1.

Genom sina överklaganden har Société des produits Nestlé SA (nedan kallat Nestlé), Mondelez UK Holdings & Services Ltd (nedan kallat Mondelez) och Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 15 december 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (formen av en chokladkaka) (T‑112/13, ej publicerad, EU:T:2016:735) (nedan kallad den överklagade domen), genom vilken tribunalen ogiltigförklarade det beslut som meddelades av andra överklagandenämnden vid EUIPO den 11 december 2012 (ärende R 513/2011–2), om ett ogiltighetsförfarande mellan Cadbury Holdings och Nestlé (nedan kallat det omtvistade beslutet).

2.

Förevarande mål ger domstolen tillfälle att klargöra innebörden av artikel 7.3 i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken ( 2 ) och punkterna 60–63 i domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (C‑98/11 P, EU:C:2012:307). Framför allt ges domstolen tillfälle att precisera omfattningen av den geografiska utbredning som måste styrkas för att fastställa att ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av dess användning.

3.

I artikel 1.2 i förordning nr 207/2009 föreskrivs följande:

”Ett [EU-varumärke] ska ha en enhetlig karaktär. Det ska ha samma rättsverkan i hela [unionen]: det får inte registreras, överlåtas eller avstås ifrån eller bli föremål för beslut om upphävande av innehavarens rättigheter eller förklaras ogiltigt, inte heller får dess användning förbjudas om det inte gäller för hela [unionen]. Denna princip ska gälla om inte annat föreskrivs i denna förordning.”

4.

Artikel 7 i förordning nr 207/2009 har följande lydelse:

”1.   Följande får inte registreras:

…

…

2.   Punkt 1 ska tillämpas även om registreringshindren endast finns i endast en del av [unionen].

3.   Punkterna 1 b, c och d ska inte tillämpas om varumärket till följd av dess användning har uppnått en särskiljningsförmåga i fråga om de varor eller tjänster för vilka det ansöks om registrering.”

5.

Artikel 52 i förordning nr 207/2009 har följande lydelse:

”1.   Efter ansökan till [EUIPO] eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång ska ett [EU-varumärke] förklaras ogiltigt:

…

2.   Om [EU-varumärket] har registrerats i strid med bestämmelserna i artikel 7.1 b, c eller d, får det ändå inte förklaras ogiltigt om det, som ett resultat av dess användning, har uppnått särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat.

…”

6.

Den 21 mars 2002 ansökte Nestlé hos EUIPO om registrering av ett tredimensionellt varumärke för sin produkt ”Kit Kat 4 fingers” bestående av fyra trapetsoidformade fingrar på en rektangulär bas:

7.

Registreringen avsåg varor, vilka omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg. EUIPO motsatte sig registrering för vissa av de varor som ingick i ansökan, nämligen: ”choklad, chokladprodukter, konfekt, godis”. Till följd av detta registrerades ovannämnda kännetecken som EU-varumärke den 28 juli 2006 för de varor i klass 30 som motsvarar följande beskrivning: ”godis, bagerivaror, bakverk, kex, kakor, våfflor” (nedan kallat det omtvistade varumärket).

8.

Den 23 mars 2007 inkom Cadbury Schweppes plc (senare Cadbury Holdings Ltd, och nu Mondelez) med en ansökan om ogiltighetsförklaring till EUIPO av registreringen som bland annat grundades på artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Den 11 januari 2011 biföll annulleringsenheten vid EUIPO ansökan och ogiltigförklarade det omtvistade varumärket.

9.

Efter överklagande från Nestlé upphävde andra överklagandenämnden vid EUIPO, genom det omtvistade beslutet, annulleringsenhetens beslut. Överklagandenämnden konstaterade bland annat att även om det omtvistade varumärket visserligen saknade den särskiljningsförmåga som utmärker de varor för vilka varumärket hade registrerats hade Nestlé, i enlighet med artikel 7.3 i förordning nr 207/2009, visat att varumärket genom dess användning hade förvärvat en sådan särskiljningsförmåga i fråga om dessa varor.

10.

Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 19 februari 2013 överklagade Mondelez det omtvistade beslutet och yrkade att det skulle ogiltigförklaras. Till stöd för sitt överklagande åberopade bolaget tre grunder. Tribunalen prövade endast den första grunden, som avsåg åsidosättande av artikel 52.2 i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 7.3 i samma förordning, och som bestod av fyra delgrunder.

11.

I punkterna 21–44 i den överklagade domen bedömde tribunalen den första grundens andra del och fann att överklagandet skulle bifallas i denna del. Som framgår av punkterna 41–44 i den överklagade domen ansåg tribunalen att den andra överklagandenämnden felaktigt hade funnit att Nestlé hade visat att det omtvistade varumärket användes för bagerivaror, konditorivaror, kakor och våfflor. Tribunalen bedömde följaktligen enbart den första grundens övriga delar vad gäller godis och kex.

12.

I punkterna 45–64 i den överklagade domen prövade och underkände tribunalen den första grundens första del som Mondelez hade åberopat, avseende att det omtvistade varumärket inte hade använts i den form det registrerats.

