägga vissa mellanhänder på internet vissa övervaknings- och filtreringsskyldigheter, dock på villkor att dessa skyldigheter omgärdas av tillräckliga skyddsåtgärder – vilka jag granskar nedan – för att minimera filtreringens inverkan på yttrandefriheten. Eftersom jag anser att artikel 17 i direktiv 2019/790 innehåller sådana skyddsåtgärder, kommer jag att föreslå att domstolen ska slå fast att denna bestämmelse är giltig och följaktligen ska ogilla Republiken Polens talan. ( 9 )

7.

I artikel 14.1 i direktiv 2000/31, under rubriken ”Värdtjänster”, föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall se till att en tjänsteleverantör som levererar någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren inte skall vara ansvarig för information som lagrats på begäran av en tjänstemottagare av tjänsten, under förutsättning att

8.

I artikel 15.1 i detta direktiv, under rubriken ”Avsaknad av allmän övervakningsskyldighet”, föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna får inte ålägga tjänsteleverantörerna en allmän skyldighet att, i samband med tillhandahållande av sådana tjänster som avses i artiklarna 12, 13 och 14, övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet.”

9.

I artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2001/29, under rubriken ”Rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten”, föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

2.   Medlemsstaterna skall ge ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörandet för allmänheten, på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer,

10.

I artikel 5.3 i detta direktiv, under rubriken ”Undantag och inskränkningar”, föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar i de rättigheter som avses i artiklarna 2 och 3 i följande fall:

…

…

…”

11.

I artikel 17 i direktiv 2019/790, som har rubriken ”Skyddat innehåll som används av online-leverantörer av delningstjänster för innehåll”, föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna ska föreskriva att en online-leverantör av delningstjänster för innehåll vid tillämpningen av detta direktiv vidtar en åtgärd som innebär en överföring till eller ett tillgängliggörande för allmänheten när den ger allmänheten tillgång till upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som har laddats upp av användarna.

En online-leverantör av delningstjänster för innehåll ska därför erhålla ett tillstånd av de rättsinnehavare som avses i artikel 3.1 och 3.2 i [direktiv 2001/29], till exempel genom ingåendet av ett licensavtal, för att överföra verk eller andra alster till allmänheten eller göra dem tillgängliga för allmänheten.

2.   När en online-leverantör av delningstjänster för innehåll har erhållit ett tillstånd, inbegripet genom ett licensavtal, ska medlemsstaterna föreskriva att tillståndet även omfattar åtgärder som faller under tillämpningsområdet för artikel 3 i [direktiv 2001/29] som vidtas av användarna av tjänsterna när de inte agerar i kommersiellt syfte eller när deras verksamhet inte genererar betydande intäkter.

3.   När en online-leverantör av delningstjänster för innehåll vidtar en åtgärd som innebär en överföring till eller ett tillgängliggörande för allmänheten, enligt de villkor som fastställs i detta direktiv, ska den ansvarsbegränsning som fastställs i artikel 14.1 i [direktiv 2000/31] inte gälla för de omständigheter som omfattas av denna artikel.

Första stycket ska inte påverka den eventuella tillämpningen av artikel 14.1 i [direktiv 2000/31] på dessa tjänsteleverantörer för syften som ligger utanför det här direktivets tillämpningsområde.

4.   När det inte finns något tillstånd ska online-leverantörer av delningstjänster för innehåll ansvara för otillåten överföring av upphovsrättsskyddade verk och andra alster till allmänheten, inklusive tillgängliggörande för allmänheten, såvida inte tjänsteleverantörerna kan visa att de

5.   Vid fastställandet av om tjänsteleverantören har uppfyllt sina skyldigheter enligt punkt 4, och i ljuset av proportionalitetsprincipen, ska bland annat följande faktorer beaktas:

…

7.   Samarbetet mellan online-leverantörer av delningstjänster för innehåll och rättsinnehavare får inte leda till att det inte går att få tillgång till verk eller andra alster som laddats upp av användare och som inte gör intrång i upphovsrätt och närstående rättigheter, inbegripet när sådana verk eller andra alster omfattas av ett undantag eller en inskränkning.

Medlemsstaterna ska säkerställa att alla användare i varje medlemsstat kan förlita sig på följande befintliga undantag eller inskränkningar när de laddar upp och tillgängliggör innehåll som genererats av användare på onlinetjänster för delning av innehåll:

8.   Tillämpningen av denna artikel ska inte leda till någon allmän övervakningsskyldighet.

Medlemsstaterna ska föreskriva att online-leverantörer av delningstjänster för innehåll förser rättsinnehavarna, på deras begäran, med adekvat information om hur deras metoder fungerar med avseende på det samarbete som avses i punkt 4 och, om licensavtal har ingåtts mellan tjänsteleverantörerna och rättsinnehavarna, information om användningen av innehåll som omfattas av avtalen.

9.   Medlemsstaterna ska föreskriva att online-leverantörer av delningstjänster för innehåll inför en effektiv och snabb klagomåls- och avhjälpningsmekanism som är tillgänglig för användarna av deras tjänster i samband med tvister om omöjliggörandet av åtkomst till, eller avlägsnandet av, verk eller andra alster som de har laddat upp.

När rättsinnehavare begär att åtkomst till något av deras verk eller andra alster ska omöjliggöras eller att dessa verk och andra alster ska avlägsnas ska de vederbörligen motivera sin begäran. Klagomål som lämnas in genom de mekanismer som föreskrivs i första stycket ska behandlas utan otillbörligt dröjsmål, och beslut att omöjliggöra åtkomst till eller avlägsna uppladdat innehåll ska vara föremål för mänsklig granskning. Medlemsstaterna ska också säkerställa att det finns prövningsmekanismer för tvistlösning utom domstol att tillgå för tvistlösning. Sådana mekanismer ska möjliggöra opartisk tvistlösning och de ska inte förvägra användaren dennes rättsliga skydd enligt nationell lagstiftning, utan att detta påverkar användarnas rätt att få tillgång till effektiva rättsmedel. Medlemsstaterna ska särskilt säkerställa att användarna har tillgång till domstol eller en annan relevant rättslig myndighet för att hävda sin rätt att utnyttja ett undantag från eller en inskränkning i upphovsrätten eller närstående rättigheter.

Detta direktiv ska inte på något sätt påverka legitim användning, såsom användning inom ramen för de undantag eller inskränkningar som föreskrivs i unionslagstiftningen, …

Onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll ska i sina villkor informera sina användare om att de kan använda verk och andra alster inom ramen för undantag från, eller inskränkningar i, upphovsrätt och närstående rättigheter som föreskrivs i unionsrätten.

10.   I samarbete med medlemsstaterna ska kommissionen från och med den 6 juni 2019 anordna dialoger mellan berörda parter för att diskutera bästa praxis för samarbetet mellan online-leverantörerna av delningstjänster för innehåll och rättsinnehavarna. Kommissionen ska i samråd med online-leverantörer av delningstjänster för innehåll, rättsinnehavare, användarorganisationer och andra relevanta berörda parter, och med beaktande av resultaten av dialogerna mellan berörda parter, utfärda riktlinjer för tillämpning av denna artikel, särskilt vad gäller det samarbete som avses i punkt 4. Under diskussionerna om bästa praxis ska särskild hänsyn bland annat tas till behovet av en avvägning mellan grundläggande rättigheter och användningen av undantag och inskränkningar. Vid genomförandet av dialogerna mellan berörda parter ska användarorganisationerna ha tillgång till adekvat information från online-leverantörer av delningstjänster för innehåll om hur deras metoder fungerar med avseende på punkt 4.”

12.

Den 14 september 2016 lade Europeiska kommissionen fram ett förslag till direktiv om upphovsrätt på den digitala inre marknaden. ( 10 ) Förslaget syftade till att anpassa unionsreglerna inom området äganderätt till litterära och konstnärliga verk – upphovsrätt och närstående rättigheter – och särskilt direktiv 2001/29 till den digitala teknikens utveckling. ( 11 ) Det syftade även till att fortsätta harmoniseringen inom detta område på ett sätt som samtidigt som det fortsätter att säkerställa en hög skyddsnivå för immateriella rättigheter garanterar en bred tillgång till kreativt innehåll i hela unionen och upprätthåller en rimlig balans med andra allmänna intressen i den digitala miljön.

13.

I detta sammanhang syftade artikel 13 i förslaget särskilt till att korrigera värdegapet (”value gap”), det vill säga skillnaden mellan det värde som verk och andra alster skapar för online-leverantörerna av delningstjänster och den ersättning som dessa betalar till rättsinnehavarna. ( 12 )

14.

Det ska erinras om att de interaktiva delningstjänsterna, vilka är kännetecknande för det interaktiva Web 2.0, varav YouTube, ( 13 ) Soundcloud och Pinterest är de mest kända exemplen, möjliggör för envar att automatiskt lägga ut det innehåll som de vill online, utan att tjänsteleverantörerna gör något föregående urval. Det innehåll som användarna av dessa tjänster lägger ut online – allmänt kallat ”user-generated content” eller ”user-uploaded content” – kan sedan konsulteras genom streaming (strömning) från nämnda tjänsters webbplatser eller applikationer för smarta enheter som är kopplade till nämnda tjänster. Denna konsultation underlättas genom de funktioner för indexering, sökning och rekommendationer som i allmänhet tillhandahålls, och detta oftast gratis, eftersom leverantörerna av dessa tjänster vanligen får intäkter genom försäljning av reklamutrymme. En gigantisk mängd innehåll ( 14 ) tillgängliggörs således för allmänheten på internet, inbegripet en betydande andel skyddade verk och andra alster.

15.

Från och med 2015 har rättsinnehavarna, särskilt i musikindustrin, dock gjort gällande att medan online-delningstjänsterna i praktiken har fått en viktig plats för spridning av verk och andra alster online och leverantörerna av dessa tjänster erhåller avsevärda reklamintäkter genom dem, utger leverantörerna inte en skälig ersättning till rättsinnehavarna. Den ersättning som dessa leverantörer betalar rättsinnehavarna är särskilt obetydlig jämfört med den som musikstreamingtjänsterna – såsom Spotify – betalar dem, trots att konsumenterna ofta uppfattar dessa båda typer av tjänster som likvärdiga källor för tillgång till nämnda alster. Detta leder också till illojal konkurrens mellan nämnda tjänster. ( 15 )

16.

För att fullständigt förstå argumentet avseende värdegapet måste man gå tillbaka till rättsläget före antagandet av direktiv 2019/790 och den osäkerhet som rådde kring nämnda rättsläge.

17.

Det är här lämpligt att erinra om att å ena sidan tillerkänns upphovsmän enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29 en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje ”överföring till allmänheten” av deras verk, inbegripet att verken ”görs tillgängliga för allmänheten” på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. ( 16 ) Liknande rättigheter tillerkänns innehavare av närstående rättigheter med avseende på deras alster ( 17 ) enligt artikel 3.2 i detta direktiv. ( 18 ) I princip ( 19 ) kan en tredje part således inte överföra ett verk eller annat alster till allmänheten utan att på förhand ha erhållit tillstånd av innehavaren eller innehavarna av rättigheterna till verket eller alstret. Detta tillstånd har vanligen formen av ett licensavtal, som beviljas mot ersättning. ( 20 ) Även om det hela tiden har varit klart att en handling genom vilken en användare lägger ut ett skyddat verk eller alster online på en delningstjänst utgör en ”överföring till allmänheten” som kräver ett sådant förhandstillstånd, har frågan om huruvida leverantörerna av dessa tjänster själva måste ingå licensavtal och ersätta rättsinnehavarna dock varit föremål för motsättningar mellan leverantörerna och rättsinnehavarna. ( 21 )

18.

Å andra sidan innehåller artikel 14 i direktiv 2000/31 en safe harbour-regel för leverantörer av informationssamhällets tjänster bestående i lagring av innehåll som tillhandahållits av tredje part. I denna bestämmelse föreskrivs att en leverantör av en sådan tjänst är undantagen från allt ansvar som kan följa ( 22 ) av olagligt innehåll som leverantören lagrat på begäran av användarna av denna tjänst, under förutsättning att leverantören inte haft kännedom om innehållet eller, i förekommande fall, omedelbart har avlägsnat det. Även här föreligger emellertid motsättningar när det gäller huruvida online-leverantörerna av delningstjänster kan åtnjuta detta undantag när det gäller upphovsrätt. ( 23 )

19.

Motsättningarna har varit desto större, eftersom domstolen hittills inte har haft tillfälle att avgöra någon sådan tvist. ( 24 )

20.

I detta sammanhang har vissa leverantörer av delningstjänster helt enkelt vägrat att ingå licensavtal med rättsinnehavarna till verk och andra alster som läggs ut online av användarna av deras tjänster, eftersom de inte har ansett sig vara skyldiga att göra det. Andra leverantörer har ändå accepterat att ingå sådana avtal, men enligt rättsinnehavarna har avtalsvillkoren inte varit rättvisa, eftersom rättsinnehavarna inte har kunnat förhandla med leverantörerna på en jämlik grund. ( 25 )

21.

Mot denna bakgrund syftade förslaget till direktiv således dels till att rättsinnehavarna skulle kunna få bättre ersättning för användningen av deras verk och andra alster på online-delningstjänsterna, genom att det föreskrevs en skyldighet för leverantörerna av dessa tjänster att ingå licensavtal med rättsinnehavarna. ( 26 )

22.

Dels syftade förslaget till att möjliggöra för rättsinnehavarna att enklare kontrollera användningen av deras verk och andra alster på de aktuella tjänsterna. Enligt artikel 13 i förslaget var leverantörerna av nämnda tjänster skyldiga att använda de verktyg för automatisk innehållsigenkänning som vissa av dem redan infört på frivillig väg, det vill säga it-verktyg, vilkas funktion beskrivs längre ned ( 27 ) och vilka kan användas framför allt vid den tidpunkt då en användare lägger ut ett innehåll online – varav den gemensamma benämningen ”Upload filter” (uppladdningsfilter) för dessa verktyg – för att genom en automatisk process kontrollera om innehållet inkluderar ett skyddat verk eller annat alster och eventuellt omöjliggöra spridning. ( 28 )

23.

Förslaget till direktiv, särskilt artikel 13, gav upphov till många diskussioner i parlamentet och rådet inom ramen för lagstiftningsprocessen. Denna process kännetecknades dessutom av intensiva lobbyingkampanjer från de berörda ekonomiska aktörerna och av protestdemonstrationer från en del av civilsamhället, akademiska kretsar och förespråkare för yttrandefriheten, vilka framhävde de skadliga verkningar som de ansåg att skyldigheten för leverantörer av delningstjänster att införa ”upload filters” kunde få för yttrandefriheten. ( 29 )

24.

Förslaget till direktiv godkändes slutligen av parlamentet den 26 mars 2019 och av rådet den 16 april 2019. ( 30 ) Förslaget antogs officiellt den 17 april 2019 som direktiv 2019/790. Det ska införlivas av medlemsstaterna senast den 7 juni 2021. ( 31 )

25.

Under lagstiftningsprocessen undergick artikel 13 i förslaget till direktiv olika ändringar. Den antogs påtagligt annorlunda formulerad som artikel 17 i direktiv 2019/790. Det är lämpligt att redan här redogöra för vissa av de grundläggande aspekterna i denna artikel.

26.

För det första riktar sig artikel 17 i direktiv 2019/790, som det framgår av dess rubrik, till ”online-leverantörer av delningstjänster för innehåll”. ( 32 ) Detta begrepp definieras i artikel 2.6 första stycket i direktivet så, att det avser en ”leverantör av en av informationssamhällets tjänster som har som huvudsyfte eller ett av sina huvudsyften att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som laddats upp av dess användare, som leverantören ordnar och marknadsför i vinstsyfte”. Oavsett denna öppna formulering framgår det tydligt att artikel 17 avser de ”stora” leverantörer av delningstjänster som förknippas med värdegapet ( 33 ) och vilkas verksamhet denna definition uppenbart är avsedd att återge. ( 34 )

27.

För det andra anges i artikel 17.1 första stycket i direktiv 2019/790 att en leverantör av delningstjänster ”vidtar en åtgärd som innebär en överföring till eller ett tillgängliggörande för allmänheten när den ger allmänheten tillgång till upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som har laddats upp av användarna”. Som det anges i artikel 17.1 andra stycket ska dessa leverantörer därför i princip erhålla ett tillstånd av rättsinnehavarna, till exempel genom att ingå ett licensavtal rörande användningen på deras tjänster av skyddat innehåll som läggs ut online av användarna. ( 35 ) Unionslagstiftaren har således genom lag, till rättsinnehavarnas fördel, löst de motsättningar som nämns i punkt 17 ovan. ( 36 )

28.

Denna skyldighet har ett direkt samband med det allmänna mål som eftersträvas med artikel 17 i direktiv 2019/790, det vill säga att ”uppnå en välfungerande och rättvis marknad för upphovsrätt” ( 37 ) genom att främja utvecklingen av ”licensmarknaden mellan rättsinnehavare och [leverantörer] av delningstjänster”. Det handlar om att förstärka rättsinnehavarnas position vid förhandlingen (eller omförhandlingen) av licensavtal med dessa leverantörer, i syfte att säkerställa att avtalen är ”rättvisa” och upprätthåller en ”rimlig jämvikt mellan båda parter” ( 38 ) – och därigenom korrigera värdegapet. Rättsinnehavarnas förhandlingsposition förstärks desto mer, eftersom de å sin sida i princip inte är skyldiga att ingå licensavtal med leverantörerna. ( 39 )

29.

För det tredje anges i artikel 17.3 i direktiv 2019/790 att när en leverantör av delningstjänster vidtar en åtgärd som innebär en ”överföring till allmänheten” eller ett ”tillgängliggörande för allmänheten”, enligt de villkor som anges i punkt 1 i samma artikel, ska det undantag från ansvar som föreskrivs i artikel 14 i direktiv 2000/31 inte gälla. ( 40 )

30.

För det fjärde anges i artikel 17.4 att när leverantörer av delningstjänster inte har erhållit tillstånd från rättsinnehavarna, ska de ansvara för ”otillåten” ( 41 ) överföring till allmänheten som genomförs med användning av deras tjänster. Detta är en logisk följd av det ovanstående: eftersom dessa leverantörer numera anses vidta åtgärder för ”överföring till allmänheten” när de ”ger tillgång” till verk och andra alster som laddas upp av användarna av deras tjänster, bär de ett direkt ansvar (eller ”primärt” ansvar) i fall av olaglig ”överföring”.

31.

Det direkta ansvar som åligger en person som vidtar en olaglig åtgärd för ”överföring till allmänheten” är i princip ett objektivt ansvar. ( 42 ) Leverantörerna av delningstjänster borde därför vara automatiskt ansvariga varje gång som ett verk eller annat alster olagligt läggs ut online på deras tjänster. De skulle då bland annat kunna dömas att betala eventuellt skadestånd till de berörda rättsinnehavarna. ( 43 )

32.

Eftersom det dock, å ena sidan, är användarna av delningstjänsterna som lägger ut det innehåll som finns online, utan att leverantörerna gör något förhandsurval av innehållet, ( 44 ) och leverantörerna, å andra sidan, sannolikt inte kan få tillstånd av samtliga rättsinnehavare för alla nuvarande och framtida verk och andra alster som kan komma att laddas upp, ( 45 ) skulle ett sådant objektivt ansvar dock tvinga leverantörerna att fullständigt ändra sin affärsmodell – och således att överge själva modellen med ett interaktivt Web 2.0.

33.

Unionslagstiftaren har därför ansett att en särskild ansvarsmekanism måste föreskrivas med avseende på dessa samma leverantörer. ( 46 ) Enligt artikel 17.4 i direktiv 2019/790 kan leverantörerna, i fall av olaglig ”överföring till allmänheten” som görs med användning av deras tjänster, undantas från allt ansvar genom att visa att de

34.

Två av dessa kumulativa villkor är i centrum för förevarande talan. Övriga punkter i artikel 17 i direktiv 2019/790 kommer att presenteras vartefter under min granskning av talan. ( 47 )

35.

Republiken Polen har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 24 maj 2019.

36.

Republiken Polen har yrkat att domstolen ska

37.

Parlamentet har yrkat att domstolen ska

38.

Rådet har yrkat att domstolen ska

39.

Genom beslut av domstolens ordförande av den 17 oktober 2019 tilläts Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Republiken Portugal och Europeiska kommissionen att intervenera till stöd för parlamentets och rådets yrkanden. Interventionsinlagor har ingetts av samtliga dessa intervenienter, med undantag av Republiken Portugal.

40.

Parterna och intervenienterna, med undantag av den portugisiska regeringen, var företrädda vid förhandlingen den 10 november 2020.

41.

Republiken Polen har till stöd för sin talan åberopat en enda grund avseende ett åsidosättande av yttrande- och informationsfriheten, vilken garanteras i artikel 11.1 i stadgan. ( 48 ) Innan jag granskar denna grund i sak (avsnitt B), kommer jag kortfattat att behandla frågan om huruvida talan kan tas upp till prövning (avsnitt A).

42.

Parlamentet, rådet, den franska regeringen och kommissionen har gjort gällande att huvudyrkandet inte kan tas upp till prövning i den mån det syftar till en ogiltigförklaring av enbart artikel 17.4 b och c in fine i direktiv 2019/790. Jag delar denna uppfattning.

43.

Enligt domstolens fasta praxis kan nämligen en del av en unionsrättsakt ogiltigförklaras endast om de delar för vilka ogiltigförklaring har yrkats kan avskiljas från rättsakten i övrigt. Detta krav är inte uppfyllt när rättsaktens kärninnehåll skulle ändras om en del av den ogiltigförklarades. ( 49 )

44.

Det är dock uppenbart att en ogiltigförklaring av endast artikel 17.4 b och c in fine skulle ändra kärninnehållet i artikel 17 i direktiv 2019/790. Som parlamentet, rådet, den franska regeringen och kommissionen har gjort gällande utgör de olika bestämmelserna i artikel 17 tillsammans ett ”komplicerat” ansvarssystem, som speglar den balans som unionslagstiftaren vill uppnå mellan tjänsteleverantörernas, användarnas och rättsinnehavarnas rättigheter och intressen. En ogiltigförklaring av enbart de angripna bestämmelserna skulle få till följd att detta ansvarssystem ersattes med ett helt annat system som skulle vara betydligt mer fördelaktigt för leverantörerna av delningstjänster. En sådan delvis ogiltigförklaring skulle med andra ord innebära att domstolen skulle revidera artikel 17, vilket den inte kan göra inom ramen för ett förfarande för ogiltigförklaring enligt artikel 263 FEUF.

45.

Däremot är det ostridigt mellan parterna att sökandens andrahandsyrkande, att artikel 17 i direktiv 2019/790 ska ogiltigförklaras i dess helhet, kan tas upp till prövning. Hur viktig denna artikel än är ändrar en ogiltigförklaring av den nämligen inte direktivets kärninnehåll. Det stora antalet artiklar i direktivet har olika syften och är indelade i olika avdelningar och kapitel. Artikel 17 i nämnda direktiv kan således avskiljas från dess övriga artiklar, vilka alla kan kvarstå fullständigt i fall av en ogiltigförklaring av artikel 17. ( 50 )

46.

Den enda grund som Republiken Polen har åberopat kan sammanfattas med några ord. Det har huvudsakligen gjorts gällande att enligt artikel 17.4 b och c in fine i direktiv 2019/790 måste leverantörer av delningstjänster, för att undantas från allt ansvar i fall av olaglig ”överföring till allmänheten” av verk och andra alster på deras tjänster, vidta en förebyggande övervakning av det innehåll som användarna vill lägga ut online. För att göra detta måste de använda it‑verktyg som möjliggör automatisk filtrering av nämnda innehåll. Denna förebyggande övervakning utgör dock en begränsning i utövandet av rätten till yttrandefriheten, som garanteras i artikel 11 i stadgan. Denna begränsning är inte förenlig med detta instrument, eftersom den skadar det ”väsentliga innehållet” i denna grundläggande rättighet eller åtminstone inte respekterar proportionalitetsprincipen.

47.

I sina svaromål har parlamentet och rådet, med stöd av den spanska och den franska regeringen samt kommissionen, invänt mot vart och ett av dessa argument. Jag kommer därför att granska dem i tur och ordning i de följande avsnitten. Först kommer jag att behandla de angripna bestämmelsernas räckvidd (avsnitt 1). Därefter kommer jag att behandla frågan om en begränsning i utövandet av rätten till yttrande- och informationsfrihet (avsnitt 2) och slutligen frågan om huruvida denna begränsning är förenlig med stadgan (avsnitt 3).

48.

För att helt förstå räckvidden av de villkor för undantag från ansvar som föreskrivs i artikel 17.4 b och c in fine i direktiv 2019/790, är det lämpligt att jämföra dem med de undantag som föreskrivs i artikel 14 i direktiv 2000/31. Enligt sistnämnda artikel är en tjänsteleverantör undantagen från allt ansvar som kan följa av olaglig information som denne lagrar på begäran av en användare av tjänsten, under förutsättning att a) tjänsteleverantören inte hade kännedom om informationen eller b) tjänsteleverantören, i förekommande fall, utan dröjsmål har avlägsnat informationen eller gjort den oåtkomlig. I praktiken förväntas det inte att en sådan tjänsteleverantör ska övervaka den information som finns på dennes servrar eller aktivt ska efterforska den olagliga information som finns på dem. ( 51 ) När en tjänsteleverantör däremot, i allmänhet genom en anmälan från tredje man, uppmärksammas på förekomsten och lokaliseringen av sådan olaglig information ska tjänsteleverantören vidta åtgärder för att avlägsna informationen i fråga eller omöjliggöra åtkomst till den – enligt ett system för ”anmälan och avlägsnande” (notice and take down). ( 52 )

49.

Som sökanden har gjort gällande måste leverantörer av delningstjänster däremot, för att uppfylla de villkor som föreskrivs i de angripna bestämmelserna, vidta en förebyggande övervakning av den information som användarna av deras tjänster lägger ut online (avsnitt a). För att utföra övervakningen måste leverantörerna i ett stort antal situationer använda sig av it-verktyg som möjliggör automatisk filtrering av nämnda innehåll (avsnitt b).

50.

Det ska för det första erinras om att enligt artikel 17.4 b i direktiv 2019/790 måste leverantörerna av delningstjänster visa att de ”i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed har gjort vad de har kunnat” för att ”säkerställa att specifika verk och andra alster för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information inte är tillgängliga”.

51.

Enligt artikel 17.4 c måste de vidare, efter att ha mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavarna om att verk eller andra alster finns på deras tjänster, inte endast agera snabbt för att omöjliggöra åtkomst till dessa alster eller avlägsna dem från sina webbplatser, ( 53 ) utan även visa att de ”har gjort vad de har kunnat” för att ”motverka framtida uppladdningar” – denna gång enligt logiken ”anmälan och blockering” (notice and stay down).

52.

Sammanfattningsvis åläggs leverantörerna av delningstjänster genom de angripna bestämmelserna en omsorgsplikt – eller, för att uttrycka det på ett annat sätt, en skyldighet att vida åtgärder ( 54 ) – vad gäller övervakningen av deras tjänster. För att ”säkerställa” att verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna ”inte är tillgängliga” och för att ”motverka framtida uppladdningar” måste leverantörerna vidta ”alla åtgärder som en samvetsgill operatör skulle ha vidtagit” ( 55 ) för att i mängden innehåll som användarna lägger ut online upptäcka och blockera eller aktivt avlägsna innehåll som återger alstren i fråga. ( 56 )

53.

Denna tolkning stöds av det mål som eftersträvas med artikel 17 i direktiv 2019/790. Enligt artikel 14 i direktiv 2000/31 ska rättsinnehavarna nämligen övervaka delningstjänsterna och uppmärksamma leverantörerna, genom en anmälan, på det intrångsgörande innehåll som finns där, så att dessa kan avlägsna det. Som rådet har erinrat om ansåg unionslagstiftaren dock vid antagandet av nämnda artikel 17 att ett sådant system lägger en alltför stor börda på rättsinnehavarna och inte ger dem möjlighet att effektivt kontrollera användningen av deras verk och andra alster på dessa tjänster. ( 57 ) Framför allt läggs innehåll som har avlägsnats ofta på nytt ut online kort tid därefter, vilket tvingar rättsinnehavarna att göra flera anmälningar. ( 58 ) I syfte att åtgärda detta problem har uppgiften att övervaka tjänsterna överförts på tjänsteleverantörerna genom de angripna bestämmelserna. ( 59 )

54.

Som Republiken Polen har gjort gällande måste leverantörerna av delningstjänster för det andra, för att uppfylla de mål som anges i de angripna bestämmelserna, försöka att på förhand förebygga att intrångsgörande innehåll läggs ut online och inte endast avlägsna det i efterhand.

55.

Av skäl 66 i direktiv 2019/790 framgår härvid att enligt artikel 17.4 b i detta direktiv ska leverantörerna av delningstjänster försöka att ”undvika” att verk och andra alster som identifierats av rättsinnehavarna ”blir tillgängliga” på deras tjänster. Artikel 17.4 c är ännu mer explicit vad gäller den typ av åtgärder som förväntas, eftersom det där anges att leverantörerna ska se till att ”motverka framtida uppladdningar” av de verk och andra alster som har föranlett en underrättelse från rättsinnehavarna. Formuleringen ”i enlighet med led b” understryker dessutom att i båda dessa led förväntas samma sak av leverantörerna: de ska försöka förebygga att visst olagligt innehåll läggs ut – eller, i enlighet med ”stay-down-logiken”, på nytt läggs ut – online på deras tjänster.

56.

Denna tolkning stöds också av det mål som eftersträvas med artikel 17 i direktiv 2019/790, vilket är att göra det enklare för rättsinnehavarna att kontrollera användningen av deras verk på delningstjänsterna. Som rådet har gjort gällande syftar denna bestämmelse till att i den digitala miljön bekräfta den exklusiva karaktären hos rätten till ”överföring till allmänheten”. Den omsorgsplikt som leverantörerna av delningstjänster åläggs genom de angripna bestämmelserna syftar till att säkerställa att rättsinnehavarna faktiskt kan ”ingripa mot eventuella användare av [deras] verk som planerar att överföra nämnda verk till allmänheten, och därvid förbjuda sådan överföring” ( 60 ) på dessa tjänster. Som parlamentet och rådet har betonat ska leverantörerna således försöka ingripa innan innehållet läggs ut online, det vill säga innan de verk eller andra alster som innehållet kan återge faktiskt ”överförs till allmänheten” i strid med denna ensamrätt.

57.

I det här skedet av mitt förslag till förhandsavgörande är det lämpligt att förklara att det finns ett visst antal it-verktyg som gör det möjligt att automatiskt upptäcka given information som läggs ut online eller finns på en server. För detta ändamål används framför allt verktyg för automatisk innehållsigenkänning (Automatic Content Recognition eller ACR) som bygger på olika tekniker, nämligen – om man går från den enklaste till den mest komplicerade – hashning (hashing), vattenmärkning (watermarking) och digitala fingeravtryck (fingerprinting). ( 61 )

58.

Från andra hälften av 2000-talet har vissa leverantörer av delningstjänster frivilligt infört verktyg som alldeles särskilt använder denna senaste teknik, ( 62 ) detta bland annat ( 63 ) för att aktivt efterforska intrångsgörande innehåll på sina tjänster. ( 64 ) Verktygen för igenkänning via ”digitala fingeravtryck” kan automatiskt filtrera fram rättsinnehavarnas verk och andra alster i det innehåll som laddas upp på nämnda tjänster genom att vid den tidpunkt då innehållet läggs ut eller när det redan har lagts ut jämföra innehållet med den referensinformation som tillhandahållits av rättsinnehavarna. ( 65 ) Om denna jämförelse visar en överensstämmelse (”match”), ger nämnda verktyg i allmänhet de berörda rättsinnehavarna möjlighet att manuellt eller automatiskt blockera innehållet i fråga, tillåta att det läggs ut online och följa dess popularitet genom statistik om besökarna, eller också att monetarisera (tjäna pengar på) det genom att infoga reklaminslag i det. ( 66 )

59.

I förslaget till direktiv välkomnades denna tekniska utveckling. I konsekvensbedömningen betonades effektiviteten hos verktygen för igenkänning genom ”digitala fingeravtryck” på området för förfalskning och deras ökade tillgänglighet på marknaden. Som jag har angett ovan ( 67 ) syftade nämnda förslag till att göra det obligatoriskt för leverantörerna av delningstjänster att införa sådana verktyg, så att de som inte ännu hade gjort det tvingades att ”uppgradera sig” och de övriga tvingades att ge rättsinnehavarna transparent tillgång till deras igenkänningsverktyg. ( 68 )

60.

Som parlamentet, rådet och den spanska regeringen noga har betonat innehåller den slutliga versionen av direktiv 2019/790 inte längre några uttryckliga hänvisningar till verktyg för automatisk innehållsigenkänning. Artikel 17.4 b och c i detta direktiv är formulerad i allmänna ordalag. Genom dessa bestämmelser åläggs leverantörerna av delningstjänster inte formellt att vidta specifika åtgärder eller införa specifik teknik för att uppnå de mål som eftersträvas med dem. ( 69 )

61.

Enligt svarandena och intervenienterna ålägger de angripna bestämmelserna således inte nämnda leverantörer att använda sådana verktyg. Leverantörerna har ett ”utrymme för skönsmässig bedömning” vad gäller de åtgärder och den teknik som ska införas i syfte att uppnå de mål som anges i dessa bestämmelser. De kan således ”välja” att införa sådana verktyg – eller att fortsätta att använda dem, för dem som redan gör det – eller till och med att utveckla ”innovativa lösningar”. ( 70 ) Enligt artikel 17.5 i direktiv 2019/790 ska de åtgärder som krävs av dessa samma leverantörer under alla omständigheter granskas från fall till fall, mot bakgrund av proportionalitetsprincipen.

62.

Emellertid förefaller det mig som om de angripna bestämmelserna, såsom Republiken Polen har hävdat, i ett stort antal situationer faktiskt ålägger leverantörerna av delningstjänster att använda dessa verktyg för innehållsigenkänning. ( 71 ) Enligt min mening ändrade unionslagstiftaren helt enkelt metod mellan förslaget till direktiv och dess antagande som direktiv 2019/790. I stället för att direkt föreskriva en skyldighet att införa sådana verktyg har unionslagstiftaren indirekt ålagt en sådan skyldighet genom de villkor för undantag från ansvar som föreskrivs i dessa bestämmelser.

63.

Som sökanden har betonat måste man nämligen dels ha i åtanke det faktiska sammanhang i vilket de angripna bestämmelserna ingår. Artikel 17 i direktiv 2019/790 gäller tjänsteleverantörer som lagrar och ger allmänheten tillgång till en ”stor mängd upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster”. Det rör sig med andra ord om leverantörer som förvaltar en stor eller till och med gigantisk mängd innehåll. Delningstjänsterna tillhandahålls dessutom utan avbrott och på ett sådant sätt att de är öppna för ett betydande antal användare, vilket således innebär att avsevärda mängder nytt innehåll kan läggas ut online i varje ögonblick.

64.

I ett sådant sammanhang är det uppenbart att leverantörerna av delningstjänster, såsom sökanden har gjort gällande, inte kan låta sina anställda kontrollera hela eller ens den största delen av det innehåll som läggs ut online ( 72 ) – vilket parlamentet för övrigt har erkänt. Det är således svårt att se vilka andra medel än ett verktyg för automatisk igenkänning, som ger dem möjlighet att filtrera det innehåll som laddas upp på deras tjänster, dessa leverantörer rimligen skulle kunna använda för att ”säkerställa” att skyddade verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna ”inte är tillgängliga” och ”motverka framtida uppladdningar” på deras tjänster, i enlighet med de mål som anges i de angripna bestämmelserna ( 73 ) – och härvid ska påpekas att parlamentets och rådets hänvisning till eventuella ”innovativa lösningar” på området utgör endast mycket relativ hjälp i detta avseende. ( 74 ) Vid förhandlingen medgav svarandena och intervenienterna dessutom mellan raderna, som svar på domstolens frågor, att dessa verktyg faktiskt mycket ofta är absolut nödvändiga för detta ändamål. ( 75 )

65.

Dels ska det erinras om att leverantörerna av delningstjänster måste vidta åtgärder i enlighet med ”höga branschstandarder för god yrkessed” i syfte att uppfylla den omsorgsplikt som de är ålagda enligt artikel 17.4 b i direktiv 2019/790. Som det anges i skäl 66 andra stycket i detta direktiv ska härvid ”bästa praxis i branschen” och ”utvecklingen” beaktas.

66.

Som jag har förklarat i punkt 58 ovan använder olika leverantörer av delningstjänster redan nu verktyg för igenkänning genom ”digitala fingeravtryck” för flera typer av innehåll. ( 76 ) För att uppfylla den omsorgsplikt som följer av de angripna bestämmelserna förefaller således övriga leverantörer som godtar sådant innehåll på sina tjänster skyldiga att följa ”bästa praxis i branschen” och ”utvecklingen” genom att införa sådana verktyg för att filtrera dessa kategorier av innehåll.

67.

Som svarandena och intervenienterna har betonat ska, enligt artikel 17.5 i direktiv 2019/790, de åtgärder som förväntas av leverantörerna av delningstjänster visserligen vara förenliga med proportionalitetsprincipen i varje enskilt fall. Härvid ska bland annat, för det första, beaktas ”[t]ypen av tjänst, publiken och tjänstens omfattning samt vilken typ av verk eller andra alster som har laddats upp av användarna av tjänsten” och, för det andra, ”[t]illgången till lämpliga och effektiva medel och tjänsteleverantörernas kostnad för dem”. ( 77 ) Mot denna bakgrund kan det inte uteslutas att det i särskilda fall skulle strida mot proportionalitetsprincipen att avkräva vissa leverantörer att de ska använda ett verktyg för innehållsigenkänning. Vidare förefaller det som om dessa verktyg med dagens teknik varken är anpassade eller effektiva när det gäller vissa särskilda typer av verk och andra alster. ( 78 )

68.

Bortsett från dessa särskilda fall är det emellertid enligt min mening klart att i alla situationer där olika lämpliga och effektiva verktyg finns tillgängliga på marknaden och inte är orimligt dyra är leverantörerna av delningstjänster i princip skyldiga att införa dem för att visa att de har gjort ”vad de har kunnat” för att förebygga att olagligt innehåll läggs ut online och således uppfylla de angripna bestämmelserna. ( 79 ) I enlighet med proportionalitetsprincipen kan de vid behov välja de av de tillgängliga verktygen som är bäst anpassade för deras situation och resurser ( 80 ) – eller till och med, när det gäller de rikaste av dem, utveckla ett sådant verktyg internt.

69.

Sammanfattningsvis måste leverantörerna av delningstjänster i ett stort antal fall – för att i överensstämmelse med de angripna bestämmelserna visa att de ”i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed har gjort vad de har kunnat” för att ”säkerställa” att verk och andra alster som rättsinnehavarna har identifierat ”inte är tillgängliga” och ”motverka framtida uppladdningar” på sina tjänster – införa verktyg för automatisk innehållsigenkänning i syfte att filtrera det innehåll som användarna lägger ut online och vid behov blockera visst innehåll innan det laddas upp. ( 81 )

70.

När de angripna bestämmelsernas räckvidd nu har klargjorts ska de granskas mot bakgrund av rätten till yttrande- och informationsfrihet.

71.

Den rättighet som garanteras i artikel 11 i stadgan, vilken ”innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser”, motsvarar den som föreskrivs i artikel 10 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen). ( 82 ) Enligt artikel 52.3 i stadgan har dessa båda rättigheter således samma innebörd eller åtminstone samma räckvidd. Av detta följer att artikel 11 i stadgan ska tolkas mot bakgrund av artikel 10 i Europakonventionen och praxis avseende denna artikel från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen).

72.

Denna grundläggande rättighet är onekligen relevant i förevarande fall. Som Republiken Polen och kommissionen har påpekat i sina respektive yttranden är de delningstjänster som avses i artikel 17 i direktiv 2019/790 av särskild vikt för friheten att ta emot och sprida uppgifter och tankar.

73.

Att lägga ut innehåll online på nämnda tjänster omfattas således, som sökanden har hävdat, av utövandet av rätten till yttrande- och informationsfrihet, oavsett om det rör sig om videofilmer, fotografier, text etcetera. ( 83 ) Att lägga ut sådant innehåll online kan även omfattas av andra angränsande rättigheter. När innehållet i fråga utgör ett konstnärligt uttryck av den användare som laddar upp det, omfattas åtgärden att lägga ut innehållet online av utövandet av den konstnärliga friheten, vilken garanteras i artikel 13 i stadgan och artikel 10 i Europakonventionen. ( 84 )

74.

Det ska preciseras att detta gäller oavsett huruvida innehållet i fråga utgör ett intrång i upphovsrätten eller inte. Det motsatta argumentet, som parlamentet har anfört, utgår enligt min mening från en rättslig approximering. Den omständigheten att information skyddas av upphovsrätten har nämligen inte till omedelbar verkan att den inte omfattas av yttrandefriheten. ( 85 ) Även om det i allmänhet är motiverat att begränsa spridningen av sådan information, är denna fråga relevant endast i skedet för prövningen av villkoren för huruvida en sådan begränsning av yttrandefriheten är tillåtlig. ( 86 )

75.

Enligt sökanden är de filtreringsåtgärder som leverantörerna av delningstjänster är tvungna att införa enligt artikel 17.4 b och c in fine i direktiv 2019/790 till sin natur ”förebyggande åtgärder” för kontroll av användarnas information. Dessa åtgärder skulle innebära en ”förhandsbegränsning” i den mening som avses i Europadomstolens praxis avseende artikel 10 i Europakonventionen. De angripna bestämmelserna innebär således att leverantörerna ska införa en ”allmän automatiserad censur av förebyggande karaktär” på delningstjänsterna. Nämnda bestämmelser innebär därigenom en särskilt allvarlig ”inblandning” från unionslagstiftarens sida i användarnas yttrande- och informationsfrihet.

76.

Svarandena och intervenienterna har däremot bestritt att de angripna bestämmelserna innebär en sådan ”censur” eller en ”inblandning” i denna frihet. Rådet anser särskilt att dessa bestämmelser – eller artikel 17 i direktiv 2019/790 i allmänhet – inte har till syfte att på förhand begränsa den information som kan spridas på dessa tjänster. Användarna är fria att ladda upp det innehåll som de vill på dem. I alla situationer där det innehåll som läggs ut online är upphovsrättsskyddat ska nämnda leverantörer helt enkelt i princip erhålla ett tillstånd från de berörda rättsinnehavarna och är i annat fall ansvariga i efterhand.

77.

Liksom sökanden anser jag att de angripna bestämmelserna faktiskt innebär en ”inblandning” i användarnas yttrandefrihet. Jag vill dock genast göra en precisering beträffande terminologin. Begreppet ”censur” är visserligen polysemiskt. Av sökandens yttranden framgår emellertid tydligt att sökanden med detta begrepp avser idén om en förhandskontroll av informationen innan den sprids. Parlamentets, rådets och den spanska regeringens argument avseende att begreppet ”censur” inte är relevant i förevarande fall, eftersom artikel 17 i direktiv 2019/790 inte innebär någon ”politisk eller moralisk” kontroll av den information som läggs ut online på delningstjänsterna, är enligt min mening ovidkommande i detta sammanhang. För att undvika eventuell ytterligare förvirring kommer jag i detta avsnitt endast att använda begreppen ”förebyggande åtgärder” och ”förhandsbegränsningar”.

78.

Med detta sagt föreskrivs i artikel 17 i direktiv 2019/790 inte endast, såsom rådet har hävdat, att leverantörerna av delningstjänster ska erhålla ett tillstånd för skyddat innehåll som läggs ut online av användarna av deras tjänster och att de i annat fall är direkt ansvariga för innehållet. Som jag har förklarat i det föregående avsnittet föreskrivs i de angripna bestämmelserna även att nämnda leverantörer är undantagna från detta ansvar när de har gjort ”vad de har kunnat” för att förebygga att innehåll som återger verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna läggs ut online av användarna. Leverantörerna har således att vidta en filtrering och en förebyggande blockering av innehållet i fråga.

79.

Som sökanden har gjort gällande är filtrering till sin natur en ”förebyggande åtgärd” för kontroll av den information som sprids på dessa tjänster, och de blockeringsåtgärder som den kan resultera i utgör ”förhandsbegränsningar” i den mening som avses i Europadomstolens praxis avseende artikel 10 i Europakonventionen: ( 87 ) den information som användarna avser att lägga ut online kontrolleras och den information som anses kunna utgöra ett intrång i upphovsrätten begränsas innan den sprids, och detta inte för att bestraffa eventuella intrång, utan för att förebygga dem. ( 88 )

80.

I dessa situationer är användarna, i motsats till vad rådet har gjort gällande, således inte ”fria” att lägga ut det innehåll som de vill på delningstjänsterna. De filtrerings- och blockeringsåtgärder som leverantörerna genomför begränsar det innehåll som kan laddas upp. Av detta följer en ”inblandning” i användarnas utövande av sin kommunikationsfrihet. Filtreringen och blockeringen av innehåll innan det sprids innebär dessutom en ”inblandning” i allmänhetens frihet att ta emot information. ( 89 )

81.

Parlamentet och rådet har genmält att leverantörerna av delningstjänster i egenskap av privata aktörer fritt kan välja vilken typ av information de vill se spridas på sina tjänster och således besluta att filtrera och blockera innehåll. Även om det antas att detta utgör en ”inblandning” i användarnas yttrandefrihet kan den under inga omständigheter tillskrivas unionslagstiftaren.

82.

Två situationer har enligt min mening blandats ihop i detta argument. Det är riktigt att leverantörerna av delningstjänster inom ramen för den näringsfrihet och avtalsfrihet som garanteras i artikel 16 i stadgan kan fastställa en politik för innehållet, genom användarvillkor för sina tjänster eller också genom ”gruppregler”, och på eget initiativ utöva en form av ”självreglering” genom att filtrera och blockera innehåll som enligt dem strider mot dessa regler. I denna situation föreligger inte en ”offentlig myndighets inblandning” i användarnas yttrandefrihet i den mening som avses i artikel 10 i Europakonventionen och artikel 11 i stadgan. ( 90 )

83.

Emellertid rör det sig i förevarande fall enligt min mening inte om en ”självreglering” som leverantörerna av delningstjänster vidtar. Oberoende av huruvida förbudet mot att lägga ut intrångsgörande innehåll online finns med i deras allmänna användarvillkor eller i deras ”gruppregler”, utförs filtreringen och blockeringen av innehåll i syfte att uppfylla de angripna bestämmelserna. ( 91 )

84.

Jag anser därför att ”inblandningen” i användarnas yttrandefrihet visst kan tillskrivas unionslagstiftaren. Unionslagstiftaren är nämligen anstiftare till denna inblandning. Parlamentet och rådet har för övrigt själva erkänt att de angripna bestämmelserna syftar till att tilldela leverantörerna av delningstjänster uppgiften att kontrollera de intrång i upphovsrätten som begås på dessa tjänster. Lagstiftaren har på sätt och viss till dessa leverantörer delegerat uppgiften att kontrollera att upphovsrätten tillämpas korrekt i den digitala miljön. Unionslagstiftaren kan dock inte delegera nämnda uppgift och samtidigt lägga över allt ansvar på leverantörerna för den inblandning i användarnas grundläggande rättigheter som följer av denna kontroll. ( 92 )

85.

Min övertygelse i detta hänseende påverkas inte av rådets argument att de angripna bestämmelserna inte ”förpliktar” leverantörerna av delningstjänster att vidta filtrering och blockering av det innehåll som användarna av deras tjänster lägger ut online, eftersom artikel 17.4 i direktiv 2019/790 inte i strikt mening ålägger dessa leverantörer någon ”skyldighet”, utan endast föreskriver ett system för undantag från ansvar som de har ”möjlighet” att använda sig av när de inte har erhållit tillstånd av rättsinnehavarna.

86.

För att bedöma huruvida artikel 17 i direktiv 2019/790 är förenlig med artikel 11 i stadgan måste man nämligen enligt min mening beakta inte endast dess lydelse utan också dess konkreta verkningar. Med beaktande av den omständigheten att leverantörerna av delningstjänster, å ena sidan, inte kan erhålla tillstånd av rättsinnehavarna för ett visst antal verk och andra alster ( 93 ) medan användarna, å andra sidan, ändå potentiellt kan lägga ut en mängd innehåll online som återger alstren i fråga, utgör användningen av det system för undantag från ansvar som föreskrivs i artikel 17.4 i direktiv 2019/790 inte en ”möjlighet” för dessa leverantörer, utan en nödvändighet för att de inte ska behöva bära en orimligt stor ansvarsrisk. I ett stort antal fall utgör de villkor för undantag som föreskrivs i de angripna bestämmelserna således i praktiken veritabla skyldigheter för nämnda leverantörer. För övrigt ska det påpekas att det i själva artikel 17.5 hänvisas till de ”skyldigheter [som åligger leverantörerna av delningstjänster] enligt punkt 4” (min kursivering).

87.

Ett sådant system för ansvar/undantag utgör enligt min mening en lika effektiv metod som en direkt skyldighet skulle utgöra när det gäller att tvinga de berörda ekonomiska aktörerna att vidta en förebyggande filtrering av sina användares innehåll. Som jag har angett i punkt 62 ovan har unionslagstiftaren helt enkelt ändrat metod i detta hänseende. Dessa olika metoder har emellertid samma verkningar och ska av detta skäl behandlas på samma sätt med avseende på de grundläggande rättigheterna. ( 94 )

88.

Av föregående avsnitt framgår att de angripna bestämmelserna, såsom Republiken Polen har gjort gällande, innebär en begränsning i utövandet av rätten till yttrandefrihet, som garanteras i artikel 11 i stadgan.

89.

Yttrandefriheten är emellertid inte en absolut rättighet. Enligt artikel 52.1 i stadgan kan en begränsning i utövandet av denna frihet tillåtas på villkor att den 1) är ”föreskriven i lag”, 2) är förenlig med ”det väsentliga innehållet” i denna frihet och 3) är förenlig med proportionalitetsprincipen.

90.

Enligt artikel 10.2 i Europakonventionen och Europadomstolens praxis avseende denna artikel kan ingrepp i yttrandefriheten på liknande sätt tillåtas i den del de är ”föreskrivna i lag”, syftar till ett eller flera av de legitima mål som anges i nämnda punkt 2 och är ”[nödvändiga] i ett demokratiskt samhälle”. ( 95 ) Även om dessa villkor i sin lydelse delvis skiljer sig från de villkor som föreskrivs i artikel 52.1 i stadgan, ska de, som jag har påpekat ovan, anses ha samma innebörd eller åtminstone samma räckvidd. ( 96 )

91.

I de följande avsnitten kommer jag därför att granska huruvida de tre villkor som föreskrivs i artikel 52.1 i stadgan är uppfyllda samtidigt som jag tolkar dem mot bakgrund av relevant praxis från Europadomstolen. Jag kommer därvid att redogöra för skälen till att det måste anses att begränsningen i fråga är ”föreskriven i lag” (avsnitt a), är förenlig med ”det väsentliga innehållet” i rätten till yttrandefrihet (avsnitt b) och – förutsatt att artikel 17 i direktiv 2019/790 tolkas korrekt – är förenlig med proportionalitetsprincipen (avsnitt c).

92.

Enligt domstolens fasta praxis innebär villkoret att varje begränsning i utövandet av de grundläggande rättigheterna ska vara ”föreskriven i lag” i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan, jämförd med Europadomstolens praxis avseende motsvarande villkor som föreskrivs i artikel 10.2 i Europakonventionen, inte endast att denna begränsning ska ha en rättslig grund (”förekomsten av en lag”), utan även att denna rättsliga grund måste uppfylla vissa krav på tillgänglighet och förutsebarhet (”egenskapen av lag”). ( 97 )

93.

I förevarande fall är det uppenbart att begränsningen i fråga har en rättslig grund, eftersom den följer av bestämmelser som har antagits av unionslagstiftaren.

94.

Vad vidare gäller denna rättsliga grunds ”egenskap av lag” ska det erinras om att enligt praxis från domstolen ( 98 ) respektive Europadomstolen ( 99 ) måste den rättsliga grund genom vilken utövandet av en grundläggande rättighet begränsas vara tillräckligt tillgänglig och dess följder måste kunna förutses, det vill säga den ska vara tillräckligt klart och precist formulerad, så att de berörda, om nödvändigt med hjälp av ett kvalificerat biträde, kan anpassa sitt beteende.

95.

Jag anser att de angripna bestämmelserna uppvisar en tillräcklig grad av klarhet och precision för att uppfylla detta krav. Definitionen av ”online-leverantör av delningstjänster för innehåll” i artikel 2.6 i direktiv 2019/790 och de angripna bestämmelserna innehåller visserligen flera öppna begrepp – ”en stor mängd upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster”, ”gjort vad de har kunnat”, ”höga branschstandarder för god yrkessed” etcetera – som skapar en grad av osäkerhet beträffande de ekonomiska aktörer som avses och de skyldigheter som åligger dem i varje situation. Enligt de förklaringar som parlamentet och rådet har tillhandahållit syftar dessa begrepp emellertid till att garantera att dessa bestämmelser kan anpassas till olika typer av aktörer och situationer samt till utvecklingen av praxis och den tekniska utvecklingen, och detta för att de ska hålla över tiden. Enligt Europadomstolens praxis kan unionslagstiftaren dock utan att tumma på kravet på ”förutsebarhet” välja att förse de texter som antas med en viss smidighet i stället för absolut rättssäkerhet. ( 100 ) Klargörandena i det här förslaget till avgörande och de klargöranden som domstolen kommer att göra i sin kommande dom och i framtida avgöranden kommer dessutom att bidra till att precisera dessa begrep och undanröja de tvivel som de omgärdas av – vilket också uppfyller kravet på ”förutsebarhet”. ( 101 )

96.

Under dessa omständigheter ska det påpekas att domstolen ( 102 ) och Europadomstolen ( 103 ) vid bedömningen av huruvida kravet på ”förutsebarhet” är uppfyllt även beaktar huruvida den rättsliga grund som medför en begränsning innehåller tillräckliga skyddsåtgärder mot risken för godtyckliga ingrepp i de grundläggande rättigheterna eller ingrepp som utgör missbruk av dem (enligt principen om grundläggande rättigheters företräde). Denna aspekt har i förevarande fall bestritts av sökanden.

97.

Frågan huruvida de angripna bestämmelserna innehåller tillräckliga skyddsåtgärder för att skydda användarnas yttrandefrihet mot omåttliga eller godtyckliga filtrerings- och blockeringsåtgärder har dock även samband med frågan huruvida den begränsning som följer av dessa bestämmelser är proportionerlig. ( 104 ) För att undvika upprepningar kommer jag därför att behandla denna fråga i samband med bedömningen av villkoret avseende förenlighet med proportionalitetsprincipen. ( 105 )

98.

Det ska erinras om att det villkor som anges i artikel 52.1 i stadgan, att varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i detta instrument ska vara ”förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter”, innebär att en åtgärd inte kan motiveras, om den medför ett ingrepp i ”det väsentliga innehållet”. Denna åtgärd anses då strida mot stadgan och ska, om det rör sig om en unionsrättsakt, ogiltigförklaras utan att villkoret avseende förenligheten med proportionalitetsprincipen behöver prövas. ( 106 )

99.

Unionslagstiftaren kan nämligen i det gemensamma intresset begränsa utövandet av vissa grundläggande rättigheter, i syfte att skydda andra rättigheter och intressen och särskilt för att skydda en annan grundläggande rättighet. Unionslagstiftaren har härvid ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att göra en avvägning och finna en rimlig balans mellan de olika rättigheterna och intressena i fråga. ( 107 ) Dock finns det en absolut gräns för detta utrymme för skönsmässig bedömning. ”Det väsentliga innehållet” i en grundläggande rättighet utgör en ”oangriplig kärna” som måste förbli fri från varje ingrepp. Följaktligen finns det inget mål, hur legitimt det än må vara, som kan motivera vissa – exceptionellt allvarliga – ingrepp i de grundläggande rättigheterna. Ändamålet berättigar med andra ord inte alltid medlen.

100.

Enligt Republiken Polen innebär de i förevarande fall angripna bestämmelserna ett ingrepp i ”det väsentliga innehållet” i rätten till yttrandefrihet. Den förebyggande övervakning som leverantörerna av delningstjänster enligt dessa bestämmelser ska vidta avseende det innehåll som användarna lägger ut online påverkar nämligen denna rättighet som sådan, eftersom övervakningen utgör ett ingrepp i innehållet och en eventuell blockering av det innan det ens har spridits.

101.

Liksom svarandena och intervenienterna är jag av en annan åsikt.

102.

Förebyggande åtgärder för kontroll av information betraktas visserligen i allmänhet som ett särskilt allvarligt ingrepp i yttrandefriheten ( 108 ) på grund av de överdrifter som de kan leda till. Sådana förebyggande åtgärder förkastas i princip i ett demokratiskt samhälle av det skälet att de, genom att begränsa viss information innan den ens har spridits, hindrar all offentlig diskussion om innehållet och således fråntar yttrandefriheten själva dess funktion som bärare av pluralism. ( 109 ) Som sökanden har betonat förbjuder ett stort antal medlemsstater av dessa skäl i sina respektive grundlagar en generaliserad förhandskontroll av information.

103.

Dessa överväganden är fullständigt relevanta när det gäller internet. Som sökanden har gjort gällande har internet en särskild betydelse för friheten att ta emot och sprida uppgifter och tankar. ( 110 ) Detta gäller mer specifikt de stora plattformar och sociala nätverk som, genom att göra det möjligt för alla och envar att online publicera det innehåll som man vill och för allmänheten att få tillgång till det, utgör verktyg ”utan motstycke” för utövandet av denna frihet. ( 111 ) Dessa plattformar bidrar så sätt till en form av ”demokratisering” av produktionen av information och har, även om de förvaltas av privata operatörer, de facto blivit en väsentlig infrastruktur för yttrandefriheten online. ( 112 ) Med dagens kommunikationsmedel innebär rätten till yttrandefrihet således framför allt friheten att få tillgång till dessa plattformar och yttra sig där, i princip utan inblandning från offentliga myndigheter. ( 113 )

104.

Om myndigheterna direkt eller indirekt ålade ( 114 ) de tjänstelevererande mellanhänder som kontrollerar denna infrastruktur för yttrandefriheten en skyldighet att förebyggande och allmänt övervaka innehållet från användarna av deras tjänster för att upptäcka alla former av olaglig, eller till och med enbart ej önskvärd, information, skulle denna kommunikationsfrihet som sådan riskeras. ”Det väsentliga innehållet” i rätten till yttrandefrihet, som föreskrivs i artikel 11 i stadgan, skulle då enligt min mening påverkas.

105.

I detta sammanhang anser jag att artikel 15 i direktiv 2000/31 är av grundläggande betydelse. Genom att föreskriva att tjänstelevererande mellanhänder inte får åläggas en ”allmän skyldighet att … övervaka den information de överför eller lagrar”, hindrar denna bestämmelse att informationen online blir föremål för en generaliserad förebyggande övervakning som delegeras till dessa mellanhänder. Den garanterar därigenom att internet förblir fritt och allmänt tillgängligt. ( 115 )

106.

Av detta skäl är jag böjd att betrakta det förbud som föreskrivs i denna artikel 15 som en allmän princip för de rättsregler som reglerar internet, i den del som den konkretiserar den grundläggande rätten till kommunikation i den digitala miljön. ( 116 ) Det ska för övrigt påpekas att domstolen i sin praxis tidigare har dragit ett samband mellan respekten för yttrandefriheten och förbudet mot övervakning. ( 117 ) Det ena följer av det andra. Av detta följer enligt min mening att nämnda förbud går utöver ramen för nämnda artikel 15 och inte endast åläggs medlemsstaterna utan även unionslagstiftaren.

107.

I motsats till vad sökanden har gjort gällande hindrar den grundläggande rätten till yttrandefrihet, såsom den har konkretiserats genom förbudet mot en ”allmän övervakningsskyldighet”, dock inte alla typer av övervakningsskyldighet.

108.

Som kommissionen har erinrat om har domstolen i sin praxis avseende förelägganden som kan meddelas mot mellanhänder online ( 118 ) nämligen medgett att det är möjligt att förlägga en sådan mellanhand att ”förhindra” vissa överträdelser, genom att utöva en form av riktad övervakning av sina tjänster. ( 119 ) Domstolen har således gjort åtskillnad mellan en ”allmän” övervakningsskyldighet och de skyldigheter som är tillämpliga i ”speciella” fall. ( 120 ) På liknande sätt anser inte Europadomstolen att förebyggande åtgärder för kontroll av information, inbegripet blockeringsskyldigheter, i sig är oförenliga med artikel 10 i Europakonventionen, förutsatt att de ingår i en speciell ram. ( 121 ) I domen i målet Delfi AS. mot Estland medgav Europadomstolen till och med att det kan förväntas av vissa mellanhänder att de aktivt övervakar sina tjänster för att försöka upptäcka vissa typer av olaglig information. ( 122 )

109.

Sökanden har genmält att den övervakningsskyldighet som åläggs leverantörerna av delningstjänster i enlighet med de angripna bestämmelserna är just ”allmän”. För att ”säkerställa” att verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna ”inte är tillgängliga” och för att ”motverka framtida uppladdningar” på deras tjänster måste dessa leverantörer nämligen i praktiken filtrera allt innehåll som laddas upp av alla användare.

110.

Liksom svarandena och intervenienterna anser jag emellertid att dessa bestämmelser i själva verket ålägger en ”speciell” övervakningsskyldighet. ( 123 ) Det ska dock erkännas att det nyligen har skett en utveckling av domstolens praxis ( 124 ) när det gäller kriteriet för att skilja ”allmän” från ”speciell”.

111.

Domstolen verkar ursprungligen ha fäst sig vid den mängd information som skulle kontrolleras. I domen i målet L’Oréal m.fl. ( 125 ) fastslog domstolen att en näringsidkare som driver en elektronisk marknadsplats inte kunde åläggas ”ett aktivt övervakande av samtliga uppgifter från varje kund för att förebygga all form av framtida intrång i immateriella rättigheter”. I domen i målet Scarlet Extended bedömde den att en internetleverantör inte genom ett föreläggande kunde tvingas att införa ett system för filtrering som var tillämpligt på ”all elektronisk kommunikation som passerar via internetleverantörens tjänster” och således ”utan åtskillnad i förhållande till samtliga av internetleverantörens kunder” och detta för att ”upptäcka överföring inom internetleverantörens nät av elektroniska filer innehållande musikaliska eller audiovisuella verk samt filmverk, till vilka den som har yrkat föreläggande gör anspråk på att inneha de immateriella rättigheterna, i syfte att blockera överföringen av sådana filer vars utväxling innebär upphovsrättsintrång”. ( 126 ) I domen i målet SABAM ( 127 ) tillämpade domstolen samma resonemang när det gällde skyldigheten för ett bolag som drev en plattform för sociala nätverk på internet att införa ett liknande filtreringssystem. I domen i målet Mc Fadden ( 128 ), slutligen, konstaterade domstolen att en näringsidkare som drev ett lokalt trådlöst nätverk inte kunde åläggas en skyldighet att övervaka ”all överföring av information” med hjälp av detta nätverk, även om det handlade om att blockera kopior av ett unikt musikaliskt verk som hade identifierats av rättsinnehavaren. ( 129 )

112.

Numera verkar domstolen fästa sig vid exaktheten i det som efterforskas. I domen i målet Glawischnig-Piesczek, ( 130 ) vilken avsåg ärekränkande uttalanden, konstaterade domstolen att skyldigheten för en näringsidkare som drev ett socialt nätverk att övervaka all den information som lades ut online på detta nätverk ( 131 ) skulle anses vara ”speciell” av det skälet att det rörde sig om att efterforska och omöjliggöra åtkomst till ”exakt” ärekränkande information, ( 132 ) att tjänsteleverantören inte var skyldig att vidta en ”självständig bedömning” av den filtrerade informationens laglighet och att tjänsteleverantören i stället kunde ”använda sig av automatiserade tekniker och sökmetoder”. ( 133 )

113.

Denna utveckling av domstolens praxis ( 134 ) är enligt min mening motiverad. Även om jag nedan preciserar dess begränsningar ( 135 ) ska det här påpekas att åsikten att det, trots att det gäller att efterforska specifika överträdelser, föreligger en ”allmän” övervakningsskyldighet när en tjänstelevererande mellanhand åläggs att med hjälp av it-verktyg utföra en filtrering av all den information som användarna av dennes tjänster lägger ut online, innebär att man beklagligt nog bortser från den tekniska utveckling som möjliggör en sådan filtrering och att unionslagstiftaren berövas ett användbart verktyg för att bekämpa visa typer av olagligt innehåll.

114.

För att uppnå de mål som eftersträvas med de angripna bestämmelserna måste leverantörerna av delningstjänster i förevarande fall visserligen övervaka allt innehåll som deras användare lägger ut online. Det handlar emellertid om att i detta innehåll efterforska ”specifika verk och andra alster” för vilka rättsinnehavarna på förhand har försett tjänsteleverantörerna med ”relevant och nödvändig information” (artikel 17.4 b i direktiv 2019/790) eller en ”tillräckligt välgrundad underrättelse” (artikel 17.4 c i direktiv 2019/790). Jag förklarar nedan närmare exakt vilket innehåll som ska blockeras. ( 136 ) I detta skede av bedömningen anser jag emellertid att dessa överväganden räcker för att visa att det i dessa bestämmelser faktiskt om än indirekt föreskrivs en ”speciell” övervakningsskyldighet och utesluta att det rör sig om ett ingrepp i ”det väsentliga innehållet” i rätten till yttrandefrihet. ( 137 )

115.

Avslutningsvis ska det preciseras att även om unionslagstiftaren inte till mellanhänderna online kan delegera uppgiften att vidta en generaliserad förebyggande övervakning av den information som delas eller överförs via deras tjänster, anser jag att unionslagstiftaren utan att göra ett ingrepp i ”det väsentliga innehållet” i yttrandefriheten kan välja att ålägga dessa mellanhänder vissa aktiva övervakningsåtgärder avseende viss specifik olaglig information. Det ska för övrigt påpekas att artikel 17 i direktiv 2019/790 ingår i en rad meddelanden och rekommendationer från kommissionen ( 138 ) samt nya förslag till förordningar ( 139 ) i vilka vissa mellanhänder – särskilt de stora ”plattformarna” – tenderar att åläggas att bidra till kampen mot vissa typer av olagligt innehåll. Emellertid ska proportionalitetsprincipen iakttas i varje enskilt fall. En sådan form av delegering av laglighetskontrollen online ( 140 ) till vissa mellanhänder åtföljs bland annat av risker för tjänsteanvändarnas yttrandefrihet och kan därför inte vidtas utan tillräckliga skyddsåtgärder för användarna. ( 141 )

116.

Nu återstår att granska villkoret avseende förenligheten med proportionalitetsprincipen, vilket enligt lydelsen i artikel 52.1 i stadgan består av två delvillkor: begränsningen i fråga får endast göras om den är 1) ”nödvändig” och 2) ”faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter”.

117.

Förenligheten med det andra delvillkoret har inte föranlett någon diskussion mellan parterna. Med hänsyn till det allmänna mål som eftersträvas med artikel 17 i direktiv 2019/790 ( 142 ) svarar begränsningen i fråga mot ”behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter”, det vill säga den upphovsrätt och de närstående rättigheter som tillkommer rättsinnehavarna. Det ska erinras om att immateriell egendom är skyddad som en grundläggande rättighet, bland annat ( 143 ) genom artikel 17.2 i stadgan och artikel 1 i protokoll nr 1 till Europakonventionen. ( 144 ) De angripna bestämmelserna utgör således ”aktiva skyddsåtgärder” som unionslagstiftaren har antagit för att se till att nämnda rättsinnehavare faktiskt och effektivt kan utöva sina immateriella rättigheter i sina relationer med leverantörerna av delningstjänster. ( 145 )

118.

Däremot är parterna oeniga om huruvida begränsningen i fråga är förenlig med det första delvillkoret. Härvid ska det preciseras att prövningen av huruvida en begränsning i utövandet av en grundläggande rättighet som garanteras i stadgan är ”nödvändig” i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan i själva verket omfattar en prövning av tre kumulativa krav: det måste nämligen kontrolleras om begränsningen i fråga är 1) ”ändamålsenlig”, 2) ”nödvändig” och 3) ”proportionerlig” i strikt mening. ( 146 ) I de följande avsnitten kommer jag att granska dessa tre krav i tur och ordning.

119.

Republiken Polen förefaller inte att ha bestritt att begränsningen i fråga är ”ändamålsenlig”. Under alla omständigheter anser jag, liksom parlamentet och rådet, att detta krav är uppfyllt.

120.

Inom ramen för bedömningen av om en given åtgärd är ändamålsenlig ska domstolen nämligen inte pröva om denna åtgärd utgör det bästa sättet att uppnå det eftersträvade målet, utan om den är ägnad att bidra till förverkligandet av detta mål. ( 147 )

121.

Den övervakningsskyldighet som leverantörerna av delningstjänster i förevarande fall är ålagda enligt de angripna bestämmelserna är ägnad att bidra till det mål som eftersträvas av unionslagstiftaren. Genom att uppgiften att övervaka delningstjänsterna och aktivt bekämpa det intrångsgörande innehåll som kan finnas där överförs på leverantörerna, utgör dessa bestämmelser å ena sidan ett starkt incitament för leverantörerna att ingå licensavtal med rättsinnehavarna ( 148 ) och möjliggör å andra sidan för rättsinnehavarna att enklare kontrollera användningen av sina verk och andra alster på dessa tjänster. ( 149 )

122.

Däremot har Republiken Polen gjort gällande att den begränsning i utövandet av rätten till yttrandefrihet som följer av artikel 17.4 b och c in fine i direktiv 2019/790 går utöver vad som är ”nödvändigt” för att förverkliga det mål som eftersträvas av unionslagstiftaren. Enligt Republiken Polen är de skyldigheter som föreskrivs i artikel 17.4 a och c in principio tillräckliga i detta hänseende. Dels stärks rättsinnehavarnas ställning genom den skyldighet som enligt artikel 17.4 a åligger leverantörerna av delningstjänster att göra vad de kan för att erhålla ett tillstånd från rättsinnehavarna. Dels garanteras ett effektivt skydd för rättsinnehavarnas rättigheter genom den skyldighet som enligt artikel 17.4 c in principio åligger leverantörerna att, efter att ha mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse, agera snabbt för att omöjliggöra åtkomst till de verk och andra alster som avses i underrättelsen eller avlägsna dem från sina webbplatser.

123.

Jag delar inte denna uppfattning.

124.

Det ska härvid erinras om att kriteriet ”nödvändighet” innebär att det ska kontrolleras huruvida det finns alternativa åtgärder som är lika effektiva som den åtgärd som har valts för att uppnå det eftersträvade målet samtidigt som de är mindre ingripande. ( 150 )

125.

Som parlamentet och rådet har hävdat står det dock klart att ett ansvarssystem som endast ålägger de skyldigheter som föreskrivs i artikel 17.4 a och c in principio i direktiv 2019/790 inte är lika effektivt för att uppnå det mål som eftersträvas av unionslagstiftaren som ett system som dessutom föreskriver de skyldigheter som följer av artikel 17.4 b och c in fine – även om förstnämnda skyldigheter faktiskt är mindre ingripande i rätten till yttrandefrihet än de sistnämnda. ( 151 )

126.

Även om den skyldighet som åligger leverantörerna av delningstjänster att göra vad de kan för att erhålla tillstånd av rättsinnehavarna redan i sig stärker rättsinnehavarnas ställning vid förhandlingen om licensavtal med leverantörerna, såsom sökanden har gjort gällande, syftar artikel 17 i direktiv 2019/790 nämligen inte endast till att säkerställa att rättsinnehavarna erhåller en skälig ersättning för användningen av sina verk och andra alster på dessa tjänster. Mer övergripande handlar det om att garantera att rättsinnehavarna effektivt kan kontrollera användningen och framför allt, om de så vill, förhindra att alstren görs tillgängliga på sådana tjänster.

127.

I detta avseende kan det inte förnekas att, såsom svarandena har betonat, ger ett system för anmälan och avlägsnande av det slag som följer av artikel 14 i direktiv 2000/31 och i huvudsak återges i artikel 17.4 c i direktiv 2019/790 in principio inte de berörda rättsinnehavarna möjlighet att invända mot den olagliga användningen av deras verk på delningstjänsterna lika effektivt som ett system av det slag som följer av de angripna bestämmelserna, enligt vilket leverantörerna av dessa tjänster dessutom åläggs en övervakningsskyldighet.

128.

Enligt domstolens fasta praxis betraktas en begränsning i utövandet av en grundläggande rättighet som garanteras i stadgan som ”proportionerlig” i ordets strikta mening, om de olägenheter som åtgärden i fråga vållar inte är orimliga i förhållande till de eftersträvade målen. ( 152 )

129.

I förevarande fall ska de angripna bestämmelserna vägas mot å ena sidan rätten till yttrandefrihet, vilken garanteras i artikel 11 i stadgan, och å andra sidan rätten till immateriell egendom, vilken skyddas genom artikel 17.2 i stadgan. Som parlamentet, rådet och den spanska regeringen har erinrat om har den förstnämnda rättigheten inte ”automatiskt företräde” framför den sistnämnda. ( 153 ) Bedömningen av huruvida dessa bestämmelser är proportionerliga ska således, för att använda domstolens ord, bygga på ”en nödvändig sammanjämkning av kraven på skydd för [dessa] olika [grundläggande] rättigheter” och en ”rimlig avvägning” mellan dem. ( 154 ) På området för upphovsrätt har domstolen för övrigt särskilt insisterat på nödvändigheten att i den digitala miljön upprätthålla detta krav på en ”skälig balans”. ( 155 )

130.

Republiken Polen har dock gjort gällande att unionslagstiftaren inte har upprätthållit denna balans i artikel 17 i direktiv 2019/790. Enligt Republiken Polen är det ingrepp i yttrandefriheten som orsakas av de angripna bestämmelserna orimligt jämfört med de fördelar som de kan ge upphov till i form av skydd för rättsinnehavarnas immateriella rättigheter.

131.

Jag för min del anser, liksom parlamentet, rådet och kommissionen, att unionslagstiftaren i denna kontext kunde göra valet att ändra balansen i det ansvarssystem som är tillämpligt på leverantörerna av delningstjänster (underavsnitt i). Det nya ansvarssystem som har antagits medför emellertid betydande risker för yttrandefriheten (underavsnitt ii), vilket gör det nödvändigt att föreskriva tillräckliga skyddsåtgärder för att minimera dessa risker (underavsnitt iii), vilket unionslagstiftaren enligt min mening har gjort (underavsnitt iv).

132.

Det undantag från ansvar för tjänstelevererande mellanhänder som föreskrivs i artikel 14 i direktiv 2000/31 speglar den balans mellan bland annat yttrandefriheten och immateriella rättigheter som unionslagstiftaren ville uppnå när det direktivet antogs. Vid den tidpunkten avsåg unionslagstiftaren att främja utvecklingen av dessa tjänsteleverantörer, i syfte att mer allmänt stimulera tillväxten av elektronisk handel och ”informationssamhällets tjänster” inom den inre marknaden. Det var således viktigt att inte ålägga nämnda leverantörer ett ansvar som kunde äventyra deras verksamhet. Rättsinnehavarnas intressen skulle skyddas och balanseras mot internetanvändarnas yttrandefrihet inom ramen för systemet för ”anmälan och avlägsnande” samt inom ramen för de förelägganden som kunde meddelas mot leverantörerna. ( 156 )

133.

Som rådet har gjort gällande har omständigheterna utan tvekan förändrats sedan dess. Uppkomsten av Web 2.0-tjänsterna har medfört fördelar, men även nya ekonomiska och sociala risker som påverkar de olika intressen som står på spel. Unionslagstiftaren hade alla skäl att se över de val som hade gjorts nästan tjugo år tidigare samt att bedöma de förändrade omständigheterna och utvärdera fördelarna och riskerna. ( 157 )

134.

Som parlamentet, rådet och den franska regeringen har betonat har unionslagstiftaren ett stort utrymme för skönsmässig bedömning på områden där unionslagstiftaren ställs inför val av politisk, ekonomisk eller social art och därvid måste göra komplicerade bedömningar. ( 158 ) Att anpassa upphovsrätten till den digitala miljön och på detta område fastställa ett ansvarssystem för online-delningstjänster som säkerställer en rimlig balans mellan alla rättigheter och intressen som står på spel är utan tvekan en ”komplicerad” uppgift. ( 159 )

135.

På liknande sätt har Europadomstolen tillerkänt de offentliga myndigheterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att säkerställa en balans mellan olika rättigheter som skyddas av Europakonventionen. ( 160 ) Detta utrymme för skönsmässig bedömning var desto viktigare i förevarande fall, eftersom unionslagstiftaren i princip inte hade att direkt reglera politiskt tal, utan användningen av verk och andra alster. ( 161 )

136.

I ett mycket debatterat sammanhang ( 162 ) gjorde unionslagstiftaren ett politiskt val till förmån för den kreativa industrin. Unionslagstiftaren bedömde att den tidigare balansen mellan de rättigheter och intressen som stod på spel inte längre var tillfredsställande och att det för att fortsätta att garantera rättsinnehavarna en hög skyddsnivå ( 163 ) var nödvändigt att anta ett nytt ansvarssystem för vissa leverantörer av Web 2.0-tjänster, genom att ålägga dem vissa övervakningsskyldigheter med avseende på det innehåll som användarna av deras tjänster lägger ut online. Med beaktande av lagstiftarens stora utrymme för skönsmässig bedömning anser jag att detta val principiellt inte var oproportionerligt.

137.

Närmare bestämt följer proportionaliteten hos de angripna bestämmelserna enligt min mening av den kombination av omständigheter som har anförts av svarandena och intervenienterna, det vill säga 1) omfattningen av den ekonomiska skada som rättsinnehavarna orsakas genom att deras verk olagligt läggs ut på online-delningstjänsterna, med hänsyn till den gigantiska mängd innehåll som laddas upp på dessa tjänster och snabbheten i informationsutbytet på internet, ( 164 ) 2) den omständigheten att systemet för ”anmälan och avlägsnande” av samma skäl endast med svårighet ger rättsinnehavarna möjlighet att kontrollera användningen av deras verk på nämnda tjänster, 3) svårigheterna för rättsinnehavarna att väcka talan mot de ansvariga användarna och 4) den omständigheten att övervakningsskyldigheten gäller enskilda tjänstelevererande mellanhänder. Beträffande sistnämnda punkt ska det påpekas att leverantörerna av delningstjänster, genom den reklam som de gör för innehållet, ( 165 ) utövar ett viss inflytande över vilken information allmänheten går in på. Dessa aspekter tenderar i viss mån ( 166 ) att närma dessa leverantörer till traditionella mellanhänder såsom förläggare, vilket innebär att det kan vara proportionerligt att anta ett specifikt ansvarssystem avseende dem, som skiljer sig från det som är tillämpligt på andra värdtjänstleverantörer. ( 167 )

138.

Som den spanska och den franska regeringen har gjort gällande fastslog Europadomstolen dessutom i domen i målet Delfi AS mot Estland att det inte var oproportionerligt att, inom ramen för en avvägning mellan yttrandefriheten i den mening som avses i artikel 10 i Europakonventionen och rätten till heder, som garanteras i artikel 8 i samma konvention, hålla en stor nyhetsportal på internet ansvarig för att inte ha hindrat publiceringen av vissa typer av olagliga kommentarer, som användarna hade lämnat på dess webbplats till följd av en artikel, eller åtminstone inte snabbt ha dragit tillbaka dem på eget initiativ.

139.

I den domen fästa Europadomstolen vikt vid 1) omfattningen av den skada som sådana kommentarer orsakar, med beaktande av hur snabbt information sprids online ( 168 ) och 2) den omständigheten att även om systemet för ”anmälan och avlägsnande” i många fall kan utgöra ett ändamålsenligt verktyg för att uppnå en balans mellan alla de berördas rättigheter och intressen, är det inte tillräckligt för att sätta stopp för den allvarliga skada som sådana kommentarer orsakar. ( 169 ) Europadomstolen betonade även 3) att det skulle ha varit svårt för den som hade utsatts att väcka talan mot kommentarernas upphovsmän och 4) att den som drev nyhetsportalen utövade ett visst inflytande över de kommentarer som postades av användarna och att det därför kunde vara motiverat att anta ett särskilt synsätt i frågan om en sådan mellanhands ansvar. ( 170 ) En viss analogi med förevarande mål är således möjlig. ( 171 )

140.

Eftersom den filtrering som leverantörerna av delningstjänster ska utföra i enlighet med de angripna bestämmelserna hindrar att innehåll som utgör ett intrång i upphovsrätten eller närstående rättigheter sprids på deras tjänster, är den begränsning i utövandet av rätten till yttrandefrihet som följer av dessa bestämmelser, såsom parlamentet har hävdat, motiverad när det gäller detta innehåll.

141.

Det samband som unionslagstiftaren i nämnda bestämmelser har fastställt mellan det ansvar som åligger leverantörerna av delningstjänster och filtreringens effektivitet medför dock en betydande risk för yttrandefriheten, det vill säga en risk för ”överblockering” av lagligt innehåll.

142.

En sådan risk för ”överblockering” föreligger i allmänhet när de offentliga myndigheterna håller de tjänstelevererande mellanhänderna ansvariga för olaglig information som användarna laddar upp på deras tjänster. För att undvika all risk för ansvar kan mellanhänderna ha en tendens att vara alltför nitiska och i orimlig grad blockera information vid minsta tvivel om dess laglighet. ( 172 )

143.

I förevarande fall är risken mer specifik att leverantörerna av delningstjänster, för att undvika all risk för ansvar gentemot rättsinnehavarna, systematiskt förhindrar tillgängliggörande på sina tjänster av allt innehåll som återger verk och andra alster avseende vilka de har erhållit ”relevant och nödvändig information” eller en ”tillräckligt välgrundad underrättelse” från rättsinnehavarna, inbegripet innehåll som inte utgör intrång i deras rättigheter. ( 173 )

144.

Förutom den omständigheten att vissa användare som vill lägga ut innehåll online kan ha en licens till verken och alstren i fråga, har rättsinnehavarna inte ett absolut monopol på användningen av sina alster. Artikel 5.3 i direktiv 2001/29 innehåller i detta hänseende en förteckning över undantag och inskränkningar i ensamrätten till ”överföring till allmänheten”. Dessa undantag och inskränkningar säkerställer i princip en rimlig balans mellan, å ena sidan, rättsinnehavarnas intresse av att skydda sin immateriella egendom och, å andra sidan, skyddet av de intressen och grundläggande rättigheter som tillkommer användarna av alstren i fråga samt av allmänintresset ( 174 ) – bland annat allmänhetens tillgång till kultur. Särskilt ska påpekas att flera av dessa undantag och inskränkningar, bland annat undantagen för citat, kritik och recensioner ( 175 ) samt för karikatyrer, parodier och pastischer, ( 176 ) inom respektive tillämpningsområde ger rätten till yttrandefrihet och användarnas skapande företräde framför rättsinnehavarnas intressen.

145.

En betydande andel av det innehåll som användarna lägger ut online på delningstjänster utgörs just av användningar eller till och med kreativa anpassningar av verk och andra alster som kan omfattas av dessa undantag och inskränkningar. ( 177 )

146.

Frågan huruvida ett sådant undantag eller en sådan inskränkning är tillämplig på ett givet innehåll beror dock på sammanhanget och kräver en viss analys. ( 178 ) Den linje som skiljer legitim användning från förfalskning kan i vissa fall visa sig vara diskutabel. ( 179 ) I alla dessa tvetydiga situationer kan det verka enklare för leverantörerna av delningstjänster att förhindra att det berörda innehållet tillgängliggörs än att riskera att själva, inom ramen för en eventuell skadeståndstalan som väckts av rättsinnehavarna, behöva göra gällande tillämpning av dessa undantag eller inskränkningar. ( 180 )

147.

Den risk för ”överblockering” som jag har beskrivit ovan är desto större i förevarande fall på grund av att de villkor för undantag som anges i artikel 17.4 b och c in fine i direktiv 2019/790 i många fall de facto innebär en skyldighet för leverantörerna av delningstjänster att använda verktyg för automatisk innehållsigenkänning.

148.

Härvid ska det inte glömmas bort att de aktuella verktygen har vissa begränsningar, vilka sökanden har betonat och vilka för övrigt tidigare har konstaterats av domstolen i domen i målet Scarlet Extended och domen i målet SABAM. ( 181 ) Det som verktygen för automatisk innehållsigenkänning upptäcker är nämligen just innehåll och inte intrång i upphovsrätten. Dessa verktyg, särskilt de som använder tekniken med ”digitala fingeravtryck”, kan upptäcka överensstämmelser, det vill säga känna igen att innehållet i en given fil helt eller delvis återger innehållet i en referensfil. ( 182 ) Som Republiken Polen har gjort gällande kan nämnda verktyg däremot inte med dagens teknik bedöma det sammanhang i vilket det återgivna verket används och inte heller identifiera tillämpningen av ett undantag eller en inskränkning i upphovsrätten. ( 183 ) Risken för ”överblockering” blir desto större allteftersom verktygens förmåga att känna igen överensstämmelser i allt kortare utdrag ökar (exempelvis några sekunder för ett fonogram). Användningen av dessa verktyg innebär således en risk för att användarna berövas det utrymme för att yttra sig och skapa som nämnda undantag och inskränkningar möjliggör. ( 184 ) Förmågan hos verktygen för automatisk igenkänning att identifiera intrångsgörande innehåll beror dessutom på precisionen och tillförlitligheten i den information som tillhandahållits av rättsinnehavarna. Användningen av dessa verktyg kan således medföra omotiverade anspråk, till exempel avseende verk som inte är upphovsrättsskyddade, ( 185 ) på basen av felaktig eller oskälig referensinformation. ( 186 )

149.

Med beaktande av de risker för ”överblockering” som beskrivs i föregående delavsnitt måste ett ansvarssystem av det slag som följer av de angripna bestämmelserna enligt min mening åtföljas av tillräckliga skyddsåtgärder för att minimera dessa risker och på så sätt säkerställa att omfattningen av ingreppet i yttrandefriheten noggrant avgränsas. ( 187 ) I allmänhet ska varje typ av delegering av kontrollen av lagenligheten online från de offentliga myndigheterna till de tjänstelevererande mellanhänderna ( 188 ) som tar formen av övervakningsskyldigheter vilka direkt eller indirekt åläggs dessa mellanhänder omgärdas av sådana skyddsåtgärder.

150.

Jag anser närmare bestämt att ett sådant system måste omfattas av en rättslig ram med klara och precisa bestämmelser som reglerar räckvidden och tillämpningen av de filtreringsåtgärder som de berörda tjänsteleverantörerna ska genomföra och som kan garantera tjänsteanvändarna ett effektivt skydd mot oskälig eller godtycklig blockering av information som de vill lägga ut online. ( 189 )

151.

Det ska även betonas att när en begränsning av grundläggande rättigheter härrör från själva unionslagstiftningen och delvis kan tillskrivas den, såsom är fallet i förevarande fall, ( 190 ) har unionslagstiftaren ett stort ansvar i detta hänseende. I en sådan situation kan unionslagstiftaren inte helt överlåta på medlemsstaterna – och än mindre på de tjänsteleverantörer som har i uppgift att genomföra denna lagstiftning – att fastställa sådana skyddsåtgärder. Unionslagstiftaren måste i stället åtminstone fastställa det huvudsakliga innehållet i sådana åtgärder. ( 191 ) Eftersom det i förevarande fall rör sig om ett direktiv, vilket dessutom avser ett tekniskt område, måste vissa tillämpningsföreskrifter preciseras av medlemsstaterna – och av kommissionen. ( 192 )

152.

Det ska tilläggas att det är absolut nödvändigt att unionslagstiftaren föreskriver kärninnehållet i dessa skyddsåtgärder i syfte att säkerställa en enhetlig tillämpning av unionslagstiftningen i alla medlemsstater och att en sådan enhetlighet är desto mer nödvändig, eftersom det i förevarande fall rör sig om ett direktiv för harmonisering som har antagits på grundval av artikel 114 FEUF. Leverantörerna av delningstjänster, som är verksamma på internationell nivå, ska inte behöva iaktta 27 nationella ansvarssystem som kan skilja sig i fråga om omfattningen av de filtreringsskyldigheter som åläggs. Framför allt måste användarna av tjänsterna åtnjuta ett i huvudsak identiskt skydd mot oskäliga eller godtyckliga blockeringsåtgärder, oavsett i vilken medlemsstat de befinner sig.

153.

Det ska sammanfattningsvis konstateras att även om unionslagstiftaren har omfattande ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att besluta om principen för ett ansvarssystem av det slag som föreskrivs i de angripna bestämmelserna, får denne däremot inte underlåta att föreskriva tillräckliga skyddsåtgärder för att minimera de risker för yttrandefriheten som följer av detta system. Det ankommer enligt min mening på domstolen att göra en noggrann prövning av huruvida detta krav är uppfyllt. ( 193 )

154.

Republiken Polen har hävdat att unionslagstiftaren inte har uppfyllt detta krav i förevarande fall. Enligt Republiken Polen åtföljs de angripna bestämmelserna inte av någon skyddsåtgärd som kan avgränsa omfattningen av ingreppet i den yttrandefrihet som tillkommer delningstjänsternas användare.

155.

Svarandena och intervenienterna har däremot gjort gällande att artikel 17 i direktiv 2019/790 innehåller ett ”fullständigt system med skyddsåtgärder”. De angripna bestämmelserna kan nämligen inte skiljas från punkterna 5, 7, 8 och 9 i denna artikel. I dessa punkter fastställs klara och precisa regler, vilka definierar omfattningen och tillämpningen av de åtgärder som leverantörerna av delningstjänster ska genomföra och vilka på detta sätt upprätthåller en rimlig balans mellan rättsinnehavarnas immateriella rättigheter och yttrandefriheten.

156.

Artikel 17.5 i direktiv 2019/790 – i vilken det föreskrivs att de åtgärder som har leverantören har vidtagit ska bedömas mot bakgrund av proportionalitetsprincipen, med beaktande av faktorer såsom ”tjänstens omfattning” eller ”kostnaden” för de tillgängliga verktygen – är enligt min mening mer relevant när det gäller näringsfriheten, vilken inte avses i förevarande mål, än när det gäller yttrandefriheten. Jag anser således att det inte är nödvändigt att behandla denna punkt desto mer.

157.

Punkterna 7, 8 och 9 i denna artikel innehåller däremot faktiskt, enligt min mening, väsentliga skyddsåtgärder för att skydda delningstjänsternas användare mot oskäliga eller godtyckliga åtgärder för blockering av innehåll. Jag kommer därför att granska dem i de följande delavsnitten.

158.

Svarandena och intervenienterna har med rätta anfört den omständigheten att artikel 17.7 i direktiv 2019/790 innehåller en av de huvudsakliga skyddsåtgärder som är avsedda att begränsa risken för att leverantörerna av delningstjänster genom tillämpning av de angripna bestämmelserna hindrar att innehåll som legitimt återger verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna tillhandahålls på deras tjänster.

159.

Dels föreskrivs nämligen i artikel 17.7 första stycket att ”[s]amarbetet mellan [leverantörer] av delningstjänster … och rättsinnehavare ( 194 ) får inte leda till att det inte går att få tillgång till verk eller andra alster som laddats upp av användare och som inte gör intrång i upphovsrätt och närstående rättigheter, inbegripet när sådana verk eller andra alster omfattas av ett undantag eller en inskränkning”. ( 195 )

160.

Dels ska medlemsstaterna enligt artikel 17.7 andra stycket säkerställa att användarna kan förlita sig på de undantag och inskränkningar som gäller för a) citat, kritik och recensioner samt b) användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte ( 196 ) när de lägger ut innehåll online på delningstjänster.

161.

Av nämnda stycke framgår att unionslagstiftaren uttryckligen har tillerkänt användarna av delningstjänster subjektiva rättigheter inom området upphovsrätt. Användarna har en rätt, gällande mot leverantörerna av dessa tjänster och rättsinnehavarna, att på nämnda tjänster använda skyddade alster på ett legitimt sätt, inbegripet en rätt att förlita sig på undantagen och inskränkningarna i upphovsrätten och närstående rättigheter. ( 197 ) Detta erkännande från lagstiftaren av den betydelse som dessa undantag och inskränkningar har för användarna sammanfaller med praxis från domstolen, som själv nyligen erkände att de ”innebär rättigheter” till förmån för användarna. ( 198 )

162.

Det ska betonas att enligt artikel 17.7 i direktiv 2019/790 kan användarna förlita sig på samtliga de undantag och inskränkningar som föreskrivs i unionsrätten ( 199 ) och särskilt de som anges i artikel 5 i direktiv 2001/29 – dock i den mån som de föreskrivs i den tillämpliga nationella lagstiftningen. Medan nämnda artikel 5 ger medlemsstaterna möjlighet att införliva de där förtecknade undantagen och inskränkningarna, ( 200 ) är medlemsstaterna enligt artikel 17.7 skyldiga att i sin nationella lagstiftning föreskriva undantag och inskränkningar åtminstone för citat och parodi ( 201 ) med hänsyn till deras särskilda betydelse för yttrandefriheten.

163.

Av detta följer rent konkret att leverantörerna av delningstjänster inte enligt lag har tillåtelse att med hänvisning till att innehållet strider mot upphovsrätten blockera eller avlägsna innehåll som utgör legitim användning av verk och andra alster. ( 202 ) Bland annat får de inte i sina allmänna användarvillkor eller i kontraktsavtal med rättsinnehavarna utesluta tillämpning av undantag och inskränkningar genom att till exempel föreskriva att det räcker med enbart ett påstående från rättsinnehavarna om att upphovsrätten har åsidosatts för att motivera åtgärder för blockering eller avlägsnande av innehållet. ( 203 ) I stället ska leverantörerna i de allmänna villkoren informera användarna om att dessa kan använda verk och andra alster inom ramen för nämnda undantag och inskränkningar. ( 204 )

164.

Genom att anta artikel 17.7 i direktiv 2019/790 har unionslagstiftaren – som var medveten om de risker för ”överblockering” ( 205 ) som kunde följa av det inrättade ansvarssystemet, och i syfte att säkerställa en rimlig balans mellan de rättigheter och intressen som står på spel och skydda yttrandefriheten för användarna av delningstjänster ( 206 ) – enligt min uppfattning föreskrivit en klar och precis gräns för de filtrerings- och blockeringsåtgärder som leverantörerna av sådana tjänster måste vidta i enlighet med artikel 17.4.

165.

Parlamentet, rådet och kommissionen har härvid med rätta betonat att med hänsyn till den tvingande lydelsen i artikel 17.7 första stycket – ”får inte leda till” ( 207 ) – åläggs leverantörerna av delningstjänster genom denna artikel en skyldighet att uppnå resultat: de är skyldiga att uppnå resultatet att inte förhindra att innehåll som legitimt återger verk eller andra alster tillhandahålls på deras tjänster, och detta inte ens om dessa verk eller andra alster har identifierats av rättsinnehavarna. Gränsen för de filtrerings- och blockeringsåtgärder som tillåts är således tydligt angiven: de får inte ha till syfte eller verkan att förhindra denna legitima användning. Denna bestämmelse bidrar således till att motverka tendensen till ”nitiskhet” hos dessa leverantörer och således till att avgränsa omfattningen av ingreppet i yttrandefriheten, så att det i princip begränsas till spridning av innehåll som strider mot reglerna om upphovsrätt.

166.

Republiken Polen har genmält att med beaktande av de begränsningar som verktygen för innehållsigenkänning är förenade med och som det redogörs för i punkt 148 ovan, bland annat deras oförmåga att identifiera tillämpning av undantag och inskränkningar i upphovsrätten, utgör artikel 17.7 i direktiv 2019/790 mer en from förhoppning än en effektiv skyddsåtgärd. I själva verket blockeras det innehåll som omfattas av dessa undantag och inskränkningar automatiskt genom nämnda verktyg. Denna bestämmelse kan således inte garantera användarna av delningstjänsterna ett effektivt skydd mot oskälig eller godtycklig blockering av innehåll.

167.

Sökandens resonemang på denna punkt speglar en grundläggande skillnad i parternas och intervenienternas syn på räckvidden av artikel 17.7 och det konkreta sätt på vilket användarnas rättigheter ska respekteras i praktiken. Två olika tolkningar av denna bestämmelse har nämligen diskuterats vid domstolen.

168.

Enligt en första tolkning, som Republiken Polen har grundat sin talan på och som även har anförts av den spanska och den franska regeringen, är den (enda) mekanism ( 208 ) som i praktiken säkerställer att de filtrerings- och blockeringsåtgärder som leverantörerna av delningstjänster vidtar i enlighet med de angripna bestämmelserna inte hindrar att legitimt använda verk och andra alster tillgängliggörs på deras tjänster den ”klagomåls- och avhjälpningsmekanism” som leverantörerna enligt artikel 17.9 i direktiv 2019/790 ska tillgängliggöra för användarna av deras tjänster ”i samband med tvister om omöjliggörandet av åtkomst till, eller avlägsnandet av, verk eller andra alster som de har laddat upp”.

169.

Rent konkret ska leverantörerna av delningstjänster i enlighet med rättsinnehavarnas vilja på förhand blockera allt innehåll som helt eller delvis återger verk eller andra alster som rättsinnehavarna har identifierat – oberoende av huruvida innehållet utgör ett intrång i deras rättigheter – och det ankommer på användare som anser sig ha använt dessa verk legitimt, till exempel inom ramen för ett undantag eller en inskränkning, att inge klagomål. Förutsatt att det finns fog för klagomålet skulle det berörda innehållet läggas ut online efter att ha granskats. Det ska preciseras att även om sökanden samt den spanska och den franska regeringen har förstått artikel 17.7 i direktiv 2019/790 på samma sätt, har de dragit radikalt olika slutsatser om de konsekvenser som ska dras av den. ( 209 )

170.

Enligt en andra tolkning, som har anförts av parlamentet, rådet och kommissionen, ska rätten för användarna av delningstjänster att legitimt använda skyddade alster, vilken föreskrivs i artikel 17.7 i direktiv 2019/790, beaktas av tjänsteleverantörerna på förhand, i samband med själva filtreringsprocessen. De angripna bestämmelserna och artikel 17.7 ska nämligen läsas tillsammans och de skyldigheter som föreskrivs i dem ska tillämpas ”samtidigt”. Att leverantörerna enligt dessa bestämmelser ska göra vad de kan för att förebygga att skyddade verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna läggs ut online kan således inte i praktiken innebära en förebyggande och systematisk blockering av legitim användning. Den klagomåls- och avhjälpningsmekanism som avses i artikel 17.9 utgör en kompletterande och sista skyddsåtgärd för de situationer där leverantörerna trots den skyldighet som anges i artikel 17.7 ändå av misstag blockerar sådant legitimt innehåll.

171.

Jag instämmer i denna sista tolkning, vilken enligt min mening följer av en textuell, systematisk och historisk analys av artikel 17 i direktiv 2019/790.

172.

Vad för det första gäller den textuella nivån ska det erinras om att enligt artikel 17.7 i direktiv 2019/790 får samarbetet mellan rättsinnehavare och leverantörer av delningstjänster inte leda till att ”det inte går att få tillgång till” innehåll som legitimt återger verk eller andra alster. Tolkningen att det är möjligt att på förhand systematiskt blockera sådant innehåll från att läggas ut online, förutsatt att användarna kan erhålla upprättelse i efterhand, är enligt min mening långt ifrån det mest naturliga sättet att förstå denna ordalydelse. ( 210 )

173.

Vad vidare gäller den systematiska nivån ska de angripna bestämmelserna och artikel 17.7, såsom kommissionen har gjort gällande, läsas mot bakgrund av artikel 17.9 tredje stycket, där det anges att nämnda direktiv ”ska inte på något sätt påverka” (min kursivering) legitim användning av skyddade verk och andra alster. Om det berörda innehållet systematiskt skulle behöva blockeras på förhand och det skulle ankomma på användarna att inge klagomål för att få lägga ut innehållet online, är det dock uppenbart att denna legitima användning skulle ”påverkas” på ett visst sätt.

174.

Det ska även påpekas att frågan om legitim användning av skyddade alster inte endast tas upp i skäl 70 i direktiv 2019/790, som avser klagomålsmekanismen, utan även i skäl 66 första stycket, ( 211 ) med avseende på de förebyggande åtgärder som leverantörerna av delningstjänster ska vidta i enlighet med de angripna bestämmelserna. Enligt lydelsen i skäl 70 första stycket syftar klagomålsmekanismen dessutom till att ”underlätta” – och inte till att ”möjliggöra” – sådan legitim användning.

175.

Denna tolkning bekräftas slutligen av förarbetena. Härvid ska det påpekas att artikel 17.9 i direktiv 2019/790 går tillbaka till artikel 13.2 i förslaget till direktiv. Förslaget i fråga innehöll ingen bestämmelse om legitim användning av skyddade verk och andra alster. En sådan bestämmelse infördes genom ändringar i texten vid första behandlingen i parlamentet och rådet. Enligt dessa ändringar var klagomåls- och avhjälpningsmekanism specifikt avsedd att möjliggöra sådan legitim användning. ( 212 ) Sedan parlamentet den 5 juli 2018 första gången hade förkastat texten delades frågan om användarnas rättigheter och klagomåls- och avhjälpningsmekanism upp på två separata bestämmelser i senare versioner och den version som slutligen antogs.

176.

Denna lagstiftningsprocess visar enligt min mening även att unionslagstiftarens avsikt utvecklades. Medan artikel 13 i förslaget till direktiv ensidigt var till rättsinnehavarnas fördel, hade denna artikel 13 när den antogs i form av artikel 17 i direktiv 2019/790 ändrats till en komplicerad bestämmelse som syftar till att erkänna de olika intressen som står på spel och finna en balans mellan dem. Som rådet har gjort gällande valde lagstiftaren att i denna bestämmelse skydda både rättsinnehavarna och användarna. Som parlamentet har betonat återger artikel 17 en fin kompromiss i detta hänseende. Det kan inte bortses från denna utveckling vid tolkningen av bestämmelsen. ( 213 )

177.

Den tolkning som har anförts av parlamentet, rådet och kommissionen, enligt vilken användarnas rättigheter enligt artikel 17.7 i direktiv 2019/790 ska beaktas på förhand och inte endast i efterhand, säkerställer dessutom att den begränsning i utövandet av rätten till yttrandefrihet som följer av de angripna bestämmelserna är proportionerlig. ( 214 )

178.

Det är härvid riktigt att den klagomåls- och avhjälpningsmekanism som avses i artikel 17.9 i direktiv 2019/790 utgör både en väsentlig skyddsåtgärd och ett betydande framsteg jämfört med direktiv 2000/31. ( 215 ) Det rör sig om en nödvändig del i varje filtreringssystem, med beaktande av den risk för ”överblockering” som följer av sådana system. Unionslagstiftaren har också omgärdat denna mekanism med processuella ”delskyddsåtgärder”. Nämnda mekanism ska vara ”effektiv och snabb” och de klagomål som lämnas in ska behandlas ”utan otillbörligt dröjsmål”. Leverantörerna av delningstjänster ska med andra ord agera med samma snabbhet som den som de enligt artikel 17.4 c i direktiv 2019/790 ska uppvisa vid mottagandet av underrättelser från rättsinnehavare. ( 216 ) Rättsinnehavarna ska dessutom ”vederbörligen” motivera sin begäran om blockering och klagomålen ska vara föremål för mänsklig granskning.

179.

Enligt artikel 17.9 ska medlemsstaterna dessutom säkerställa att det finns prövningsmekanismer för tvistlösning utom domstol att tillgå för lösning av tvister mellan användare och rättsinnehavare. Sådana mekanismer är ändamålsenliga för opartisk tvistlösning. Ännu viktigare är enligt min mening att medlemsstaterna måste föreskriva om tillgång till ”effektiva rättsmedel” på området. I domen i målet UPC Telekabel Wien ( 217 ) betonade domstolen att en sådan rätt till ett effektivt rättsmedel är nödvändig för att säkerställa utövandet online av rätten till yttrandefrihet.

180.

Även om dessa processuella skyddsåtgärder är viktiga, är de emellertid inte i sig tillräckliga för att säkerställa en rimlig balans mellan upphovsrätten och användarnas yttrandefrihet.

181.

För det första befriar förekomsten av sådana processuella skyddsåtgärder inte, enligt domstolens respektive Europadomstolens praxis, myndigheterna från skyldigheten att se till att sidoverkningarna av filtrerings- och blockeringsåtgärderna minimeras. Här rör det sig om två separata och kumulativa krav.

182.

Dessa båda domstolar har nämligen upprepade gånger fastslagit att alla filtrerings- och blockeringsåtgärder måste vara ”välriktade”, i den meningen att de måste avse olagligt innehåll och inte får ha en godtycklig eller omåttlig inverkan på lagligt innehåll. ( 218 ) I domen L’Oréal m.fl. ( 219 ) fastslog domstolen, i linje härmed, att de övervakningsåtgärder som åläggs en mellanhand inte får ge upphov till hinder för laglig användning av dennes tjänster. I domen UPC Telekabel Wien, ( 220 ) slutligen, fastslog den att en blockeringsåtgärd inte ”onödigtvis [får frånta]” internetanvändarna möjligheten att på ett tillåtet sätt dela och ta del av information.

183.

Denna rättspraxis innebär inte att rätten till yttrandefrihet utgör hinder för sådana åtgärder när de kan medföra den minsta blockering av lagligt innehåll. Ordet ”onödigtvis”, som har använts av domstolen, speglar enligt min mening tanken att effektiviteten i skyddet för rättsinnehavarnas rättigheter kan motivera vissa fall av ”överblockering”.

184.

Det måste dock också finnas en rimlig balans mellan filtreringens effektivitet och dess sidoverkningar. Som det framgår av Europadomstolens praxis är det således inte möjligt att i ett demokratiskt samhälle kräva en absolut effektivitet – och därigenom en ”nollvision” i fråga om upphovsrättsintrång – när verkan av detta skulle vara att en inte obetydlig mängd lagligt innehåll blockerades. ( 221 )

185.

Den franska regeringen har genmält att enligt dess tolkning av artikel 17 i direktiv 2019/790 uppfyller de filtreringsåtgärder som leverantörerna av delningstjänster vidtar i enlighet med de angripna bestämmelserna dessa krav, eftersom de är ”välriktade” mot innehåll som helt eller delvis återger skyddade verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna.

186.

Detta resonemang kan inte godtas. Av domen i målet Scarlet Extended och domen i målet SABAM framgår nämligen att ett filtreringssystem som systematiskt blockerar innehåll som utgör legitim användning av skyddade alster innebär ett oproportionerligt ingrepp i yttrande- och informationsfriheten online. ( 222 ) Detta är enligt min mening fallet just därför att sidoverkningarna av en sådan filtrering är alltför omfattande för att vara förenliga med denna frihet – oberoende av huruvida de användare vilkas rättigheter har kränkts har rätt till prövning av blockeringen av deras information, vilket är en aspekt som domstolen inte ens tog upp i dessa domar.

187.

Det finns goda skäl till detta. Dels skulle i förevarande fall en förebyggande blockering av allt innehåll som återger verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna få till verkan att bördan av att inte vidta åtgärder systematiskt skulle drabba användarna, eftersom spridningen av legitimt innehåll inte skulle kunna ske utan att dessa med framgång lämnade in ett klagomål. Om användarna systematiskt skulle behöva göra gällande sina rättigheter inom ramen för klagomålsmekanismen är det ytterst sannolikt att en betydande andel av dem skulle avstå från att göra detta, bland annat på grund av att de saknar tillräckliga kunskaper för att bedöma om deras användning av dessa verk är legitim och om det följaktligen finns skäl att inge klagomål. ( 223 ) En förebyggande ”överblockering” av all legitim användning och ett systematiskt överlämpande på användarna av bördan att visa att användningen är legitim skulle riskera att på kort eller lång sikt ha en avkylande effekt på friheten att skapa och att yttra sig, vilket skulle visa sig i minskad aktivitet hos dessa samma användare. ( 224 )

188.

Dels kännetecknas informationsutbytet online särskilt av sin snabbhet. Vissa typer av innehåll som laddas upp på delningstjänsterna eftersöks av allmänheten under en mycket kort period, framför allt innehåll rörande aktuella händelser. ( 225 ) Detta innehåll blir således ofta föråldrat på några dagar. Om sådant innehåll inte kan läggas ut genast på grund av en systematisk förhandsblockering riskerar det att förlora allt nyhetsvärde och allt intresse för allmänheten. I motsats till den spanska och den franska regeringen anser jag således att en sådan systematisk blockering, om så bara ”tillfällig”, är särskilt problematisk, eftersom ett återställande av innehållet efter det att användarnas klagomål har prövats inte gör det möjligt att reparera den skada som orsakats användarnas yttrandefrihet. ( 226 )

189.

För det andra ska det påpekas att domstolen i nylig rättspraxis har insisterat på att det är nödvändigt att ”säkerställa [den] ändamålsenliga verkan” av undantagen och inskränkningarna i upphovsrätten, med hänsyn till deras betydelse när det gäller att upprätthålla en ”skälig avvägning” mellan de rättigheter och intressen som står på spel, alldeles särskilt när de syftar till att säkerställa respekten för yttrandefriheten – såsom är fallet vid användning i citat, kritik eller recensioner och vid användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte. ( 227 )

190.

Just för att ”säkerställa [den] ändamålsenliga verkan” av dessa undantag och inskränkningar är det enligt min mening viktigt att se till att de förebyggande åtgärder som vidtas i enlighet med de angripna bestämmelserna inte systematiskt hindrar användarnas rätt att använda sig av dem. Om rättsinnehavarna har möjligheter att i den digitala miljön kontrollera sina alster på ett sätt som saknar motsvarighet i den ”verkliga världen” – eftersom verktygen för innehållsigenkänning potentiellt ger dem medel att förebygga all användning av dessa verk, inbegripet användning som inte omfattas av deras monopol, såsom parodi – måste nämnda undantag och inskränkningar ges motsvarande skydd. Faran, i detta hänseende, är att ett maximalt skydd för vissa intellektuella skapelser sker på bekostnad av andra former av skapande som är minst lika socialt önskvärda. ( 228 )

191.

Av allt det ovan anförda följer enligt min mening att när de angripna bestämmelserna läses tillsammans med artikel 17.7 i direktiv 2019/790 ska de tolkas så, att de filtreringsåtgärder som leverantörerna av delningstjänster är skyldiga att genomföra måste vara förenliga med två kumulativa skyldigheter: de måste försöka förebygga att innehåll som olagligt återger verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna läggs ut online, samtidigt som de inte förhindrar att det ”går att få tillgång” till innehåll som lagligt återger dessa verk.

192.

I motsats till vad sökanden har gjort gällande kan leverantörerna av delningstjänster således inte ”vidta alla tillgängliga åtgärder” för att skydda rättsinnehavarnas immateriella rättigheter. ( 229 ) Kravet på att de i enlighet med god yrkessed ska göra vad de kan ska läsas mot bakgrund av artikel 17.7 i direktiv 2019/790. Eftersom leverantörerna befinner sig i en bilateral professionell ställning i förhållande till användarna och rättsinnehavarna, måste de agera ”omsorgsfullt” gentemot dessa båda kategorier.

193.

Artikel 17.7 i direktiv 2019/790 förpliktar således leverantörerna – men även medlemsstaternas myndigheter och domstolarna, när de övervakar genomförandet av denna artikel ( 230 ) – att beakta sidoeffekterna av de filtreringsåtgärder som vidtas. ( 231 ) De får inte förebyggande och systematiskt blockera innehåll som bland annat omfattas av undantag och inskränkningar i upphovsrätten. De måste, ex ante, beakta iakttagandet av användarnas rättigheter. Jag uppmanar domstolen att i sin kommande dom utan omsvep bekräfta att detta är den korrekta tolkningen av artikel 17 i direktivet i fråga.

194.

I artikel 17.8 i direktiv 2019/790 föreskrivs att ”[t]illämpningen av denna artikel ska inte leda till någon allmän övervakningsskyldighet”. De angripna bestämmelserna ska följaktligen läsas även mot bakgrund av denna punkt.

195.

Genom att återigen bekräfta förbudet mot en sådan ”skyldighet” ( 232 ) har unionslagstiftaren enligt min mening fastställt ännu en väsentlig skyddsåtgärd för yttrandefriheten. Detta förbud avgränsar nämligen omfattningen av de filtreringsåtgärder som kan förväntas av varje tjänstelevererande mellanhand och i förevarande fall av leverantörerna av delningstjänster.

196.

Vissa slutsatser kan i detta hänseende dras av domen i målet Glawischnig-Piesczek, vilken jag har redogjort för ovan. ( 233 ) I den domen konstaterade domstolen, vid tolkningen av nämnda förbud i den version som följer av artikel 15 i direktiv 2000/31, att leverantören av ett socialt nätverk genom ett domstolsföreläggande kunde åläggas en skyldighet att i den information som lades ut online på detta nätverk efterforska och blockera ”exakt information … vars innehåll har analyserats och bedömts av en behörig domstol … som, till följd av sin bedömning, har förklarat informationen olaglig”. ( 234 ) Domstolen i fråga kunde således kräva att tjänsteleverantören skulle blockera tillgången till all information som var identisk med denna information. Föreläggandet kunde även utsträckas till information med motsvarande innehåll, förutsatt att leverantören inte var skyldig att vidta en ”självständig bedömning” av informationens laglighet utan i stället kunde ”använda sig av automatiserade tekniker och sökmetoder”. ( 235 )

197.

Av detta framgår allmänt att även om tjänstelevererande mellanhänder tekniskt sett har goda förutsättningar att motverka förekomsten av viss olaglig information som sprids via deras tjänster, ( 236 ) kan de inte förväntas göra ”självständiga bedömningar” av den ifrågavarande informationens laglighet. Tjänstelevererande mellanhänder har i allmänhet inte den expertis och framför allt inte det oberoende som är nödvändigt för att göra detta – i synnerhet när ett tungt ansvar åvilar dem. ( 237 ) Det kan därför inte krävas att de ska agera skiljedomare för lagligheten online, med uppgift att avgöra komplicerade rättsliga frågor. ( 238 )

198.

För att minimera risken för ”överblockering” och således säkerställa respekten för rätten till yttrandefrihet kan en tjänstelevererande mellanhand följaktligen enligt min mening endast åläggas att filtrera och blockera information som av en domstol på förhand har konstaterats vara olaglig eller som vid första påseende är olaglig, det vill säga vars olaglighet är uppenbar, utan att det är nödvändigt att sätta den i sitt sammanhang. ( 239 )

199.

Det ska för övrigt påpekas att den övervakningsskyldighet som Europadomstolen i domen i målet Delfi A.S. mot Estland konstaterade var motiverad avsåg information som var uppenbart olaglig. ( 240 ) I senare praxis har Europadomstolen preciserat att när det gäller information vars olagliga karaktär inte omedelbart framgår och som kräver en analys av sammanhanget kan sådan övervakning inte krävas. ( 241 ) För sistnämnda typ av information krävs det för avlägsnande en vederbörligen motiverad anmälan, i vilken framgår de omständigheter som gör olagligheten uppenbar, eller, när en sådan anmälan inte är tillräcklig, ett domstolsföreläggande.

200.

Som jag förklarade i mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando ( 242 ) följer det specifikt av domen i målet Glawischnig-Piesczek, när den överförs på området för upphovsrätt, att även om en tjänstelevererande mellanhand inte enligt artikel 15 i direktiv 2000/31 kan åläggas att genomföra en allmän filtrering av information som denna har lagrat, för att efterforska vilket intrång som helst, utgör denna bestämmelse i princip inte hinder för att denna tjänsteleverantör tvingas att blockera en viss fil, som enligt vad som på förhand blivit fastställt av domstol olagligen använder ett skyddat verk. Nämnda bestämmelse utgör i detta sammanhang inte hinder för att leverantören åläggs att upptäcka och blockera inte endast identiska kopior av denna fil, utan även andra motsvarande filer, det vill säga, enligt min mening, sådana som använder verket på samma sätt.

201.

Denna tolkning kan enligt min mening i tillämpliga delar överföras på artikel 17.8 i direktiv 2019/790. Enligt det system som införs genom artikel 17 kan det endast, såvitt det inte på förhand fastställts av domstol att det innehåll som ska filtreras är olagligt, endast vara fråga om att i enlighet med vad som redogjorts för i punkt 198 i detta förslag till avgörande, eftersöka innehåll som, mot bakgrund av de uppgifter som lagts fram a rättsinnehavarna, framstår som uppenbart intrång. Enligt de angripna bestämmelserna, jämförda med nämnda artikel 17.8, är de filtreringsåtgärder som leverantörerna av delningstjänster enligt de angripna bestämmelserna måste vidta enligt min uppfattning begränsade till innehåll som är ”identiskt” med eller ”motsvarar” de verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna. ( 243 )

202.

Den första av de kategorier som nämns i ovanstående punkt omfattar rent konkret identiska återgivningar av de verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna, utan något ytterligare element eller tillfört värde. Den andra kategorin omfattar innehåll som återger dessa verk på samma sätt, men med obetydliga ändringar, så att allmänheten inte skiljer det från originalverken (till exempel i fall av enkla tekniska ändringar som gjorts i avsikt att kringgå filtreringssystemet, såsom en ändring av bildens format, en omkastning av bilden eller en ändring av bildens snabbhet etcetera). ( 244 ) För upptäckt av dessa båda kategorier av innehåll krävs inte att leverantörerna av delningstjänster gör en ”självständig bedömning” av lagligheten – intrånget är ”uppenbart” med hänsyn till ”relevant och nödvändig” information som har lagts fram av rättsinnehavarna – och upptäckten kan göras med användning av ”automatiserade tekniker och sökmetoder”. ( 245 )

203.

Däremot kan det inte krävas att leverantörerna av delningstjänster i förebyggande syfte även ska filtrera innehåll som, samtidigt som det återger verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna, märkbart skiljer sig från dessa, såsom är fallet med återanvändning av utdrag ur verk i andra sammanhang, transformativt innehåll etcetera, som kan omfattas av undantag och inskränkningar i upphovsrätten. För att identifiera de intrång som detta kan utgöra måste leverantörerna göra ”självständiga bedömningar”, eftersom de måste utvärdera sammanhanget för användningen. Som Republiken Polen har hävdat kan komplicerade upphovsrättsliga frågor avseende bland annat undantagens och inskränkningarnas exakta omfattning inte överlåtas på leverantörerna av delningstjänster. Det ankommer inte på leverantörerna att besluta om gränserna för kreativiteten online genom att själva granska till exempel om det innehåll som en användare planerar att ladda upp uppfyller kraven på parodi. En sådan delegering skulle medföra en oacceptabel risk för ”överblockering”. Sådana frågor måste överlåtas på domstolarna.

204.

Av de föregående avsnitten framgår enligt min mening att artikel 17 i direktiv 2019/790 innehåller tillräckliga skyddsåtgärder för att avgränsa omfattningen av den begränsning i utövandet av rätten till yttrandefrihet som följer av de angripna bestämmelserna.

205.

Dels får leverantörerna av delningstjänster enligt artikel 17.7 inte i enlighet med de angripna bestämmelserna i förebyggande syfte blockera allt innehåll som återger verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna, inbegripet innehåll som kan vara lagligt. Dels kan leverantörerna enligt artikel 17.8 endast vara skyldiga att upptäcka och blockera innehåll som är ”identiskt med” och ”motsvarar” dessa alster, det vill säga innehåll vars olaglighet kan anses vara uppenbar med hänsyn till den ”relevanta och nödvändiga” information som rättsinnehavarna har tillhandahållit dem. Eftersom ett intrång i sådana fall är högst sannolikt, kan detta innehåll presumeras vara olagligt. Det är därför proportionerligt att blockera detta innehåll i förebyggande syfte och att ålägga de berörda användarna att inom ramen för klagomålsmekanismen visa att det är lagligt – till exempel på grund av att de innehar en licens eller att verket faktiskt inte är upphovsrättsskyddat. ( 246 ) Det krav som anges i de angripna bestämmelserna, att leverantörerna av delningstjänster ”har gjort vad de har kunnat”, innebär sammanfattningsvis att de ska blockera innehåll som utgör ett uppenbart intrång. ( 247 )

206.

I tvetydiga situationer – när korta utdrag ur verk återges i ett längre innehåll, transformativa verk etcetera – särskilt sådana i vilka tillämpning av undantag och inskränkningar i upphovsrätten rimligen kan förväntas, kan det berörda innehållet däremot inte vara föremål för förebyggande blockering.

207.

Som parlamentet, rådet och kommissionen har betonat är den skyldighet att uppnå resultat som föreskrivs i artikel 17.7 första stycket i direktiv 2019/790, det vill säga att inte förhindra att legitimt innehåll läggs ut online, mer tvingande än den skyldighet för tjänsteleverantörerna att göra vad de kan som följer av de angripna bestämmelserna, vilken utgör en skyldighet att vidta åtgärder. ( 248 ) Detta betyder att unionslagstiftaren, enligt min mening helt korrekt, ville säkerställa att leverantörerna av delningstjänster i en sådan situation sätter yttrandefriheten främst. Lagstiftaren ansåg med andra ord att ”felaktigt positiva resultat”, som innebär att lagligt innehåll blockeras, är allvarligare än ”felaktigt negativa resultat”, som innebär att visst olagligt innehåll får passera.

208.

Såsom parlamentet, rådet och kommissionen har hävdat, ska det i situationer där det råder tveksamhet, presumeras att det aktuella innehållet är lagligt och utläggningen online av detta innehåll får inte hindras.

209.

Svårigheten ligger i att utforma praktiska lösningar för att genomföra denna tudelning med hjälp av verktygen för automatisk innehållsigenkänning, som leverantörerna av delningstjänster måste använda i ett stort antal situationer. Sökanden har för övrigt gjort gällande att unionslagstiftaren i direktiv 2019/790 inte har föreskrivit någon konkret lösning i detta hänseende.

210.

Under dessa omständigheter ankom det enligt min mening på unionslagstiftaren att, som jag angett ovan, föreskriva om innehållet i de skyddsåtgärder som är nödvändiga för att minimera den risk för yttrandefriheten som följer av de angripna bestämmelserna. Som rådet har gjort gällande ankommer det däremot på medlemsstaterna och kommissionen att fastställa de konkreta villkoren inom ett område som det som avses i förevarande mål, som innebär vidtagande av tekniska åtgärder, och med beaktande av den omständigheten att artikel 17 i direktiv 2019/790 är tillämplig på olika typer av leverantörer, tjänster och skyddade alster. ( 249 )

211.

I praktiken består dessa lösningar i att man i verktygen för innehållsigenkänning integrerar parametrar som kan hjälpa till att skilja det uppenbara från det tvetydiga. Vad som är uppenbart eller tvetydigt kan variera beroende på typerna av skyddade alster och undantagen i fråga. Det handlar till exempel om att beakta de nivåer av överensstämmelse som upptäcks av verktygen och att fastställa trösklar över vilka en automatisk blockering av ett innehåll är motiverad och under vilka tillämpning av ett undantag för exempelvis citat är rimligen tänkbart. ( 250 ) En sådan lösning kan kopplas samman med en mekanism som ger användarna möjlighet att flagga (flagging) innehåll när det läggs ut online eller omedelbart efter det att det har lagts ut, om de anser att det omfattas av ett undantag eller en inskränkning, vilket innebär att den berörda leverantören ska göra en manuell kontroll av innehållet i fråga för att verifiera om tillämpning av detta undantag eller inskränkning är uppenbart utesluten eller om tvärtom är rimligen tänkbar. ( 251 )

212.

När det gäller olika typer av leverantörer, tjänster och skyddade verk eller andra alster kan utformningen av dessa praktiska lösningar i allmänhet inte överlåtas på leverantörerna och, i motsats till vad den franska regeringen har gjort gällande, inte heller helt överlåtas på rättsinnehavarna. ( 252 ) Med hänsyn till de nämnda lösningarnas betydelse för användarnas yttrandefrihet, får de inte utformas på ett ogenomskinligt sätt av enbart dessa privata parter, utan de måste utformas på ett transparent sätt under offentliga myndigheters tillsyn.

213.

Enligt min mening är det just däri som nyttan ligger med den dialog mellan berörda parter som unionslagstiftaren föreskriver i artikel 17.10 i direktiv 2019/790. I denna bestämmelse föreskrivs en skyldighet för kommissionen att i samarbete med medlemsstaterna anordna dialoger mellan leverantörer av delningstjänster, rättsinnehavare, användarorganisationer och andra relevanta berörda parter för att diskutera ”bästa praxis för samarbetet mellan leverantörerna av delningstjänster och rättsinnehavarna”. På denna grund ska kommissionen utfärda riktlinjer för tillämpningen av artikel 17, särskilt vad gäller det sätt på vilket de angripna bestämmelserna ska genomföras. I denna process ska ”särskild hänsyn” tas till ”behovet av en avvägning mellan grundläggande rättigheter och användningen av undantag och inskränkningar”. Med hjälp av de berörda parterna ska kommissionen således föreslå praktiska lösningar som gör det möjligt att genomföra de angripna bestämmelserna med iakttagande av artikel 17.7 och 17.8. ( 253 )

214.

Det ska slutligen preciseras att som kommissionen har hävdat och i enlighet med vad jag har angett i punkt 183 ovan betyder den skyldighet som föreskrivs i artikel 17.7 i direktiv 2019/790 inte att de mekanismer som leder till ett försumbart antal ”felaktigt positiva resultat” automatiskt strider mot denna bestämmelse. Andelen fel måste dock vara så liten som möjligt. Av detta följer att i situationer som till exempel avser vissa typer av skyddade verk och andra alster och där det med dagens teknik inte är möjligt att använda ett verktyg för automatisk filtrering utan att detta ger en icke försumbar andel ”felaktigt positiva resultat”, ska användningen av ett sådant verktyg enligt min mening vara utesluten enligt artikel 17.7. ( 254 )

215.

Den tolkning som jag har föreslagit ovan påverkas inte av den spanska och den franska regeringens argument att en förebyggande blockering av allt innehåll som helt eller delvis återger alster som har identifierats av rättsinnehavarna i syfte att eliminera risken för att olagligt innehåll sprids på en delningstjänst är absolut nödvändig, eftersom en sådan kan orsaka dem ”irreparabel” skada med beaktande av det snabba informationsutbytet på internet.

216.

Även om den risk för allvarlig och omedelbar skada som föranleds av ett försök att online lägga ut innehåll som utgör ett uppenbart intrång kan motivera en förebyggande åtgärd för blockering av detta innehåll ( 255 ), kan rättsinnehavarna, såsom jag har förklarat i punkt 184 i detta förslag till avgörande, inte kräva ”nollrisk” för eventuella intrång i sina rättigheter. Det skulle vara oproportionerligt att tillämpa sådana åtgärder i samtliga mer diskutabla fall av potentiell skada som kan orsakas av till exempel transformativt innehåll som eventuellt omfattas av undantag och inskränkningar i upphovsrätten och som inte står i direkt konkurrens med de skyddade originalverken. ( 256 ) Att i dessa situationer vidta sådana förebyggande åtgärder riskerar däremot att orsaka ”irreparabel” skada för yttrandefriheten och detta av de skäl som jag har förklarat i punkt 188 ovan.

217.

Domstolen har dessutom upprepade gånger fastslagit att ”det inte framgår av artikel 17.2 i stadgan att rätten till immateriell egendom är absolut och således ska garanteras ett undantagslöst skydd”. ( 257 )

218.

Den tolkning som jag har föreslagit ovan lämnar för övrigt inte rättsinnehavarna skyddslösa när det gäller tvetydigt innehåll. Framför allt handlar det inte om att ändra omfattningen av rätten till överföring till allmänheten som sådan. ( 258 ) Den omständigheten att ett visst innehåll som på ett olagligt sätt återger rättsinnehavarnas verk och andra alster inte blockeras vid den tidpunkt då det läggs ut online hindrar nämligen inte, som jag har angett i punkt 218 ovan, rättsinnehavarna från att bland annat ( 259 ) kräva att innehållet i fråga ska dras tillbaka och permanent ska blockeras genom att inge en underrättelse i enlighet med artikel 17.4 c i direktiv 2019/790 ( 260 ) som innehåller rimliga förklaringar till varför till exempel tillämpning av ett undantag är utesluten. ( 261 ) Den berörda tjänsteleverantören ska, å sin sida, granska underrättelsen omsorgsfullt för att avgöra huruvida det mot bakgrund av de nya uppgifterna är uppenbart att innehållet är olagligt. ( 262 ) Om så är fallet ska den berörda tjänsteleverantören, för att inte ådra sig ansvar, snabbt blockera tillgången till innehållet eller avlägsna det från sin webbplats. Som kommissionen har betonat framgår det av skäl 66 andra stycket i direktiv 2019/790 ( 263 ) att unionslagstiftaren förutsåg att detta tillvägagångssätt i vissa fall är det enda möjliga för att säkerställa att ett givet innehåll inte är tillgängligt. För det fall olagligheten inte är uppenbar med utgångspunkt i dessa förklaringar, på grund av att det aktuella innehållet ger upphov till komplicerade och/eller nya juridiska frågeställningar på upphovsrättens område, är det i princip nödvändigt att en domstol ingriper, som är den enda instans som är behörig att avgöra sådana frågor. Det ankommer då på rättsinnehavarna att anhängiggöra saken vid en domstol, på grundval av bland annat artikel 8.3 i direktiv 2001/29 i syfte att domstolen prövar innehållet och förordnar att det ska blockeras, om det är olagligt.

219.

Som parlamentet har påpekat säkerställer detta en rimlig balans mellan de åtgärder som åläggs användarna – vilka i vissa fall måste lämna in ett klagomål för att få rätt att lägga ut sitt innehåll online – och de som avkrävs rättsinnehavarna – vilka ibland måste lämna in en motiverad begäran för att få innehåll avlägsnat. ( 264 )

220.

Av det ovan anförda följer att begränsningen i utövandet av rätten till yttrande- och informationsfrihet som följer av de angripna bestämmelserna, såsom de tolkats i detta förslag till avgörande, uppfyller alla de villkor som föreskrivs i artikel 52.1 i stadgan. Denna begränsning är således enligt min mening förenlig med detta instrument. Jag anser att Republiken Polens talan följaktligen ska ogillas. ( 265 )

221.

Efter upprättandet av detta förslag till avgörande har – under den tid som förslaget översatts – två viktiga dokument offentliggjorts.

222.

För det första har domen YouTube och Cyando ( 266 ) meddelats. Jag kan inte här i detalj redogöra för domstolens resonemang i den domen beträffande direktiv 2000/31 och 2001/29, men enligt min uppfattning påverkar det inte övervägandena i detta förslag till avgörande. ( 267 )

223.

För det andra har kommissionen offentliggjort sin vägledning om tillämpning av artikel 17 i 2019/790 ( 268 ). Vägledning återger i huvudsak vad kommissionen anfört i domstolen och återspeglar förklaringarna i punkterna 158–219 i detta förslag till avgörande. I vägledning anges emellertid även, för första gången, att rättsinnehavarna bör ha möjlighet att ”öronmärka” (earmark) de verk som skulle ”kunna medföra dem väsentlig ekonomisk skada” om de lades ut online utan tillstånd. Leverantörerna skulle vara skyldiga att visa särskild omsorg avseende dessa verk. Leverantörerna skulle inte uppfylla sin skyldighet avseende ”att göra vad de kan” om de gav möjlighet att lägga ut innehåll som återger dessa verk online, trots ”öronmärkningen”. Jag kan inte, utan att ompröva samtliga överväganden som jag har redogjort för ovan, dela denna uppfattning, om kommissionens vägledning ska förstås så, att leverantörerna skulle vara skyldiga att ex ante blockera innehåll med stöd av enbart ett påstående om väsentlig ekonomisk skada för rättsinnehavarna – vägledningen innehåller inte något kriterium som begränsar öronmärkningsmekanismen till specifika fall ( 269 ) – även om det inte är uppenbart att innehållet utgör intrång.

224.

Enligt artikel 138.1 i domstolens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Parlamentet och rådet har yrkat att Republiken Polen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Enligt min mening ska Republiken Polens talan ogillas och parlamentets och rådets yrkande ska således bifallas. Den spanska och den franska regeringen samt kommissionen, som har intervenerat i tvisten, ska bära sina rättegångskostnader i enlighet med artikel 140.1 i rättegångsreglerna.

225.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska