1.

Έπεα πτερόεντα – bevingade ord. Detta uttryck, vars ursprung kan spåras tillbaka till Homeros, ( 2 ) har dubbel betydelse: dels att ord flyger iväg och bärs bort av vinden, ( 3 ) dels att ord snabbt fortplantar sig och sprids. I förevarande mål, som rör uttalanden gjorda under en radiointervju, är framför allt den sistnämnda betydelsen relevant. Nuförtiden sprids det som sägs i radio eller tv snabbt genom sociala medier och får konsekvenser. De muntliga uttalanden som utgör bakgrunden till målet vid den nationella domstolen har spridit sig så långt som till Luxemburg och ger denna domstol en möjlighet att tolka bestämmelserna i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet. ( 4 ) Omfattar tillämpningsrådet för artikel 3.1 a i detta direktiv, som förbjuder diskriminering i fråga om tillträde till anställning, ett allmänt uttalande i radio om att den intervjuade personen inte skulle rekrytera homosexuella personer till sin advokatbyrå? Och är det möjligt för en förening att väcka talan för att göra gällande förbudet mot diskriminering i arbetslivet, bland annat genom att yrka skadestånd, när det saknas en identifierbar person som har utsatts för diskriminering?

2.

Artikel 10 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen) har följande lydelse:

”1.   Var och en har rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Denna artikel hindrar inte en stat att kräva tillstånd för radio-, televisions- eller biografföretag.

2.   Eftersom utövandet av de nämnda friheterna medför ansvar och skyldigheter, får det underkastas sådana formföreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet, till den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättigheter, för att förhindra att förtroliga underrättelser sprids eller för att upprätthålla domstolars auktoritet och opartiskhet.”

3.

Artikel 14 förbjuder diskriminering och anger att ”[å]tnjutandet av de fri‑ och rättigheter som anges i denna konvention skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.”

4.

Rätt till anställning är emellertid inte en av de särskilda rättigheter som skyddas enligt Europakonventionen.

5.

I artikel 11.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) ( 5 ) anges att ”[v]ar och en har rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser”.

6.

I artikel 15.1 anges att ”[v]ar och en har rätt att arbeta och utöva ett fritt valt eller accepterat yrke”.

7.

I artikel 21.1 förbjuds ”[a]ll diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning”.

8.

I artikel 52.1 anges att ”[v]arje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter”. I artikel 52.3 anges att ”[i] den mån som denna stadga omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av [Europakonventionen] ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Denna bestämmelse hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd”.

9.

I skälen i direktiv 2000/78 föreskrivs bland annat följande:

…

…

…

…

…

…

…

10.

I artikel 1 anges att direktivets syfte är ”att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna”.

11.

I artikel 2 (”Begreppet diskriminering”) anges följande:

”1.   I detta direktiv avses med principen om likabehandling att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges i artikel 1.

2.   Enligt punkt 1 skall

…

5.   Detta direktiv skall inte påverka de åtgärder som föreskrivs i nationell lagstiftning och som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle för den allmänna säkerheten, ordningens bevarande, förebyggande av brott samt skydd för hälsa och andra personers fri- och rättigheter.”

12.

I artikel 3 (”Tillämpningsområde”) anges följande:

”1.   Inom ramen för [unionens] befogenheter skall detta direktiv tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om följande:

13.

I artikel 8 anges följande:

”1.   Medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling än de som anges i detta direktiv.

2.   Genomförandet av detta direktiv får under inga omständigheter utgöra skäl för att inskränka det skydd mot diskriminering som redan finns i medlemsstaterna på de områden som omfattas av detta direktiv.”

14.

I artikel 9 (”Tillvaratagande av rättigheter”) anges följande:

”1.   Medlemsstaterna skall säkerställa att alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden … för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta direktiv …

2.   Medlemsstaterna skall säkerställa att föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som i enlighet med de kriterier som fastställs i deras nationella lagstiftning har ett berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i detta direktiv efterlevs får, på den klagande personens vägnar eller för att stödja denne, med hans eller hennes tillstånd, engagera sig i de rättsliga och/eller administrativa förfaranden som finns för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta direktiv.

…”

15.

I artikel 17 anges att ”[m]edlemsstaterna skall bestämma vilka sanktioner som skall tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med detta direktiv och vidta alla åtgärder som behövs för deras genomförande. Sanktionerna, som kan bestå av skadestånd till den utsatta personen, skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. …”

16.

Direktiv 2000/78 har i Italien genomförts genom Decreto legislativo 9 luglio 2003, nr 216 (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 216/2003). I artikel 1 förklaras att direktivet ”fastställer bestämmelser om genomförandet av likabehandling av personer i arbetslivet oavsett religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, genom att föreskriva de åtgärder som krävs för att sådana faktorer inte ska ligga till grund för diskriminering, i ett perspektiv som även tar hänsyn till att samma former av diskriminering kan ha olika inverkan på kvinnor och män”.

17.

Diskriminering definieras i artikel 2. I det första ledet i denna artikel anges att ”principen om likabehandling” betyder att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på grund av religion, övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Denna princip innebär att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på det sätt som definieras nedan:

18.

I artikel 3.1 anges att ”[p]rincipen om likabehandling oavsett religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, och åtnjuter rättsligt skydd i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 4, med särskild hänvisning till följande områden:

19.

I artikel 5, som rör talerätt, anges följande:

”1.   Fackliga organisationer, föreningar och organisationer som företräder den rättighet eller det intresse som har kränkts ska, genom fullmakt som utfärdats genom offentlig handling eller genom bestyrkt avtal för att den ska vara giltig, ha talerätt enligt artikel 4 i den diskriminerades personens namn och på dennes vägnar eller för att stödja denne, mot den fysiska eller juridiska person som kan tillskrivas det diskriminerande beteendet eller den diskriminerande handlingen.

2.   De organisationer och föreningar som avses i punkt 1 har även talerätt i fall av kollektiv diskriminering då det inte går att direkt och omedelbart identifiera de personer som har lidit skada på grund av diskriminering.”

20.

NH är en högre jurist, men det framgår inte definitivt av handlingarna i målet exakt vilken ställning NH har på den advokatbyrå han är kopplad till. Under en radiointervju förklarade NH att han aldrig skulle anställa homosexuella personer på sin advokatbyrå eller anlita sådana personer att utföra tjänster av något slag. När NH gjorde dessa uttalanden pågick inte något rekryteringsförfarande på NH:s advokatbyrå.

21.

Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford (nedan kallad Associazione) ( 6 ) är en förening med advokater vars mål, enligt dess stadgar, är att ”bidra till utvecklingen och spridningen av [HBTI‑]personers kultur och respekten för deras rättigheter” samt att skapa ett nätverk av advokater som kan erbjuda HBTI‑personer rättsligt skydd och företräda dem inför nationella och internationella domstolar. Associazione väckte talan mot NH och yrkade att han skulle föreläggas att offentliggöra ett avsnitt av föreläggandet i en rikstäckande dagstidning, upprätta en handlingsplan i syfte att undanröja diskriminering och erlägga ideellt skadestånd till Associazione.

22.

I ett föreläggande daterat den 6 augusti 2014 fann Tribunale di Bergamo (Domstolen i Bergamo, Italien), i egenskap av arbetsdomstol, att NH hade handlat i strid med lag. Detta var fallet då NH:s beteende ansågs vara diskriminerande. Yrkandet om offentliggörande bifölls och NH ålades att betala skadestånd med 10000 euro till Associazione.

23.

NH överklagade föreläggandet till Corte d’appello di Brescia (Appellationsdomstolen i Brescia, Italien), som ogillade överklagandet i dom av den 23 januari 2015.

24.

NH har överklagat denna dom till Corte suprema di cassazione (Högsta domstolen, Italien) (nedan kallad den hänskjutande domstolen).

25.

Den hänskjutande domstolen anser det oklart huruvida Associazione är ett organ som företräder kollektiva intressen i den mening som avses i artikel 9.2 i direktiv 2000/78 och således har talerätt i förhållande till NH. Den hänskjutande domstolen anser det också oklart huruvida NH:s uttalanden omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 då de gäller ”anställning” eller huruvida de endast ska betraktas som uttryck för en åsikt som inte har något samband med ett diskriminerande rekryteringsförfarande.

26.

Mot denna bakgrund har den hänskjutande domstolen ställt följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

”1. Ska artikel 9 i direktiv 2000/78/EG tolkas så, att en förening som består av advokater specialiserade på rättsligt skydd för HTBI‑personer och enligt sina stadgar har till syfte att främja dessa personers kultur och respekten för deras rättigheter, automatiskt anses vara en juridisk person med ett kollektivt intresse och en ideell förening som har talerätt, även med avseende på ett skadeståndsyrkande, när det föreligger omständigheter som anses vara diskriminerande för HBTI‑personer?

2. Ska artiklarna 2 och 3 i direktiv 2000/78 tolkas så, att ett uttalande som uttrycker en negativ åsikt om homosexuella, varigenom den tillfrågade i en intervju som sändes i ett underhållningsprogram i radio uppgav att vederbörande aldrig skulle anställa en sådan person på sin advokatbyrå eller anlita en sådan person att utföra tjänster, omfattas av bestämmelserna mot diskriminering i detta direktiv, även om något rekryteringsförfarande inte i det läget pågick eller planerades av vederbörande?”

27.

Skriftliga yttranden har inkommit från NH, Associazione, den grekiska och den italienska regeringen samt kommissionen. NH, Associazione, den italienska regeringen och kommissionen yttrade sig vid förhandlingen den 15 juli 2019.

28.

De faktiska omständigheter som ligger till grund för förevarande mål är otvistiga. NH har i en radiointervju angett att han inte skulle vara beredd att anställa en homosexuell person att arbeta på sin advokatbyrå och inte heller skulle vilja anlita någon sådan person att utföra tjänster. Den avgörande frågan i målet är den rättsliga klassificeringen av dessa faktiska omständigheter. Utgör de diskriminering i arbetslivet i den mening som avses i direktiv 2000/78? Om detta är fallet, har Associazione rätt att väcka talan mot NH när det saknas en identifierbar person som har utsatts för diskriminering?

29.

Det är därför nödvändigt att först bedöma huruvida situationen i det nationella målet omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 och därefter huruvida Associazione har rätt att väcka talan för att säkerställa efterlevnaden av bestämmelserna i detta direktiv. Detta är den ordning som jag kommer att behandla tolkningsfrågorna i (jag kommer alltså att behandla dem i omvänd ordning jämfört med beslutet om hänskjutande).

30.

Enligt fast rättspraxis framgår det såväl av titeln till och ingressen i som av innehållet i och syftet med direktiv 2000/78 att ändamålet med detta är att inrätta en allmän ram för att säkerställa likabehandling ”i arbetslivet” av alla personer, genom att erbjuda ett effektivt skydd mot diskriminering på de grunder som anges i artikel 1 i detta direktiv, däribland sexuell läggning. ( 7 )

31.

Direktivet har även till syfte att i unionen skapa möjligheter att verka för likabehandling i arbetslivet. ( 8 ) Det skydd som garanteras genom direktivet är dock ett minimiskydd och medlemsstaterna får därmed införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga. ( 9 ) Direktiv 2000/78 garanterar skydd på två nivåer: dels på materiell nivå, genom att förbjuda direkt och indirekt diskriminering på grund av, bland annat, sexuell läggning, dels på verkställighetsnivå, genom att föreskriva en miniminivå på rättsmedel som medlemsstaterna måste se till finns tillgängliga i händelse av diskriminering.

32.

Den andra frågan rör tillämpningsområdet för direktiv 2000/78. Omfattas ett uttalande gjort under ett radioprogram där den intervjuade personen rakt ut uppgav att vederbörande aldrig skulle anställa homosexuella personer eller vilja använda deras tjänster vid sin advokatbyrå av tillämpningsområdet för detta direktiv, även om uttalandet inte hänförde sig till något pågående eller planerat rekryteringsförfarande?

33.

Bedömningen av fakta som ger anledning att anta att det har förekommit diskriminering är en fråga för nationella rättsliga instanser eller andra behöriga organ i enlighet med nationell lagstiftning eller praxis. ( 10 ) Icke desto mindre anser jag att de faktiska omständigheterna i förevarande mål, såsom de har beskrivits för domstolen, är sådana att de utgör direkt diskriminering, om direktiv 2000/78 skulle visa sig tillämpligt. Det är uppenbart att en homosexuell person som söker anställning på NH:s advokatbyrå skulle behandlas mindre förmånligt – det vill säga inte anställas – på grund av sin sexuella läggning, än en annan person i en jämförbar situation. ( 11 )

34.

Omfattas de faktiska omständigheter som har beskrivits av den hänskjutande domstolen av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2000/78? Omfattas de av rubriken ”arbetslivet” och, närmare bestämt, av ”villkor för tillträde till anställning” såsom anges i artikel 3.1 a i detta direktiv?

35.

Den hänskjutande domstolen anser det oklart huruvida det finns en tillräcklig koppling mellan NH:s uttalanden under radiointervjun och tillträde till anställning, eftersom det inte pågick något anställningsförfarande eller hade publicerats någon ledig ställning vid NH:s advokatbyrå när uttalandena gjordes. Den hänskjutande domstolen har även anmärkt att åsiktsyttringar som inte har en viss minsta koppling till ett rekryteringsförfarande skyddas av yttrandefriheten.

36.

NH har gjort gällande att något rekryteringsförfarande inte pågick eller var planerat. Det fanns således inte något yrkesmässigt sammanhang. NH uttryckte sin personliga uppfattning som en vanlig medborgare.

37.

Vid förhandlingen betonade den italienska regeringen att det var viktigt att beakta det sammanhang som uttalandena gjordes i. Kopplingen till tillträde till anställning kan variera, beroende på om uttalandena görs i ett seriöst program där arbetsgivare och nyhetsjournalister deltar eller i ett ironiskt program med politisk satir.

38.

Är det möjligt att uttalanden såsom dem i det nationella målet omfattas av tillämpningsområdet för ”tillträde till anställning” i artikel 3.1 a i direktiv 2000/78, när det inte pågick någon rekryteringsprocess?

39.

I bestämmelsen anges att diskriminering ska undvikas i fråga om ”urvalskriterier”, ”krav för anställning” och ”befordran”. Innebörden av ”tillträde till anställning” definieras dock inte i bestämmelsen.

40.

Det följer av såväl kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som av likhetsprincipen att en unionsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att bestämma dess betydelse och räckvidd normalt skall ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen, med beaktande av bestämmelsens sammanhang och det med bestämmelserna i fråga eftersträvade målet. ( 12 )

41.

Direktiv 2000/78 utgör ett konkret uttryck för den allmänna principen om icke-diskriminering som fastställs i artikel 21 i stadgan. ( 13 ) Direktivet upprättar inte i sig principen om likabehandling i arbetslivet. Principen om förbud mot dessa former av diskriminering har sitt ursprung, såsom framgår av skälen 3 och 4 i samma direktiv, i diverse internationella överenskommelser och i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. ( 14 ) Syftet med direktivet är genomföra principen om likabehandling i medlemsstaterna genom att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet för att garantera lika möjligheter för alla och bidrar i hög grad till att medborgarna kan delta fullt ut i det ekonomiska, kulturella och sociala livet och till deras personliga utveckling. ( 15 )

42.

Med beaktande av syftet med direktiv 2000/78 och arten av de rättigheter det är avsett att skydda kan dess tillämpningsområde inte ges en restriktiv tolkning. ( 16 ) Denna slutsats är tillämplig på de termer i direktivet som definierar dess materiella tillämpningsområde, såsom anställning, yrkesvägledning och yrkesutbildning, anställningsvillkor, socialt skydd och sociala förmåner. Likabehandling när det gäller att få anställning eller bedriva verksamhet som egenföretagare innebär undanröjande av all diskriminering som har sin grund i rättsliga bestämmelser som hindrar människors tillgång till alla former av anställning och sysselsättning. ( 17 ) Sysselsättning och arbete är grundläggande faktorer när det gäller att garantera lika möjligheter för alla. ( 18 )

43.

Begreppet ”tillträde” har definierats som ”medel eller möjlighet att närma sig eller komma in på en plats”. ( 19 ) När det gäller ”tillträde till anställning” täcker begreppet villkoren, kriterierna, medlen och sättet att få anställning. Om en arbetsgivare väljer att inte anställa vissa personer på grund av deras respektive (uppfattade) sexuella läggning skapar arbetsgivaren ett (negativt) diskriminerande urvalskriterium för anställning. Det råder ingen tvekan om att en sådan situation omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78.

44.

Tillträde till anställning och yrkesmässig utveckling är, såsom har uttryckts av min kollega generaladvokaten Poiares Maduro, ”av grundläggande betydelse för varje individ inte enbart som ett medel att tjäna sitt uppehälle utan också som ett viktigt led i självuppfyllelse och förverkligande av individens förmåga. Den som diskriminerar en person som hör till en suspekt kategori fråntar henne värdefulla alternativ på ett orättfärdigt sätt. Som en följd härav begränsas den personens möjlighet att leva ett självständigt liv allvarligt, eftersom en viktig aspekt i hennes liv inte utformas genom hennes egna val utan genom någon annans fördom. Genom att människor i denna kategori behandlas sämre på grund av sina egenskaper hindras de från att utöva sin självbestämmanderätt. I detta läge är det rimligt och rätt att låta lagstiftning mot diskriminering gripa in. Genom att värdesätta jämlikhet och engagera oss för att förverkliga jämlikhet genom lagstiftning strävar vi sammanfattningsvis efter att upprätthålla förutsättningarna för ett självständigt liv för varje människa”. ( 20 )

45.

Även om den inte direkt löser den aktuella frågan i förevarande mål ger domstolens praxis redan viss ledning i fråga om betydelsen av ”tillträde till anställning”.

46.

I mål rörande diskriminering på grund av kön har domstolen tolkat ”tillträde till anställning” extensivt. Domstolen har därvid angett att ”begreppet tillgång till anställning inte enbart gäller de omständigheter som föreligger innan ett anställningsförhållande inleds” utan även faktorer som påverkar en persons beslut att tacka ja eller nej till ett erbjudande om anställning. ( 21 )

47.

I domen i målet Feryn, som rörde tolkningen av direktiv 2000/43, hade företagets direktör gjort offentliga uttalanden om att företaget önskade anställa dörrmontörer, men inte kunde anställa ”personer med utländsk härkomst” på grund av kundernas betänkligheter angående att ge dessa tillträde till sina hem för att utföra arbetet. Domstolen fann att ”[d]et faktum att en arbetsgivare offentligen uttalat att han inom ramen för sin anställningspolitik inte anställer arbetstagare med visst etniskt ursprung eller av viss ras kan utgöra sådana omständigheter som ger anledning att anta en diskriminerande anställningspolitik”. Den omständigheten att en arbetsgivare offentligt uttalat att han inte kommer att anställa arbetstagare med visst etniskt ursprung eller av viss ras, vilket uppenbarligen starkt kan avskräcka vissa arbetssökande från att anmäla sitt intresse för ett arbete och följaktligen kan utgöra ett hinder för deras tillträde till arbetsmarknaden, utgör direkt diskriminering avseende anställning, vilket inte förutsätter att en klagande uppgivit att vederbörande har utsatts för en sådan diskriminering. ( 22 )

48.

Mer närliggande förevarande situation är domen i målet Asociaţia Accept som i likhet med förevarande mål rörde tolkningen av direktiv 2000/78. I det målet hade en viktig andelsinnehavare i FC Steaua, som hade utgett sig för att vara ”delägare” i FC Steaua, under en intervju i massmedia angående en eventuell värvning av den professionella fotbollsspelaren X angett att han inte skulle låta en homosexuell vara med i laget. Fotbollsklubben hade inte inlett några förhandlingar i syfte att anställa spelare X, som hade angetts vara homosexuell. Fotbollsklubben anställde emellertid inte denna spelare, förmodligen på grund av hans sexuella läggning. ( 23 )

49.

Domstolen fann att omständigheter som dem i det nationella målet gav anledning att anta att det hade förkommit diskriminering i den mening som avses i direktiv 2000/78. Det saknade relevans att det ”när professionella fotbollsspelare anställs [inte] förekommer … något offentligt anställningserbjudande eller någon direkt förhandling efter ett urvalsförfarande som förutsätter att ansökningar ges in och att arbetsgivaren gör ett första urval mot bakgrund av dessa ansökningar”. Vidare kunde ”[e]n arbetsgivare som är svarandepart … inte motbevisa att det föreligger fakta som ger anledning att anta att arbetsgivarens anställningspolicy är diskriminerande endast genom att göra gällande att de uttalanden som suggererar att det föreligger en homofobisk anställningspolicy har gjorts av en person som, även om vederbörande påstår sig och förefaller ha en betydande ställning i arbetsgivarens verksamhet, juridiskt sett inte har firmateckningsrätt vad gäller anställningar”. Därvid kunde ”den behöriga domstolen vid sin helhetsbedömning av de faktiska omständigheterna beakta att arbetsgivaren inte tydligt har tagit avstånd från uttalandena i fråga”. Det kunde också ha inverkan på helhetsbedömningen av de uttalanden som är i fråga hur allmänheten eller den berörda kretsen uppfattade dem. Vidare angavs att den omständigheten att en professionell fotbollsklubb inte hade inlett någon förhandling i syfte att anställa en idrottsman som angetts vara homosexuell ”inte utesluter möjligheten att fakta som ger anledning att anta att det har förekommit diskriminering i den klubben kan anses vara styrkta”. ( 24 )

50.

Jag anser därför att följande principer angående tillämpningsområdet för ”tillträde till anställning” kan härledas ur artikel 3.1 a i direktiv 2000/78: i) Begreppet ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen, ii) med beaktande av syftet för direktiv 2000/78 och arten av de rättigheter det är avsett att skydda kan tillämpningsområdet för begreppet inte ges en restriktiv tolkning, iii) offentliga uttalanden om att personer som tillhör en viss skyddad grupp inte kommer att anställas är uppenbart ägnade att avskräcka vissa arbetssökande från att ansöka om anställning och hindra deras tillgång till arbetsmarknaden, iv) det saknar betydelse vilken rekryteringsmetod som används (huruvida en platsannons har publicerats eller inte, om det har förekommit en urvalsprocess och så vidare), v) förutsatt att den person som gör de diskriminerande uttalandena angående urvalskriterierna skäligen kan anses ha inflytande över den potentiella arbetsgivaren saknar det även betydelse att denna person inte har rättslig behörighet att binda den faktiska arbetsgivaren i anställningsfrågor, vi) den omständigheten att en arbetsgivare inte har inlett någon förhandling i syfte att anställa en person som har angetts ingå i en viss skyddad grupp utesluter inte möjligheten att fastställa att det har förekommit diskriminering, och vii) det är inte en nödvändig förutsättning för att fastställa att diskriminering förekommer att en klagande kan identifieras. Andra relevanta omständigheter som kan beaktas är huruvida arbetsgivaren i fråga tydligt har tagit avstånd från uttalandena och hur de skyddade grupperna i fråga har uppfattat dem.

51.

Mot denna bakgrund är frågan hur nära koppling det måste finnas till en faktisk rekryteringsprocess för att diskriminerande uttalanden som dem i det nationella målet ska omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78.

52.

Det förefaller mig som om det inte räcker med en rent teoretisk koppling. Ponera, exempelvis, att en person skulle säga att ”Om jag var advokat skulle jag aldrig anställa en HBTI‑person på min advokatbyrå”. Om den person som gör detta uttalande är arkitekt snarare än advokat och inte arbetar på en advokatbyrå i någon ställning har uttalandet, hur olyckligt det än må vara, inte någon koppling till tillträde till anställning. Detsamma skulle gälla om någon som inte har en trädgård och inte heller har någon möjlighet att skaffa en trädgård skulle säga att vederbörande aldrig skulle anställa en HBTI‑person som trädgårdsanläggare. Många fler exempel kan anges. Beroende på hur de utformas kommer kopplingen mellan det diskriminerande uttalandet och det eventuella tillträdet till anställning att vara mer eller mindre nära.

53.

De principer som jag har härlett från domstolens praxis gör det emellertid möjligt att upprätta en (icke uttömmande) lista på kriterier för att fastställa när diskriminerande uttalanden har tillräcklig koppling till anställning för att omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78,

54.

Således är det nödvändigt att undersöka vilken ställning den person har som gör uttalandena. Den personen måste antingen vara en faktisk potentiell arbetsgivare eller någon som, rättsligt eller faktiskt, kan utöva ett betydande inflytande över den potentiella arbetsgivarens rekryteringspolicy eller, åtminstone, rimligen kan uppfattas kunna utöva ett sådant inflytande, även om han eller hon inte rättsligen kan binda arbetsgivaren i rekryteringsfrågor.

55.

Vidare måste hänsyn tas till arten av och innehållet i de uttalanden som har gjorts. De ska avse anställning inom verksamhetsområdet för den potentiella arbetsgivaren eller den som gör uttalandena, på ett område där det är sannolikt att denna person skulle rekrytera. Sådana uttalanden måste visa att arbetsgivaren har en avsikt att diskriminera personer som ingår i en viss skyddad grupp. De måste också vara av sådan art att de kan avskräcka personer i den skyddade gruppen från att ansöka om och när en ledig ställning hos denna potentiella arbetsgivare blir tillgänglig. I samband med detta tycker jag att det bör föreligga en motbevisbar presumtion om att den potentiella arbetsgivaren, förr eller senare, kommer att vilja rekrytera och att arbetsgivaren då kommer att tillämpa det diskriminerande kriterium som han eller hon offentligt har angett utgör en del av vederbörandes rekryteringspolicy. Bördan att motbevisa presumtionen vid en viss rekrytering skulle då falla på den potentiella arbetsgivaren. ( 25 )

56.

Det sammanhang som uttalandena har gjorts i är också relevant. Var de privata uttalanden (exempelvis uttalanden som gjorts vid en middag med vederbörandes partner) eller uttalanden som gjorts offentligt (eller ännu värre i direktsändning på tv eller radio som sedan spritts via sociala medier)? Trots det nyss sagda måste jag bestämt avvisa tanken att ett ”humoristiskt” diskriminerande uttalande på något sätt ”inte räknas” eller är godtagbart. Humor är ett kraftfullt verktyg som alltför enkelt kan missbrukas. Det är inte svårt att föreställa sig hur obehagligt det skulle vara om en potentiell arbetsgivare skulle göra homofobiska ”skämt” inför HBTI‑personer som söker anställning.

57.

Slutligen är det viktigt att beakta i vilken utsträckning arten av, innehållet i och sammanhanget för uttalandena kan avskräcka personer i den skyddade gruppen från att ansöka om anställning hos arbetsgivaren i fråga. Såsom generaladvokaten Poiares Maduro så väl förklarade det i sitt förslag till avgörande i målet Feryn: ”I varje rekryteringsförfarande sker det största ’urvalet’ mellan de som söker en tjänst och de som inte gör det. Ingen kan rimligen förväntas söka en tjänst om de i förväg vet att de saknar chans att anställas på grund av sin ras eller sitt etniska ursprung. När en arbetsgivare offentligt meddelar att personer av en viss ras eller ett visst etniskt ursprung inte behöver göra sig besväret att söka en viss tjänst får detta således en effekt som är allt annat än hypotetisk. Att inte betrakta detta som en diskriminerande handling innebär att man bortser från den sociala verkligheten, nämligen att sådana uttalanden nödvändigtvis har en förnedrande och demoraliserande inverkan på de personer av det aktuella ursprunget som vill vara aktiva på arbetsmarknaden och framför allt på dem som skulle ha varit intresserade av att arbeta för den berörda arbetsgivaren.” ( 26 )

58.

Av uppgifterna i målet framgår att NH är en högre jurist och att hans uttalanden avsåg hans egen advokatbyrå. NH uttryckte tydligt ett (negativt) rekryteringskriterium som skulle diskriminera eventuella homosexuella sökande. NH:s uttalanden gjordes offentligt i radio. De har spritts vida omkring – den italienska regeringen angav vid förhandlingen till och med att det är lätt att hitta dem på internet. Uttalandena skulle sannolikt avskräcka eventuella homosexuella sökande från att ansöka om anställning som jurist eller annan ställning på advokatbyrån i fråga.

59.

Jag drar därför slutsatsen att uttalanden som dem i det nationella målet kan omfattas av tillämpningsområdet för artikel 3.1 a i direktiv 2000/78. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att i nödvändig utsträckning fastställa och bedöma de relevanta omständigheterna närmare för att komma fram till en slutlig uppfattning. ( 27 )

60.

Den hänskjutande domstolen undrar huruvida NH:s uttalanden kan vara skyddade enligt yttrandefriheten, samtidigt som den anser att lagstiftning mot diskriminering i arbetslivet inte kan anses utgöra ett ingrepp i yttrandefriheten.

61.

Yttrandefriheten, rätten att arbeta och principen om icke-diskriminering är alla grundläggande rättigheter som erkänns i stadgan (artiklarna 11.1, 15.1 respektive 21.1). Yttrandefriheten utgör en av de viktigaste grunderna för ett demokratiskt samhälle. Som princip gäller yttrandefriheten inte bara upplysningar eller tankar som upplevs som positiva eller som anses harmlösa eller ointressanta, utan även sådana som kan såra, chockera eller oroa. ( 28 ) Yttrandefriheten kan emellertid inskränkas. ( 29 )

62.

Enligt min uppfattning har unionslagstiftaren gjort ett tydligt val genom att anta direktiv 2000/78. Uttalanden som är diskriminerande och omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 kan inte undgå följder genom hänvisning till yttrandefriheten. En arbetsgivare kan således inte förklara att han eller hon inte skulle anställa HBTI‑personer, personer med funktionshinder, kristna, muslimska eller judiska personer och sedan åberopa yttrandefriheten i försvar. När en arbetsgivare gör sådana uttalanden utövar han eller hon inte sin yttrandefrihet. Arbetsgivaren tillkännager en diskriminerande rekryteringspolicy.

63.

Var unionslagstiftarens val ett tillåtet val?

64.

Enligt artikel 52.1 i stadgan tillåts begränsningar i utövandet av de rättigheter och friheter som garanteras i denna, under förutsättning att de är föreskrivna i lag, förenliga med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter och, med beaktande av proportionalitetsprincipen, är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter. ( 30 )

65.

Dessa villkor är uppfyllda i detta fall.

66.

För det första är begränsningen av yttrandefriheten föreskriven i lag, nämligen i direktiv 2000/78.

67.

För det andra kan de till direktiv 2000/78 hänförliga begränsningarna i yttrandefriheten, såsom den grekiska regeringen har angett i sina skriftliga yttranden, motiveras med hänvisning till direktivets syften, nämligen likabehandling i arbetslivet samt förverkligandet av en hög sysselsättningsnivå och en hög nivå på det sociala skyddet, och dessa begränsningar är nödvändiga för att uppnå dessa syften. Likabehandling i arbetslivet, som är ett uttryck för den grundläggande rätten att skyddas mot diskriminering, är ett mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen.

68.

För det tredje är förverkligandet av direktivets syften, även om det är ett ingrepp i yttrandefriheten, inte ägnat att skada det väsentliga innehållet i denna frihet. Direktiv 2000/78 utgör endast ett hinder för att uttala diskriminerande åsikter i ett begränsat sammanhang, nämligen i arbetslivet.

69.

För det fjärde iakttas proportionalitetsprincipen. Tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 definieras i artikel 1 (som räknar upp de diskrimineringsgrunder som är förbjudna) och artikel 3 (som definierar den personkrets som omfattas av direktivet och dess materiella tillämpningsområde). De enda uttalanden som förbjuds är de som utgör diskriminering i arbetslivet. Det ingrepp som detta innebär i yttrandefriheten går inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå direktivets syften. ( 31 )

70.

Denna tolkning har även stöd i Europadomstolens praxis. ( 32 ) Då utövandet av yttrandefriheten ”medför ansvar och skyldigheter” tillåts enligt artikel 10.2 i Europakonventionen att den underkastas ingrepp ”till skydd för … annans goda namn och rykte eller rättigheter”, så länge de ”är föreskrivna i lag” och ”[nödvändiga] i ett demokratiskt samhälle”. I domen i målet Vejdeland m.fl. mot Sverige fälldes en grupp personer för att på en gymnasieskola ha distribuerat flygblad som innehöll propaganda mot homosexuella. Europadomstolen fann att ingreppet i den enligt artikel 10.1 i Europakonventionen skyddade yttrandefriheten var motiverat enligt artikel 10.2 i samma konvention. Europadomstolen uttalade att diskriminering på grundval av sexuell läggning är lika allvarligt som diskriminering på grundval av ras, ursprung eller hudfärg. Europadomstolen fann att Högsta domstolens bedömning var riktig, som erkände ”klagandenas rätt att uttrycka sina åsikter och samtidigt betonade att friheter och rättigheter också innebär skyldigheter för enskilda, bland annat att så långt som möjligt undvika uttalanden som är oförsvarligt kränkande mot andra och utgör ett angrepp mot deras rättigheter”. Europadomstolen fann att uttalandena i flygbladen hade varit onödigt kränkande. ( 33 )

71.

Jag anser därför att förbudet i direktiv 2000/78 mot uttalanden som utgör direkt diskriminering i fråga om tillträde till anställning inte kan anses utgöra ett ingrepp i yttrandefriheten i strid med de rättigheter som garanteras enligt artikel 11.1 i stadgan.

72.

Jag har angett att NH:s uttalanden i radioprogrammet enligt min uppfattning utgjorde direkt diskriminering på grund av sexuell läggning. ( 34 ) Därmed utgör de sådana uttalanden som är förbjudna enligt artikel 2.1 a i direktiv 2000/78. De enda undantag som tillåts i fråga om direkt diskriminering är yrkeskrav (artikel 4), befogad särbehandling på grund av ålder (artikel 6), positiv särbehandling (artikel 7) och åtgärder nödvändiga, bland annat, för skydd av andra personers fri- och rättigheter (artikel 2.5).

73.

Ingen av parterna har påstått att undantagen i artiklarna 4, 6 eller 7 kan vara tillämpliga och för mig verkar de helt enkelt sakna relevans. Eftersom artikel 2.5 diskuterades vid förhandlingen ska jag ta upp den kortfattat.

74.

Domstolen har angett att ”[u]nionslagstiftaren har antagit denna bestämmelse i syfte att, med avseende på arbetslivsfrågor, förebygga och lösa en konflikt mellan å ena sidan principen om likabehandling och å andra sidan behovet av att bevara allmän ordning, säkerhet och folkhälsa, att förebygga brott och skydda personers fri- och rättigheter, behov som är av avgörande betydelse för ett välfungerande demokratiskt samhälle. Lagstiftaren i fråga har beslutat att direktivets principer, i vissa i artikel 2.5 i direktiv 2000/78 angivna fall, inte ska tillämpas på åtgärder som innebär särbehandling på någon av de grunder som avses i artikel 1 i direktivet, under förutsättning att åtgärderna är ’nödvändiga’ för att uppnå dessa mål”. ( 35 ) Artikel 2.5 i direktivet ska, med hänsyn till att den utgör ett undantag från diskrimineringsförbudet, tolkas restriktivt. ( 36 )

75.

Jag anser därför att undantaget i artikel 2.5 inte kan tillämpas i förevarande fall. För det första har inte några relevanta nationella bestämmelser identifierats som skulle genomföra detta undantag. För det andra kan jag inte se hur det, även om det skulle finnas några sådana bestämmelser (vilket det inte gör), skulle kunna anses ”nödvändigt” att tillåta diskriminerande uttalanden som försvårar tillträdet till anställning i syfte att ”skydda personers fri- och rättigheter, behov som är av avgörande betydelse för ett välfungerande demokratiskt samhälle”. ( 37 )

76.

Det följer därmed att inga av de undantag som enligt direktiv 2000/78 tillåts från förbudet mot direkt diskriminering kan tillämpas här.

77.

Mot bakgrund av det ovanstående är det min slutsats att uttalanden gjorda under ett radioprogram där den intervjuade personen angett att han eller hon aldrig skulle anställa en homosexuell person på sin advokatbyrå eller anlita en sådan persons tjänster kan omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78, då de är ägnade att hindra tillträde till anställning. När dessa uttalanden inte har gjorts inom ramen för ett pågående rekryteringsförfarande måste den nationella domstolen fastställa att kopplingen till tillträde till anställning inte är teoretisk, mot bakgrund av vilken ställning och behörighet den person har som gör uttalandena, arten av, innehållet i och sammanhanget för uttalandena samt i vilken utsträckning uttalandena kan avskräcka personer i den skyddade gruppen från att ansöka om anställning hos arbetsgivaren i fråga. Förbudet i artiklarna 2 och 3 i direktiv 2000/78 mot uttalanden som utgör direkt diskriminering i fråga om tillträde till anställning kan inte anses utgöra ett sådant ingrepp i yttrandefriheten som strider mot de rättigheter som garanteras enligt artikel 11.1 i stadgan.

78.

Det ska erinras om att Associazione är en förening med advokater som enligt sina stadgar strävar efter att ”bidra till utvecklingen och spridningen av [HBTI‑]personers kultur och respekten för deras rättigheter” samt att skapa ett nätverk av advokater som kan erbjuda HBTI‑personer rättsligt skydd och företräda dem inför nationella och internationella domstolar. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida en sådan förening, enligt artikel 9.2 i direktiv 2000/78, automatiskt har rätt att väcka talan, bland annat om skadestånd, när det påstås ha förekommit diskriminering på grund av sexuell läggning.

79.

Denna tolkningsfråga ger upphov till tre frågor. Den första frågan är huruvida en förening har talerätt i fråga om att göra gällande skyldigheter enligt direktiv 2000/78 när det saknas en identifierbar person som har utsatts för diskriminering. Den andra frågan är huruvida det finns särskilda kriterier som en förening måste uppfylla för att ha talerätt och i sådana fall vilka dessa kriterier är. Den tredje frågan är huruvida möjligheten för en förening att väcka talan för att göra gällande skyldigheter enligt direktiv 2000/78, när det saknas en identifierbar person som har utsatts för diskriminering, också omfattar möjligheten att väcka talan om skadestånd.

80.

Rätten till ett effektivt rättsmedel följer även av artikel 9 i direktiv 2000/78, som anger att medlemsstaterna ska säkerställa att alla som anser sig förfördelade på grund av en diskriminering ska kunna göra gällande sina rättigheter. ( 38 ) Bestämmelsen föreskriver en rätt att tillämpa rättigheterna i direktivet inte bara för personer som anser sig förfördelade, utan även, i enlighet med artikel 9.2, för föreningar med ett berättigat intresse, vilka på den klagande personens vägnar eller för att stödja denne, med hans eller hennes tillstånd, får engagera sig i alla former av rättsliga och/eller administrativa förfaranden.

81.

Denna ordalydelse innebär emellertid inte nödvändigtvis att föreningar är förhindrade från att vidta åtgärder om det saknas en klagande som kan identifieras. Målsättningen att utveckla förutsättningarna för en arbetsmarknad som bidrar till att medborgarna kan delta fullt ut i det ekonomiska, kulturella och sociala livet skulle vara svår att uppnå om direktiv 2000/78 endast täckte fall då en missnöjd arbetssökande som anser sig vara utsatt för (här) direkt diskriminering väckt talan mot en arbetsgivare. ( 39 )

82.

Artikel 8.1 i direktiv 2000/78 om ”minimikrav” innehåller en bestämmelse om ”upprätthållande av skyddsnivån” för medlemsstater som har eller önskar anta lagstiftning som ger ett högre skydd än det som garanteras enligt direktivet. ( 40 ) I bestämmelsen föreskrivs att genomförandet av direktivet under inga omständigheter får utgöra skäl för att inskränka det skydd mot diskriminering som redan finns i medlemsstaterna på de områden som omfattas av direktivet. ( 41 )

83.

Domstolen har redan tolkat artikel 8.1 jämförd med artikel 9.2 och därvid fastställt att direktiv 2000/78 inte utgör hinder för att medlemsstaterna i sin nationella lagstiftning ger föreningar med ett berättigat intresse av att säkerställa att detta direktiv efterlevs rätt att anhängiggöra rättsliga eller administrativa förfaranden, utan att de agerar för en bestämd klagandes räkning och även om det inte finns några identifierbara klagande. ( 42 ) I domen i målet Asociaţia Accept fann domstolen att en icke-statlig organisation som hade till syfte att tillvarata och skydda homosexuellas, bisexuellas och transpersoners rättigheter kunde anhängiggöra en talan och, bland annat, yrka att böter skulle åläggas en fotbollsklubb och en av dess delägare på grunden att en proffsspelare inte anställdes då han förmodades vara homosexuell.

84.

Detta betraktelsesätt är förenligt med en allmän trend i domstolens praxis. Bland annat antogs samma lösning i domen i målet Feryn. I det målet hade ett belgiskt organ som enligt artikel 13 i direktiv 2000/43 hade utsetts att främja likabehandling väckt talan hos arbetsdomstolen i Belgien och yrkat fastställelse av att Feryn hade tillämpat en diskriminerande rekryteringspolicy. Domstolen fann, då det, för det första, inte var en nödvändig förutsättning för att sådan diskriminering skulle föreligga att en klagande hade uppgivit att vederbörande hade utsatts för sådan diskriminering och då, för det andra, direktiv 2000/43 innehöll en bestämmelse med ”minimiregler” (på liknande sätt som artikel 8.1 i direktiv 2000/78), att direktivet inte utgjorde något hinder för att medlemsstaterna erkänner en rätt för föreningar med ett berättigat intresse att säkerställa att direktivet efterlevs och att anhängiggöra förfaranden, utan att de agerar för en bestämd klagandes räkning även när det inte finns någon identifierbar person som har utsatts för diskriminering. ( 43 )

85.

Det följer av artiklarna 9.2 och 8.1 i direktiv 2000/78, såsom de har tolkats enligt domstolens praxis, att medlemsstaterna inte är förhindrade att erbjuda ytterligare möjligheter att rättsligen hävda sin rätt. Det förefaller mig – men det är emellertid något som det helt ankommer på den nationella domstolen att bedöma – som om detta är vad artikel 5.2 i lagstiftningsdekret nr 216/2003 gör genom att uttryckligen erkänna en ”talerätt i fall av kollektiv diskriminering då det inte går att direkt och omedelbart identifiera de personer som har lidit skada på grund av diskriminering” för de föreningar som har angetts i bestämmelsens första led.

86.

I beslutet om hänskjutande förklaras att talerätt för föreningar i mål om diskriminering på vilka direktiv 2000/78 ska tillämpas i Italien regleras enligt artikel 5.1 i lagstiftningsdekret nr 216/2003. I denna bestämmelse anges att ”[f]ackliga organisationer, föreningar och organisationer som företräder den rättighet eller det intresse som har kränkts” har talerätt. Den hänskjutande domstolen har förklarat att det i nationell lagstiftning inte har föreskrivits några ytterligare kriterier i detta avseende, vilket skiljer sig från vad som gäller för föreningar som är aktiva på andra områden. Således måste frågan huruvida föreningen har ett berättigat intresse bedömas från fall till fall.

87.

NH har gjort gällande att Associazione inte kan anses företräda HBTI‑personers intresse och därför inte har talerätt i förevarande mål. Associazione är en sammanslutning av cirka 100 advokater som inte själva är HBTI‑personer. Dess syfte är att främja HBTI‑personers rättigheter och kultur och säkerställa att de företräds av ombud. Det är inte klarlagt att föreningen är ideell.

88.

Enligt artikel 9.2 i direktiv 2000/78 är det enda kravet för att en förening ska ha talerätt att den har ett berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i direktivet efterlevs.

89.

I domen i målet Asociaţia Accept prövade domstolen artikel 9.2 i direktiv 2000/78 med beaktande av artikel 8.1 i samma direktiv och fastställde att bestämmelsen ”inte [utgör] något hinder för att medlemsstaterna i sin nationella lagstiftning ger föreningar med ett berättigat intresse av att säkerställa att detta direktiv efterlevs rätt att anhängiggöra rättsliga eller administrativa förfaranden med syfte att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta direktiv, utan att de agerar för en bestämd klagandes räkning och även om det inte finns några identifierbara klagande”. ( 44 ) Detta uttalande utgör också skiljelinjen mellan den talerätt (locus standi) som tillerkänns föreningar i fråga om att göra gällande skyldigheter enligt direktivet och en allmän talerätt (actio popularis).

90.

Här hänvisar direktivet uttryckligen till nationell rätt. Således följer det att när det saknas en klagande eller identifierbar person som har utsatts för diskriminering regleras talerätten för föreningar inte i unionsrätten. ( 45 ) De materiella rättigheter och skyldigheter som de önskar göra gällande grundar sig dock på direktiv 2000/78.

91.

I detta avseende skiljer sig förevarande mål från domen i målet Julián Hernández m.fl. ( 46 ) Domstolen prövade i detta mål artikel 11.1 i direktiv 2008/94, ( 47 ) som anger att detta direktiv ”inte [ska] påverka medlemsstaternas rätt att tillämpa eller utfärda lagar eller andra författningar som är gynnsammare för arbetstagarna”. Domstolen fann att bestämmelsen inte ger medlemsstaterna någon rätt att lagstifta med stöd av unionsrätten, utan den innebär endast ett erkännande av medlemsstaternas befogenhet enligt nationell rätt att införa sådana gynnsammare bestämmelser utanför ramarna för det system som upprättas genom direktivet. ( 48 ) Således kunde en bestämmelse i nationell rätt, som endast innebar att arbetstagarna gavs ett gynnsammare skydd till följd av utövandet av medlemsstaternas exklusiva befogenhet (som bekräftas i artikel 11.1 i direktiv 2008/94), inte anses ingå i tillämpningsområdet för detta direktiv. ( 49 )

92.

Till skillnad från detta finns i förevarande mål enligt den berörda nationella lagstiftningen en processuell rätt (locus standi) att göra gällande materiella rättigheter som härrör från unionsrätten (skydd mot diskriminering). Denna reglering gör att principen om processuell självständighet blir tillämplig tillsammans med de därmed förknippade principerna om likvärdighet och effektivitet.

93.

Enligt fast rättspraxis, ankommer det, i avsaknad av unionsbestämmelser, på varje medlemsstat att i sin rättsordning ange vilka domstolar som är behöriga och fastställa de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten. Dessa regler får emellertid varken vara mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen). ( 50 )

94.

Iakttagandet av likvärdighetsprincipen förutsätter att den aktuella bestämmelsen tillämpas på samma sätt på talan som grundar sig på åsidosättande av unionsrätten som på talan som grundar sig på åsidosättande av nationell rätt när föremålet och grunden för talan är likartade. Den nationella domstolen, som är ensam om att ha direkt kunskap om de processuella reglerna om talan i arbetsrättsliga mål, ska, vid kontrollen av huruvida likvärdighetsprincipen har iakttagits i förevarande mål, undersöka såväl föremålet för talan som de väsentliga beståndsdelarna i en sådan på nationell rätt grundad talan som påstås vara likartad. ( 51 )

95.

Vad beträffar effektivitetsprincipen har domstolen tidigare slagit fast att varje fall där frågan gäller huruvida en nationell processuell bestämmelse medför att det blir omöjligt eller orimligt svårt att tillämpa unionsrätten ska bedömas med beaktande av den ställning som denna bestämmelse har inom förfarandet i dess helhet, förfarandets förlopp och dess särdrag vid de olika nationella domstolarna. Ur denna synvinkel finns det anledning att i förekommande fall beakta de principer som det nationella rättssystemet bygger på, som till exempel skyddet för rätten till försvar, principen om rättssäkerhet och principen om förfarandets riktiga förlopp. ( 52 )

96.

Av det ovanstående framgår att: i) definitionen av vad som utgör en förening med ett berättigat intresse måste fastställas enligt nationell rätt, ii) en sådan förening gör gällande rättigheter och skyldigheter som härrör från unionsrätten, iii) principerna om likvärdighet och effektivitet därför måste iakttas. Endast de nationella domstolarna har behörighet att bedöma dessa aspekter.

97.

För att genomföra denna bedömning har den hänskjutande domstolen sökt klarhet i huruvida Associaziones syften (som återgavs ovan i punkt 78) motsvarar syftena hos en förening som har ett berättigat intresse av att göra gällande rättigheter och skyldigheter som följer av direktiv 2000/78.

98.

Med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning av de faktiska omständigheterna mot bakgrund av relevanta bestämmelser i nationell rätt, förefaller det mig som om en förening med sådana syften just är en sådan förening som skulle ha ett berättigat intresse av att väcka talan i sådana omständigheter. Det är också en förening av det slag som det skulle vara naturligt för en person som har utsatts för diskriminering på grund av sexuell läggning att vända sig till, om vederbörande skulle besluta sig för att väcka talan i ett visst fall.

99.

I detta avseende saknar NH:s argument i fråga om antalet medlemmar i Associazione, det faktum att de är advokater och biträdande jurister och förhållandet att de inte själva är HBTI‑personer helt relevans. Man kräver inte att medlemmarna i en förening i det allmänna intresset som ägnar sig åt att skydda vilda fåglar och deras livsmiljöer ska ha vingar, näbbar och fjädrar. Det finns många utmärkta advokater som är HBTI‑personer, vilka kan agera och uttala sig uttrycksfullt till försvar för HBTI‑personers rättigheter. Detta innebär emellertid inte att andra som inte är HBTI‑personer – exempelvis advokater och biträdande jurister som endast handlar i det allmännas bästa och till förmån för rättvisan – inte kan ansluta sig till en sådan förening och delta i dess arbete utan att föreningens talerätt hotas. Om man skulle godta NH:s argument skulle detta undergräva ett värdefullt bidrag till att säkerställa ett fullgott domstolsskydd och äventyra direktivets ändamålsenliga verkan. ( 53 )

100.

Den hänskjutande domstolen har också frågat huruvida en förening med ett berättigat intresse måste vara en ideell förening, särskilt med beaktande av kommissionens rekommendation av den 11 juni 2013 om gemensamma principer för kollektiv prövning av ansökningar om förbudsföreläggande och av ersättningsanspråk vid åsidosättande av rättigheter som garanteras enligt unionsrätten. ( 54 )

101.

Det framgår av fast rättspraxis att även om rekommendationerna inte har till syfte att skapa tvingande verkningar är de nationella domstolarna skyldiga att vid lösande av tvister ta hänsyn till rekommendationerna, särskilt när dessa bidrar till tolkningen av nationella bestämmelser som antagits för deras genomförande, eller när de har till syfte att komplettera tvingande unionsbestämmelser. ( 55 )

102.

Kravet i punkt 4 a i rekommendationen att en förening ska vara av icke‑vinstdrivande natur för att ha rätt att väcka företrädartalan gäller emellertid när medlemsstaterna utser enheter som ska ha rätt att väcka sådan talan. Den hänskjutande domstolen har angett att detta inte är fallet i Italien, där lagstiftaren inte har utsett några sådana föreningar att göra gällande de rättigheter som följer av direktiv 2000/78.

103.

I sina skriftliga yttranden har den grekiska regeringen understrukit den (eventuella) risken att en vinstdrivande organisation skulle kunna missbruka rätten att väcka talan i syfte att öka sina vinster, med hänvisning till att detta skulle äventyra förverkligandet av direktivets syften. Det mest uppenbara svaret på detta är att en skjutglad inställning till att väcka talan i sig skulle vara en riskfylld strategi för en kommersiellt inriktad organisation, med tanke på den ovisshet som råder i tvister (och kanske särskilt i tvister rörande diskriminering). Dessutom är det den nationella domstolen som, om nödvändigt, ska fastställa huruvida Associazione uppfyller sina angivna mål vad gäller skyddet av de berörda personernas intressen samt sina stadgar. ( 56 )

104.

Jag drar slutsatsen att det ankommer på den nationella lagstiftaren att definiera vilka kriterier som ska vara uppfyllda för att en förening ska ha ett berättigat intresse av att väcka talan för att göra gällande rättigheter och skyldigheter som bygger på direktiv 2000/78, med förbehåll för principerna om likvärdighet och effektivitet.

105.

Enligt artikel 17 i direktiv 2000/78 överlåts det åt medlemsstaterna att bestämma vilka sanktioner som ska tillämpas på överträdelser av nationella bestämmelser som antas i enlighet med detta direktiv. I artikeln anges att dessa sanktioner ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande och att de kan bestå av skadestånd till den utsatta personen.

106.

Således måste medlemsstaterna enligt artikel 17 se till att deras nationella rättssystem innehåller nödvändiga rättsliga instrument för att uppnå syftet med detta direktiv, så att det domstolsskydd som garanteras enligt direktivet är verkligt och effektivt. Det föreskrivs emellertid inte någon viss bestämd sanktion, vilket innebär att medlemsstaterna fritt kan välja mellan olika lämpliga lösningar för att uppnå direktivets syfte, så länge principerna om likvärdighet och effektivitet iakttas (se ovan punkterna 89–93).

107.

Domstolen har förklarat att ”de sanktioner som enligt artikel 17 i samma direktiv ska föreskrivas i nationell rätt [måste] vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Detta gäller även när det inte finns något identifierbart offer för diskrimineringen”. ( 57 ) De ska ”parallellt med de åtgärder som vidtagits för att genomföra artikel 9 i samma direktiv, bland annat … säkerställa ett verksamt och effektivt rättsligt skydd av de rättigheter som följer av direktivet …. Omfattningen av sanktionsåtgärderna ska vara anpassad efter hur allvarliga överträdelser som beivras, och det ska särskilt säkerställas att åtgärderna verkligen har en avskräckande verkan … samtidigt som proportionalitetsprincipen iakttas”. ( 58 ) Under alla omständigheter kan ”[e]n rent symbolisk sanktionsåtgärd … inte anses vara förenlig med ett korrekt och effektivt genomförande av direktiv 2000/78”. ( 59 )

108.

Domstolens avgörande i målet Feryn, som avsåg direktiv 2000/43, ger ledning som är lika relevant och lämplig avseende direktiv 2000/78: ”… [D]är det inte finns något direkt offer för diskriminering men ett organ med lagstadgad rätt att väcka talan angående diskriminering yrkar att diskriminering fastställs och att sanktionsåtgärder vidtas, måste de sanktioner som enligt artikel 15 i direktiv 2000/43 ska föreskrivas i nationell rätt vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Sanktionerna kan, om det synes lämpligt mot bakgrund av omständigheterna i det nationella målet, i förekommande fall bestå i att domstolen eller den behöriga administrativa myndigheten fastställer att diskriminering förekommit, vilket publiceras på adekvat sätt och på bekostnad av den svarande parten. Sanktionerna kan också bestå i ett föreläggande mot arbetsgivaren, i enlighet med de regler som uppställs i den nationella lagstiftningen, i förekommande fall knutet till ett löpande vite. Sanktionerna kan även innefatta utdömandet av skadestånd till den organisation som drivit processen.” ( 60 )

109.

Det följer således att: i) en förening som enligt nationell rätt har getts behörighet att väcka talan i syfte att göra gällande rättigheter och skyldigheter enligt direktiv 2000/78 kan framställa yrkande om sanktioner för diskriminerande beteende, ii) detta gäller oavsett om det finns något identifierbart offer för diskrimineringen, iii) direktiv 2000/78 inte innehåller några särskilda sanktioner, utan lämnar frågan upp till nationell rätt, iv) de sanktioner som föreskrivs i nationell rätt ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande, och v) de kan avse skadestånd. Vilka former av skadestånd som kan komma i fråga ska regleras enligt nationell rätt. Jag ser inget principiellt skäl för att ett sådant skadestånd inte skulle kunna avse såväl sakskada som ideell skada, bland annat moraliskt skadestånd.

110.

Jag drar därför slutsatsen att det enligt artiklarna 8.1 och 9.2 i direktiv 2000/78 är möjligt att anta nationell lagstiftning som föreskriver att föreningar med ett berättigat intresse har rätt att väcka talan för att göra gällande skyldigheter enligt direktiv 2000/78 när det saknas en identifierbar person som har utsatts för diskriminering. Det är den nationella lagstiftaren som ska fastställa vilka kriterier som ska tillämpas för att avgöra huruvida en förening har ett berättigat intresse, med beaktande av principerna om likvärdighet och effektivitet. En förening som har ett berättigat intresse av att väcka talan kan framställa yrkande om sanktioner för diskriminerande beteende som är effektiva, proportionerliga och avskräckande, bland annat skadestånd, enligt villkoren i nationell rätt.

111.

Jag föreslår därför att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Corte suprema di cassazione (Högsta domstolen, Italien) på följande sätt: