1

Athinaïki Techniki AE (nedan kallat Athinaïki Techniki) har yrkat att domstolen ska upphäva det beslut som meddelades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt den 26 september 2006 i mål T-94/05 (nedan kallat det överklagade beslutet). Genom detta beslut avvisade förstainstansrätten den talan som väckts av Athinaïki Techniki om ogiltigförklaring av det beslut som fattats den 2 juni 2004 av Europeiska gemenskapernas kommission, att avskriva klagandens klagomål avseende det statliga stöd som Republiken Grekland påstås ha beviljat Hyatt Regencys konsortium inom ramen för den offentliga upphandlingen avseende överlåtelse av 49 procent av kapitalet i Casino Mont Parnès, vilket kom till klagandens kännedom genom skrivelse av den 2 december 2004 (nedan kallad den omtvistade skrivelsen).

2

Artikel 87.1 EG har följande lydelse:

”Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.”

3

I artikel 88.2 första stycket EG föreskrivs följande:

”Om kommissionen, efter att ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig, finner att stöd som lämnas av en stat eller med statliga medel inte är förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 87, eller att sådant stöd missbrukas, skall den besluta om att staten i fråga skall upphäva eller ändra dessa stödåtgärder inom den tidsfrist som kommissionen fastställer.”

4

Artikel 88.3 EG har följande lydelse:

”Kommissionen skall underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Om den anser att någon sådan plan inte är förenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 87, skall den utan dröjsmål inleda det förfarande som anges i punkt 2. Medlemsstaten i fråga får inte genomföra åtgärden förrän detta förfarande lett till ett slutgiltigt beslut.”

5

Det framgår av skäl 2 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88] i EG-fördraget (EGT L 83, s. 1) att förordningen kodifierar och förstärker kommissionens praxis avseende granskning av statligt stöd i enlighet med domstolens rättspraxis.

6

I artikel 4, som utgör en del av kapitel II i förordningen, med rubriken ”Förfarande vid anmält stöd”, föreskrivs följande:

”1.   Kommissionen skall pröva anmälan så snart den har mottagits. Kommissionen skall, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 8, fatta ett beslut i enlighet med punkt 2, 3 eller 4.

2.   Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att den anmälda åtgärden inte utgör stöd skall den fastställa detta genom ett beslut.

3.   Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att en anmäld åtgärd, i den mån den omfattas av artikel [87.1] i fördraget, inte föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den gemensamma marknaden, skall den besluta att åtgärden är förenlig med den gemensamma marknaden (nedan kallat beslut om att inte göra invändningar). I beslutet skall närmare anges vilket undantag i fördraget som har tillämpats.

4.   Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att en anmäld åtgärd föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den gemensamma marknaden, skall den besluta att inleda ett förfarande enligt artikel [88.2] i fördraget (nedan kallat beslut om att inleda formellt granskningsförfarande).

…”

7

I artikel 7 i förordning nr 659/1999 preciseras de fall då kommissionen ska besluta att avsluta det formella granskningsförfarandet som föreskrivs i artikel 88.2 EG.

8

I kapitel III i förordningen regleras förfarandet vid olagligt stöd.

9

Artikel 10.1 i nämnda kapitel har följande lydelse:

”Om kommissionen har upplysningar om påstått olagligt stöd skall den undersöka dessa upplysningar utan dröjsmål, oavsett källan för dessa.”

10

I artikel 13.1 i kapitel III föreskrivs följande:

”Undersökningen av eventuellt olagligt stöd skall leda till ett beslut enligt artikel 4.2, 4.3 eller 4.4. Vid beslut att inleda det formella granskningsförfarandet skall förfarandet avslutas genom ett beslut enligt artikel 7. Om en medlemsstat underlåter att följa ett föreläggande om att lämna upplysningar, skall beslutet fattas på grundval av tillgängliga upplysningar.”

11

I artikel 20 i kapitel VI i förordning nr 659/1999, med rubriken ”Intresserade parter”, föreskrivs följande:

”1.   Varje intresserad part kan lämna synpunkter i enlighet med artikel 6 efter det att kommissionen har beslutat att inleda det formella granskningsförfarandet. Varje intresserad part som har lämnat sådana synpunkter och varje mottagare av individuellt stöd skall tillställas en kopia av det beslut som kommissionen har fattat i enlighet med artikel 7.

2.   Varje intresserad part kan underrätta kommissionen om varje påstått olagligt stöd och varje påstått missbruk av stöd. Om kommissionen anser att den, på grundval av de upplysningar den innehar, inte har tillräckligt underlag för att ta ställning till fallet skall den underrätta den intresserade parten om detta. Om kommissionen fattar ett beslut i ett fall där upplysningar har lämnats skall den sända en kopia av detta beslut till den intresserade parten.

3.   Varje intresserad part skall på begäran erhålla en kopia av varje beslut enligt artiklarna 4, 7, 10.3 och 11.”

12

Artikel 25 i förordning nr 659/1999 har följande lydelse:

”Beslut som fattas enligt kapitlen II, III, IV, V och VII i denna förordning skall riktas till den berörda medlemsstaten….”

13

Bakgrunden till tvisten har presenterats på följande sätt i de överklagade beslutet:

14

Kommissionen skickade därefter den omtvistade skrivelsen till Athinaïki Techniki. Skrivelsen har följande lydelse:

”Med åberopande av er per telefon framförda fråga för att få bekräftat, huruvida kommissionen fortsätter sin granskning i ovannämnda ärende eller om ärendet avskrivits.

Kommissionen upplyste er genom skrivelse av den 16 september 2003 om att det inte fanns tillräckliga skäl att fortsätta granskningen av ärendet på grundval av de upplysningar som kommissionen förfogade över (enligt artikel 20 i [förordning nr 659/1999]).

Då inga ytterligare upplysningar som kunde motivera en fortsatt granskning inkommit avskrevs ärendet den 2 juni 2004.”

15

Athinaïki Techniki väckte, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli, talan om ogiltigförklaring av det ovan i punkt 1 i förevarande dom nämnda beslutet, vilket Athinaïki Techniki fått kännedom om genom den omtvistade skrivelsen.

16

Genom särskild handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 21 april 2005 framförde kommissionen en invändning om rättegångshinder enligt artikel 114.1 i förstainstansrättens rättegångsregler. Förstainstansrätten biföll invändningen genom det överklagade beslutet.

17

Förstainstansrätten angav, med hänvisning till förordning nr 659/1999 att kommissionens beslut om statligt stöd riktar sig till medlemsstaterna.

18

Därefter fastslog förstainstansrätten, i punkterna 29–31 i det överklagade beslutet, följande:

19

Förstainstansrätten fann slutligen att förfarandet avseende statligt stöd inte kan jämföras med förfarandet i konkurrensärenden. I motsats till artiklarna 81 EG och 82 EG ger inte förordning nr 659/1999 klaganden några processuella rättigheter innan det formella granskningsförfarandet avseende statligt stöd inletts.

20

Athinaïki Techniki har yrkat att domstolen ska

21

Kommissionen har yrkat att domstolen ska

22

Athens Resort Casino AE Symmetochon har yrkat att domstolen ska

23

Athinaïki Techniki har hävdat att förstainstansrätten gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att den i det överklagade beslutet inte funnit att den ovan, i punkt 1 i förevarande dom, angivna handlingen var ett beslut. Athinaïki Techniki har gjort gällande att ett slutgiltigt och motiverat ställningstagande vad gäller kvalificeringen av ett påstått statligt stöd, som det som är aktuellt i förevarande fall, utgör ett beslut i den mening som avses i artikel 230 EG.

24

Vad gäller kvalificeringen av ställningstagandet i den omtvistade skrivelsen såsom slutgiltigt, har Athinaïki Techniki hävdat att den inte påverkas av att klaganden kunnat anföra nya omständigheter efter antagandet av nämnda rättsakt.

25

Vad vidare gäller frågan huruvida den omtvistade skrivelsen var motiverad, anser Athinaïki Techniki att kommissionen underförstått fattat ett motiverat beslut om kvalificeringen av det påstådda statliga stödet. Motiveringen framgår nämligen av det sammanhang i vilket den omtvistade skrivelsen upprättades. Förstainstansrätten har således gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att fästa vikt vid skrivelsens ordalydelse i stället för det sammanhang i vilket den tillkom. Athinaïki Techniki har hävdat att kommissionen medvetet formulerat sig kortfattat i den omtvistade skrivelsen för att undvika att fästa uppmärksamheten vid att bestämmelserna om offentlig upphandling möjligen inte hade iakttagits.

26

Kommissionen anser att kvalificeringen av den omtvistade skrivelsen grundas på artikel 20.2 i förordning nr 659/1999 enligt vilken det inte är nödvändigt att fatta ett beslut, om inga grundade och utförliga uppgifter finns tillgängliga. Det framgår enligt kommissionen av artikel 25 i förordningen att dess beslut avseende statligt stöd riktas till medlemsstaterna. Kommissionen har gjort gällande att skillnaden mellan beslut och informationsskrivelser framgår av förstainstansrättens fasta rättspraxis. En informationsskrivelse, såsom den omtvistade skrivelsen, ger inte upphov till några bindande rättsverkningar och kan därför inte vara föremål för en talan om ogiltigförklaring.

27

Kommissionen anser vidare att den omtvistade skrivelsen, då motivering saknas, ska anses vara en nullitet som inte kan ge upphov till några rättsverkningar och, därmed, gå Athinaïki Techniki emot. Kommissionen har även hävdat att detta företags argumentation, som går ut på att den omtvistade skrivelsen är motiverad, saknar betydelse, eftersom den inte innebär att det görs en distinktion mellan beslut och informationsskrivelser. Kommissionen har hävdat att Athinaïki Techniki försöker att kringgå den omständigheten att det inte går att angripa en vägran av kommissionen att inleda ett fördragsbrottsförfarande mot en medlemsstat genom att utnyttja en talan om ogiltigförklaring mot en enkel informationsskrivelse.

28

Enligt Athens Resort Casino AE Symmetochon, utgör inte den omtvistade skrivelsen ett beslut i den mening som avses i artikel 25 i förordning nr 659/1999 och den ger inte upphov till några rättsverkningar. Det framgår av artiklarna 20 och 25 i förordningen att informella skrivelser skickas till intresserade parter och att de inte utgör rättsakter som kan angripas i den mening som avses i artikel 230 EG. Det är således inte möjligt att väcka talan mot den omtvistade skrivelsen med stöd av nämnda artikel.

29

Enligt fast rättspraxis kan talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG väckas mot institutionernas samtliga åtgärder, oavsett dessa åtgärders karaktär eller form, som medför bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen genom att väsentligen förändra dennes rättsliga situation (se, bland annat, dom av den 11 november 1981 i mål 60/81, IBM mot kommissionen, REG 1981, s. 2639, svensk specialutgåva, volym 6, s. 225, punkt 9, av den 6 april 2000 i mål C-443/97, Spanien mot kommissionen, REG 2000, s. I-2415, punkt 27, samt av den 12 september 2006 i mål C-131/03 P, Reynolds Tobacco m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. I-7795, punkt 54).

30

Det ska inledningsvis erinras om att den talan om ogiltigförklaring som väckts av Athinaïki Techniki inte avser den omtvistade skrivelsen som sådan. Det framgår nämligen av ansökan i första instans att Athinaïki Techniki har yrkat att förstainstansrätten ska ogiltigförklara det beslut som fattats av generaldirektoratet Konkurrens, att avskriva klagandens klagomål avseende det statliga stöd som Republiken Grekland har beviljat Hyatt Regencys konsortium inom ramen för den offentliga upphandlingen avseende ”Casino Mont Parnès” (nedan kallad den angripna åtgärden). Den angripna åtgärden meddelades Athinaïki Techniki genom den omtvistade skrivelsen. Den senare utgör således endast den handling genom vilken Athinaïki Techniki fick kännedom om den angripna åtgärden, och från vilken fristen för att väcka talan mot denna åtgärd började löpa i enlighet med artikel 230 femte stycket EG.

31

Athinaïki Techniki har vidare yrkat att den angripna åtgärden ska ogiltigförklaras på den grunden att den antagits med stöd av artikel 88.3 EG utan att kommissionen dessförinnan inlett det formella granskningsförfarande som avses i artikel 88.2 EG, vilket skulle ha gett klaganden möjlighet att yttra sig.

32

Mot denna bakgrund ska domstolen först precisera arten av de åtgärder som vidtagits före det formella granskningsförfarandet och därefter undersöka huruvida förstainstansrätten gjorde rätt när den drog slutsatsen att den angripna åtgärden inte medför bindande rättsverkningar som kan påverka Athinaïki Technikis intressen genom att väsentligen förändra dess rättsliga situation.

33

I samband med förfarandet för kontroll av statliga stöd ska åtskillnad göras mellan å ena sidan den preliminära fasen för granskning av stöd, vilken införts genom artikel 88.3 EG och regleras i artiklarna 4 och 5 i förordning nr 659/1999, vilken enbart syftar till att göra det möjligt för kommissionen att bilda sig en första uppfattning om huruvida den ifrågavarande stödåtgärden helt eller delvis är förenlig med den gemensamma marknaden, och å andra sidan den granskningsfas som anges i artikel 88.2 EG och vilken regleras i artiklarna 6 och 7 i nämnda förordning, vilken syftar till att göra det möjligt för kommissionen att få full kunskap om samtliga omständigheter i ärendet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 maj 1993 i mål C-198/91, Cook mot kommissionen, REG 1993, s. I-2487, punkt 22, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-201, av den 15 juni 1993 i mål C-225/91, Matra mot kommissionen, REG 1993, s. I-3203, punkt 16, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-213, och av den 15 april 2008 i mål C-390/06, Nuova Agricast, REG 2008, s. I-2577, punkt 57).

34

Förfarandet i artikel 88.2 EG är av oundgänglig betydelse i fall då kommissionen har allvarliga svårigheter att bedöma om ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden. Kommissionen kan således nöja sig med att under den preliminära fasen enligt artikel 88.3 EG fatta ett beslut om att godkänna en stödåtgärd endast om den efter en första granskning anser att denna är förenlig med den gemensamma marknaden. Om denna första granskning däremot leder till att kommissionen intar motsatt ståndpunkt eller inte kan avgöra huruvida stödet är förenligt med den gemensamma marknaden, är kommissionen skyldig att införskaffa alla nödvändiga yttranden och därvid inleda förfarandet enligt artikel 88.2 EG (se bland annat domarna i de ovannämnda målen Cook mot kommissionen, punkt 29, och Matra mot kommissionen, punkt 33, domen i det ovannämnda målet Cook mot kommissionen, punkt 29, samt dom av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I-1719, punkt 39).

35

Det är först i samband med det senare förfarandet, som syftar till att göra det möjligt för kommissionen att få kunskap om samtliga omständigheter i ärendet, som kommissionen enligt fördraget har en skyldighet att ge berörda parter tillfälle att yttra sig (domarna i de ovannämnda målen Cook mot kommissionen, punkt 22, Matra mot kommissionen, punkt 16, samt dom av den 13 december 2005 i mål C-78/03 P, kommissionen mot Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, REG 2005, s. I-10737, punkt 34).

36

Då kommissionen, utan att inleda det formella prövningsförfarandet enligt artikel 88.2 EG, genom beslut med stöd av artikel 88.3 EG och artikel 4 i förordning nr 659/1999 fastslår att en åtgärd är förenlig med den gemensamma marknaden, kan de personer som åtnjuter dessa processrättsliga skyddsregler endast göra dessa skyddsregler gällande om de har möjlighet att vid gemenskapsdomstolen väcka talan mot kommissionens beslut. Av dessa skäl kommer gemenskapsdomstolen att ta upp en talan om ogiltigförklaring av ett sådant beslut som väckts av en intresserad part enligt artikel 88.2 EG till prövning om den som väckt denna talan gjort detta i syfte att tillvarata de processuella rättigheter som han åtnjuter enligt den senare bestämmelsen (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Cook mot kommissionen, punkterna 23–26, och Matra mot kommissionen, punkterna 17–20, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, punkt 40, samt kommissionen mot Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, punkt 35).

37

En sådan intresserad part ges vidare enligt artiklarna 10.1 och 20.2 första meningen i förordning nr 659/1999 rätt att initiera den preliminära fasen av granskningsförfarandet som avses i artikel 88.3 EG genom att vända sig till kommissionen med uppgifter om ett påstått olagligt stöd. Kommissionen är skyldig att utan dröjsmål undersöka huruvida ett stöd förekommit och huruvida detta stöd är förenligt med den gemensamma marknaden.

38

Även om de intresserade parterna inte kan göra rätten till försvar gällande i detta förfarande har de emellertid rätt att delta i förfarandet på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 maj 2008 i mål C-49/05 P, Ferriere Nord mot kommissionen, punkt 69).

39

Ett sådant deltagande i nämnda förfarande måste innebära att, när kommissionen underrättar de intresserade parterna i enlighet med artikel 20.2 andra meningen i förordning nr 659/1999 att den inte har tillräckligt underlag för att ta ställning till fallet, den även är skyldig att låta dessa i rimlig tid inkomma med kompletterande uppgifter, vilket även generaladvokaten angett i punkt 101 i sitt förslag till avgörande.

40

När dessa uppgifter väl lämnats eller den rimliga tidsfristen löpt ut måste kommissionen, enligt artikel 13.1 i förordning nr 659/1999, avsluta den preliminära granskningen genom att anta ett beslut i enlighet med artikel 4.2, 4.3 eller 4.4. i förordningen vilket innebär att den beslutar att det inte förekommit något stöd, eller att inte göra invändningar, eller att inleda ett formellt granskningsförfarande. Kommissionen har således inte rätt att fortsätta att hålla sig passiv under den preliminära granskningsfasen. Vid denna tidpunkt ankommer det på kommissionen att inleda den följande granskningsfasen eller avskriva ärendet genom beslut (se, vad gäller konkurrensrättsligt förfarande, dom av den 18 mars 1997 i mål C-282/95 P, Guérin automobiles mot kommissionen, REG 1997, s. I-1503, punkt 36). Enligt artikel 20.2 tredje meningen i förordning nr 659/1999 ska kommissionen, om den fattar ett sådant beslut efter att ha fått upplysningar från en intresserad part, sända en kopia av detta beslut till den intresserade parten.

41

Det ska erinras om att kommissionen kan fatta ett sådant beslut som avses i artikel 4 i förordning nr 659/1999 utan att ange att beslutet fattats enligt denna bestämmelse.

42

Det följer nämligen av fast rättspraxis avseende upptagande till sakprövning av en talan om ogiltigförklaring, att såväl den angripna åtgärdens innehåll som avsikten hos dess upphovsmän ska beaktas när en sådan åtgärd ska kvalificeras. Åtgärder genom vilka kommissionens ställningstagande slutgiltigt slås fast efter ett administrativt förfarande, och vilka medför bindande rättsverkningar som inverkar på klagandens rättsliga ställning, utgör sådana rättsakter mot vilka talan kan väckas, med undantag av mellankommande åtgärder som syftar till att förbereda det slutliga beslutet, åtgärder vilka inte har sådana rättsverkningar (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet IBM mot kommissionen, punkterna 9 och 10, samt dom av den 22 juni 2000 i mål C-147/96, Nederländerna mot kommissionen, REG 2000, s. I-4723, punkterna 26 och 27).

43

En åtgärds eller ett besluts form saknar däremot i princip betydelse för frågan huruvida en talan om ogiltigförklaring kan tas upp till sakprövning (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet IBM mot kommissionen, punkt 9, och dom av den 7 juli 2005 i mål C-208/03 P, Le Pen mot parlamentet, REG 2005, s. I-6051, punkt 46).

44

Huruvida den aktuella åtgärden uppfyller vissa formkrav, nämligen att dess upphovsman gett den rätt rubrik, att den är tillräckligt motiverad eller att de bestämmelser som utgör dess rättsliga grund anges, saknar således betydelse för hur åtgärden ska kvalificeras (se, vad avser kravet på motivering, dom av den 16 juni 1994 i mål C-39/93 P, SFEI m.fl. mot kommissionen, REG 1994, s. I-2681, punkt 31). Det saknar även betydelse att åtgärden inte betecknas som ett beslut eller att hänvisning till artikel 4.2, 4.3 eller 4.4 i förordning nr 659/1999 saknas. Det saknar likaledes betydelse att åtgärden, i strid med artikel 25 i förordningen, inte delgetts den medlemsstaten, eftersom ett sådant fel inte kan inverka på dess innehåll (se dom av den 20 mars 1997 i mål C-57/95, Frankrike mot kommissionen, REG 1997, s. I-1627, punkt 22).

45

Om så inte vore fallet kunde kommissionen undandra sig gemenskapsdomstolens kontroll genom att undvika att uppfylla sådana formkrav. Det framgår emellertid av rättspraxis att då Europeiska gemenskapen är en rättslig gemenskap, inom vilken det ska kontrolleras att dess institutioners åtgärder är förenliga med fördragets bestämmelser, ska de processuella regler som är tillämpliga på talan som har anhängiggjorts vid gemenskapsdomstolen, i största möjliga utsträckning, tolkas på ett sådant sätt att reglerna kan tillämpas på ett sätt som bidrar till uppnåendet av målet att säkerställa ett effektivt domstolsskydd för enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 juli 2002 i mål C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores mot rådet, REG 2002, s. I-6677, punkt 44, av den 18 januari 2007 i mål C-229/05 P, PKK och KNK mot rådet, REG 2007, s. I-439, punkt 109, samt av den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet, REG 2007, s. I-2271, punkterna 37 och 44).

46

Härav följer att för att avgöra huruvida en åtgärd avseende statligt stöd utgör ett beslut i den mening som avses i artikel 4 i förordning nr 659/1999 ska det, mot bakgrund av dess innehåll och kommissionens avsikt, kontrolleras om kommissionen genom denna åtgärd, vid slutet av den preliminära granskningen, slutgiltigt tagit ställning till den statliga åtgärd om vilken den underrättats och, följaktligen – om den slagit fast huruvida denna åtgärd utgör statligt stöd eller ej – att den antingen inte hyser tvivel avseende dess förenlighet med den gemensamma marknaden eller att den hyser sådant tvivel.

47

Som domstolen anger i punkt 30 i förevarande dom har Athinaïki Techniki inte med sin talan angripit den omtvistade skrivelsen som endast utgör en informationsskrivelse genom vilken klaganden informerades om den angripna åtgärden. Klaganden har uttryckligen invänt mot denna åtgärd.

48

Genom nämnda skrivelse meddelade kommissionen för det första Athinaïki Techniki att den i en tidigare skrivelse av den 16 september 2003 informerat klaganden om ”att det inte fanns tillräckliga skäl att fortsätta granskningen av ärendet på grundval av de upplysningar som kommissionen förfogade över”.

49

I den omtvistade skrivelsen preciserades vidare att ”[d]å inga ytterligare upplysningar som kunde motivera en fortsatt granskning inkommit avskrevs ärendet den 2 juni 2004”.

50

För det fall skrivelsen av den 16 september 2003 har avfattats i de ordalag som angetts i den omtvistade skrivelsen, utgör den en preliminär åtgärd i den mening som avses i artikel 20.2 andra meningen i förordning nr 659/1999, genom vilken kommissionen fullgör sin skyldighet enligt denna bestämmelse att underrätta den intresserade parten att den inte avser att ta ställning till fallet. Athinaïki Techniki hade följaktligen möjlighet att lämna ytterligare upplysningar till kommissionen.

51

Formuleringen ”[d]å inga ytterligare upplysningar som kunde motivera en fortsatt granskning inkommit avskrevs ärendet den 2 juni 2004” i den omtvistade skrivelsen visar att kommissionen denna dag faktiskt beslutat att avskriva ärendet, det vill säga vidtagit den angripna åtgärden.

52

Av åtgärdens innehåll och kommissionens avsikt framgår att kommissionen beslutat att avsluta den preliminära granskning som Athinaïki Techniki initierat. Genom nämnda åtgärd konstaterade kommissionen att den på grundval av den genomförda granskningen inte kunde fastslå förekomsten av ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87 EG och beslutade, underförstått, att inte inleda förfarandet enligt artikel 88.2 EG (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, punkt 47).

53

Det framgår av ovan i punkt 36 angiven rättspraxis att i ett sådant fall kan de personer som åtnjuter de processrättsliga skyddsregler som föreskrivs i denna bestämmelse endast göra dessa skyddsregler gällande om de har möjlighet att vid gemenskapsdomstolen väcka talan mot kommissionens beslut i enlighet med artikel 230 fjärde stycket EG. Denna princip är tillämplig såväl för det fall kommissionen fattat sitt beslut därför att den anser att stödet är förenligt med den gemensamma marknaden som när den anser att något stöd inte förekommit.

54

Den angripna åtgärden kan inte anses vara inledande eller förberedande eftersom den under det administrativa förfarandet inte följts av någon annan åtgärd som kan ge upphov till en talan om ogiltigförklaring (se, för ett liknande resonemang, bland annat domen i det ovannämnda målet SFEI m.fl. mot kommissionen, punkt 28).

55

Tvärtemot vad förstainstansrätten fastslog är den omständigheten att den intresserade parten kan lämna ytterligare upplysningar till kommissionen, vilka kan medföra att den måste ompröva sitt ställningstagande avseende de aktuella åtgärderna, utan betydelse.

56

Lagenligheten av ett beslut som fattas under den preliminära fasen av granskningsförfarandet ska nämligen endast bedömas på grundval av uppgifter som kommissionen har tillgång till när den fattar sitt beslut (se domen i det ovannämnda målet Nuova Agricast, punkterna 54–60), det vill säga i förevarande fall då kommissionen vidtog den angripna åtgärden.

57

Om en intresserad part ger kommissionen ytterligare upplysningar efter det att ärendet avskrivits kan kommissionen vara tvungen att i förekommande fall inleda ett nytt administrativt förfarande. Dessa upplysningar kan däremot inte påverka den omständigheten att den preliminära granskningen redan avslutats.

58

Härav följer, tvärtemot vad förstainstansrätten slog fast i punkt 29 i det överklagade beslutet, att kommissionen slutgiltigt tog ställning till begäran från Athinaïki Techniki att den skulle fastslå att artiklarna 87 EG och 88 EG åsidosatts.

59

Slutligen, som angetts i punkt 44 i förevarande dom, saknar det betydelse för hur den angripna åtgärden ska kvalificeras att kommissionen inte delgett den berörda medlemsstaten den angripna åtgärden, att den angripna åtgärden inte kallats beslut och att hänvisning saknas till artikel 4 i förordning nr 659/1999.

60

Som det erinras om bland annat i punkt 6 i det överklagade beslutet, framgår det av det administrativa förfarandets förlopp, att kommissionen intog sin ståndpunkt på grund av att den aktuella åtgärden inte utgjorde statligt stöd. Den angripna åtgärden ska följaktligen kvalificeras som ett beslut i den mening som avses i artikel 4.2 i förordning nr 659/1999 jämförd med artiklarna 13.1 och 20.2 tredje meningen i förordningen.

61

Eftersom denna åtgärd hindrat Athinaïki Techniki att yttra sig i ett formellt granskningsförfarande enligt artikel 88.2 EG, har den medfört bindande rättsverkningar som kan påverka detta företags intressen.

62

Den angripna åtgärden utgör följaktligen en rättsakt mot vilken talan kan väckas i den mening som avses i artikel 230 EG.

63

Det framgår av vad som anförts ovan att förstainstansrätten gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att fastslå att Athinaïki Techniki väckt talan om ogiltigförklaring av en rättsakt som inte medför någon rättsverkan och mot vilken talan således inte kan väckas enligt artikel 230 EG.

64

Det överklagade beslutet ska följaktligen upphävas.

65

Enligt artikel 61 första stycket i domstolens stadga kan domstolen, om den upphäver förstainstansrättens avgörande, själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande.

66

Domstolen kan i detta skede av förfarandet inte i sak avgöra den talan som väckts i förstainstansrätten. För att avgöra talan är det nämligen nödvändigt att bedöma bevisfrågor på grundval av sådana omständigheter som inte varit föremål för prövning vid förstainstansrätten och inte heller tagits upp vid domstolen. Målet är således inte färdigt för avgörande. Domstolen har däremot de upplysningar som krävs för att slutligt avgöra den invändning om rättegångshinder som åberopats av kommissionen vid förfarandet i första instans (se dom av den 15 maj 2003 i mål C-193/01 P, Pitsiorlas mot rådet och Europeiska centralbanken, REG 2003, s. I-4837, punkt 32).

67

Kommissionen har i tillägg till den invändning om rättegångshinder som den framfört och som grundas på att den angripna åtgärden inte utgör ett beslut mot vilket talan om ogiltigförklaring kan väckas – en invändning som inte kan vinna bifall av de skäl som angetts i punkterna 33–66 i förevarande dom – gjort gällande att Athinaïki Techniki väckt sin talan efter utgången av den föreskrivna fristen.

68

Domstolen erinrar inledningsvis om att enligt ordalydelsen i artikel 230 femte stycket EG ska talan som avses i denna artikel väckas inom två månader från den dag då åtgärden offentliggjordes eller delgavs klaganden eller, om så inte skett, från den dag då denne fick kännedom om åtgärden alltefter omständigheterna. I enlighet med artikel 102.2 i förstainstansrättens rättegångsregler ska denna tidsfrist i förekommande fall förlängas med tio dagar, med hänsyn till avstånd.

69

Det är utrett att den angripna åtgärden inte offentliggjorts i Europeiska unionens tidning eller delgetts Athinaïki Techniki i egenskap av mottagare, varför tidsfristen på två månader och tio dagar inte kunnat börja löpa med avseende på detta företag förrän då det fick kännedom om nämnda åtgärd, det vill säga när det mottog den omtvistade skrivelsen.

70

Det framgår vidare av rättspraxis att det ankommer på den part som gör gällande att talan väckts för sent att bevisa från vilken dag fristen började löpa (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 juni 1980 i mål 108/79, Belfiore mot kommissionen, REG 1980, s. 1769, punkt 7, och av den 23 oktober 2007 i mål C-403/05, parlamentet mot kommissionen, REG 2007, s. I-9045, punkt 35).

71

I förevarande mål har Athinaïki Techniki inkommit med ett telefaxmeddelande till förstainstansrättens kansli den 11 februari 2005 innehållande en kopia av ansökan. Ansökan i original inkom den 18 februari 2005. Den sista sidan av kopian var inte helt identisk med originalet, och förstainstansrättens kansli bedömde därför att kopian inte var överensstämmande med originalet.

72

Det är inte nödvändigt att bedöma huruvida Athinaïki Techniki inkom med en giltig ansökan den 11 februari 2005. Även om bedömningen skulle göras med utgångspunkt från det datum då originalet inkom till förstainstansrätten, kan den talan som väckts av Athinaïki Techniki mot den angripna åtgärden under alla omständigheter tas upp till sakprövning under förutsättning att företaget mottog den omtvistade skrivelsen den 8 december 2004 eller senare.

73

Kommissionen har i detta avseende bekräftat att den omtvistade skrivelsen skickades till Athinaïki Techniki senast den 6 december 2004 och att den föreskrivna fristen således inte respekterats. Kommissionen har gjort gällande att skrivelsen skickades antingen samma dag som den avfattats eller följande dag och att posten borde ha överlämnat skrivelsen till Athinaïki Techniki senast tre dagar efter det att den skickades.

74

Kommissionen skickade den omtvistade skrivelsen utan att tillse att den skickades rekommenderat eller med mottagningsbevis.

75

Kommissionen har följaktligen inte förebringat något bevis vid domstolen för att styrka vilken dag den omtvistade skrivelsen överlämnades för postbefordran.

76

Kommissionen har inte heller anfört något till stöd för sin argumentation att posten överlämnat den omtvistade skrivelsen till Athinaïki Techniki senast tre dagar efter det att skrivelsen skickades.

77

Kommissionen har således inte lagt fram några bevis för att Athinaïki Techniki mottog den omtvistade skrivelsen senast den 6 december 2004. Kommissionen har nöjt sig med att föra fram argument som endast består av antaganden och som inte kan godtas som bevis (se dom av den 11 maj 1989 i de förenade målen 193/87 och 194/87, Maurissen och Union syndicale mot revisionsrätten, REG 1989, s. 1045, punkt 47).

78

Mot denna bakgrund ska den invändning om rättegångshinder som framförts av kommissionen inte bifallas.

79

Målet återförvisas till förstainstansrätten. Beslut om rättegångskostnaderna i detta överklagande kommer att meddelas senare.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande: