–

Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS), genom F. Cintioli, G. Notarnicola, E. Perrettini och A. Police, avvocati,

–

Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av D. Del Gaizo, avvocato dello Stato,

–

Europeiska kommissionen, genom G. Gattinara, L. Haasbeek och P. Ondrůšek, samtliga i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 53.3 och artikel 54.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EUT L 134, 2004, s. 1) samt artikel 45.2 första stycket d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

2

Begäran har framställts i ett mål mellan Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (nedan kallat CNS) och Gruppo Torinese Trasporti TWG SpA (nedan kallat GTT) angående en talan om ogiltigförklaring av GTT:s beslut att återkalla tilldelningen av ett offentligt kontrakt.

3

I både artikel 53 i direktiv 2004/17, som har rubriken ”Kvalificeringssystem”, i punkt 3, och i artikel 54 i samma direktiv, som har rubriken ”Kvalitativa urvalskriterier”, i punkt 4, föreskrivs att, å ena sidan, kriterier och regler för kvalificering och, å andra sidan, de kvalitativa urvalskriterierna får omfatta eller kan inbegripa ”de uteslutningskriterier som anges i artikel 45 i direktiv 2004/18/EG på de villkor och krav som anges där.”

4

Artikel 45 i direktiv 2004/18, som har rubriken ”Anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning”, avser de kvalitativa urvalskriterierna och där föreskrivs bland annat följande:

”…

2.   En ekonomisk aktör får uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt om han

…

…

Medlemsstaterna skall i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt.

…”

5

Genom decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lagstiftningsdekret nr 163 om fastställande av en kod för offentliga kontrakt för byggentreprenader, tjänster och varor enligt direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG), av den 12 april 2006 (ordinarie tillägg till GURI nr 100 av den 2 maj 2006), (nedan kallad lagen om offentlig upphandling), införlivades direktiven 2004/17 och 2004/18 med italiensk rätt.

6

I artikel 38.1 i lagen om offentlig upphandling, som har rubriken ”Allmänna villkor”, anges i punkt 1 av vilka skäl en ekonomisk aktör kan uteslutas från ett upphandlingsförfarande:

”1.   Följande personer ska uteslutas från upphandlingsförfaranden för koncessioner, offentliga byggentreprenadkontrakt, varukontrakt och tjänstekontrakt och får inte tilldelas underentreprenadkontrakt eller ingå därmed sammanhängande avtal:

…

…”

7

I artikel 230.1 i lagen om offentlig upphandling föreskrivs följande:

”Upphandlande enheter ska tillämpa artikel 38 för att kontrollera att de allmänna villkoren har uppfyllts av anbudssökande eller anbudsgivare.”

8

GTT är ett företag som använder tjänster inom området för transport via stadsjärnväg, spårvagn, trådbuss och buss.

9

Genom ett meddelande som skickades för offentliggörande i Europeiska unionens officiella tidning den 30 juli 2015 och en inbjudan av den 27 november 2015 inledde GTT i enlighet med direktiv 2004/17 ett selektivt upphandlingsförfarande för tilldelning av kontrakt avseende städning av fordon, lokaler och platser, flyttning och tankning av fordon samt stödtjänster vid den upphandlande myndighetens anläggningar.

10

GTT har angett att det totala värdet av detta kontrakt, som omfattade sex delar, var 29434319,39 EUR exklusive mervärdesskatt (moms), där värdet av varje delkontrakt uppgick till mellan 4249999,10 EUR och 6278734,70 EUR.

11

Efter att ha tilldelat CNS tre av dessa delkontrakt har GTT genom beslut av den 14 juli 2017 (nedan kallat det angripna beslutet) upphävt denna tilldelning. GTT motiverade detta med hänvisning till ett beslut från Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (den italienska konkurrens- och marknadsmyndigheten, nedan kallad konkurrensmyndigheten) av den 22 december 2015 (nedan kallat konkurrensmyndighetens beslut), varigenom CNS ålades böter på 56190090 EUR för att ha deltagit i en horisontell kartell som begränsar konkurrensen i syfte att påverka resultatet av ett upphandlingsförfarande som inletts av en annan myndighet.

12

Av det angripna beslutet framgick även att konkurrensmyndighetens beslut hade bekräftats genom en dom som hade vunnit laga kraft. I det angripna beslutet åberopas även två domar av den 29 mars och den 3 april 2017 varigenom den hänskjutande domstolen har fastställt att ett konkurrensbegränsande förfarande som den berörda aktören har gjort sig skyldig till inom ramen för ett annat upphandlingsförfarande och som konstaterats genom ett administrativt förfarande, utgjorde ett allvarligt fel i yrkesutövningen, i den mening som avses i artikel 38.1 f i lagen om offentlig upphandling och artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18. CNS anklagas även för att inte ha uppgett i sin kandidatur till det ifrågavarande upphandlingsförfarandet att företaget var föremål för ett disciplinärt förfarande vid konkurrensmyndigheten och för att ha vidtagit efterlevnadsåtgärder först under upphandlingsförfarandet. Skäl för uteslutande förelåg således fortfarande när detta förfarande inleddes.

13

GTT bedömde följaktligen att det agerande som sanktionerades av konkurrensmyndigheten kunde bryta dess förtroende för CNS.

14

Genom ett interimistiskt beslut av den 11 oktober 2017 avvisade den hänskjutande domstolen ansökan om interimistiska åtgärder som lämnats in av CNS.

15

Såväl detta interimistiska beslut som de domar som den hänskjutande domstolen meddelade den 29 mars och den 3 april 2017 överprövades av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) genom ett beslut av den 20 november 2017 samt två beslut av den 4 december 2017 och den 5 februari 2018. Enligt den hänskjutande domstolen framgår det av dessa beslut att det agerande som utgör en överträdelse av konkurrensrätten inte kan betecknas som ”ett allvarligt fel i yrkesutövningen” vid tillämpning av artikel 38.1 f i lagen om offentlig upphandling, och att ”endast den försummelse och oaktsamhet som har begåtts i samband med utförandet av ett offentligt kontrakt” kan betecknas som sådant. Sådana ”omständigheter, oavsett om de är olagliga, som ägt rum under det tidigare upphandlingsförfarandet” bör således uteslutas. Grunden för denna tolkning skulle vara de ekonomiska aktörernas behov av rättssäkerhet. Enligt Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) överensstämmer denna tolkning med domen av den 18 december 2014 i målet Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469), där det endast framgår att en nationell rättsregel där en överträdelse av konkurrensrätten uttryckligen betecknas som ”ett allvarligt fel i yrkesutövningen” inte innebär ett åsidosättande av unionsrätten, men inte att sådana överträdelser enligt unionsrätten ska omfattas av begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen”. Härav följer att det enligt italiensk rätt saknas betydelse att sådana överträdelser förekommer under sådana upphandlingsförfaranden som regleras i lagen om offentlig upphandling.

16

CNS åberopar dessa tre avgöranden från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) till stöd för sin talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet.

17

Med hänvisning till domen av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 33), konstaterar den hänskjutande domstolen att eftersom Republiken Italien har utövat sin rätt, enligt artikel 54.4 i direktiv 2004/17, att i kriterierna för kvalitativt urval av aktörer inom särskilda sektorer inkludera de uteslutningskriterier som anges i artikel 45 i direktiv 2004/18, är domstolens rättspraxis avseende denna bestämmelse relevant i det nationella målet, trots att den senare avser selektiva förfarande enligt direktiv 2004/17.

18

Den hänskjutande domstolen menar att EU-domstolen, i domarna av den 13 december 2012, Forposta och ABC direkt (C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 27) och av den 18 december 2014 i mål Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469, punkt 35) redan har slagit fast att begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen” omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den ifrågavarande aktörens trovärdighet i professionellt avseende och att överträdelser av konkurrensrätten – särskilt när en överträdelse har medfört påförande av böter – ska anses utgöra en uteslutningsgrund som omfattas av artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18.

19

Med jämförelse av domarna av den 9 februari 2006, La Cascina m.fl. (C‑226/04 och C‑228/04, EU:C:2006:94, punkt 23) och av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 25) drar den hänskjutande domstolen slutsatsen att medlemsstaterna har ett minskat utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller frivilliga skäl för uteslutning som inte hänvisar till nationella lagar och andra författningar för fastställande av deras tillämpningsvillkor.

20

Den hänskjutande domstolen anser ändå att EU-domstolens rättspraxis, avseende så kallade frivilliga skäl för uteslutning, som uppkomit till följd av rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, 1992, s. 1) och rådets direktiv 2004/18 inte kan tolkats entydigt och efterfrågar därför vissa klargöranden från denna domstol i detta avseende.

21

Mot denna bakgrund beslutade Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Regionala förvaltningsdomstolen i Piemonte, Italien) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:

”Utgör artiklarna 53.3 och 54.4 i direktiv 2004/17/EG jämförda med artikel 45.2 [första stycket] d i direktiv 2004/18/EG hinder för en sådan bestämmelse som den som återfinns i artikel 38.1 f i Republiken Italiens lagstiftningsdekret nr 163/2006, såsom den tolkats i nationell rättspraxis, som innebär att ett så kallat ’allvarligt fel’ som en ekonomisk aktör gör sig skyldig till ’i yrkesutövningen’ inte omfattar beteenden som medför ett åsidosättande av konkurrensrätten, vilka har konstaterats och belagts med sanktionsavgift av den nationella konkurrensmyndigheten, genom beslut som har fastställts av domstol, så att de upphandlande myndigheterna i princip är förhindrade att göra en egen bedömning av nämnda åsidosättande för att eventuellt, men inte nödvändigtvis, utesluta den ekonomiska aktören från ett upphandlingsförfarande som inletts i syfte att tilldela ett offentligt kontrakt?”

22

Av artikel 99 i domstolens rättegångsregler följer att om svaret på en fråga i en begäran om förhandsavgörande klart kan utläsas av rättspraxis, får domstolen på förslag av referenten och efter att ha hört generaladvokaten när som helst avgöra målet genom ett motiverat beslut.

23

Denna bestämmelse ska tillämpas i förevarande mål.

24

Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den utgör hinder för en sådan nationell bestämmelse som den som återfinns i artikel 38.1 f i den italienska lagen om offentlig upphandling, som tolkas på så sätt att den innebär att ett så kallat ”allvarligt fel” som en ekonomisk aktör gör sig skyldig till ”i yrkesutövningen” inte omfattar överträdelser av konkurrensrätten, som har konstaterats och sanktionerats av den nationella konkurrensmyndigheten, genom beslut som har fastställts av domstol, så att de upphandlande myndigheterna i princip är förhindrade att göra en egen bedömning av nämnda överträdelse för att eventuellt utesluta denna ekonomiska aktör från ett upphandlingsförfarande.

25

Såsom framgår av fast rättspraxis är avsikten med artikel 45.2 i direktiv 2004/18 inte att de grunder för uteslutning som anges däri ska tillämpas på ett enhetligt sätt inom unionen. Medlemsstaterna har nämligen möjlighet att inte alls tillämpa dessa uteslutningsgrunder eller att införliva dem med den nationella lagstiftningen mer eller mindre rigoröst i olika fall beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär. Inom denna ram har medlemsstaterna alltså befogenhet att antingen mjuka upp kriterierna i bestämmelsen eller göra dem mer flexibla (dom av den 10 juli 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, punkt 36, och av den 14 december 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, punkt 29).

26

I artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18 hänvisas, till skillnad från de bestämmelser beträffande skäl för uteslutning som föreskrivs i artikel 45.2 första stycket a, b, e och f, inte till nationella lagar och andra författningar. I artikel 45.2 andra stycket i samma direktiv anges emellertid att medlemsstaterna, i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till unionsrätten, ska fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt (dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 25).

27

Av rättspraxis följer att, såsom den hänskjutande domstolen för övrigt har iakttagit, medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning är snävare där ett frivilligt skäl för uteslutning enligt artikel 45.2 i direktiv 2004/18, såsom det som anges i första stycket d i denna bestämmelse, inte hänvisar till nationell rätt. Under sådana omständigheter ankommer det på domstolen att fastställa räckvidden för ett sådant frivilligt skäl för uteslutning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punkterna 25–31, och av den18 december 2014, Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, punkt 35).

28

Begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen” som anges i artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18 kan därmed preciseras och förtydligas i den nationella rätten, dock med hänsyn till unionsrätten (dom av den 13 december 2012, Forpostas och ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 26).

29

I detta avseende bör det noteras att begreppet ”fel i yrkesutövningen” omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den ifrågavarande aktörens trovärdighet i professionellt avseende (dom av den 13 december 2012, Forpolla och ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 27), dess integritet eller tillförlitlighet.

30

Av detta följer att begreppet ”fel i yrkesutövningen”, som ska ges en bred tolkning, inte enbart kan begränsas till försumlighet och vårdslöshet i samband med fullgörandet av ett offentligt kontrakt.

31

Begreppet ”allvarligt fel” ska vidare förstås så, att det vanligtvis syftar på ett agerande från den aktuelle ekonomiske aktörens sida som tyder på att denne har agerat i ond tro eller har varit vårdslös i viss omfattning (dom av den 13 december 2012, Forpostas och ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 30).

32

Enligt artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18 kan den upphandlande myndigheten nämligen konstatera att ett fel har begåtts i yrkesutövningen om den på något sätt kan styrka detta. För att konstatera att ett fel har begåtts i yrkesutövningen fordras inte en lagakraftvunnen dom (dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 28), men ett beslut från en nationell konkurrensmyndighet där det fastställs att en aktör har åsidosatt konkurrensrätten kan utan tvekan utgöra en indikation på att aktören har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel.

33

Det är på detta sätt en överträdelse av konkurrensreglerna, särskilt när den har medfört påförande av böter, kan anses utgöra en uteslutningsgrund som omfattas av artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18 (dom av den 18 december 2014, Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, punkt 35).

34

Det ska emellertid påpekas att ett beslut från en nationell konkurrensmyndighet där en överträdelse av konkurrensrätten fastställs inte automatiskt ska medföra att en ekonomisk aktör utesluts från ett offentligt upphandlingsförfarande. I enlighet med proportionalitetsprincipen är det, för att kunna slå fast att ett ”allvarligt fel” har begåtts, i princip nödvändigt att dessutom göra en konkret och individuell bedömning av den aktuelle ekonomiske aktörens inställning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 31).

35

Av det ovan anförda följer att tolkningsfrågan ska besvaras enligt följande. Artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning, såsom den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, som tolkas på så sätt att den från tillämpningsområdet för begreppet ”allvarligt fel” som en ekonomisk aktör gör sig skyldig till ”i yrkesutövningen” utesluter överträdelser av konkurrensrätten, som har konstaterats och sanktionerats av den nationella konkurrensmyndigheten, genom beslut som har fastställts av domstol, så att de upphandlande myndigheterna i princip är förhindrade att göra en egen bedömning av nämnda överträdelse för att eventuellt utesluta denna ekonomiska aktör från ett upphandlingsförfarande.

36

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (nionde avdelningen) följande:

Artikel 45.2 första stycket d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning, såsom den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, som tolkas på så sätt att den från tillämpningsområdet för begreppet ”allvarligt fel” som en ekonomisk aktör gör sig skyldig till ”i yrkesutövningen” utesluter överträdelser av konkurrensrätten, som har konstaterats och sanktionerats av den nationella konkurrensmyndigheten, genom beslut som har fastställts av domstol, så att de upphandlande myndigheterna i princip är förhindrade att göra en egen bedömning av nämnda överträdelse för att eventuellt utesluta denna ekonomiska aktör från ett upphandlingsförfarande.