Conclusions
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 1 mars 2005(1)
Mål C-458/03
Parking Brixen GmbH
(begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (Italien))
Offentlig upphandling av tjänster – Direktiv 92/50/EEG – Avgränsning mellan offentliga tjänsteavtal och tjänstekoncessioner – Avgränsning mellan tilldelning till privatföretag och interna transaktioner ('In-House-transaktioner') – Överföring av driften av en avgiftspliktig parkeringsplats till ett dotterföretag till den upphandlande myndigheten
I – Inledning
1.
En av de centrala frågorna inom det offentliga upphandlingsområdet är avgränsningen mellan tilldelningar av kontrakt som måste
föregås av en offentlig upphandling och tilldelningar som får ske utan sådan upphandling. Detta mål gäller särskilt frågan
var gränsen går mellan tilldelning av kontrakt till privatföretag och så kallade interna tilldelningar, även kallade ”In-House-Geschäfte”
(nedan kallade interna transaktioner).
2.
Interna transaktioner i snävare bemärkelse är transaktioner genom vilka ett organ som lyder under offentlig rätt tilldelar en av sina enheter som inte är en fristående
juridisk person ett kontrakt. Till interna transaktioner
i en vidare bemärkelse kan emellertid också räknas vissa situationer i vilka upphandlande myndigheter ingår avtal med företag som de kontrollerar
men som är fristående juridiska personer. Interna transaktioner i snävare bemärkelse är redan från början undantagna från
de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, eftersom det är fråga om rent interna transaktioner inom myndighetens
egen förvaltning.
(2)
När det gäller interna transaktioner i en vidare bemärkelse (ibland också kallade kvasiinterna transaktioner)
(3)
uppkommer däremot som regel den svåra frågan hur transaktioner som måste föregås av ett formellt upphandlingsförfarande skall
avgränsas från transaktioner för vilka ett sådant inte behövs. Detta problem skall domstolen i detta mål nu återigen ta ställning
till.
(4)
3.
Brixens kommun [*] har till sitt dotterföretag Stadtwerke Brixen AG överlåtit driften av två avgiftspliktiga offentliga parkeringsplatser.
Överlåtelserna gjordes utan genomförande av ett formellt offentligt upphandlingsförfarande. Det privata bolaget Parking Brixen
GmbH gjorde invändningar mot överföringen. En italiensk domstol, Verwaltungsgericht Autonome Sektion für die Provinz Bozen
(nedan kallad den nationella domstolen), har begärt att domstolen skall meddela förhandsavgörande beträffande tolkningen av
två frågor, som huvudsakligen avser dels avgränsningen mellan offentliga tjänsteavtal och tjänstekoncessioner, dels avgränsningen
mellan tilldelning av kontrakt till privatföretag som måste föregås av ett offentligt upphandlingsförfarande och interna transaktioner
som får ske utan ett sådant. [* Eftersom rättegångsspråket var tyska används i översättningen de tyska namnen. På italienska
heter Brixen Bressano, Stadtwerke Brixen AG ASM Bressanone SpA, Stadtwerke Brixen Servizi municpalizzati Bressano och den
nationella domstolen Il Tribunale amministrativo Sezione autonoma per la provincia di Bolzano. Övers. anm.]
II – Tillämpliga bestämmelser
A –
Gemenskapsrättsliga bestämmelser
4.
Tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser i detta mål är dels rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning
av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster
(5)
(nedan kallat direktiv 92/50), dels artiklarna 43 EG, 49 EG och 86.1 EG.
5.
Artikel 1 a och 1 b i direktiv 92/50 har såvitt nu är i fråga följande lydelse:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som anges här:
- a)
- offentliga tjänsteavtal: skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet, …
- b)
- upphandlande myndigheter : statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera
av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.
-
…”
6.
I artikel 43 EG regleras etableringsrätten och i artikel 49 EG friheten att tillhandahålla tjänster. Enligt artikel 48.1 EG
och artikel 55 EG skall bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt
huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen med avseende på dessa grundläggande friheter likställas med
fysiska personer som är medborgare i gemenskapen.
7.
Slutligen föreskrivs i artikel 86.1 och 86.2 EG följande:
- ”1.
- Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte
vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12
samt 81–89.
- 2.
- Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol
skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte
rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte
påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.”
B –
Nationella bestämmelser
8.
I Italien får enligt artikel 115 första stycket Decreto legislativo
(6)
nr 267, utfärdat av republikens president den 18 augusti 2000 (nedan kallat Decreto legislativo 267/2000)
(7)
, kommuner och andra lokala myndigheter genom en ensidig rättsakt omvandla sina egenföretag (även kallade särskilda företag)
till aktiebolag. Ett sådant aktiebolag behåller de rättigheter och skyldigheter som det särskilda företaget hade före omvandlingen
och övertar det ursprungliga företagets samtliga tillgångar och skulder. Den lokala myndighet som beslutat om omvandlingen
kan enligt samma bestämmelse vara ensam aktieägare i aktiebolaget, dock inte under längre tid än två år från omvandlingen.
9.
Enligt artikel 88.6 i de konsoliderade bestämmelserna om kommuners styrelser i den självständiga regionen Trentino-Sydtyrolen
(nedan kallade de konsoliderade bestämmelserna) gäller följande:
”Kommunerna skall i förordning reglera hur och på vilka villkor någon av nedan angivna lösningar skall väljas för att offentliga
nyttigheter skall kunna drivas på ett ekonomiskt och affärsmässigt sätt:
- a)
- grundande av särskilda företag,
- b)
- bildande av eller förvärv av andelar i lämpliga aktiebolag eller bolag med begränsat ansvar med till övervägande delen offentligt
inflytande,
- c)
- överförande av driften av offentliga nyttigheter till privatföretag. Kommunen skall då också föreskriva lämpliga konkurrensregler
som skall tillämpas när dessa skall utses. …”
(8)
10.
Dessutom föreskrivs i artikel 88.18 i de konsoliderade bestämmelserna att en lokal myndighet som är delägare i bolag som har
bildats enligt artikel 88.6 till dessa bolag på vissa i bestämmelsen närmare angivna villkor kan överföra driften av ytterligare
offentliga nyttigheter som är förenliga med de mål som myndigheten eftersträvar.
III – Bakgrund
Faktiska omständigheter och målet vid den nationella domstolen
11.
Brixens kommun, som ligger i den italienska självständiga regionen Trentino-Sydtyrolen, överförde under åren 2001 och 2002
driften av två offentliga parkeringsplatser till Stadtwerke Brixen AG. Överföringarna skedde utan att kommunen dessförinnan
infordrade några anbud. Båda parkeringsplatserna ligger intill den kommunala offentliga simhallen. Uppdraget att bygga och
driva simhallen hade redan dessförinnan, år 2000, tilldelats Stadtwerke Brixen. Vid den muntliga förhandlingen framkom att
parkeringsplatserna utnyttjas även av andra än besökare till simhallen.
12.
Den nationella domstolen har uppgivit att parkeringsplatserna är belägna på två skilda fastigheter som har beteckningarna
491/6 respektive 491/11.
13.
I december 2001 beviljade Brixens kommun
(9)
Stadtwerke Brixen AG bygglov för att på fastigheten 491/11 uppföra parkeringsplatser såväl ovan som under jord. Till dess
att det planerade garaget under jord var färdigt skulle en provisorisk parkeringsplats iordningställas ovan jord. För detta
ändamål förstärktes marken (som förut tjänat som fotbollsplan) provisoriskt och området gjordes om till en parkeringsplats
med cirka 200 parkeringsrutor.
14.
För att bereda ytterligare parkeringsutrymme överförde Brixens kommun i november 2002 även driften av parkeringsplatsen ovan
jord på den närliggande fastigheten 491/6 till Stadtwerke Brixen AG. Överföringen skedde för en tid av nio år.
(10)
Denna parkeringsplats, som också innehåller omkring 200 parkeringsrutor, hade tidigare under mer än tio år drivits direkt
av Brixens kommun.
15.
Genom ett med Brixens kommun den 19 december 2002 träffat avtal erhöll Stadtwerke Brixen AG tillstånd att ta ut avgift av
dem som använder den på fastigheten 491/6 belägna parkeringsplatsen. Som motprestation åtog sig Stadtwerke Brixen AG att till
kommunen betala en årlig ersättning om 151 700 euro som skall höjas procentuellt om parkeringsavgiften höjs.
(11)
För driften av området övertog Stadtwerke Brixen AG även den personal som kommunen tidigare sysselsatt där, åtog sig att
hålla området i gott skick och övertog allt ansvar för detta. Bolaget förklarade sig också villigt att överta den kostnadsfria
utlåning av cyklar som kommunen tidigare drivit på parkeringsplatsen och godtog att det även i fortsättningen får hållas marknad
på området en gång i veckan.
16.
Enligt den nationella domstolen ingicks däremot inte något motsvarande avtal beträffande den ovan jord belägna parkeringsplatsen
på fastigheten 491/11.
17.
Parking Brixen GmbH, som redan driver ett parkeringshus på en annan plats i Brixen och är intresserat av att också driva de
parkeringsplatser som tvisten gäller, har gjort invändningar mot överföringarna. Parking Brixen GmbH har den 17 januari 2003
väckt talan hos den nationella domstolen och yrkat att de rättsakter som ligger till grund för, hänger samman med eller utgör
en följd av överföringen skall upphävas.
Kompletterande uppgifter beträffande Stadtwerke Brixen AG och det tidigare egna företaget
18.
Stadtwerke Brixen AG är rättsinnehavare efter Stadtwerke Brixen som var ett av kommunen Brixens egenföretag (även kallat särskilt
företag). Stadtwerke Brixen hade redan sedan den 1 januari 1999 rättskapacitet och affärsmässig självständighet. I oktober 2001
omvandlade kommunen med tillämpning av artikel 115 Decreto legislativo 267/2000 det särskilda företaget Stadtwerke Brixen
till aktiebolaget Stadtwerke Brixen AG.
(12)
19.
De uppgifter som åligger Stadtwerke Brixen AG framgår av artikel 4 i bolagets stadgar. Enligt denna bestämmelse får bolaget
bedriva verksamhet på ett flertal områden som i vidaste bemärkelse gäller tillgodoseendet av allmänna intressen, särskilt
vattenförsörjning, bortskaffande och rening av avloppsvatten, värme- och energiförsörjning, gatubyggen, avfallshantering,
person- och godstransporter samt informatik och telekommunikation. All verksamhet får utövas på lokal, nationell och internationell
nivå. Även driften av parkeringsplatser och parkeringsgarage jämte därmed sammanhängande verksamhet ingår i bolagets uppgifter.
20.
När driften av de båda parkeringsplatserna överfördes till Stadtwerke Brixen AG och även därefter var Brixens kommun ensam
aktieägare i bolaget. I artikel 5 andra stycket i stadgarna för Stadtwerke Brixen AG föreskrivs, att kommunen Brixens andel
i bolagets egna kapital inte i något fall får understiga den absoluta majoriteten av aktierna.
21.
Enligt artikel 17 i stadgarna förvaltas Stadtwerke Brixen AG av en styrelse som består av tre till sju ledamöter vilka utses
av bolagsstämman. Brixens kommun
(13)
har dock alltid möjlighet att utnämna flertalet av styrelsemedlemmarna. Enligt artikel 18 i stadgarna har styrelsen full
befogenhet att sköta den löpande förvaltningen av bolaget, inklusive genomförande av transaktioner upp till ett värde av 5 000 000 euro
per transaktion. Dessutom skall bolaget enligt artikel 24 i stadgarna ha ett förvaltningsråd, bestående av tre ordinarie ledamöter
och två suppleanter. Minst två av de ordinarie ledamöterna och en suppleant skall utses av Brixens kommun.
22.
Det tidigare särskilda företaget Stadtwerke Brixen hade i sakligt hänseende ungefär samma uppgifter som Stadtwerke Brixen
AG nu har. Företagets verksamhet fick dock endast utövas inom kommunen och kunde endast i samarbete med andra företag utövas
inom områden utanför kommunens gränser. Den omfattade redan driften av parkeringsplatser och parkeringshus, däremot ännu inte
till exempel informatik och telekommunikation. Det särskilda företagets styrelse valdes på sin tid av kommunstyrelsen och
var skyldig att följa de riktlinjer för verksamhet som uppdrogs av denna.
IV – Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen
23.
Den nationella domstolen har genom beslut av den 23 juli 2003 förklarat målet vilande och begärt att domstolen skall meddela
förhandsavgörande beträffande två tolkningsfrågor. Med frågorna, som inledningsvis också hänför sig till artikel 43 EG och
följande artiklar, artikel 49 EG och följande artiklar samt artikel 86 EG, vill den nationella domstolen få klarhet i följande
avseenden:
- ”1.
- Är uppdraget att driva de aktuella avgiftsbelagda offentliga parkeringsplatserna ett offentligt tjänsteavtal i den mening
som avses i direktiv 92/50 eller en tjänstekoncession som inte omfattas av EG:s konkurrensregler, särskilt skyldigheterna
till likabehandling och till att lämna insyn?
- 2
- Om det verkligen är fråga om en tjänstekoncession, är då överföringen av driften av avgiftsbelagda offentliga parkeringsplatser
– som enligt artikel 44.6 b i den regionala lagen nr 1 av den 4 januari 1993 i ändrad lydelse enligt artikel 10 i den regionala
lagen nr 10 av den 23 januari 1998 samt artikel 88.6 a och b i de konsoliderade bestämmelserna om kommuners styrelse kan ske
utan offentlig infordran av anbud – förenlig med gemenskapsrätten, och då särskilt med principerna om friheten att tillhandahålla
tjänster och om fri konkurrens, diskrimineringsförbudet och de därav följande skyldigheterna till likabehandling och insyn,
när överföringen sker till ett aktiebolag som i enlighet med artikel 115 Decreto legislativo nr 267/2000 har bildats genom
omvandling av ett av en kommuns särskilda företag och vars samtliga aktier vid tidpunkten för tilldelningen av uppdraget ägs
av kommunen själv, men vars styrelse har full befogenhet att sköta den löpande förvaltningen i bolaget, inklusive genomförande
av transaktioner upp till ett värde av 5 000 000 euro per transaktion?”
24.
I skrivelse av den 16 december 2004 underrättade domstolens kansli parterna om att domstolen den 11 januari 2005 skulle meddela
dom i det ovannämnda målet Stadt Halle.
(14)
Avsikten med underrättelsen var att parterna skulle få tillfälle att yttra sig över nämnda dom vid den muntliga förhandlingen
i detta mål den 13 januari 2005.
25.
Under förfarandet vid domstolen har Parking Brixen AG, Stadtwerke Brixen AG, Brixens kommun, italienska och den österrikiska
regeringen ssamt kommissionen yttrat sig skriftligen och muntligen. Dessutom har den nederländska regeringen yttrat sig vid
den muntliga förhandlingen.
V – Bedömning
26.
Med sin begäran om förhandsavgörande vill den nationella domstolen huvudsakligen få klarhet i huruvida gemenskapsrätten innehåller
några riktlinjer, och i så fall vilka, för transaktioner mellan upphandlande myndigheter och deras dotterföretag. Detta är
föremålet för den andra tolkningsfrågan. Först måste man dock inom ramen för den första frågan diskutera ur vilka gemenskapsrättsliga
bestämmelser – direktiv 92/50 eller allmänna grundsatser i EG‑fördraget – några eventuella riktlinjer över huvud taget kan
utläsas. För detta ändamål måste utredas var gränsen går mellan offentliga tjänsteavtal och tjänstekoncessioner.
A –
Den första frågan: Avgränsningen mellan offentliga tjänsteavtal och tjänstekoncessioner
27.
Med den första frågan vill den nationella domstolen huvudsakligen få klarhet i huruvida det är ett offentligt tjänsteavtal
i den mening som avses i direktiv 92/50 eller en tjänstekoncession när en upphandlande myndighet uppdrar åt ett företag att
driva en offentlig parkeringsplats och företaget får ta ut en avgift av dem som utnyttjar parkeringsplatsen samt som motprestation
åtar sig att betala en årlig ersättning till kommunen.
28.
För att besvara denna fråga behöver man emellertid ännu inte göra den inledningsvis nämnda avgränsningen mellan tilldelning
av kontrakt till privatföretag som måste föregås av ett offentligt upphandlingsförfarande och interna transaktioner
(15)
som kan genomföras utan ett sådant förfarande. I detta sammanhang är det tvärtom tillräckligt att pröva om enbart
föremålet för en sådan transaktion som den som i detta fall genomförts mellan Brixens kommun och Stadtwerke Brixen AG över huvud taget
kan omfattas av direktiv 92/50. Den frågan skall besvaras jakande om det är fråga om
ett offentligt tjänsteavtal men nekande om det är fråga om en tilldelad
tjänstekoncession . Enligt domstolens rättspraxis, som till en början utvecklades med avseende på det så kallade sektordirektivet
(16)
men sedan också har tillämpats med avseende på tjänstedirektivet 92/50, är tjänstekoncessioner inte sådana
skriftliga onerösa avtal som avses i dessa två direktiv
(17)
, inte ens om de omfattar de verksamheter som anges i bilagorna till de båda direktiven. Att så är fallet bekräftas för övrigt
också genom en tolkning
e contrario av direktiv 2004/18 – som skall tillämpas framöver – där tjänstekoncessioner för första gången uttryckligen omnämns
(18)
.
29.
Till skillnad från
offentliga tjänsteavtal kännetecknas en
tjänstekoncession av att den som tillhandahåller ifrågavarande tjänst från den upphandlande myndigheten erhåller ett vederlag för tjänsten
bestående i
rätten att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt .
(19)
30.
Såsom kommissionen, den österrikiska regeringen och den italienska regeringen med rätta har framhållit är det vid en
tjänstekoncession nämligen företaget som tar risken i samband med de tillhandahållna tjänsterna och – åtminstone delvis – erhåller kompensation
för detta från dem som utnyttjar tjänsterna, till exempel genom att dessa erlägger avgift.
(20)
Det föreligger alltså ett triangelförhållande mellan den upphandlande myndigheten, tjänsteleverantören och dem som utnyttjar
tjänsterna. Till skillnad härifrån leder ett
offentligt tjänsteavtal endast till ett bilateralt rättsförhållande. Avgiften för den utförda tjänsten betalas i detta fall av den upphandlande myndigheten
själv som också i övrigt tar den ekonomiska risken.
31.
Enligt tillgängliga uppgifter utgörs i förevarande fall det vederlag som Brixens kommun ger Stadtwerke Brixen AG för driften
av parkeringsplatsen på fastigheten 491/6 uteslutande av ett tillstånd för Stadtwerke Brixen AG att ta ut parkeringsavgift
av dem som använder parkeringsplatserna. Ur ekonomisk synpunkt kan Stadtwerke Brixen AG härigenom kommersiellt utnyttja sina
egna tjänster, det vill säga driften och underhållet av parkeringsplatsen. Samtidigt tar bolaget emellertid också den ekonomiska
risken i samband med driften av parkeringsplatsen. Bolaget skall nämligen av de influtna parkeringsavgifterna inte bara betala
de löpande kostnaderna och skötseln av parkeringsytan. Det skall dessutom finansiera sin årliga ersättning till kommunen.
Allt detta talar för att det är fråga om en tjänstekoncession och inte om ett offentligt tjänsteavtal.
32.
Det går inte att med hjälp av de uppgifter som är tillgängliga i målet med säkerhet fastställa om något motsvarande gäller
även beträffande parkeringsplatsen på fastigheten 491/11. Det ankommer i vilket fall som helst inte på domstolen utan på den
nationella domstolen att bedöma om gemenskapsrättens föreskrivna kriterier är tillämpliga på de faktiska omständigheterna
i målet vid den nationella domstolen.
(21)
Denna måste framför allt klargöra om det vederlag för driften av parkeringsplatsen som Brixens kommun ger till Stadtwerke
Brixen AG utgörs av tillståndet att ta ut avgifter av dem som använder parkeringsplatsen.
33.
Jag anser i varje fall i likhet med Parking Brixen GmbH, den österrikiska och den italienska regeringen samt kommissionen
(22)
att det inte är ett offentligt tjänsteavtal i den mening som avses i direktiv 92/50, utan en tjänstekoncession som inte omfattas
av detta direktiv, när en upphandlande myndighet överför driften av en offentlig parkeringsplats till ett företag, företaget
erhåller rätt att ta ut en avgift av dem som använder parkeringsplatsen och företaget i gengäld åtar sig att betala den upphandlande
myndigheten en årlig ersättning.
B –
Den andra frågan: gemenskapsrättsliga bestämmelser om tilldelning av tjänstekoncessioner till upphandlande myndigheters dotterföretag
34.
Med sin andra fråga vill den nationella domstolen huvudsakligen få klarhet i vilka villkor som gäller för att en upphandlande
myndighet skall ha rätt att utan att först offentligt infordra anbud tilldela ett av sina dotterföretag en sådan tjänstekoncession
som den i målet omtvistade behörigheten att driva avgiftspliktiga offentliga parkeringsplatser.
1. Gemenskapsrättsliga bestämmelser om diskrimineringsförbud och skyldighet att lämna insyn även utanför tillämpningsområdena
för direktiven om offentlig upphandling
35.
Tvärtemot den nederländska regeringens uppfattning har i rättspraxis redan klargjorts att upphandlande myndigheter, även utanför
tillämpningsområdena för direktiven om offentlig upphandling,
(23)
har gemenskapsrättsliga skyldigheter som följer av EG‑fördragets grundläggande regler i allmänhet och av de grundläggande
friheterna
(24)
och principen om diskrimineringsförbud i synnerhet
(25)
.
36.
Diskrimineringsförbudet medför också en skyldighet att lämna insyn. Endast när tilldelningen av ett kontrakt eller en koncession
sker med full insyn i förfarandet är det över huvud taget möjligt att i det enskilda fallet fastställa om principen om icke
diskriminering har tillämpats eller om det har fattats ett godtyckligt beslut för eller emot en viss anbudsgivare.
(26)
37.
Det sagda betyder ingalunda att det är nödvändigt att tillämpa ett förfarande som i detalj överensstämmer med det som anges
i direktiven om offentlig upphandling. Som domstolen har konstaterat i domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress
syftar emellertid den skyldighet att lämna insyn som åvilar varje upphandlande myndighet till att ”garantera varje potentiell
anbudsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det
går att kontrollera om upphandlingsförfarandena är opartiska”.
(27)
38.
Endast i förbigående skall nämnas att Stadtwerke Brixen AG i detta sammanhang har invänt att artikel 43 EG och följande artiklar
inte kan tillämpas på den aktuella transaktionen, eftersom de faktiska förhållandena i målet vid den nationella domstolen
inte har något gränsöverskridande inslag. Bolaget har hänvisat till att samtliga parter i målet vid den nationella domstolen
har sitt säte i Italien.
39.
Det är riktigt att de grundläggande friheterna faktiskt inte kan tillämpas på medlemsstaternas rent interna förhållanden.
(28)
Som kommissionen, Parking Brixen GmbH och den österrikiska regeringen med rätta har anmärkt kan emellertid en eventuell överträdelse
av bestämmelsen om skyldighet att lämna insyn beröra inte bara inhemska företag som Parking Brixen GmbH, utan alla potentiella
intressenter, även tänkbara anbudsgivare i andra medlemsstater.
(29)
En eventuell brist på offentlighet berör därmed alltid samtidigt också de grundläggande friheterna för potentiella intressenter
i andra medlemsstater.
2. Möjlighet till undantag för transaktioner med egna dotterföretag: rättspraxis enligt domen i målet Teckal
40.
Det återstår emellertid att diskutera om inte en upphandlande myndighet undantagsvis kan bli befriad från att iaktta de i
det föregående beskrivna gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, när den överlåter rätten att tillhandahålla
tjänster till företag som den själv kontrollerar.
41.
Om den upphandlande myndigheten avser att med tanke på en överlåtelse vända sig till ett i organisatoriskt hänseende självständigt
offentligt företag, nämligen ett av sina dotterföretag, förefaller svaret till en början vara uppenbart. Enligt principen
om likabehandling av offentliga och privata företag, som särskilt kommit till uttryck i artikel 86.1 EG, får offentliga företag
– med förbehåll för de undantag som anges i artikel 86.2 EG – inte behandlas bättre än privata konkurrentföretag. En upphandlande
myndighet får alltså inte utan vidare uppdra åt ett företag som den själv kontrollerar att tillhandahålla tjänster. Den måste
dessförinnan först överväga andra möjligheter och för detta ändamål genomföra ett förfarande som ger full insyn i hur valet
av tjänsteleverantör sker.
42.
Å andra sidan står det självklart även en upphandlande myndighet fritt att fullgöra sina uppgifter helt och hållet
med egna medel , det vill säga rent internt, utan att över huvud taget behöva vända sig till juridiskt självständiga – offentliga eller privata
– företag. I så fall behöver den inte heller iaktta de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling
(30)
och bestämmelserna i artikel 86 EG.
43.
Som jag redan i början har nämnt innebär avgränsningen mellan sådana interna transaktioner och transaktioner avseende tilldelning
till privatföretag inte sällan svårigheter i det enskilda fallet. I detta avseende har domstolen i samband med behandlingen
av direktiv 93/36 gjort principiella uttalanden i domen i det ovannämnda målet Teckal.
(31)
Av den domen kan utläsas att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling principiellt skall tillämpas
så snart det träffas
en överenskommelse mellan två skilda personer
(32)
, det vill säga så snart det föreligger ett
kontrakt .
44.
Det är emellertid inte bara rent formella synpunkter som avgör om de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling
måste tillämpas. Man måste också göra en bedömning av transaktionen som sådan. Även om båda parterna i en juridisk transaktion
formellt sett är fristående enheter kan transaktionen mellan dem likväl undantagsvis jämföras med en rent intern transaktion,
nämligen om följande två kumulativa villkor som har utvecklats genom rättspraxis är uppfyllda.
(33)
- –
- den upphandlande myndigheten
(34)
måste utöva en kontroll över den fristående enhet med vilken avtalet ingåtts
(35)
som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet ( det första Teckalkriteriet ), och
- –
- ifrågavarande fristående enhet skall bedriva huvuddelen av sin verksamhet för
(36)
den eller de myndigheter som innehar den ( det andra Teckalkriteriet ).
45.
Denna rättspraxis har domstolen sedan dess tillämpat inte bara med avseende på direktiv 93/36, utan också med avseende på
direktiven 92/50 och 93/37
(37)
,
(38)
.
46.
Teckalkriterierna är också tillämpliga på sådana transaktioner som i likhet med de här aktuella inte omfattas av bestämmelserna
i något av direktiven om offentlig upphandling.
(39)
Redan de gemenskapsrättsliga direktiven med sina detaljerade villkor om upphandlingsförfarandet medger undantag för rent
interna transaktioner. Detsamma måste då i än högre grad gälla även när i vilket fall som helst mindre detaljerade föreskrifter
för förfarandet behöver iakttas, det vill säga när endast de allmänna villkor som följer av diskrimineringsförbudet och skyldigheten
att lämna insyn är tillämpliga. I annat fall uppkommer det paradoxala resultatet att upphandlande myndigheter
som inte omfattas av direktivens tillämpningsområde underkastas ett strängare krav än de som omfattas av dessa, nämligen en i så fall
undantagslöst gällande skyldighet att skapa insyn och offentlighet.
47.
Beaktas måste dessutom att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling i sin tur endast tjänar till att
realisera de grundläggande principerna i EG‑fördraget, särskilt de som avser de grundläggande friheterna.
(40)
Undantag från direktiven blir alltså i slutänden undantag från dessa principer. Även detta talar för att rättspraxis enligt
domen i det ovannämnda målet Teckal skall tillämpas i fall då diskrimineringsförbudet och skyldigheten att lämna insyn kan
härledas direkt ur de grundläggande friheterna och inte konkretiseras först genom de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om
offentlig upphandling.
48.
Svaret på frågan om de två Teckalkriterierna i ett konkret fall som det här aktuella kan anses vara uppfyllda på sådant sätt
att den upphandlande myndigheten, såsom Brixens kommun, Stadtwerke Brixen AG och italienska regeringen har påstått, är befriad
från skyldigheten att följa de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, är avhängigt av en samlad bedömning
av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.
a) Det första Teckalkriteriet: en kontroll som motsvarar den som den upphandlande myndigheten har över sin egen verksamhet
49.
För att en transaktion skall kunna jämställas med en intern transaktion förutsätts enligt det första Teckalkriteriet att den
upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den fristående enhet med vilken avtalet ingåtts som motsvarar den som myndigheten
utövar över sin egen verksamhet.
50.
Kommissionen betvivlar av två skäl att så skulle vara fallet med avseende på ett företag som Stadtwerke Brixen AG. För det
första skall enligt lag privata företag i framtiden kunna förvärva aktier i Stadtwerke Brixen AG. För det andra kan bolagets
organ i stor utsträckning självständigt sköta den löpande förvaltningen. Sistnämnda förhållande har också påpekats av Parking
Brixen GmbH och den österrikiska regeringen.
i) En kontroll som motsvarar den som utövas över den egna verksamheten är utesluten när det finns privata delägare i ett företag
51.
Det finns anledning att som utgångspunkt för övervägandena ta den dom som domstolen nyligen har meddelat i det ovannämnda
målet Stadt Halle. I nämnda dom har domstolen preciserat det första Teckalkriteriet på så sätt att en
kontroll som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen verksamhet är utesluten när ett eller flera privata företag, om än i minoritetsställning
(41)
, ingår som delägare.
52.
Detta klarläggande visar att det enligt rättspraxis med kriteriet ”en kontroll
som motsvarar den som utövas över den egna verksamheten” görs en bedömning enligt strängare principer än vad som är vanligt i konkurrensrätten. Att den upphandlande myndigheten äger
större delen av andelarna i dotterföretaget, kontrollerar röstmajoriteten och utser flertalet av medlemmarna i dotterföretagets
organ, alla dessa omständigheter såväl som eventuella överenskommelser mellan företagen är tillräckliga för att man skall
kunna dra slutsatsen att det föreligger en kontroll i den mening som avses i konkurrensrätten
(42)
och göra dotterföretaget till ett offentligt företag i den mening som avses i artikel 86.1 EG
(43)
. De är dock inte tillräckliga för att man skall kunna anta att det finns en sådan längre gående kontroll
som motsvarar den som utövas över den egna verksamheten .
53.
Redan den omständigheten att det finns en privat delägare, om än i minoritetsställning och utan vetorätt, hindrar nämligen
den upphandlande myndigheten från att utöva en kontroll
som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet . Förekomsten av en privat delägare förutsätter nämligen alltid att det offentligrättsliga organet tar ett minimum av hänsyn
till dennes ekonomiska intressen. Endast under den förutsättningen kommer nämligen ett privatföretag att ställa sitt know-how
och sin ekonomiska styrka till förfogande. Om det alltså – i förekommande fall efter ett offentligt upphandlingsförfarande
– finns en privat delägare i ett företag kan hänsynstagandet till dennes ekonomiska intressen hindra den upphandlande myndigheten
från att fullt ut utföra sina offentligrättsliga uppgifter även om detta rent juridiskt skulle vara möjligt. Genom detta samband
mellan offentliga och privata intressen skiljer sig så kallade halvoffentliga företag väsentligt från rena förvaltningsenheter.
(44)
54.
Eftersom den upphandlande myndigheten
inte kan utöva en kontroll över halvoffentliga företag som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet är alla juridiska
transaktioner som en upphandlande myndighet genomför med sina halvoffentliga dotterföretag principiellt underkastade de gemenskapsrättsliga
bestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt bestämmelserna om diskrimineringsförbud och om skyldigheten att lämna insyn.
ii) Den framtida möjligheten för ett eller flera privatföretag att bli delägare
55.
Stadtwerke Brixen AG var
inte något sådant halvoffentligt företag vare sig när det övertog driften av de båda parkeringsplatserna eller därefter, utan ett av
Brixens kommun helägt dotterföretag. Kommunen skulle dock senast två år efter omvandlingen av det tidigare särskilda företaget
uppge sin ställning som ensam aktieägare och övergå till att endast inneha majoriteten av andelarna.
(45)
56.
Principen om rättssäkerhet kräver att frågan om det föreligger en skyldighet att iaktta förfarandet med offentlig infordran
av anbud alltid skall bedömas när den juridiska transaktionen genomförs (
ex ante ). Med hänsyn såväl till den upphandlande myndigheten och den enhet med vilken avtalet ingåtts som till den konkurrent som
inte har tilldelats kontraktet är det nämligen viktigt att redan när avtalet ingås kunna fastställa om det förelåg skyldighet
att offentligt infordra anbud eller inte. Omständigheter som inträffar senare kan dock också beaktas om de kunde förutses
redan vid tilldelningen.
57.
Något som säkert kunde förutses när transaktionen genomfördes var att kommunen skulle ha förlorat sin fulla äganderätt till
dotterföretaget om ett
visst privatföretags förvärv av andelar i dotterföretaget redan
hade varit omedelbart förestående .
58.
Kommissionen går emellertid ett steg längre. Den anser att det i detta fall redan på grund av gällande lag tillräckligt säkert
kunde förutses att kommunen skulle förlora sin fulla äganderätt och att denna omständighet därför skulle ha beaktats redan
vid överlåtelsen av driften av parkeringsplatserna.
59.
Av en sådan bestämmelse som Artikel 115 i Decreto legislativo 267/2000 följer emellertid endast, om över huvud taget något
(46)
, en
skyldighet att inom en viss tid sälja aktier. Om och när en sådan försäljning och ett överförande av aktier i bolaget till ett privatföretag
faktiskt kommer till stånd beror emellertid på ett flertal andra omständigheter. Blotta existensen av den lagliga skyldigheten att
sälja aktier är inget uttryck för att dessa omständigheter kommer att inträffa. Det kan framför allt ingalunda uteslutas att
det över huvud taget inte dyker upp någon intressent som är beredd att bli delägare i företaget på de villkor som erbjuds.
Detta visar sig inte minst särskilt tydligt i förevarande fall. Enligt uppgifter av Brixens kommun och Stadtwerke Brixen AG
vid den muntliga förhandlingen finns det ännu i dag inte någon privat delägare i Stadtwerke Brixen AG.
60.
När överföringarna skedde var ägarbilden inom Stadtwerke Brixen AG inte jämförbar med den i ett halvoffentligt företag. Så
länge det endast föreligger en skyldighet att
senare göra det möjligt för privatföretag att förvärva andelar i dotterföretaget, men någon privat intressent ännu inte har hörts
av, behöver den upphandlande myndigheten nämligen ännu inte känna sig föranlåten att ta hänsyn till denne private investerares
intressen när den ingår offentliga tjänsteavtal med ett dotterföretag eller tilldelar detta koncessioner.
61.
Kommissionen har uttalat farhågan att ett privatföretag
under giltighetstiden för en tilldelad (i förekommande fall långfristig
(47)
) koncession blir delägare i företaget och sedan på grund av sitt delägarskap också kan ta del av den ekonomiska vinst som
koncessionen medför. Den härmed sammanhängande risken för att en sådan senare privat investerare gynnas i förhållande till
andra privatföretag
(48)
behöver emellertid inte nödvändigtvis undanröjas redan i samband med att koncessionen tilldelas det kommunala dotterföretaget.
Det är tillräckligt om man vidtar lämpliga
förebyggande åtgärder när det blir aktuellt att välja en privat delägare , det vill säga innan denne förvärvat något delägarskap. När ett privatföretag skall bli delägare i ett offentligt företag
krävs det nämligen med hänsyn till de grundläggande friheterna
(49)
att diskrimineringsförbudet och skyldigheten att lämna insyn, i synnerhet genom ett lämpligt offentligt förfarande, iakttas
(50)
.
62.
Av de skäl som anförts i det föregående kan enbart den lagliga skyldigheten att inom en viss tidsfrist göra det möjligt för
privatföretag att bli delägare i bolaget inte utesluta att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över bolaget som
motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen verksamhet.
iii) Befogenheten för ett aktiebolags organ att självständigt sköta den löpande förvaltningen
63.
Även bortsett från delägarförhållandena kan emellertid tvivel på möjligheten att utöva en kontroll som motsvarar den som myndigheten
utövar över sin egen verksamhet rent allmänt uppkomma, på grund av den omständigheten att Stadtwerke Brixen AG är ett aktiebolag
vars organ har en vidsträckt befogenhet att självständigt sköta den löpande förvaltningen av bolaget.
(51)
Sådana tvivel har anförts inte bara av Parking Brixen GmbH, den österrikiska regeringen och kommissionen utan också av den
nationella domstolen.
64.
I detta sammanhang måste man skilja mellan det offentliga företagets relationer till andra marknadsaktörer och det inbördes
förhållandet mellan företaget och kommunen.
65.
Den omständigheten att styrelsen för ett offentligt företag har vittgående fullmakter att handla
utåt utesluter ingalunda att kommunen har en kontroll över företaget som motsvarar kommunens kontroll över sin egen verksamhet.
En sådan behörighet vid kontakter utåt är tvärtom som regel nödvändig för att säkerställa att företaget kan agera över huvud
taget, att skötelsen av den löpande förvaltningen inte påverkas och, inte minst, att tredje mans intressen skyddas.
(52)
Det är även inom förvaltningen inte ovanligt att enskilda ämbetsmän, till exempel borgmästaren i en stad, Landrat (högste
ämbetsmannen) inom ett distrikt eller ledarna för statliga myndigheter, har relativt vittomfattande behörighet att företräda
respektive organ
utåt .
66.
Av större betydelse för den här intressanta frågan om
kontrollen är därför
det inbördes förhållandet mellan en kommun och ett företag som Stadtwerke Brixen AG. I detta avseende anser den nationella domstolen att Stadtwerke
Brixen AG märkbart har ökat sin självständighet i förhållande till sin företrädare, egenföretaget Stadtwerke Brixen. Medan
egenföretaget var underkastat kommunstyrelsens direkta kontroll och inflytande kan kommunen i förhållande till aktiebolaget
nämligen endast tillämpa de kontrollmedel som finns i bolagslagstiftningen. Liknande argument har anförts av kommissionen
och Parking Brixen GmbH.
67.
En offentlig myndighets kontroll över sin egen verksamhet kännetecknas i juridiskt avseende vanligtvis av rätten att ge anvisningar
och att utöva viss övervakning. Inom en och samma myndighet har myndighetens ledning som regel rätt att ge sina underordnade
enheter anvisningar. I förhållande till underordnade myndigheter föreligger normalt också en rätt att ge anvisningar eller
i varje fall en möjlighet att på grund av en övervakningsrätt kontrollera och korrigera den underordnade myndighetens beslut.
68.
I förhållande till de styrande organen i offentliga företag torde dock anvisnings- och övervakningsbefogenheter av detta slag
utgöra undantag, i varje fall när företagen är aktiebolag eller bolag med begränsat ansvar. Om man alltså skulle begära att
den upphandlande myndigheten skall ha samma
juridiska möjligheter till inflytande över den fristående enhetens verksamhet som över sin egen skulle det första Teckalkriteriet nästan
aldrig kunna uppfyllas vid en transaktion med privaträttsligt bildade kapitalbolag. En upphandlande myndighet skulle i så
fall vara skyldig att iaktta de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling varje gång den avser att ingå
avtal med dotterföretag som är aktiebolag eller bolag med begränsat ansvar,
även om den är ensam aktieägare i dotterföretaget . Den skulle eventuellt också kunna bli tvungen att överlåta fullgörandet av sina uppgifter till privatföretag som ger högre
anbud. Redan överförandet av uppgifter till sådana företag, även på ett så känsligt område som till exempel vattenförsörjning,
skulle i så fall i slutändan likna ett tvångsmässigt
första steg till privatisering av uppgifterna i fråga .
69.
I vissa fall kan visserligen omvandlingen av egna företag till aktiebolag eller bolag med begränsat ansvar faktiskt vara avsedd
att utgöra ett första steg till privatisering av ifrågavarande uppgifter. Det måste emellertid inte vara så. Det kan lika
gärna vara fråga om en rent intern omorganisationsåtgärd i syfte dels att göra tillhandahållandet av tjänster mera rationellt
på grund av lägre kostnader, dels att genomföra en mera flexibel arbetsrätt för de anställda, utan att den ifrågavarande myndigheten
därmed nödvändigtvis avser att samtidigt också lämna ifrån sig fullgörandet av sina uppgifter. Med hänsyn till de bestämmelser
om årsbokslut som skall tillämpas efter omvandlingen kan dessutom valet av den juridiska formen aktiebolag eller bolag med
begränsat ansvar leda till en önskvärd ökad insyn.
(53)
70.
Om de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling skulle tillämpas också på juridiska transaktioner mellan
upphandlande myndigheter och av dem helägda dotterföretag skulle den privaträttsliga formen aktiebolag eller bolag med begränsat
ansvar inte längre kunna användas för att åstadkomma en rent intern omorganisation. Ifrågavarande myndigheter skulle då väsentligen
endast kunna välja mellan att privatisera sina uppgifter
(54)
och att utföra dessa rent internt genom enheter inom sin egen förvaltning eller genom egenföretag som är inlemmade i förvaltningshierarkin
och inte har någon nämnvärd självständighet. I vissa fall skulle existerande dotterföretag till och med kunna omvandlas tillbaka
till egenföretag.
71.
Ett så långtgående ingrepp i medlemsstaternas rätt att välja organisationsform, särskilt i många kommuners rätt till självstyrelse
(55)
, skulle dock inte alls vara nödvändigt, inte ens med tanke på de gemenskapsrättsliga upphandlingsbestämmelsernas funktion
att öppna marknaden. Syftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling är nämligen att i alla de fall
där en myndighet har beslutat sig för att fullgöra sina uppgifter med hjälp av privatföretag säkerställa att urvalet av avtalsparter
är föremål för insyn och icke diskriminerande. Däremot syftar bestämmelserna inte till att ”bakvägen” åstadkomma en privatisering
även av sådana offentliga uppgifter som den upphandlande myndigheten fortfarande vill fullgöra med egna medel.
(56)
För en sådan privatisering skulle det krävas mycket mer konkreta liberaliseringsåtgärder av lagstiftaren.
(57)
72.
I vilket fall som helst antyder rättspraxis enligt domen i det ovannämnda målet Teckal med formuleringen ”en kontroll
motsvarande den …
som ”
(58)
att möjligheten till inflytande över den egna verksamheten och över offentliga företag inte behöver vara identiskt densamma.
Avgörande för om ett företag skall kunna jämföras med en intern enhet eller med andra marknadsaktörer är inte huruvida den
upphandlande myndigheten
formellt sett har samma
juridiska möjligheter till inflytande som den har över sin egen verksamhet, till exempel genom en rätt att utfärda anvisningar i det
enskilda fallet. Det väsentliga är tvärtom huruvida den upphandlande myndigheten
faktiskt alltid har möjlighet att i full omfattning påverka företaget att beakta de mål av allmänintresse som eftersträvas. Endast
om ett företag i praktiken är så självständigt (autonomt)
(59)
att den upphandlande myndigheten inte längre i full omfattning kan göra sina intressen gällande i företaget kan det inte
längre vara tal om en kontroll som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning.
73.
Detta intresseorienterade synsätt kommer särskilt tydligt till uttryck i domen i det ovannämnda målet Stadt Halle
(60)
i vilken domstolen vid tolkningen av det första Teckalkriteriet fäster en avgörande vikt vid att verksamheten styrs av ett
sammanhang där mål
av allmänintresse eftersträvas . Behovet av att uppnå dessa mål av allmänintresse är enligt nämnda dom av avgörande betydelse för vilka möjligheter till
inflytande över verksamheten som den upphandlande myndigheten faktiskt behöver ha.
(61)
74.
Såvitt avser dessa faktiska möjligheter till inflytande äger vad som sagts i punkt 53 ovan motsvarande tillämpning. Om det
finns en privat delägare i ett företag, om än i minoritetsställning, kan hänsynstagandet till dennes ekonomiska intressen
hindra den upphandlande myndigheten från att fullt ut uppnå sina mål av allmänintresse, även om detta rent juridiskt skulle
vara möjligt. Om den upphandlande myndigheten däremot är ensam ägare av sitt dotterföretag kan dess intressen och dotterföretagets
intressen normalt anses vara i huvudsak desamma, även om dotterföretaget är ett aktiebolag eller ett bolag med begränsat ansvar.
Framför allt erhåller ensamägaren i ekonomiskt hänseende 100 procent av vinsten och kan ensam besluta om hur denna skall användas.
75.
Om det inte krävs något hänsynstagande till en privat delägares ekonomiska intressen därför att den upphandlande myndigheten
helt äger företaget kan företagets verksamhet för att uppnå de eftersträvade målen av allmänintresse i tillräcklig omfattning
säkerställas även utan en rätt för den upphandlande myndigheten att ge anvisningar i teknisk mening. Detta kan ske redan med
hjälp av bolagsrätten och framför allt genom att medlemmarna i företagets organ uteslutande utses av den upphandlande myndigheten.
Det förefaller ytterst osannolikt att dessa medlemmar, som normalt även kännetecknas av en nära personsammankoppling med den
upphandlande myndigheten, vid den löpande förvaltningen skulle avvika från vad den myndighet som utsett dem anser på ett sådant
sätt att de eftersträvade målen av allmänintresse inte skulle kunna uppnås. Dessutom skulle vederbörande mandatinnehavare
i så fall också riskera att i framtiden bli avsatta eller i varje fall inte omvalda.
76.
Det går i varje fall inte att enbart av den omständigheten att ett företag som i likhet med Stadtwerke Brixen AG är ett aktiebolag
vars organ har en vidsträckt befogenhet att sköta den löpande förvaltningen dra slutsatsen att detta företag är självständigt
i förhållande till den upphandlande myndigheten och att sistnämnda myndighet inte har en kontroll över företaget som motsvarar
den som den har över sin egen verksamhet.
b)
Det andra Teckalkriteriet: Den fristående enhet med vilken avtalet ingås skall bedriva huvuddelen av sin verksamhet för den
eller de upphandlande myndigheter som innehar den
77.
För att ett avtal skall jämställas med en intern transaktion förutsätts enligt det andra Teckalkriteriet dessutom att den
fristående enhet med vilken avtalet ingås bedriver huvuddelen av sin verksamhet för den eller de upphandlande myndigheter
som innehar den.
78.
I beslutet att begära förhandsavgörande har den nationella domstolen endast åberopat bestämmelserna i stadgarna för Stadtwerke
Brixen AG. Enligt dessa anges bolagets uppgifter i en omfattande förteckning över verksamheter som i allt väsentligt kan tillgodoräknas
det allmänna bästa och kan utövas på lokal, nationell eller internationell nivå.
(62)
79.
Betydelsen av sådana stadgebestämmelser är emellertid ringa. För det första kännetecknas nämligen företags stadgar inte sällan
av att de ofta har fått en mycket vidsträckt formulering. Orsaken till detta är att de inte nödvändigtvis skall täcka bara
företagets nuvarande verksamhet utan även dess tänkbara framtida verksamhet. För det andra kan
begränsningar av ett aktiebolags verksamhetsområde även om de är stadgeenliga inte åberopas mot tredje man.
(63)
Genom stadgarna föreskriver företagets aktieägare endast den ram inom vilken företagets verksamhet internt skall utövas.
80.
Om man alltså skulle anse att de som regel rätt vidsträckta verksamheter som rent juridiskt (enligt lag och företagets stadgar)
är tillåtna för ett aktiebolag eller ett bolag med begränsat ansvar har en avgörande betydelse, skulle sådana företag praktiskt
taget aldrig kunna uppfylla det andra Teckalkriteriet. Upphandlande myndigheter som vill ingå avtal med dotterföretag som
är aktiebolag eller bolag med begränsat ansvar skulle då alltid vara skyldiga att beakta de gemenskapsrättsliga bestämmelserna
om offentlig upphandling. Det skulle då bli klart mindre attraktivt att för ett dotterföretag välja den juridiska formen aktiebolag
eller bolag med begränsat ansvar.
(64)
Ett så långtgående ingrepp i medlemsstaternas behörighet att välja organisationsform och särskilt i många kommuners rätt
till självstyrelse skulle inte vara erforderligt med tanke på de gemenskapliga upphandlingsbestämmelsernas funktion att öppna
marknaden.
81.
Det är tvärtom tillräckligt att inrikta sig på det aktuella företagets
faktiska verksamhet.
(65)
Oberoende av företagets juridiska form ger dess faktiska verksamhet den bästa upplysningen om huruvida företaget uppträder
som andra aktörer på marknaden eller är så starkt sammankopplat med den upphandlande myndigheten att avtal mellan företaget
och den upphandlande myndigheten kan jämställas med interna transaktioner och därför motiverar ett undantag från de gemenskapsrättsliga
bestämmelserna om offentlig upphandling.
82.
I detta sammanhang skall det beaktas att ett undantag från de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling
enligt det andra Teckalkriteriet är möjligt redan om det företag med vilket avtalet ingås utövar
huvuddelen av sin verksamhet för den eller de upphandlande myndigheter som innehar den. Om en verksamhet utförs på uppdrag av ett privatföretag
får den alltså ingen negativ inverkan, förutsatt att den endast är av underordnad betydelse.
83.
En bedömning av detta kräver som jag redan inledningsvis har anfört en samlad bedömning av alla omständigheter i det enskilda
fallet. För att en transaktion skall vara en intern transaktion måste det företag som den offentliga myndigheten ingår avtal
med såväl
kvantitativt som
kvalitativt utöva huvuddelen av sin verksamhet för den eller de upphandlande myndigheter som innehar det.
(66)
Ett första kriterium i detta hänseende kan vara vilken andel i företagets omsättning som hänför sig till de uppdrag som tilldelats
det av den upphandlande myndigheten. Om ett företag som till exempel Stadtwerke Brixen AG har flera verksamhetsområden måste
man vidare undersöka på hur många av dessa verksamhetsområden företaget utövar huvuddelen av sin verksamhet för den upphandlande
myndighet som innehar det och vilken betydelse respektive verksamhetsområde har för företaget.
(67)
84.
Det behövs också en mer ingående undersökning av handlingsutrymmet för sådana företag som Stadtwerke Brixen AG. Enbart den
omständigheten att ett kommunalt offentligt företag utövar eller kan komma att utöva verksamhet utanför en kommuns gränser
utesluter inte nödvändigtvis att det utövar
huvuddelen av sin verksamhet för kommunen . Det skulle tvärtom behöva undersökas vilken betydelse i kvantitativt och kvalitativt hänseende en verksamhet som företaget
eventuellt utövar utanför kommungränsen har jämfört med den verksamhet som det utövar för den eller de myndigheter som innehar
det.
85.
Enbart den omständigheten att det verksamhetsområde som anges i stadgarna för ett aktiebolag som Stadtwerke Brixen AG i sakligt
hänseende är vidsträckt och med avseende på dess geografiska omfattning även tillåter verksamhet utanför kommungränsen utesluter
i varje fall inte att bolaget utövar huvuddelen av sin verksamhet för den kommun som innehar det.
b) Preliminär slutsats
86.
Sammanfattningsvis kan alltså följande konstateras.
Om en kommun utan att dessförinnan ha genomfört ett upphandlingsförfarande överför driften av en avgiftspliktig offentlig
parkeringsplats till ett aktiebolag, i vilket den är ensam aktieägare, innebär detta inte en överträdelse av artiklarna 43 EG,
49 EG und 86 EG, om kommunen utövar en kontroll över aktiebolaget som motsvarar den kontroll som den utövar över sin egen
verksamhet och aktiebolaget utövar huvuddelen av sin verksamhet för kommunen.
Det är inte uteslutet att kommunen kan utöva en kontroll som motsvarar den som kommunen utövar över sin egen verksamhet enbart
därför att kommunen enligt lag är skyldig att inom en viss tidsfrist i framtiden göra det möjligt för privatföretag att köpa
aktier i aktiebolaget eller därför att aktiebolagets organ har vidsträckt befogenhet att sköta den löpande förvaltningen.
Den omständigheten att aktiebolaget enligt bolagets stadgar har ett potentiellt verksamhetsområde som både sakligt och med
avseende på dess geografiska omfattning är vidsträckt utesluter inte att bolaget utövar huvuddelen av sin verksamhet för kommunen.
VI – Förslag till avgörande
87.
På grund av vad som anförts i det föregående föreslår jag att domstolen skall besvara de av Verwaltungsgericht Autonome Sektion
für die Provinz Bozen, ställda frågorna på följande sätt:
- 1)
- Det är inte ett offentligt tjänsteavtal i den mening som avses i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning
av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, utan en tjänstekoncession som inte omfattas av detta direktiv, när
en upphandlande myndighet överför driften av en offentlig parkeringsplats till ett företag, företaget har rätt att ta ut avgift
av dem som använder parkeringsplatsen och företaget som vederlag för detta åtar sig att betala en årlig ersättning till den
upphandlande myndigheten.
- 2)
- Om en kommun som är enda aktieägare i ett aktiebolag till bolaget överför driften av en avgiftspliktig offentlig parkeringsplats
utan att dessförinnan ha genomfört ett upphandlingsförfarande, utgör detta inte en överträdelse av artiklarna 43 EG, 49 EG
och 86 EG, om kommunen utövar en kontroll över aktiebolaget som motsvarar den som kommunen utövar över sin egen verksamhet
och om aktiebolaget utövar huvuddelen av sin verksamhet för kommunen.
-
- Det är inte uteslutet att kommunen utövar en kontroll som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet enbart därför
att kommunen enligt lag är skyldig att inom en viss tidsfrist göra det möjligt för privatföretag att köpa aktier i aktiebolaget
eller därför att aktiebolagets organ har en vidsträckt befogenhet att sköta den löpande förvaltningen.
-
- Den omständigheten att aktiebolaget enligt bolagets stadgar har ett potentiellt verksamhetsområde som både i sakligt hänseende
och med avseende på dess geografiska omfattning är vidsträckt utesluter inte att bolaget utövar huvuddelen av sin verksamhet
för kommunen. Avgörande är tvärtom den verksamhet bolaget faktiskt utövar.
- 1 –
- Originalspråk: tyska.
- 2 –
- Dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkterna 49 och 50, som gällde rådets direktiv
93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva,
område 6, volym 4, s. 120, nedan kallat direktiv 93/36).
- 3 –
- Se punkt 49 i generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande av den 23 september 2004 i mål C-26/03, Stadt Halle (REG
2005, s. I-0000).
- 4 –
- Principiella uttalanden om detta problem har gjorts i domen i det ovannämnda målet Teckal. Först nyligen, den 11 januari 2005,
meddelades dom i målet C-26/03, Stadt Halle m.fl. (REG 2005, s. I-0000). Andra mål som ännu är anhängiga vid domstolen är
till exempel målen C-231/03, Coname, C-29/04, kommissionen mot Österrike, och C-216/04, Saba Italia.
- 5 –
- Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209,
s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139). Detta direktiv har upphävts och ersatts av Europaparlamentets och
rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandlingen av byggentreprenader, varor
och tjänster (EGT L 134, s. 114; nedan kallat direktiv 2004/18). Såvitt avser den i målet aktuella tiden är direktiv 92/50
fortfarande tillämpligt.
- 6 –
- Lagdekret eller lagstiftningsdekret.
- 7 –
- Decreto legislativo 267/2000 har rubriken ”Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali” (De konsoliderade bestämmelserna
om kommuners styrelse) och har publicerats i GURI nr 227 av den 28 september 2000, ordinarie tillägg nr 162.
- 8 –
- Denna bestämmelse har sitt ursprung i artikel 44 i den regionala lagen nr 1 av den 4 januari 1993 (Amtsblatt för den självständiga
regionen Trentino-Sydtyrolen nr 3 av den 19 januari 1993, ordinarie tillägg nr 1), ändrad genom artikel 10 i den regionala
lagen nr 10 av den 23 oktober 1998 (Amtsblatt för den självständiga regionen Trentino-Sydtyrolen nr 45 av den 27 oktober 1998,
tillägg nr 2).
- 9 –
- Kommunstyrelsens beslut nr 118 av den 18 december 2001.
- 10 –
- Kommunstyrelsens beslut nr 107 av den 28 november 2002.
- 11 –
- I beslutet att begära förhandsavgörande anges att den årliga ersättningen vid en höjning av parkeringsavgifterna skall höjas
”med 80 procent av den motsvarande procentuella höjningen”.
- 12 –
- Kommunstyrelsens beslut nr 97 av den 25 oktober 2001.
- 13 –
- Behörig beslutsfattare är kommunstyrelsen, enligt uppgift vid den muntliga förhandlingen.
- 14 –
- Se fotnot 4.
- 15 –
- Se punkterna 1 och 2 ovan.
- 16 –
- Rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom
vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4,
s. 177), numera upphävt och ersatt av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning
av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EGT L 134, s. 1).
- 17 –
- Beträffande artikel 1 a i tjänstedirektivet 92/50, se beslut av den 30 maj 2002 i mål C-358/00, Buchhändler-Vereinigung (REG
2002 s. I-4685), punkterna 29 och 30. Beträffande artikel 1.4 i sektordirektivet 93/38, se dom av den 7 december 2000 i mål
C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745), punkterna 57 och 58.
- 18 –
- Artikel 1.4 i direktiv 2004/18.
- 19 –
- Domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress, punkt 58, andra strecksatsen, och beslutet i det ovannämnda målet
Buchhändler-Vereinigung, punkt 27. Se också den framöver tillämpliga legaldefinitionen i artikel 1.4 i direktiv 2004/18.
- 20 –
- I detta sammanhang har kommissionen också åberopat sitt tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (EGT C 121, 2000,
s. 2). Se särskilt artikel 2.2. i meddelandet.
- 21 –
- Se bland annat dom av den 16 juli 1998 i mål C-235/95, Dumon och Froment (REG 1998, s. I‑4531), punkt 25. Se även domen i
det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress, punkt 63.
- 22 –
- Övriga parter i målet har inte yttrat sig närmare i denna fråga. Brixens kommun och Stadtwerke Brixen AG bestrider tvärtom
att det är fråga om en tjänstekoncession på den grunden att Stadtwerke Brixen AG inte är tredje man i förhållande till Brixens
kommun.
- 23 –
- Såvitt avser konstaterandet att direktiv 92/50 inte är tillämpligt i ett fall som det förevarande, se vad som anförts om den
första tolkningsfrågan i punkterna 27–33 ovan.
- 24 –
- I ett fall som det förevarande kan bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster (artikel 49 EG) och, om en utländsk
anbudsgivare överväger att etablera sig i Italien för att driva parkeringsplatser, även bestämmelserna om etableringsrätt
(artikel 43 EG) bli tillämpliga.
- 25 –
- Att så är fallet– särskilt när det är fråga om en tjänstekoncession – se domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress,
punkt 60. Se vidare dom av den 23 januari 2003 i mål C‑57/01, Makedoniko Metro und Michaniki (REG 2003, s. I-1091), punkt 69,
och beslut av den 3 december 2001 i mål C-59/00, Vestergaard (REG 2001, s. I-9505), punkterna 20 och 21. Se, för ett liknande
resonemang, dom av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, HI (REG 2002, s. I-5553), punkt 47.
- 26 –
- Domar i de ovannämnda målen Telaustria och Telefonadress, punkt 61, och HI, punkt 45, samt dom av den 18 november 1999 i mål
C-275/98, Unitron Scandinavia und 3-S (REG 1999, s. I‑8291), punkt 31.
- 27 –
- Domen i det ovannämnda målet Telaustria und Telefonadress, punkt 62.
- 28 –
- Fast rättspraxis. Se senast dom av den 16 december 2004 i mål C-293/03, My (REG 2004, s. I‑0000), punkt 40. Såvitt avser etableringsrätten
och friheten att tillhandahålla tjänster se redan dom av den 7 februari 1979 i mål 115/78, Knoors (REG 1979, s. 399), punkt 24,
första delen av första meningen.
- 29 –
- Se även dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I 2043), punkt 33. Enligt domen är
det fortfarande möjligt att även företag som är etablerade i andra medlemsstater kan bli direkt eller indirekt berörda av
en offentlig upphandling. Det offentliga upphandlingsförfarande som föreskrivs i direktivet måste således iakttas oavsett
anbudsgivarnas nationalitet eller hemvist. Detta konstaterande gäller inte bara tillämpningen av de villkor som föreskrivs
i direktiven om offentlig upphandling utan även i sådana fall som det här aktuella där gemenskapens grundläggande allmänna
regler skall tillämpas.
- 30 –
- Domen i det ovannämnda målet Stadt Halle, punkt 48.
- 31 –
- Domen i det ovannämnda målet Teckal, punkterna 46, 49 och 50.
- 32 –
- Såvitt avser de personer som kan komma i fråga är det nödvändigt men också tillräckligt att den ena avtalsparten är en upphandlande
myndighet (domarna i de ovannämnda målen Teckal, punkt 42, andra meningen, och Stadt Halle, punkt 47). Se också dom av den
7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE (REG 2000, s. I-11037), punkt 40.
- 33 –
- I sin ursprungliga lydelse finns kriterierna i domen i det ovannämnda målet Teckal, punkt 50, andra meningen. De nämns också
i dom av den 13 januari 2005 i mål C-84/03, kommissionen mot Spanien (REG 2005, s. I-0000), punkt 38. Kriterierna utvecklas
vidare i domen i det ovannämnda målet Stadt Halle, punkt 49, andra meningen, dock i en i språkligt hänseende lätt förändrad
lydelse. Sistnämnda lydelse ligger till grund för följande överväganden om annat inte anges.
- 34 –
- I domen i det ovannämnda målet Stadt Halle används den klumpiga formuleringen ”den offentliga myndighet som är en upphandlande
myndighet”. I domen i det ovannämnda målet Teckal används – mot bakgrund av de faktiska förhållandena – uttrycket ”den lokala
myndigheten”.
- 35 –
- Den enhet med vilken avtalet ingås anges i domen i det ovannämnda målet Teckal som ”den ifrågavarande juridiska personen”
och i domen i det ovannämnda målet Stadt Halle som ”den fristående enheten”.
- 36 –
- ”Tillsammans med” (”mit”), som används i domen i det ovannämnda målet Stadt Halle och i de flesta språkversionerna av domen
i det ovannämnda målet Teckal, är språkligt sett märkligt, eftersom det som regel inte är fråga om ett samarbete mellan två
företag utan om ett förhållande i vilket ett offentligt företag utför vissa uppgifter eller tjänster för det offentligrättsliga
organ, vanligtvis en lokal myndighet, som innehar det.
- 37 –
- Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader
(EGT L 199, s. 54), som numera har upphävts och ersatts av direktiv 2004/18.
- 38 –
- Såvitt avser direktiv 92/50, se domen i det ovan i fotnot 4 nämnda målet Stadt Halle, punkterna 47 och 49. En antydan i samma
riktning fanns redan i domen i det ovan i fotnot 32 nämnda målet ARGE, punkt 40. Såvitt avser direktiv 93/37 se domen i det
ovan i fotnot 33 nämnda målet kommissionen mot Spanien, punkt 39.
- 39 –
- Såvitt avser förhållandet att direktiv 92/50 inte är tillämpligt i ett fall som detta hänvisar jag till vad jag har anfört
med avseende på den första tolkningsfrågan, se punkterna 27–33 ovan.
- 40 –
- Se till exempel sjätte skälet i direktiv 92/50 och skäl 2 i direktiv 2004/18 samt dom av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98,
University of Cambridge (REG 2000, s. I-8035), punkt 16, och av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl.
(REG 2002, s. I-11617), punkt 51. Se också punkterna 35–37 ovan.
- 41 –
- Domen i det ovannämnda målet Stadt Halle, punkterna 49 och 52.
- 42 –
- Se till exempel – såvitt avser begreppet kontroll vid företagssammanslutningar – punkterna 13, 14 och 18 och följande punkter
i kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncerner
(EGT C 66, 1998, s. 5).
- 43 –
- Se också artikel 2 i kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan
medlemsstater och offentliga företag (EGT L 195, s. 35; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 54, senast ändrat genom
kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000, EGT L 193, s. 75).
- 44 –
- Detta antyds också i domen i det ovannämnda målet Stadt Halle, punkt 50. – Vad avser begreppet halvoffentligt företag, se
till exempel punkt 58 i generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande i det ovannämnda målet Stadt Halle.
- 45 –
- Se dels artikel 115 Decreto legislativo 267/2000, dels artikel 88.6 b i de konsoliderade bestämmelserna och artikel 5.2 i
stadgarna för Stadtwerke Brixen AG.
- 46 –
- Som framkom vid den muntliga förhandlingen inför domstolen råder det i förevarande fall tvist mellan parterna om huruvida
artikel 115 Decreto legislativo 267/2000 över huvud taget grundar en skyldighet för kommunen att sälja aktier i Stadtwerke
Brixen AG eller om kommunen även på sikt får vara ensam aktieägare. Brixens kommun har i detta hänseende åberopat artikel
2362 i den italienska civillagen (Codice civile, i dess lydelse enligt Decreto legislativo nr 6, utfärdat av republikens president
den 17 januari 2003 och publicerat i GURI nr 17 av den 22 januari 2003, ordinarie tillägg nr 8), enligt vilken bestämmelse
aktiebolag kan innehas av en enda aktieägare.
- 47 –
- I detta fall träffades beträffande parkeringsplatsen på fastigheten 491/6 en överenskommelse med en giltighetstid av nio år,
se punkt 14 ovan.
- 48 –
- Domen i det ovannämnda målet Stadt Halle, punkt 51.
- 49 –
- Etableringsrätten (artikel 43 EG) och den fria rörligheten för kapital (artikel 56.1 EG).
- 50 –
- Se punkterna 35–39 ovan.
- 51 –
- Som den nationella domstolen har understrukit i den andra tolkningsfrågan har styrelsen för Stadtwerke Brixen AG ”full befogenhet
att sköta den löpande förvaltningen, inklusive genomförandet av transaktioner upp till ett värde av 5 000 000 euro per transaktion”.
- 52 –
- Se artikel 9 och andra skälet till rådets första direktiv 68/151/EEG av den 9 mars 1968 om samordning av de skyddsåtgärder
som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen
i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen (EGT L 65, s. 8; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 3,
nedan kallat direktiv 68/151).
- 53 –
- Se särskilt artikel 2 och följande punkter i direktiv 68/151 och artiklarna 2 och 47 i rådets fjärde direktiv 78/660/EEG av
den 25 juli 1978 grundat på artikel 54.3 g i fördraget om årsbokslut i vissa typer av bolag (EGT L 222, s. 11; svensk specialutgåva
område 17, volym 1, s. 17).
- 54 –
- Ett av den upphandlande myndigheten kontrollerat företag som är aktiebolag eller ett bolag med begränsat ansvar måste då i
förekommande fall konkurrera om ifrågavarande koncession som en av flera potentiella anbudsgivare.
- 55 –
- Som stöd för detta kan nämnas Europakonventionen om kommunal självstyrelse av den 15 oktober 1985 (SEV nr 122) som inom ramen
för Europarådet ratificerats av de flesta av medlemsstaterna. Enligt artikel 6.1 i konventionen skall kommunerna ”kunna bestämma
om sin inre organisation för att anpassa den till de lokala behoven och säkerställa en effektiv förvaltning.” Betydelsen av
den kommunala självstyrelsen understryks ytterligare genom att denna uttryckligen nämns i artikel I-5.1 i fördraget om upprättande
av en konstitution för Europa (undertecknat i Rom den 29 oktober 2004, EGT C 310, s. 1).
- 56 –
- Se också punkt 42 ovan.
- 57 –
- I detta sammanhang kan också erinras om liberaliseringsåtgärder inom telekommunikationssektorn, se senast kommissionens direktiv
2002/77/EG av den 16 september 2002 om konkurrens på marknaderna för elektroniska kommunikationer och tjänster (EGT L 249,
s. 21). Se även Ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om medlemsstaternas åtgärder i fråga om krav
på allmänna tjänster och slutande av avtal om allmänna tjänster avseende persontransporter på järnväg och inre vattenvägar
(KOM (2002) 107 slutlig, EGT 2002, C 151 E, s. 146).
- 58 –
- Min kursivering. Till skillnad från de flesta andra språkversioner av domen i det ovannämnda målet Teckal saknades i den tyska
versionen ännu det tyska ordet för ”motsvarande” (”ähnlich”). Denna diskrepans har korrigerats i domen i det ovannämnda målet
Stadt Halle.
- 59 –
- I domen i det ovannämnda målet Teckal, punkt 51, används i detta fall begreppet ”en fristående enhet” (”eigene Entscheidungsgewalt”)
i förhållande till den upphandlande myndigheten (i den franska språkversionen används adjektivet ”autonome” och på italienska,
som var rättegångsspråk, användes adjektivet ”autonomo”).
- 60 –
- Domen i det ovannämnda målet Stadt Halle, punkt 50.
- 61 –
- I domen i det ovannämnda målet Stadt Halle, punkt 50, står det ordagrant följande: ”[S]ambandet mellan en offentlig myndighet,
som är en upphandlande myndighet, och dess egen verksamhet styrs av överväganden och krav som är specifika för ett sammanhang
där mål av allmänintresse eftersträvas.”
- 62 –
- Se punkt 19 ovan.
- 63 –
- Artikel 9.1 och 9.2 i direktiv 68/151.
- 64 –
- Se också punkterna 68–71 ovan.
- 65 –
- Även generaladvokaten Stix-Hackl framhåller i punkt 83 i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Stadt Halle att
det är den faktiska verksamheten och inte de verksamheter som får utövas enligt lag eller stadgar som är avgörande.
- 66 –
- Se även generaladvokaten Stix-Hackl i punkt 89 i förslaget till avgörande i det ovannämnda målet Stadt Halle.
- 67 –
- I förevarande fall skulle man också behöva undersöka vilken betydelse de nya verksamhetsområden (nämligen informatik och telekommunikation),
utöver dem som gällde för det tidigare särskilda företaget, som enligt stadgarna tillkommer Stadtwerke Brixen AG har för bolaget
och på vems uppdrag bolaget i detta hänseende verkar.