13.

I punkterna 65–111 i den överklagade domen prövade och underkände tribunalen den första grundens tredje del som Mondelez hade åberopat, avseende utebliven användning av varumärket som ursprungsangivelse och den bevisning som lagts fram i detta avseende. I punkt 94 i den överklagade domen påpekade tribunalen att de bevis för verkligt bruk av det omtvistade varumärket som Nestlé hade lagt fram inför EUIPO utgjorde relevant bevisning som, vid en helhetsbedömning, kunde styrka att detta varumärke i omsättningskretsens ögon uppfattades som en upplysning om de berörda varornas kommersiella ursprung. I punkt 107 i den överklagade domen konstaterade tribunalen dessutom att den andra överklagandenämnden ”[hade] genomfört en undersökning av huruvida det [omtvistade] varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av dess användning och styrkt att så var fallet i Danmark, Tyskland, Spanien, Frankrike, Italien, Nederländerna, Österrike, Finland, Sverige och Förenade kungariket.”

14.

Avslutningsvis prövade tribunalen i punkterna 112–178 i den överklagade domen den första grundens fjärde del. I punkterna 142 och 143 i den överklagade domen påpekade tribunalen att den andra överklagandenämnden felaktigt hade funnit att det för att styrka att särskiljningsförmåga hade förvärvats till följd av användning av varumärket i hela unionen var tillräckligt att visa att en betydande del av omsättningskretsen i unionen, det vill säga alla medlemsstater och regioner utan någon specificering, uppfattade ett varumärke som en upplysning om det kommersiella ursprunget för de varor som omfattades av varumärket och att det inte var nödvändigt att styrka att varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i de aktuella medlemsstaterna.

15.

Som framgår av punkterna 144 och 145 i den överklagade domen ansåg tribunalen emellertid att det inte kunde uteslutas att den andra överklagandenämnden, trots att den felaktigt hade angett vilket kriterium som ska bedömas för att styrka ett varumärkes särskiljningsförmåga till följd av dess användning i hela unionen, faktiskt tillämpade detta kriterium på ett korrekt sätt vid bedömningen av de bevis som Nestlé lagt fram. Enligt tribunalen var det således nödvändigt att undersöka den andra överklagandenämndens bedömning av denna bevisning.

16.

Till följd av prövningen av bevisningen beträffande Danmark, Tyskland, Spanien, Frankrike, Italien, Nederländerna, Österrike, Finland, Sverige och Förenade kungariket slog tribunalen i punkterna 146, 148, 151, 153, 155, 158, 159, 164 och 167 fast att andra överklagandenämnden hade gjort en riktig bedömning när den konstaterade att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av dess användning i samtliga dessa medlemsstater.

17.

I punkt 173 i den överklagade domen påpekade tribunalen emellertid att den andra överklagandenämnden inte uttryckligen hade besvarat frågan huruvida det var utrett att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga i Belgien, Irland, Grekland och Portugal, och att den inte hade inbegripet dessa medlemsstater bland de medlemsstater för vilka den ansåg att förvärvandet av särskiljningsförmåga hade styrkts.

18.

I punkt 176 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att den andra överklagandenämnden hade gjort en felaktig bedömning när den slog fast att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i unionen, då ett sådant förvärv endast hade styrkts för en del av Europeiska unionen, även om denna del var en betydande del.

19.

I punkterna 177–179 i den överklagade domen slog tribunalen fast att överklagandet skulle bifallas såvitt avsåg den första grundens fjärde del som Mondelez hade åberopat och att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras i sin helhet, eftersom den andra överklagandenämnden hade begått ett fel genom att avsluta sin granskning av den särskiljningsförmåga som det omtvistade varumärket hade förvärvat till följd av dess användning utan att yttra sig om hur detta varumärke uppfattades av omsättningskretsen i bland annat Belgien, Irland, Grekland och Portugal, och utan att bedöma de bevis som lagts fram för dessa medlemsstater.

20.

Nestlé har i sitt överklagande i mål C‑84/17 P yrkat att domstolen ska

21.

Mondelez har i sitt överklagande i mål C‑85/17 P yrkat att domstolen ska underkänna tribunalens bedömning i punkterna 37–44, 58–64, 78–111 och 144–169 i den överklagade domen och den del av punkt 177 i samma dom som lyder: ”Trots att det fastställts att det [omtvistade] varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i Danmark, Tyskland, Spanien, Frankrike, Italien, Nederländerna, Österrike, Finland, Sverige och Förenade kungariket”.

22.

EUIPO har i sitt överklagande i mål C‑95/17 P yrkat att domstolen ska

23.

Domstolens ordförande beslutade den 10 maj 2017 att förena målen C‑84/17 P, C‑85/17 P och C‑95/17 P vad gäller det skriftliga och muntliga förfarandet samt domen.

24.

Nestlé har genom sin svarsskrivelse i mål C‑84/17 P yrkat att domstolen ska

25.

Mondelez har genom sin svarsskrivelse i målen C‑84/17 P och C‑95/17 P yrkat att domstolen ska

26.

EUIPO har genom sin svarsskrivelse i målen C‑84/17 P, C‑85/17 P och C‑95/17 P yrkat att domstolen ska

27.

Genom inlaga som inkom till domstolens kansli den 13 november 2017 begärde European Association of Trade Mark Owners (Europeiska organisationen för varumärkesinnehavare, nedan kallad Marques) tillstånd att intervenera i mål C‑84/15 P till stöd för Nestlés yrkanden. Genom beslut av den 12 januari 2018 biföll domstolens ordförande denna begäran. Med anledning av att begäran hade ingetts så sent tillät domstolens ordförande MARQUES att yttra sig vid förhandlingen.

28.

En förhandling hölls den 22 februari 2018, under vilken Nestlé, Mondelez, Marques och EUIPO yttrande sig muntligen.

29.

Nestlé har gjort gällande att Mondelez överklagande inte kan tas upp till sakprövning, eftersom Mondelez i överklagandet inte har yrkat att domstolen ska upphäva hela eller delar av den överklagade domen, utan att den ska underkänna några av domskälen i den överklagade domen men samtidigt fastställa domslutet.

30.

Även om tribunalen biföll Mondelezs överklagande och ogiltigförklarade det omtvistade beslutet anser Mondelez att dess överklagande kan tas upp till sakprövning, eftersom tribunalen underkände vissa av Mondelez argument i samband med prövningen av den första grunden, avseende åsidosättande av artikel 7.3 och artikel 52.2 i förordning nr 207/2009. Med tanke på att den andra överklagandenämnden vid EUIPO är bunden av underkännandet av Mondelez argument vid den nya prövning som överklagandenämnden kommer att anmodas att genomföra till följd av ogiltigförklaringen av det omtvistade beslutet anser Mondelez att det borde kunna bestrida den överklagade domen.

31.

Det finns två skäl till varför det är uppenbart att Mondelez överklagande inte kan tas upp till sakprövning. För det första är Mondelez, i strid med vad som föreskrivs i artikel 56 i stadgan för Europeiska unionens domstol, inte en part som helt eller delvis inte har vunnit bifall till sin talan vid tribunalen. För det andra avser yrkandena i Mondelez överklagande, i strid med vad som föreskrivs i artikel 169.1 i domstolens rättegångsregler, inte upphävandet, helt eller delvis, av domslutet i den överklagande domen, utan av vissa av domskälen i den domen.

32.

Enligt artikel 56 andra stycket i domstolens stadga har ”[v]arje part som helt eller delvis inte har vunnit bifall till sin talan” rätt att överklaga. ( 3 )

33.

Enligt domstolen praxis kan en part som yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara en unionsakt inte anses helt eller delvis inte ha vunnit bifall till sin talan om tribunalen har bifallit detta yrkande, ( 4 ) och detta även om tribunalen avfärdade flera av partens argument innan den biföll talan på den grund som åberopats till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring. ( 5 )

34.

I förevarande fall har Mondelez, utöver frågan om ersättning av rättegångskostnaderna, enbart yrkat att tribunalen ska ”ogiltigförklara det [omtvistade] beslutet, förutom i den del där överklagandenämnden konstaterade att varumärket saknade ursprunglig särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i [förordning nr 207/2009]”. ( 6 )

35.

Genom den överklagade domen har tribunalen delvis bifallit överklagandet såvitt avser den första grundens andra och fjärde del ( 7 ) och ogiltigförklarat det omtvistade beslutet på den grunden att det åsidosatte artikel 7.3 i förordning nr 207/2009.

36.

Såsom EUIPO förklarade vid förhandlingen innebär denna ogiltigförklaring att i avsaknad av ett överklagande och med beaktande av domskälen och domslutet i den överklagade domen var den andra överklagandenämnden vid EUIPO tvungen att fastställa annulleringsenhetens beslut av den 11 januari 2011 om ogiltigförklaring av det omtvistade varumärket, eftersom det i huvudsak var det fastställandet som låg till grund för Mondelez överklagande.

37.

Mondelez kan därför inte anses helt eller delvis inte ha vunnit bifall till något av de yrkanden som det framställde inför tribunalen.

38.

Såvitt både jag och parterna känner till är det enda undantaget till denna regel det undantag som domstolen medgav i det mål som ledde fram till domen av den 20 september 2001, Procter & Gamble/harmoniseringskontoret (C‑383/99 P, EU:C:2001:461), där Procter & Gamble hade yrkat att ”domstolen [skulle] upphäva [tribunalens dom] till den del [tribunalen hade] ansett att första överklagandenämnden vid [EUIPO] inte åsidosatt artikel 7.1 c i förordning nr [207/2009]”. ( 8 ) I sin dom erinrade domstolen om att Procter & Gamble för det första hade yrkat att [tribunalen] i första hand [skulle] ogiltigförklara [EUIPO:s beslut] i den mån det bedömts att varumärket inte var i överensstämmelse med de villkor som föreskrivs i artikel 7.1 b och c i förordning nr [2007/2009] och, i andra hand, ogiltigförklara [EUIPO:s beslut] i den mån det [angav] att [Procter & Gambles] grund avseende artikel 7.3 i denna förordning inte kan upptas till sakprövning”. ( 9 )

39.

På grundval härav fann domstolen att tribunalen – genom att underkänna Procter & Gambles huvudyrkande och ogiltigförklara EUIPO:s beslut om andrahandsgrunden – i sin dom lät den del i detta beslut kvarstå som avsåg huruvida varumärket uppfyllde kraven i artikel 7.1 b och c i förordning nr [207]/2009, vilket innebär att EUIPO endast förväntades ändra sin tolkning av artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 och att tribunalen därför i praktiken endast delvis ogiltigförklarade det aktuella beslutet. ( 10 )

40.

Det går inte att göra en analogi med förevarande mål. Mondelez, har till skillnad från Procter & Gamble, inte yrkat att den överklagade domen ska upphävas utan endast att vissa av tribunalens domskäl ska ogiltigförklaras. Tribunalen har, trots att Mondelez hade åberopat flera grunder till stöd för sitt överklagande, endast undersökt den grund som avsåg artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 och bifallit överklagandet på denna grund, dock efter att först ha avvisat vissa av Mondelez invändningar inom ramen för denna grund. Eftersom det inte finns någon huvudgrund som har underkänts anser jag att man i förevarande mål inte kan tala om att tribunalen genom den överklagade domen lät en del av EUIPO:s beslut kvarstå. I detta sammanhang anser jag att det inte går att göra någon analogi med domen av den 20 september 2001, Procter & Gamble/harmoniseringskontoret (C‑383/99 P, EU:C:2001:461).

41.

Under dessa omständigheter kan Mondelez inte anses helt eller delvis inte ha vunnit bifall till sin talan i den mening som avses i artikel 56 i stadgan för Europeiska unionens domstol.

42.

I artikel 169.1 i domstolens rättegångsregler föreskrivs att ”yrkandena i ett överklagande ska avse upphävandet, helt eller delvis, av tribunalens avgörande, såsom detta framgår av domslutet eller av slutet i beslutet”. ( 11 )

43.

Enligt domstolen ”handlar denna bestämmelse om den grundläggande principen för överklaganden som säger att ett överklagande ska rikta sig mot domslutet i tribunalens dom och inte bara får avse en ändring av vissa domskäl”. ( 12 )

44.

Domstolen har dessutom vid upprepade tillfällen funnit att ett yrkande om ändring av domskälen, förutom som försvar mot en grund som klaganden åberopat till stöd för sitt överklagande, inte kan tas upp till sakprövning om den som yrkar på prövningen inte har något berättigat intresse av att få saken prövad, eftersom utgången av prövningen inte kan medföra någon fördel för vederbörande. ( 13 )

45.

I förevarande fall framgår det av överklagandet att Mondelez yrkanden inte avser ett fullständigt eller delvis upphävandeav domslutet i tribunalens dom utan ett upphävande av tribunalens bedömning i punkterna 37–44, 58–64, 78–111, 144–169 och 177 i den överklagade domen.

46.

Ett sådant yrkande är inte förenligt med artikel 169.1 i rättegångsreglerna utan utgör ett yrkande om ändring av domskäl. Mondelez har därför inget berättigat intresse av att få saken prövad.

47.

Mot bakgrund av ovanstående anser jag att det är uppenbart att Mondelez överklagande i mål C‑85/17 P inte kan tas upp till sakprövning och således ska avvisas.

48.

Genom den enda grund som anförts till stöd för överklagandet i målet C‑84/17 P och den andra grund som anförts till stöd för överklagandet i mål C‑95/17 P har Nestlé respektive EUIPO gjort gällande att tribunalen har åsidosatt artikel 52.2 i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 7.3 i samma förordning, genom att slå fast att en innehavare av ett EU-varumärke måste visa att detta har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i varje enskild medlemsstat. Nestlé och EUIPO anser att denna bedömning grundas på en felaktig tolkning och tillämpning av punkterna 60–63 i domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).

49.

Den första grund som EUIPO har åberopat i målet C‑95/17 P, som formellt riktas mot åsidosättande av motiveringsskyldigheten, rör i praktiken samma fråga.

50.

Jag kommer därför att behandla dessa två överklaganden tillsammans.

51.

Nestlé ( 14 ) och EUIPO har, med stöd av Marques, kritiserat den överklagade domen vad gäller i hur stort område inom unionen som det måste visas att det omtvistade varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av dess användning. De anser att tribunalen – genom att i punkt 139 i den överklagade domen slå fast att särskiljningsförmåga som har förvärvats genom användning måste visas i hela unionen och inte enbart i en betydande eller övervägande del av denna, och att det följaktligen inte går att slå fast att en sådan förmåga har förvärvats om den bevisning som läggs fram utesluter en del av unionen, även om denna del inte är betydande eller enbart består av en enda medlemsstat – har åsidosatt artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 och domstolens tolkning av denna i punkterna 60–63 i domen av den 24 maj 2012Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).

52.

Enligt Nestlé, Marques och EUIPO fann tribunalen felaktigt att andra överklagandenämnden vid EUIPO hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den bedömde att det räckte att visa att en betydande del av omsättningskretsen i hela unionen, det vill säga alla medlemsstater och regioner utan någon specificering, uppfattade ett varumärke som en upplysning om kommersiellt ursprung för de varor som omfattas av det omtvistade varumärket och att det inte var nödvändigt att pröva den särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av dess användning i samtliga berörda medlemsstater. ( 15 )

53.

Tribunalen fann således felaktigt att den andra överklagandenämnden vid EUIPO hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att slå fast den särskiljningsförmåga som det omtvistade varumärket hade förvärvat till följd av användning utan att fastställa hur detta varumärke uppfattades av omsättningskretsen i Belgien, Irland, Grekland och Portugal, och utan att bedöma de bevis som lagts fram för dessa medlemsstater. ( 16 )

54.

Nestlé, Marques och EUIPO har gjort gällande att eftersom tribunalen inriktade sig på varje enskild nationell marknad är tribunalens tolkning oförenlig med EU-varumärkets enhetliga karaktär och även självaidén med en enda marknad.

55.

Mondelez anser däremot att tribunalen tolkade och tillämpade artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 och domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) helt korrekt. Enligt nämnda dom räcker det inte att ett EU-varumärke har särskiljningsförmåga i en del av unionen om det saknar särskiljningsförmåga i en annan del av unionen, även om denna del endast utgörs av en enda medlemsstat.

56.

Mondelez anser att varje annan slutsats skulle leda till det paradoxala resultatet att en ansökan om registrering av ett varumärke, som måste avslås på grund av att det saknas särskiljningsförmåga i en enda medlemsstat, ändå skulle kunna registreras som EU-varumärke, och därmed skulle kunna åberopas inför domstolarna i den medlemsstaten.

57.

Frågorna om vilken geografisk utbredning som måste styrkas för att fastställa att ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av dess användning, i enlighet med artikel 7.3 i förordning nr 207/2009, och om hur punkterna 60–63 i domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) ska tolkas, är inte nya.

58.

I överklagandet från Louis Vuitton Malletier i de förenade målen C‑363/15 P och C‑364/15 P berördes just denna fråga, eftersom Louis Vuitton Malletier, precis som Nestlé, Marques och EUIPO, gjorde gällande att tribunalen felaktigt hade krävt att särskiljningsförmågan för ett brunt och beige schackmönster och ett grått schackmönster skulle styrkas i varje enskild medlemsstat. Parterna förlikades emellertid innan det hölls någon förhandling. ( 17 )

59.

De aktuella överklagandena ger domstolen ett nytt tillfälle att en gång för alla klargöra innebörden av punkterna 60–63 i domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).

60.

Det ska inledningsvis konstateras att enligt ordalydelsen i artikel 1.2 i förordning nr 207/2009 ska ett EU-varumärke ha en enhetlig karaktär och ha samma rättsverkan i hela unionen. Såsom tribunalen konstaterade i punkt 119 i den överklagade domen ”ska ett EU-varumärke ha en enhetlig karaktär, vilket innebär att det ska ha samma rättsverkan i hela unionen. EU-varumärkets enhetliga karaktär innebär att ett kännetecken, för att kunna registreras, måste ha särskiljningsförmåga i hela unionen. Enligt artikel 7.1 b i den nämnda förordningen jämförd med artikel 7.2 i samma förordning får ett varumärke därför inte registreras om det saknar särskiljningsförmåga i en del av unionen” ( 18 ).

61.

Genom artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 infördes ett undantag till de absoluta registreringshinder som anges i artikel 7.1 b–d i samma förordning för sådana varumärken som har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av sin användning.

62.

De principer som ska tillämpas vid tolkningen av denna bestämmelse fastställdes i domen av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringskontoret (C‑25/05 P, EU:C:2006:422) och domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).

63.

I punkt 83 i domen av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringskontoret (C‑25/05 P, EU:C:2006:422), slog domstolen fast att ”ett varumärke endast kan registreras med stöd av artikel 7.3 i förordning [nr 207/2009] om det visas att det till följd av dess användning har förvärvat särskiljningsförmåga i den del av [unionen] där det ursprungligen inte hade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i samma förordning”.

64.

I denna punkt i den ovannämnda domen konstaterades vidare att den del av unionen som, i enlighet med artikel 7.2 i förordning nr 207/2009, utgör ett tillräckligt hinder för registreringen av ett varumärke ”i förekommande fall [kan] bestå av en enda medlemsstat”.

65.

Nestlé har gjort gällande att det höga beviskrav som ställs i denna dom har fått till följd att ingen aktör, med ett enda undantag, har kunnat lägga fram tillräcklig bevisning. Enligt Nestlé är domstolens synsätt i domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) bättre anpassat till bevisningens geografiska aspekt.

66.

Jag erinrar om att det mål som ledde fram till sistnämnda dom rörde en ansökan om registrering som EU-varumärke av ett tredimensionellt kännetecken i form av en påskkanin i choklad med rött band, och att Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli endast hade visat att varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i tre av femton medlemsstater vid den aktuella tidpunkten, nämligen i Tyskland, Österrike och Förenade kungariket.

67.

I punkt 60 i den ovannämnda domen erinrade domstolen inledningsvis om vad som hade konstaterats i punkt 83 i domen av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringskontoret (C‑25/05 P, EU:C:2006:422). På grundval härav fann domstolen därefter att tribunalen inte hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den konstaterade att det sökta varumärket måste ha förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i hela unionen, eftersom Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli inte kunde bevisa att varumärket ”hade ursprunglig särskiljningsförmåga och att detta gällde för hela unionen”. ( 19 ) Domstolen konstaterade vidare att de bevis som lagts fram för tre medlemsstater inte räckte för att fastställa att det aktuella varumärket ”hade ursprunglig särskiljningsförmåga i femton medlemsstater och att det således inte kunde krävas att varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i dessa medlemsstater”. ( 20 )

68.

I fråga om argumentet från Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli att EU-varumärket har en enhetlig karaktär och att bedömningen av huruvida ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av dess användning inte ska grunda sig på de enskilda nationella marknaderna, fann domstolen att ”det visserligen är riktigt att det … måste visas att ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den del av unionen där det ursprungligen saknade särskiljningsförmåga. Det skulle emellertid vara orimligt att kräva att bevis för ett sådant förvärv ska läggas fram för varje enskild medlemsstat”. ( 21 )

69.

Domstolen ogillade emellertid överklagandet från Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli genom att i punkt 63 i den domen slå fast att ”[i] förevarande fall har tribunalen … inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, eftersom [Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli] under alla förhållanden inte i kvantitativt hänseende har bevisat att det sökta varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i hela unionen”. ( 22 )

70.

Det bör påpekas att det förekommer ett fel i den engelska översättningen av detta textavsnitt. Medan det i de tyska och franska språkversionerna av denna punkt hänvisas till att det i kvantitativt hänseende saknas tillräckliga bevis för särskiljningsförmåga (”absence de preuves quantitativement suffisantes”) respektive ”keinen quantitativ hinreichenden Nachweis”), hänvisas det i den engelska versionen endast till avsaknaden av tillräckliga bevis (”sufficiently proved”). Eftersom den tyska språkversionen är den autentiska versionen av domen, finns det ingen anledning att tro adverbet ”sufficiently” inte syftar på bevis som ”i kvantitativt hänseende” är tillräckliga.

71.

Tack vare denna precisering går det att dra slutsatsen att domstolen i denna dom kom fram till att det var tydligt att Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, genom att endast lägga fram bevis för tre medlemsstater, inte i kvantitativt hänseende hade lagt fram tillräckliga bevis för att kunna extrapolera resultatet till hela unionen.

72.

Lustigt nog har ett liknande fel smugit sig in i den franska språkversionen av den överklagade domen. Medan det i både punkt 125 och 130 i den engelska språkversionen, det vill säga rättegångsspråket, redogörs för vilka bevis som i kvantitativt hänseende är tillräckliga redogörs det i den franska språkversionen av samma punkter för vilka bevis som i kvantitativt hänseende är tillräckliga (punkt 125) respektive vilka bevis som i kvalitativt hänseende är tillräckliga (punkt 130).

73.

Detta skrivfel som tribunalen har gjort sig skyldig till i den franska språkversionen kan kanske förklara tribunalens ståndpunkt i punkterna 139–143 och 175–178 i den överklagade domen, i vilka tribunalen i huvudsak fann att förvärvandet av särskiljningsförmåga till följd av användning inte kunde fastställas genom att extrapolera bevis som endast visar att en betydande del av omsättningskretsen i hela unionen, det vill säga alla medlemsstater och regioner utan någon specificering, uppfattar ett varumärke som en upplysning om kommersiellt ursprung för de varor eller tjänster som omfattas av varumärket, och detta även om befolkningen i de medlemsstater för vilka bevisen lagts fram utgör nästan 90 procent av unionens befolkning.

74.

Enligt tribunalen kan förvärvandet av särskiljningsförmåga med andra ord inte enbart kopplas till den uppfattning som delas av en majoritet av medlemsstaterna och befolkningen utan även till en uppfattning om ”geografisk representativitet” i den meningen att det aktuella varumärket måste förvärva särskiljningsförmåga bland omsättningskretsen i alla delar av unionen, vilka inte nödvändigtvis motsvaras av medlemsstaternas gränser.

75.

Punkterna 60–63 i domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), besvarar endast delvis denna fråga. Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli hade endast lagt fram bevis avseende fastställandet av förvärv av särskiljningsförmåga till följd av användning för tre medlemsstater, nämligen Tyskland, Österrike och Förenade kungariket. Under sådana omständigheter, där stora områden i unionen inte hade beaktats, var det uppenbart att bevisningen inte var tillräcklig för att kunna extrapoleras till hela unionen.

76.

I punkt 62 i domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) slog domstolen visserligen fast att ”[d]et skulle … vara orimligt att kräva att bevis för ett sådant förvärv ska läggas fram för varje enskild medlemsstat”.

77.

I punkt 43 i sitt överklagande medger dock EUIPO att detta inte innebär att den som ansöker om registrering av ett varumärke helt kan bortse från hela regioner och marknader. Som EUIPO har anfört i punkt 53 i det överklagandet måste tvärtom hänsyn tas till den geografiska betydelsen och uppdelningen av de områden där det är styrkt att särskiljningsförmåga har förvärvats, för att säkerställa att den bevisning som extrapoleras till att gälla hela unionen är avsedd för ett stickprov som är representativt i kvantitativt och geografiskt hänseende.

78.

Även om det vid denna extrapolering inte är nödvändigt att ta hänsyn till medlemsstaternas territorier som sådana ( 23 ) innebär den omständigheten att det finns en inre marknad inom unionen inte att det inte finns nationella eller regionala marknader. Det är nämligen vanligt att ekonomiska aktörer som Nestlé, för att distribuera sina varor eller tjänster, för samman vissa nationella marknader på grund av flera skäl såsom geografiska närhet, historiska band eller till och med på grund av att de har ett gemensamt språk eller gemensamma traditioner eller sedvänjor. De bevis som lagts fram för vissa nationella marknader skulle, på grundval av vad Mondelez vid förhandlingen betecknade som ”marknadernas jämförbarhet”, på vissa villkor och utifrån de aktuella varorna, i detta sammanhang kunna räcka för att täcka in andra marknader för vilka det saknas bevis eller för vilka det i kvantitativt hänseende inte har lagts fram tillräckliga bevis. På grund av marknadernas jämförbarhet är det i synnerhet för vissa varor eller tjänster fullt tänkbart att de bevis som har lagts fram för den spanska marknaden även är tillräckliga för den portugisiska marknaden, eller att de bevis som lagts fram för den brittiska marknaden är tillräckliga för den irländska marknaden etcetera.

79.

För att i kvantitativ och geografisk mening kunna bevisa förvärv av särskiljningsförmåga till följd av användning i hela unionen är det nödvändigt att för varje vara eller tjänst ta hänsyn till denna mångfald inom unionen. Härav följer att ett varumärke inte kan vara ett EU-varumärke med enhetlig karaktär om omsättningskretsen i en del av unionen inte uppfattar det som en upplysning om kommersiellt ursprung för de varor eller tjänster som omfattas av varumärket.

80.

I det avseendet är det nödvändigt att framhålla att de regioner i eller delar av unionen, i vilka förvärvet av särskiljningsförmågan ska styrkas inte är givna på förhand utan ska fastställas vid varje enskild ansökan om registrering för de varor och tjänster som omfattas av det aktuella varumärket.

81.

Till skillnad från vad EUIPO har gjort gällande innebär detta inte att avsaknaden av bevis i fråga om Luxemburg i sig är tillräckligt för att utesluta att särskiljningsförmåga förvärvats, eftersom bevis har lagts fram för andra medlemsstater. Om Luxemburg, vad gäller de aktuella varor och tjänster som omfattas av varumärket, är en del av samma marknad som Belgien, Frankrike eller Tyskland och tillräckliga bevis har lagts fram för ett av de länder som tillhör samma marknad som Luxemburg, är det inte nödvändigt att lägga fram specifika bevis för Luxemburg. Enligt min mening är det så artikel 7.2 och 7.3 i förordning nr 207/2009 och punkterna 60–63 i domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) ska tolkas.

82.

Kravet att bevisen för särskiljningsförmåga inte enbart ska vara tillräckliga i kvantitativt hänseende utan även geografiskt representativa stöds även av EUIPO:s pusselexempel i punkt 42 i dess överklagande. ( 24 )

83.

Låt mig återknyta till detta exempel. Om majoriteten av bitarna i ett pussel tillsammans bildar en hästkropp kan den omständigheten att den enda bit som saknas för att lägga färdigt pusslet är den bit som föreställer huvudet ha stor betydelse. Även om majoriteten av bitarna tyder på att pusslet föreställer en häst kan det inte uteslutas att den saknade biten visar en människas överkropp. I så fall föreställer pusslet inte en häst utan en kentaur. Det är detta som är risken med att selektivt utesluta vissa länder vid framläggandet av bevis på särskiljningsförmåga.

84.

I detta sammanhang ska de mål som ledde fram till tribunalens dom av den 21 april 2015, Louis Vuitton Malletier/harmoniseringskontoret – Nanu-Nana (återgivning av ett brunt och beige schackmönster) (T‑359/12, EU:T:2015:215), och dom av den 21 april 2015, Louis Vuitton Malletier/harmoniseringskontoret – Nanu-Nana (återgivning av ett grått schackmönster) (T‑360/12, ej publicerad, EU:T:2015:214), och som tribunalen hänvisar till i punkt 128 i den överklagade domen, nämnas. I nämnda domar gjorde tribunalen nämligen en riktig bedömning när den slog fast att det på grund av att det inte hade lagts fram bevis för Danmark, Portugal, Finland och Sverige inte hade styrkts att särskiljningsförmåga förvärvats, och detta trots att de bevis som lagts fram av Louis Vuitton Malletier avsåg elva av femton medlemsstater, vilka motsvarade 92,5 procent av unionens befolkning. Louis Vuitton Malletier hade nämligen inte inkommit med några bevis för de nordiska länderna, som utgör en del av unionen, och hade inte heller styrkt att de bevis som lagts fram för de övriga medlemsstaterna även var representativa för dessa länder. Eftersom sådan bevisning inte hade lagts fram var det inte möjligt att dra slutsatsen att de aktuella schackmönstren hade förvärvat särskiljningsförmåga i hela unionen.

85.

I förevarande fall framgår det av punkterna 60–87 i det omtvistade beslutet och punkterna 146–173 i den överklagade domen att Nestlé vid den aktuella tidpunkten hade lagt fram bevis för fjorton av femton medlemsstater. Den enda medlemsstat som det inte hade lagts fram några bevis för var Luxemburg. Även om Nestlé har överlämnat marknadsundersökningar för flertalet av medlemsstaterna framgår det emellertid av punkterna 84–87 i det omtvistade beslutet och punkt 173 i den överklagade domen att de uppgifter som har lämnats avseende Belgien, Irland, Grekland och Portugal ( 25 ) inte utgjorde tillräcklig bevisning för att fastställa att omsättningskretsen i dessa länder uppfattade Nestlé som kommersiellt ursprung för den vara som omfattas av det omtvistade varumärket.

86.

Vad gäller den vara som omfattas av det omtvistade varumärket, prövade tribunalen emellertid inte – innan den i punkterna 176 och 177 i den överklagade domen slog fast att den andra överklagandenämnden vid EUIPO hade gjort fel som avlutade sin granskning av huruvida det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga i hela unionen, trots att det saknades tillräcklig bevisning för Belgien, Irland, Grekland, Luxemburg och Portugal – huruvida de bevis som lagts fram för de övriga nationella eller regionala marknaderna kunde extrapoleras till att även gälla förvärvandet av särskiljningsförmåga till följd av användning i dessa fem medlemsstater.

87.

Även om tribunalen i princip borde ha undersökt denna fråga bekräftade Nestlé vid förhandlingen att det, vad gäller den vara som omfattas av det omtvistade varumärket, inte hade inkommit med några handlingar i målet för att styrka att de bevis som lagts fram för den danska, tyska, spanska, franska, italienska, nederländska, österrikiska, finska, svenska och brittiska marknaden i lika hög grad gällde för den belgiska, irländska, grekiska, luxemburgiska och portugisiska marknaden och därmed kunde ligga till grund för att extrapolera att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av dess användning i dessa länder. Nestlé hade i detta sammanhang inte styrkt att den belgiska, irländska, grekiska, luxemburgiska och portugisiska marknaden var jämförbara med vissa andra nationella marknader för vilka Nestlé hade lagt fram tillräckliga bevis avseende den aktuella varan.

88.

Eftersom sådana bevis saknades kunde tribunalen inte göra något annat än ogiltigförklara beslutet från den andra överklagandenämnden vid EUIPO, vilket den även gjorde.

89.

Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen ska ogilla de överklaganden som ingetts av Nestlé och EUIPO.

90.

Enligt artikel 137 i domstolens rättegångsregler, som är tillämplig i mål om överklagande enligt artikel 184.1 i rättegångsreglerna, ska domstolen besluta om rättegångskostnader i den dom genom vilket målet avgörs slutligt. Enligt artikel 138.1 i domstolens rättegångsregler, som det hänvisas till i artikel 184.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.

91.

Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen dessutom besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet avvisas eller ogillas.

92.

Slutligen föreskrivs i artikel 140.3 i domstolens rättegångsregler, som enligt artikel 184.1 i rättegångsreglerna också är tillämplig i mål om överklagande, att domstolen får besluta att även andra intervenienter än en medlemsstat eller en institution ska bära sina rättegångskostnader.

93.

I förevarande fall medför detta följande. I mål C‑84/17 P har Mondelez yrkat att Nestlé ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Nestlé har tappat målet ska Mondelez yrkande bifallas. EUIPO och Marques ska bära sina rättegångskostnader.

94.

I mål C‑85/17 P har Nestlé och EUIPO yrkat att Mondelez ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Mondelez har tappat målet ska yrkandet från Nestlé respektive EUIPO bifallas.

95.

I mål C‑95/17 P har Mondelez yrkat att EUIPO ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom EUIPO har tappat målet ska Mondelez yrkande bifallas. Nestlé ska bära sina rättegångskostnader.

96.

I mål C‑84/17 P, Société des produits Nestlé SA/EUIPO och Mondelez UK Holdings & Services Ltd, föreslår jag att domstolen ska

97.

I mål C‑85/17 P, Mondelez UK Holdings & Services Ltd/EUIPO, föreslår jag att domstolen ska

98.

I mål C‑95/17 P, EUIPO/Mondelez UK Holdings & Services Ltd, föreslår jag att domstolen ska