1

Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen ska fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 8.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektiv) (EGT L 108, s. 7), artiklarna 6, 7, 8.1, 8.2, 15.3 och 16 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L. 108, s. 33) samt artikel 17.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster) (EGT L 108, s. 51), genom att anta 3.12b och 9a §§ i lagen om telekommunikation (Telekommunikationsgesetz) av den 22 juni 2004 (BGBl. 2004 I, s. 1190; nedan kallad TKG), vilka infördes genom lag av den 18 februari 2007 om ändringar på telekommunikationsområdet (Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften) av den 18 februari 2007 (BGBl. 2007 I, s. 106).

2

I artikel 8.4 i tillträdesdirektivet anges följande:

”Skyldigheter i enlighet med denna artikel skall grundas på det fastställda problemets art, vara proportionella och motiverade mot bakgrund av målen i artikel 8 i [ramdirektivet]. Sådana skyldigheter skall endast införas efter samråd i enlighet med artiklarna 6 och 7 i det direktivet.”

3

I skäl 27 i ramdirektivet anges att ”[d]et är väsentligt att reglerade förhandsskyldigheter endast införs där konkurrensen inte är effektiv, dvs. på marknader där det finns ett eller flera företag med betydande inflytande på marknaden, och där åtgärder i nationell konkurrenslagstiftning och gemenskapskonkurrenslagstiftning inte räcker för att lösa problemet. Kommissionen måste därför ta fram riktlinjer på gemenskapsnivå i enlighet med principerna i konkurrenslagstiftningen vilka nationella regleringsmyndigheter [nedan kallade regleringsmyndigheterna] skall följa när de bedömer dels huruvida konkurrensen är effektiv på en viss marknad, dels huruvida ett företag har ett betydande inflytande på marknaden. [Regleringsmyndigheterna] bör analysera huruvida konkurrensen på en viss produkt- eller tjänstemarknad är effektiv i ett visst geografiskt område, vilket kan utgöras av hela eller en del av en berörd medlemsstats territorium eller angränsande delar av medlemsstaters territorium betraktade som helhet. En analys av den effektiva konkurrensen bör inbegripa en analys av huruvida man kan få konkurrens på marknaden i framtiden, och alltså huruvida bristen på konkurrens är bestående. Dessa riktlinjer kommer också att omfatta frågan om nya, framväxande marknader, där det marknadsledande företaget faktiskt kan ha betydande marknadsandel men inte bör åläggas olämpliga skyldigheter. Kommissionen bör se över riktlinjerna regelbundet för att säkerställa att de alltid är aktuella på en snabbt föränderlig marknad. [Regleringsmyndigheterna] kommer att behöva samarbeta med varandra i de fall då den aktuella marknaden befinns vara gränsöverskridande.”

4

I skäl 11 i ramdirektivet sägs följande: ”I enlighet med principen om åtskillnad mellan myndighetsutövande och operationell verksamhet bör medlemsstaterna i syfte att säkerställa opartiskhet i beslutsfattandet garantera [regleringsmyndighetens] oberoende. …”

5

I artikel 1.1 i ramdirektivet anges följande:

”Genom detta direktiv inrättas ett harmoniserat regelverk för elektroniska kommunikationstjänster, elektroniska kommunikationsnät, tillhörande faciliteter och tillhörande tjänster. I detta direktiv fastställs uppgifter för [regleringsmyndigheterna] och inrättas en rad förfaranden som syftar till att åstadkomma en harmoniserad tillämpning av regelverket inom hela gemenskapen.”

6

I artikel 3.2 och 3.3 i direktivet anges följande:

”2.   Medlemsstaterna skall garantera sina respektive [regleringsmyndigheters] oberoende genom att säkerställa att de är rättsligt åtskilda från och verksamhetsmässigt oberoende av alla organisationer som tillhandahåller nät, utrustning eller tjänster för elektronisk kommunikation. Medlemsstater som behåller äganderätten till eller kontrollen över företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster skall säkerställa att en faktisk organisatorisk åtskillnad görs mellan regleringsverksamheten och sådan verksamhet som har samband med ägande eller kontroll.

3.   Medlemsstaterna skall säkerställa att [regleringsmyndigheterna] utövar sina befogenheter på ett sätt som är opartiskt och öppet redovisat.”

7

I artikel 6 i ramdirektivet anges följande:

”När [regleringsmyndigheterna] avser att i enlighet med detta direktiv eller särdirektiv vidta åtgärder som har betydande inverkan på den relevanta marknaden, skall medlemsstaterna, utom i de fall som omfattas av artikel 7.6, artikel 20 eller artikel 21, säkerställa att [regleringsmyndigheterna] ger de berörda parterna möjlighet att yttra sig om det preliminära förslaget till åtgärd inom en skälig tidsfrist. [Regleringsmyndigheterna] skall offentliggöra sina nationella samrådsförfaranden. Medlemsstaterna skall säkerställa att det inrättas ett gemensamt informationsställe där det kan erhållas information om alla pågående samrådsförfaranden. [Regleringsmyndigheterna] skall göra resultatet av samrådsförfarandena allmänt tillgängliga, utom när det rör sig om sekretessbelagd information enligt bestämmelser om affärshemligheter i gemenskapsrätten och nationell rätt.”

8

I artikel 7 anges följande:

”1.   [Regleringsmyndigheterna] skall när de utför sina uppgifter enligt detta direktiv och särdirektiven ta så stor hänsyn som möjligt till de mål som fastställs i artikel 8, inbegripet i den mån de berör hur den inre marknaden fungerar.

2.   [Regleringsmyndigheterna] skall bidra till utvecklandet av den inre marknaden genom att samarbeta med varandra och med kommissionen på ett öppet sätt för att säkerställa konsekvent tillämpning i alla medlemsstaterna av bestämmelserna i detta direktiv och i särdirektiven. I detta syfte skall de särskilt sträva efter att komma överens om de typer av instrument och lösningar som är bäst lämpade för att åtgärda särskilda situationer på marknaden.

3.   Förutom det samrådsförfarande som avses i artikel 6 skall en [regleringsmyndighet], då den avser att vidta en åtgärd som:

samtidigt göra förslaget till åtgärd tillgängligt för kommissionen och [regleringsmyndigheterna] i andra medlemsstater, liksom den motivering som åtgärden grundar sig på, i enlighet med artikel 5.3, och informera kommissionen och andra [regleringsmyndigheter] om detta. [Regleringsmyndigheterna] och kommissionen får yttra sig till den berörda [regleringsmyndigheten] inom högst en månad eller inom den period som anges i artikel 6 om den perioden är längre. Enmånadsperioden kan inte förlängas.

4.   När den planerade åtgärd som avses i punkt 3 syftar till:

och skulle påverka handeln mellan medlemsstater och kommissionen har meddelat [regleringsmyndigheten] att den anser att den föreslagna åtgärden skulle utgöra ett hinder för den inre marknaden eller hyser allvarliga tvivel om att den är förenlig med gemenskapslagstiftningen, särskilt med de mål som avses i artikel 8, skall den föreslagna åtgärden inte antas förrän efter ytterligare två månader. Denna period kan inte förlängas. Under tvåmånadersperioden får kommissionen i enlighet med förfarandet i artikel 22.2 fatta beslut om att [regleringsmyndigheten] skall dra tillbaka förslaget. Detta beslut skall åtföljas av en detaljerad och objektiv analys av varför kommissionen inte anser att den föreslagna åtgärden bör antas tillsammans med specifika förslag till ändringar av den.

5.   Den berörda [regleringsmyndigheten] skall i största möjliga utsträckning beakta yttrandena från övriga [regleringsmyndigheter] och kommissionen och får, utom i de fall som omfattas av punkt 4, anta det förslag till åtgärd som följer av detta och skall, om den gör detta, meddela det till kommissionen.

…”

9

I artikel 8.1 och 8.2, under rubriken ”Allmänna mål och regleringsprinciper”, anges följande:

”1.   Medlemsstaterna skall säkerställa att [regleringsmyndigheterna], i samband med att de fullgör de regleringsuppgifter som anges i detta direktiv och i särdirektiven, vidtar alla rimliga åtgärder för att uppnå de mål som framgår av punkterna 2, 3 och 4. Åtgärderna skall stå i proportion till dessa mål.

Medlemsstaterna skall säkerställa att [regleringsmyndigheterna] när de fullgör de regleringsuppgifter som anges i detta direktiv och i särdirektiven, i synnerhet de uppgifter som syftar till att säkerställa en effektiv konkurrens, i största möjliga utsträckning beaktar det önskvärda i att regleringen görs teknikneutral.

…

2.   [Regleringsmyndigheterna] skall främja konkurrens vid tillhandahållandet av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster samt tillhörande faciliteter och tjänster och därvid bland annat

10

Artikel 15 i ramdirektivet gäller förfarandet för marknadsdefinition. I dess tredje punkt anges följande:

”[Regleringsmyndigheterna] skall i största möjliga utsträckning beakta rekommendationen och riktlinjerna vid definitionen av de med hänsyn till nationella förhållanden relevanta marknaderna, särskilt geografiska marknader inom sitt territorium, i överensstämmelse med konkurrenslagstiftningens principer. [Regleringsmyndigheterna] skall följa förfarandena i artiklarna 6 och 7, innan de definierar marknader som skiljer sig från dem som framgår av rekommendationen.”

11

I artikel 16 i direktivet, som handlar om förfarandet för marknadsanalys, anges följande:

”1.   Så snart som möjligt efter det att rekommendationen har antagits eller uppdaterats skall [regleringsmyndigheterna] analysera de relevanta marknaderna och därvid i största möjliga utsträckning beakta riktlinjerna. Medlemsstaterna skall säkerställa att denna analys, när så är lämpligt, genomförs i samarbete med de nationella konkurrensmyndigheterna.

2.   I de fall då det enligt artiklarna 16, 17, 18 eller 19 i [direktivet om samhällsomfattande tjänster] eller artiklarna 7 eller 8 i [tillträdesdirektivet] krävs att [regleringsmyndigheten] skall avgöra huruvida skyldigheter för företag skall införas, behållas, ändras eller upphävas, skall [regleringsmyndigheten] på grundval av sin marknadsanalys enligt punkt 1 i den här artikeln avgöra huruvida det råder effektiv konkurrens på en relevant marknad.

3.   I de fall då en [regleringsmyndighet] kommer fram till slutsatsen att det råder effektiv konkurrens på marknaden, skall den inte införa eller bibehålla någon av de specifika regleringsskyldigheter som avses i punkt 2. I de fall då sektorspecifika regleringsskyldigheter redan existerar, skall den upphäva sådana skyldigheter som ålagts företag inom den relevanta marknaden. En skälig uppsägningstid skall iakttas gentemot de parter som berörs av ett sådant upphävande av skyldigheter.

4.   Om en [regleringsmyndighet] avgör att det inte råder effektiv konkurrens på en relevant marknad, skall den identifiera företag med betydande inflytande på den marknaden i enlighet med artikel 14 och ålägga dessa företag de lämpliga specifika regleringsskyldigheter som avses i punkt 2 i den här artikeln eller bibehålla eller ändra sådana skyldigheter om de redan existerar.

5.   För de gränsöverskridande marknader som skall fastställas i det beslut som avses i artikel 15.4 skall berörda [regleringsmyndigheter] gemensamt genomföra marknadsanalysen med största möjliga beaktande av riktlinjerna samt gemensamt besluta om huruvida de regleringsskyldigheter som anges i punkt 2 i den här artikeln skall införas, behållas, ändras eller upphävas.

6.   Åtgärder som vidtas i enlighet med punkterna 3, 4 och 5 i den här artikeln skall omfattas av förfarandena i artiklarna 6 och 7.”

12

I artikel 17.2 i direktivet om samhällsomfattande tjänster anges följande:

”Skyldigheter enligt punkt 1 skall grundas på det fastställda problemets art, vara proportionerliga och motiverade mot bakgrund av målen i artikel 8 i [ramdirektivet]. Skyldigheterna kan omfatta krav om att de fastställda företagen inte får ta ut för höga priser, hindra nya aktörer att ta sig in på marknaden eller begränsa konkurrensen genom att priserna dumpas, ge otillbörliga förmåner till vissa slutanvändare eller kombinera tjänsterna på ett oskäligt sätt. [Regleringsmyndigheterna] får för sådana företag vidta lämpliga prisbegränsande åtgärder, åtgärder för att kontrollera individuella taxor eller åtgärder för att anpassa taxorna till kostnaderna eller priserna på jämförbara marknader för att skydda slutanvändarnas intressen samtidigt som en effektiv konkurrens främjas.”

13

Enligt skäl 15 i kommissionens rekommendation av den 11 februari 2003 om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt direktiv 2002/21 (EUT L 114, s. 45) (nedan kallad kommissionens rekommendation) bör nya och framväxande marknader – där aktörer kan ha fått marknadsinflytande på grund av fördelar till följd av att de har varit först på marknaden – i princip inte omfattas av förhandsreglering.

14

Punkt 1 i kommissionens rekommendation lyder som följer:

”När relevanta marknader skall definieras enligt artikel 15.3 i [ramdirektivet], tillråds [regleringsmyndigheterna] att analysera de produkt- och tjänstemarknader som är förtecknade i bilagan till denna rekommendation.”

15

I punkt 1 i kommissionens riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande i enlighet med gemenskapens regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EUT C 165, 2002, s. 6) (nedan kallade riktlinjerna) anges följande:

”I dessa riktlinjer fastställs de principer som skall tillämpas i [regleringsmyndigheternas] analys av marknader och effektiv konkurrens i enlighet med det nya regelverket för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster.”

16

I punkt 6 i riktlinjerna anges följande:

”Dessa riktlinjer är tänkta att utgöra en vägledning för [regleringsmyndigheterna] när de utövar sina nya uppgifter att definiera marknader och bedöma om det föreligger ett betydande marknadsinflytande. …”

17

I punkt 32 i riktlinjerna anges följande:

”I skäl 27 i ramdirektivet noteras att framväxande marknader, där det marknadsledande företaget i kraft av de faktiska förhållandena sannolikt har en betydande marknadsandel, inte bör göras till föremål för otillbörlig förhandsreglering. Detta beror på att ett för tidigt införande av förhandsreglering på ett otillbörligt sätt kan påverka de konkurrensvillkor som tar form inom den nya, framväxande marknaden. …”

18

I 2.2 § TKG med titeln ”Reglering och mål” anges följande:

”Denna lagstiftnings mål är att:

19

I 3.12b § TKG, med rubriken ”Definitioner” anges följande:

”En ’ny marknad’ är en marknad för tjänster eller varor som påtagligt skiljer sig från aktuellt tillgängliga tjänster eller varor i fråga om deras effektivitet, omfattning, tillgänglighet för ett stort antal användare (kapacitet för masskonsumtion), pris eller kvalitet utifrån en upplyst köpares synpunkt, och som inte enbart ersätter tidigare produkter. …”

20

I 9a § TKG med rubriken ”Nya marknader” anges följande:

”1.   Om inte annat föreskrivs i följande punkt ska nya marknader i princip inte omfattas av reglering i den mening som avses i del 2.

2.   När det på grund av vissa omständigheter kan antas att utvecklingen av en hållbar konkurrensutsatt marknad för telekommunikationstjänster eller telekommunikationsnät i avsaknad av reglering långsiktigt skulle förhindras får ’Bundesnetzagentur’ [tysk regleringsmyndighet för telekommunikationssektorn], med avvikelse från vad som anges i första punkten ovan, underkasta en ny marknad reglering i den mening som avses i del 2, i enlighet med 9, 10, 11 och 12 §§. ’Bundesnetzagentur’ ska vid bedömningen av behovet av reglering och när den föreskriver specifika åtgärder särskilt beakta målet att främja effektiva investeringar i infrastruktur och stödja innovationer”.

21

Efter kontakter mellan kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland angående kommissionens farhågor avseende huruvida de nya bestämmelserna i TKG var förenliga med det gemensamma regelverket för elektronisk kommunikation, inledde kommissionen, genom en formell underrättelse av den 26 februari 2007, ett fördragsbrottsförfarande enligt artikel 226 EG och gav Förbundsrepubliken Tyskland tillfälle att inkomma med sina synpunkter inom en tidsfrist på 15 dagar. Denna tidsfrist förlängdes med 15 dagar på begäran av medlemsstaten.

22

I skrivelse av den 28 mars 2007 gjorde Förbundsrepubliken Tyskland gällande att de nya bestämmelserna i TKG helt överensstämde med gemenskapsrätten.

23

Kommissionen avgav den 3 maj 2007 ett motiverat yttrande, i vilket medlemsstaten anmodades att vidtaga nödvändiga åtgärder för att inom en månad från mottagandet efterkomma denna uppmaning. I skrivelse av den 4 juni 2007 vidhöll Förbundsrepubliken Tyskland sitt ställningstagande, och den 5 juni 2007 inkom medlemsstaten till kommissionen med en administrativ skrivelse från Bundesnetzagentur med titeln ”Bundesnetzagenturs tolkningsprinciper avseende 9a § TKG”.

24

Under dessa omständigheter beslutade kommissionen att väcka förevarande talan.

25

Förbundsrepubliken Tyskland anser att förevarande talan ska avvisas, eftersom kommissionen varken har inlett eller genomfört det administrativa förfarandet på ett korrekt sätt, och ej heller iakttagit medlemsstatens rätt till försvar.

26

Kommissionen bestämde sig den 20 december 2006 för att inleda ett förfarande om fördragsbrott, trots att det vid detta tillfälle inte fanns någon nationell lag som skulle kunna ge upphov till ett påstått fördragsbrott, eftersom den aktuella lagen offentliggjordes i Bundesgesetzblatt den 23 februari 2007. Samtidigt framgår det av denna institutions attityd, och särskilt av dess pressmeddelanden, att den hade bestämt sig för att, utan någon som helst prövning, underkänna Förbundsrepubliken Tysklands argument och väcka talan vid domstolen så fort som möjligt. Denna inställning hindrade medlemsstaten från att försvara sig på ett ändamålsenligt sätt under det administrativa förfarandet.

27

Medlemsstaten har också anfört att talan ska avvisas, eftersom kommissionen, för att utröna huruvida bestämmelserna i fråga åsidosatts, borde ha tillämpat det förfarande som föreskrivs i artikel 7 i ramdirektivet, vilket innebär att regleringsmyndigheternas beslut ska konsolideras gentemot kommissionen. I denna bestämmelse föreskrivs ett oberoende förfarande, med samma syfte som ett förfarande om fördragsbrott, vilket syftar till att säkerställa en överensstämmande och konsekvent tillämpning av det gemensamma regelverket i alla medlemsstaterna för att genomföra den inre marknaden vad avser kommunikationsnätverk och kommunikationstjänster.

28

Kommissionen har inledningsvis svarat att dess formella underrättelse tillställdes Förbundsrepubliken Tyskland efter det att den angripna lagen publicerats i Bundesgesetzblatt. Vidare har kommissionen anfört att den inte är skyldig att invänta alla de formaliteter som föreskrivs i den nationella rätten innan den bestämmer sig för att inleda ett fördragsbrottsförfarande.

29

Kommissionen anser vidare att den prövade vad Förbundsrepubliken Tyskland anfört i samband med det administrativa förfarandet, men att den inte kunde dela dessa synpunkter. Under alla omständigheter anförde medlemsstaten i detta fall inte något om att talan inte kunde prövas, utan den ifrågasatte grunden för densamma.

30

Slutligen har kommissionen hävdat att domstolen redan i dom har uttalat att den allmänna behörighet som kommissionen tillerkänns enligt artikel 226 EG inte kan frångås genom tillämpning av ett särskilt förfarande i ett direktiv.

31

Domstolen konstaterar inledningsvis att de nya bestämmelserna i TKG publicerades i Bundesgesetzblatt den 23 februari 2007 och trädde i kraft dagen efter publiceringen. Kommissionen gav förvisso den ansvarige kommissionsledamoten i uppdrag att inleda ett förfarande om fördragsbrott mot Förbundsrepubliken Tyskland den 20 december 2006. Dock inleddes inte detta förfarande mot nämnda medlemsstat förrän den formella underrättelsen avsändes den 26 februari 2007, efter att nämnda bestämmelser offentliggjorts och trätt i kraft. De påstådda bristerna förelåg därmed under alla omständigheter innan den formella underrättelsen hade avsänts.

32

Förbundsrepubliken Tyskland har vidare hävdat att det framgår av kommissionens attityd att denna hade beslutat att underkänna medlemsstatens argument utan någon som helst prövning.

33

Domstolen konstaterar att det i kommissionens pressmeddelande av den 26 februari 2007, som Förbundsrepubliken Tyskland hänvisar till, inte framgår att kommissionen inte skulle ha iakttagit reglerna om rätten till försvar för medlemsstaten i fråga. Det faktum att kommissionen i detta pressmeddelande angav att den inledde ett skyndsamt förfarande avseende nämnda medlemsstat medför inte att kommissionen därmed hade för avsikt att inte beakta de invändningar medlemsstaten skulle utveckla under det administrativa förfarandet.

34

Domstolen konstaterar vidare dels att Förbundsrepubliken Tyskland på ett ändamålsenligt sätt kunde göra gällande sin uppfattning under det administrativa förfarandet, dels att kommissionen de facto beaktade medlemsstatens inställning. Det erinras om att Förbundsrepubliken Tyskland i den formella underrättelsen av den 26 februari 2007 uppmanades att inkomma med synpunkter inom en tidsfrist på 15 dagar, vilken senare förlängdes till en månad på begäran av nämnda medlemsstat. Den senare inkom den 28 mars 2007 med sitt svar på den formella underrättelsen. Det framgår av det motiverade yttrandet, särskilt dess punkt 4 med titeln ”Tysklands argument och kommissionens svar” att kommissionen vederbörligen beaktade den argumentation som medlemsstaten utvecklade i sitt svar på den formella underrättelsen.

35

Under dessa omständigheter kan den invändning som avser att rätten till ett försvar åsidosattes inte godtas. I den mån kommissionen skulle ha gjort en felaktig bedömning av Förbundsrepubliken Tysklands svar på den formella underrättelsen, erinrar domstolen om att även om det antogs att det finns grund för detta påstående utgör detta inte ett skäl för avvisning, utan en omständighet som domstolen i förekommande fall ska ta i beaktande vid sakprövningen av ärendet (dom av den 14 juni 2007 i mål C-148/05, kommissionen mot Irland, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 39).

36

Vad för det tredje gäller argumentet att kommissionen borde ha tillämpat det förfarande som anges i artikel 7 i ramdirektivet för att fastställa om bestämmelserna i de i förevarande fall aktuella direktiven hade åsidosatts, framhåller domstolen att särskilda förfaranden i ett direktiv inte kan avvika från eller ersätta kommissionens befogenheter enligt artikel 226 EG (se, bland annat, dom av den 24 januari 1995 i mål C-359/93, kommissionen mot Nederländerna, REG 1995, s. I-157, punkt 13).

37

Av vad anförts ovan följer att talan ska prövas i sak.

38

Kommissionen har huvudsakligen åberopat två anmärkningar till stöd för sin talan. Den första är att Förbundsrepubliken Tyskland, i strid med artiklarna 8.1, 8.2, 15 och 16 i ramdirektivet, artikel 8.4 i tillträdesdirektivet och artikel 17.2 i direktivet om samhällsomfattande tjänster begränsat regleringsmyndighetens befogenhet att företa skönsmässig bedömning. Detta genom att i nya bestämmelser i TKG definiera begreppet ”nya marknader” och föreskriva en princip om icke-reglering av dessa marknader, genom att där införa mer restriktiva regler än vad som föreskrivits i det gemensamma regelverket, när dessa marknader undantagsvis ska underställas en reglering, och genom att ge ett av målen med lagstiftningen företräde vid analysen av nämnda marknader. Den andra anmärkningen är att samråds- och konsolideringsförfarandet i artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet har åsidosatts.

39

Förbundsstaten Tyskland har bestritt det påstådda fördragsbrottet.

40

Kommissionen har gjort gällande att de nya bestämmelser som infördes genom 3.12b och 9a §§ TKG minskar regleringsmyndighetens utrymme för skönsmässig bedömning. Dessa bestämmelser uppges innebära ett kringgående av bestämmelserna om förfarandet vid definition och analys av marknader, liksom dem om införandet av regleringsåtgärder, vilka har införts genom det gemensamma regelverket för elektronisk kommunikation.

41

Genom att anta 3.12b och 9a §§ TKG har den tyska lagstiftaren definierat begreppet ”nya marknader”, uttalat principen att dessa marknader inte bör regleras, i förväg bestämt restriktiva villkor för när regleringsmyndigheten undantagsvis har rätt att reglera dessa och uttalat att regleringsmyndigheten då särskilt ska iaktta ett visst av målen med regleringen. Nämnda bestämmelser i TKG strider enligt kommissionen mot bestämmelserna i det gemensamma regelverket som handlar om regleringsmyndighetens befogenheter, såsom till exempel artikel 8 i tillträdesdirektivet, artiklarna 8, 15 och 16 i ramdirektivet samt artikel 17 i direktivet om samhällsomfattande tjänster.

42

Kommissionen anser för det första att genom att nya marknader definieras i 3.12b § TKG begränsas den tyska regleringsmyndighetens befogenhet att företa skönsmässig bedömning i enlighet med artikel 15.3 i ramdirektivet. Enligt den senare bestämmelsen ska regleringsmyndigheterna nämligen definiera de med hänsyn till nationella förhållanden relevanta marknaderna, särskilt geografiska marknader inom landets territorium, i överensstämmelse med konkurrenslagstiftningens principer.

43

Kommissionen vidhåller vidare att, tvärtemot vad som föreskrivs i det gemensamma regelverket om förfaranden för fastställande och analys av marknaden, anges i 9a.1 § TKG att de nya marknaderna i princip inte är underställda ”regelverket” i den mening som avses i del 2 i TKG.

44

Kommissionen anför vidare att när det i 9a.2 § TKG föreskrivs att en ny marknad undantagsvis kan underkastas reglering är de villkor som bestäms i detta syfte mer begränsande än dem som föreskrivs i artikel 16 i ramdirektivet. Enligt nämnda artikel krävs det nämligen endast att en effektiv konkurrens saknas på denna marknad, och inte, såsom i den ovan beskrivna bestämmelsen i TKG, att det föreligger ett hinder på lång sikt för utvecklingen av en hållbar konkurrensutsatt marknad.

45

Enligt kommissionen strider slutligen 9a.2 § TKG mot artikel 8.1 och 8.2 i ramdirektivet. Denna paragraf handlar särskilt om ett av målen med lagstiftningen, nämligen att främja effektiva investeringar i infrastruktur och stödja innovationer. I artikel 8.2 i ramdirektivet föreskrivs dock inte någon hierarki mellan de olika målen, och av artikel 8.4 i tillträdesdirektivet och artikel 17.2 i direktivet om samhällsomfattande tjänster framgår det tydligt att regleringsmyndigheterna beslutar om proportionerliga och motiverade korrigerande åtgärder mot bakgrund av målen i artikel 8 i ramdirektivet, utan att någon särskild prioritet ges till något av nämnda mål.

46

Förbundsrepubliken Tyskland anser att 3.12b och 9a §§ TKG överensstämmer med det gemensamma regelverket för elektroniska kommunikationer.

47

Medlemsstaten har gjort gällande att direktiven på detta område avser tillnärmningen av medlemsstaternas lagstiftning och därmed ger dessa ett tillräckligt stort utrymme för skönsmässig bedömning för att precisera de abstrakta begrepp som används i dessa direktiv och säkerställa den ändamålsenliga verkan av målen i desamma. Kommissionens anmärkningar utgår från en extensiv tolkning av gemenskapsreglerna avseende telekommunikationer och en felaktig tolkning av effekterna av bestämmelserna i TKG.

48

Förbundsrepubliken Tyskland anför att 3.12b och 9a §§ TKG utgör en förhandsstrukturering av regleringsmyndighetens utrymme för skönsmässig bedömning och syftar till att säkerställa en ökad grad av rättssäkerhet, i enlighet med syftet med artikel 4 i ramdirektivet. Kommissionen har i detta hänseende inte uppgivit vare sig vilken bestämmelse i direktiven i det gemensamma regelverket om elektroniska kommunikationer som skulle kunna leda till slutsatsen att det finns en sådan befogenhet att företa skönsmässig bedömning eller, i alla fall, inte vilken bestämmelse i TKG som skulle inskränka denna befogenhet. Användningen av ordet ”får” i 9a.2 § TKG tyder nämligen på att regleringsmyndigheten ska använda sin befogenhet att företa skönsmässig bedömning till att bedöma vilket behov en ny marknad har av reglering. Kommissionen kräver således att texten i nämnda direktiv införlivas som om det gällde en förordning, vilket skulle leda till att medlemsländernas lagstiftningar blev likformiga snarare än harmoniserade.

49

Enligt Förbundsrepubliken Tyskland framgår det av skäl 27 i ramdirektivet, av punkt 32 i riktlinjerna och av skäl 15 i kommissionens rekommendation att de nya marknaderna som huvudregel inte bör underställas en förhandsreglering. I detta hänseende medför inte 9a § TKG att något nytt särskilt förfarande för granskning införs. I stället utgör den en precisering, vad gäller nya marknader, av bestämmelserna angående marknadens generella reglering, som anges i 10 och 11 §§ TKG. På detta sätt kommer behovet av reglering av varje marknad att prövas i varje fall, men det är uteslutet att regleringsmyndigheten bestämmer om regleringsåtgärder, enligt 9a.1 § TKG, om ett behov av detta inte konstateras.

50

Vad gäller bedömningen av den relevanta marknaden har Förbundsrepubliken Tyskland anfört att det gemensamma regelverket inte utgör hinder för att den nationelle lagstiftaren inför bestämmelser om definition av marknaden. Under alla omständigheter utgör inte 3.12b § TKG en marknadsdefinition, utan den innehåller en lista över abstrakta kriterier som, efter det att en marknad definierats, gör det möjlig att bestämma huruvida det rör sig om en ny marknad. Således möjliggör 3.12b och 9a §§ TKG att regleringsmyndigheten, från fall till fall, definierar den relevanta marknaden i överensstämmelse med konkurrensrätten men medför inte att det uppstår någon skillnad i förhållande till det vanliga förfarandet för att definiera en marknad.

51

Förbundsrepubliken Tyskland har vidare hävdat att kriteriet om en hållbar konkurrensutsatt marknad och kravet på att det ska röra sig om ett hinder på lång sikt på marknaden i fråga, som föreskrivs i 9a § andra stycket TKG, inte utgör mer restriktiva villkor än dem som föreskrivs i det gemensamma regelverket, och de ändrar inte förfarandet för att definiera och analysera i enlighet med artiklarna 10 och 11 TKG. Det handlar om villkor som finns angivna i skäl 27 i ramdirektivet, liksom i kommissionens rekommendation, genom vilka begreppet ”effektiv konkurrens” preciseras, vad gäller nya marknader.

52

Medlemsstaten anser slutligen att den nationelle lagstiftaren till följd av sitt handlingsutrymme får rikta särskild uppmärksamhet mot ett av de mål som anges i direktiven om ett gemensamt regelverk för elektronisk kommunikation. Användningen av begreppet ”särskilt” i 9a § andra stycket TKG indikerar vidare att det mål som anges där inte är det enda som ska tas i beaktande.

53

Domstolen påpekar inledningsvis att enligt artikel 1.1 i ramdirektivet inrättas genom direktivet ett harmoniserat regelverk för elektroniska kommunikationstjänster, elektroniska kommunikationsnät, tillhörande faciliteter och tillhörande tjänster. I direktivet fastställs uppgifter för regleringsmyndigheterna och inrättas en rad förfaranden som syftar till att åstadkomma en harmoniserad tillämpning av regelverket inom hela gemenskapen.

54

Enligt artikel 3.2 och 3.3 i ramdirektivet samt skäl elva i direktivet ska medlemsstaterna, i enlighet med principen om åtskillnad mellan myndighetsutövande och operationell verksamhet, säkerställa regleringsmyndigheternas oberoende för att dessa ska kunna utföra sitt uppdrag på ett sätt som är opartiskt och öppet redovisat.

55

I ramdirektivet tilldelas regleringsmyndigheterna specifika uppdrag avseende regleringen av de elektroniska marknaderna. Enligt artikel 15 i ramdirektivet, och särskilt dess tredje punkt, ska regleringsmyndigheterna, i nära samarbete med kommissionen, definiera relevanta marknader inom sektorn för elektronisk kommunikation.

56

Enligt artikel 16 i ramdirektivet ska regleringsmyndigheterna därefter gå vidare till att analysera de marknader som sålunda definierats och pröva huruvida det råder effektiv konkurrens på dessa marknader. Om det inte råder effektiv konkurrens på en marknad ska den berörda regleringsmyndigheten ålägga regleringsskyldigheter för företag med betydande inflytande på marknaden.

57

I artikel 15.3 i ramdirektivet anges att regleringsmyndigheten vid definitionen av de relevanta marknaderna i största möjliga utsträckning ska beakta kommissionens rekommendation och riktlinjerna.

58

Enligt artikel 16.1 i ramdirektivet ska regleringsmyndigheterna även i största möjliga utsträckning beakta riktlinjerna när de analyserar de relevanta marknaderna för att avgöra huruvida dessa ska underställas en förhandsreglering.

59

När regleringsmyndigheterna utövar sina uppgifter ska de enligt artikel 7.1 i ramdirektivet ta så stor hänsyn som möjligt till de mål som fastställs i artikel 8 i direktivet. Enligt artikel 8.1 i samma direktiv ska medlemsstaterna säkerställa att regleringsmyndigheterna vidtar alla rimliga åtgärder för att uppnå de mål som framgår av nämnda artikel 8. I nämnda bestämmelse anges också att de åtgärder regleringsmyndigheten vidtar måste stå i proportion till dessa mål.

60

Även i artikel 8.4 i tillträdesdirektivet, liksom i artikel 17.2 i direktivet om samhällsomfattande tjänster, föreskrivs att regleringsmyndigheterna, när de beslutar om reglerade förhandsskyldigheter utifrån dessa direktiv, ska beakta målen i artikel 8 i ramdirektivet. De reglerade förhandsskyldigheterna måste vara proportionella och motiverade mot bakgrund av dessa mål.

61

Vid utövandet av denna regleringsfunktion har regleringsmyndigheterna en vidsträckt befogenhet att avgöra en viss marknads behov av reglering utifrån situationen i fråga från fall till fall (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 24 april 2008 i mål C-55/06, Arcor, REG 2008, s. I-2931, punkterna 153–156).

62

Det är mot bakgrund av dessa överväganden som domstolen ska avgöra om talan är välgrundad.

63

Domstolen finner det lämpligt att i första hand pröva huruvida Förbundsrepubliken Tyskland, såsom kommissionen har anfört, har åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 16 i ramdirektivet genom att i 9a § TKG införa en princip om icke-reglering av nya marknader.

64

Det bör för det första erinras om att enligt artikel 16 i ramdirektivet ska regleringsmyndigheterna analysera de relevanta marknaderna, som definierats enligt artikel 15 i samma direktiv, i syfte att avgöra huruvida dessa marknader bör förhandsregleras. Dessa bestämmelser gäller den elektroniska kommunikationssektorn i allmänhet, och varken nya marknader eller, för övrigt, någon annan marknad utesluts från dess tillämpningsområde.

65

Det bör vidare i detta hänseende erinras om att det i 9a.1 § TKG anges, att bortsett från fall som anges i andra stycket ska de nya marknaderna i princip inte underställas reglering i den mening som avses i andra delen av TKG. När vissa omständigheter ger anledning att anta att frånvaron av reglering skulle leda till att utvecklingen av en hållbar konkurrensutsatt marknad inom området för telekommunikationstjänster eller telekommunikationsnät skulle hämmas på lång sikt, kan regleringsmyndigheten enligt 9a.2 §, med avvikelse från samma paragraf första punkten, underställa en ny marknad en ”reglering” i den mening som avses i del 2 av TKG.

66

Enligt ordalydelsen i 9a.1 och 9a.2 § TKG föreskrivs uttryckligen att de nya marknaderna inte ska regleras, om inte vissa omständigheter föreligger – såsom avsaknad av en hållbar konkurrens på marknaden – vilka visar att en reglering av marknaden är nödvändig. I en sådan allmän bestämmelse föreskrivs således inledningsvis, i dess första punkt, en princip om icke-reglering av nya marknader och därefter, i dess andra punkt, undantag från denna princip.

67

Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande att principen om icke-reglering av nya marknader hör till det gemensamma regelverket för elektronisk kommunikation. Medlemsstaten stöder sig i detta hänseende på skäl 27 i ramdirektivet, punkt 32 i riktlinjerna samt skäl 15 i kommissionens rekommendation, enligt vilka huvudregeln är att de nya marknaderna inte ska underställas någon förhandsreglering.

68

Detta argument kan dock inte godtas.

69

För det första anges i skäl 27 i ramdirektivet att riktlinjerna ska behandla frågan om de nya marknader där de facto det företag som dominerar marknaden riskerar att få en betydande marknadsandel, men likväl inte bör åläggas olämpliga skyldigheter. Enligt detta skäl ska regleringen av nya marknader ske med beaktande av deras särart. Således kan konstateras att ett sådant övervägande inte kan sägas innebära att en princip om icke-reglering av nämnda marknader införs.

70

Slutligen, och i enlighet med punkt 32 i riktlinjerna, anges i skäl 27 i ramdirektivet att de framväxande marknaderna, på vilka de facto det företag som dominerar marknaden riskerar att få en betydande marknadsandel, trots detta inte bör underkastas en olämplig förhandsreglering. Ett för tidigt införande av förhandsreglering kan nämligen, enligt denna bestämmelse i riktlinjerna, på ett otillbörligt sätt påverka de konkurrensvillkor som tar form inom den nya, framväxande marknaden.

71

I nämnda bestämmelse upprepas således endast innehållet i skäl 27 i ramdirektivet om att förbjuda åläggandet av otillbörliga förhandsskyldigheter. Således anges inte heller i riktlinjerna någon allmän regel om icke-reglering av nya marknader. Detta konstaterande bekräftas för övrigt av ordalydelsen i de två sista meningarna i punkt 32 i riktlinjerna, i vilka det anges att man bör förhindra att marknadsledande företag blockerar tillträdet till framväxande marknader och att regleringsmyndigheterna bör se till att de helt och fullt kan rättfärdiga varje tidigt förhandsingripande på en framväxande marknad.

72

Slutligen anges i skäl 15 i kommissionens rekommendation att nya och framväxande marknader – där aktörer kan ha fått marknadsinflytande på grund av fördelar till följd av att de har varit först på marknaden – i princip inte bör omfattas av förhandsreglering. I ett sådant övervägande förutses icke-reglering för nya marknader när det, med hänsyn till fördelar aktörer fått till följd av att de har varit först på marknaden, finns företag med betydande inflytande på dessa marknader. Följaktligen fordras enligt detta övervägande att det, vid behov, görs en kontroll från fall till fall av de krav som regleringsmyndigheten ställer upp, för att det ska kunna fastslås att en ny marknad inte ska omfattas av reglering.

73

Av vad som ovan anförts framgår att även om det i skäl 27 i ramdirektivet, punkt 32 i riktlinjerna och skäl 15 i kommissionens rekommendationer antyds att regleringsmyndigheterna måste agera försiktigt, vad gäller de nya marknaderna, kvarstår inte desto mindre det faktum att dessa överväganden inte innebär att det förordnas om någon princip om icke-reglering av nämnda marknader.

74

Det bör tilläggas att det under alla händelser, såsom framgår av punkterna 53–61 ovan, är regleringsmyndigheten som i ramdirektivet ges rätt att pröva huruvida det behövs en reglering av marknaden, och inte den nationella lagstiftaren.

75

Det bör noteras att artiklarna 15 och 16 i ramdirektivet, vilka uttryckligen vänder sig till regleringsmyndigheterna, utgör den rättsliga grunden på vilken riktlinjerna och kommissionens rekommendation grundar sig och att dessa två rättsakter ger regleringsmyndigheten vägledning vid definitionen och analysen av relevanta marknader för att fastställa om de dessa ska underställas en förhandsreglering.

76

Enligt punkt 1 i riktlinjerna anges i desamma de principer på vilka regleringsmyndigheterna bör basera sin analys av marknaden och den effektiva konkurrensen med tillämpning av det gemensamma regelverket för elektroniska kommunikationer. Av punkt 6 i dessa riktlinjer framgår även att de är tänkta att utgöra en vägledning till regleringsmyndigheterna när de utövar sina nya uppgifter att definiera marknader och bedöma om det föreligger ett betydande marknadsinflytande.

77

I enlighet med punkt 1 i kommissionens rekommendation rekommenderas regleringsmyndigheterna att analysera de produkt- och tjänstemarknader som är förtecknade i bilagan till denna innan de definierar de relevanta marknaderna enligt artikel 15.3 i ramdirektivet.

78

Genom att som huvudregel föreskriva att regleringsmyndigheten inte ska reglera nya marknader inskränker 9a § TKG de vidsträckta befogenheter som regleringsmyndigheten tilldelats i det gemensamma regelverket, i det att den hindrar regleringsmyndigheten från att fatta beslut om åtgärder som är lämpliga i varje enskilt fall. Såsom generaladvokaten dock har påpekat i punkt 54 i sitt förslag till avgörande, kan den tyske lagstiftaren inte ändra gemenskapslagstiftarens beslut och kan inte, som huvudregel, undanta de nya marknaderna från reglering.

79

Följaktligen strider 9a.1 § TKG – i vilken en princip om icke-reglering av nya marknader slås fast – mot artikel 16 i ramdirektivet.

80

För det andra har kommissionen anfört att Förbundsrepubliken Tyskland, genom att i 3.12b § TKG definiera uttrycket ”ny marknad”, har begränsat regleringsmyndighetens befogenhet att företa skönsmässig bedömning och underlåtit att uppfylla de skyldigheter som åligger medlemsstaten enligt artikel 15.3 i ramdirektivet.

81

I detta sammanhang bör noteras att det förfarande för att definiera den relevanta marknaden som föreskrivs i artikel 15 i ramdirektivet har till syfte att möjliggöra för regleringsmyndigheten att genomföra en analys av den aktuella marknaden i enlighet med artikel 16 i direktivet och särskilt att kontrollera huruvida vissa av de företag som finns på den aktuella marknaden har ett betydande marknadsinflytande. Definitionen av marknaden utgör således utgångspunkten för den konkurrensanalys som görs enligt artikel 16 i ramdirektivet.

82

I detta hänseende kan det konstateras att definitionen av begreppet ”ny marknad” i 3.12b § TKG, i vilken det hänvisas till ”en marknad för tjänster eller varor”, inte utgör en avgränsning av en relevant marknad, i den mening som avses i artikel 15.3 i ramdirektivet, som skulle kunna bli föremål för en konkurrensanalys enligt artikel 16 i samma direktiv. Följaktligen kan 3.12b § TKG inte anses begränsa befogenheten att definiera marknaden, vilken enligt artikel 15.3 i ramdirektivet tillkommer regleringsmyndigheten.

83

Däremot kan domstolen konstatera att den begränsning av den tyska regleringsmyndighetens befogenhet att företa skönsmässig bedömning som följer av 9a.1 TKG § med nödvändighet påverkar regleringsmyndighetens befogenhet att definiera marknaden. I detta sammanhang erinrar domstolen om att det i en bilaga till kommissionens rekommendation identifieras vilka marknader som bör analyseras enligt artikel 15.3 i ramdirektivet. Enligt principen om icke-reglering av nya marknader i 9a.1 § TKG skulle regleringsmyndigheten inte längre behöva gå vidare med en definition av de aktuella marknaderna i enlighet med artikel 15.3 i ramdirektivet, i den mån som de marknader som anges i bilagan till kommissionens rekommendation omfattas av definitionen i 3.12b § TKG.

84

Under dessa omständigheter är inte heller 9a.1 § TKG i överensstämmelse med artikel 15.3 i ramdirektivet.

85

För det tredje gör kommissionen gällande att det genom 9a.2 § TKG införs en hierarki avseende de mål som föreskrivs i artikel 8 i ramdirektivet, vilket strider mot denna bestämmelse.

86

Vid en bedömning av behovet av reglering på marknaden och av att föreskriva åtgärder ska regleringsmyndigheten enligt 9a.2 § TKG särskilt beakta målet att främja effektiva investeringar i infrastruktur och stödja innovationer. De övriga mål som regleringsmyndigheten ska beakta räknas upp i 2 § TKG.

87

Förbundsrepubliken Tyskland hävdar att de nya bestämmelserna i TKG leder till en förhandsstrukturering av regleringsmyndighetens ingripande på de nya marknaderna. Medlemsstaten anser att den, med tanke på dess handlingsutrymme vid införlivandet av det gemensamma regelverket om elektronisk kommunikation, kan ägna ett av ramdirektivets mål särskild omsorg när det finns ett klart samband mellan detta mål och en viss typ av marknad, såsom framgår i skälen i kommissionens rekommendation.

88

Domstolen erinrar om att enligt 8.2 § i ramdirektivet ska regleringsmyndigheterna främja konkurrensen vid tillhandahållandet av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster samt tillhörande faciliteter och tjänster och därvid bland annat säkerställa att användarna får maximalt utbyte när det gäller urval, pris och kvalitet, säkerställa att det inte uppstår någon snedvridning eller begränsning av konkurrensen inom sektorn för elektronisk kommunikation, främja effektiva investeringar i infrastruktur, främja innovation, samt främja en effektiv användning och säkerställa en ändamålsenlig förvaltning av radiofrekvenser och nummerresurser.

89

I enlighet med artikel 8.1 i ramdirektivet ankommer det på medlemsstaterna att säkerställa att regleringsmyndigheterna, i samband med att de fullgör de regleringsuppgifter som anges i ramdirektivet och i särdirektiven, vidtar alla rimliga åtgärder för att uppnå de mål som framgår av nämnda artikel 8.

90

Dessutom framgår det av artikel 8.4 i tillträdesdirektivet och artikel 17.2 i direktivet om samhällsomfattande tjänster att skyldigheter i enlighet med dessa artiklar ska grundas på det fastställda problemets art, vara proportionella och motiverade mot bakgrund av målen i artikel 8 ramdirektivet.

91

Det framgår av dessa bestämmelser att regleringsmyndigheterna ska främja de mål med regleringen som anges i artikel 8 i ramdirektivet när de utför de regleringsuppdrag som specificeras i det gemensamma regelverket. Således ankommer det, som generaladvokaten har påpekat i punkt 64 i sitt förslag, också på regleringsmyndigheterna – och inte på de nationella lagstiftarna – att göra en avvägning mellan dessa mål vid definitionen och analysen av en relevant marknad, som kan komma att omfattas av reglering.

92

Domstolen har i detta sammanhang tolkat artikel 8 i ramdirektivet så att medlemsstaterna ska säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna vidtar alla rimliga åtgärder för att främja konkurrens vid tillhandahållandet av elektroniska kommunikationstjänster och säkerställa att det inte uppstår någon snedvridning eller begränsning av konkurrensen inom sektorn för elektronisk kommunikation samt avlägsna kvarvarande hinder för tillhandahållande av sådana tjänster på det europeiska planet (se dom av den 31 januari 2008 i mål C-380/05, Centro Europa 7, REG 2008, s. I-349, punkt 81, och av den 13 november 2008 i mål C-227/07, kommissionen mot Polen, REG 2008, s. I-8403, punkt 63).

93

En nationell bestämmelse som 9a.2 § TKG, i vilken ett enda av de mål som nämns i ramdirektivet ges företräde vid regleringsmyndighetens analys av huruvida det behövs reglering på en ny marknad, innebär att en avvägning görs mellan nämnda mål, trots att en sådan avvägning ska göras av regleringsmyndigheten vid fullgörandet av de regleringsuppgifter som den ålagts.

94

Följaktligen strider 9a.2 § TKG, som ger ett visst mål företräde, mot artikel 8.4 i tilllträdesdirektivet, artikel 8.1 och 8.2 i ramdirektivet och artikel 17.2 i direktivet om samhällsomfattande tjänster, och medför att regleringsmyndigheternas befogenhet att företa skönsmässig bedömning begränsas på ett sätt som inte överstämmer med nämnda direktiv.

95

Vad gäller, för det fjärde, vad kommissionen anfört om att det i 9a.2 § TKG föreskrivs mer restriktiva villkor än dem som föreskrivs i ramdirektivet avseende analysen av marknader, erinrar domstolen om följande. I bestämmelsen föreskrivs att, när det på grund av vissa omständigheter kan antas att utvecklingen av en hållbar konkurrensutsatt marknad för telekommunikationstjänster eller telekommunikationsnät i avsaknad av reglering långsiktigt skulle förhindras, får regleringsmyndigheten, med avvikelse från vad som anges i första punkten i denna bestämmelse, underkasta en ny marknad reglering i den mening som avses i del 2 i TKG, i enlighet med 9–12 §§ TKG.

96

Det framgår således av 9a.2 § TKG att regleringsmyndigheten ska analysera behovet av reglering på de nya marknaderna när det finns en risk att utvecklingen av en hållbar konkurrens på dessa förhindras på lång sikt.

97

Domstolen erinrar om att i enlighet med artikel 16 i ramdirektivet ska regleringsmyndigheterna bedöma huruvida det råder effektiv konkurrens på de relevanta marknaderna. Om det inte råder effektiv konkurrens ska den berörda regleringsmyndigheten ålägga företag med betydande inflytande på denna marknad reglerade förhandsskyldigheter.

98

De villkor som anges i 9a.2 § TKG för att en ny marknad, i undantagsfall, ska kunna underkastas förhandsreglering, nämligen risken för ett långsiktigt hinder mot att en hållbar konkurrens utvecklas, är mer restriktiva än dem som finns i artikel 16 i ramdirektivet, i vilken förhandsregleringen endast gjorts beroende av att det fastställts att det inte råder någon effektiv konkurrens på marknaden.

99

Genom att mer restriktiva villkor införs genom 9a.2 § TKG än vad som föreskrivs i ramdirektivet vad gäller analysen av relevanta marknader som kan komma att underställas reglering, strider bestämmelsen följaktligen mot artikel 16 i ramdirektivet och medför att regleringsmyndighetens befogenhet att företa skönsmässig bedömning minskar.

100

Av ovanstående följer att den anmärkning som avser att regleringsmyndighetens befogenhet att företa skönsmässig bedömning har begränsats ska godtas.

101

Kommissionen har hävdat att regleringsmyndigheten vid tillämpning av 9a § TKG endast är skyldig att följa förfarandena för samråd och stärkande av den inre marknaden när myndigheten anser att en förhandsreglering behövs. Således skulle regleringsmyndigheten kunna definiera och analysera en ”marknad”, i den mening som avses i artikel 15.3 i ramdirektivet, och besluta att inte genomföra någon reglering, i enlighet med artikel 16 i direktivet, utan att de förfaranden som föreskrivs i det gemensamma regelverket har följts.

102

En sådan begränsning av samrådsförfarandet skulle dock strida mot artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet. Kommissionen har anfört att Förbundsrepubliken Tyskland, som hävdar att skyldigheten att följa ovannämnda förfaranden endast föreligger när behovet av en förhandsreglering har fastställts, blandar ihop definitionen av marknaden med fastställandet av att det är en marknad som kan bli föremål för en sådan reglering.

103

Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande att kommissionen redan informerats om att enligt de tolkningskriterier som tillämpas av Bundesnetzagentur genomförs förfarandena för samråd och stärkande av den inre marknaden avseende nya marknader i enlighet med de krav som ställs i direktiven om ett gemensamt regelverk för elektronisk kommunikation.

104

Medlemsstaten anser dessutom att 9a § TKG säkerställer att förfarandena för samråd och stärkande av den inre marknaden iakttas. Dels ska denna bestämmelse tillämpas inom ramen för det normala förfarandet för definition och analys av en marknad, dels framgår det av paragrafens andra punkt att det förutsätts att det finns en marknad som bestämts inom ramen för förfarandet för definition av en marknad i enlighet med 10.2 § TKG, i vilken principerna i konkurrensrätten iakttas. I detta hänseende har Förbundsrepubliken Tyskland helt uppfyllt sina skyldigheter enligt artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet vad gäller samråd och stärkande av den inre marknaden. Kommissionen har inte visat att dessa skyldigheter på något sätt åsidosatts och den baserar det påstådda fördragsbrottet enbart på antaganden.

105

I såväl artikel 15.3 som artikel 16.6 i ramdirektivet hänvisas, vad gäller definitionen och analysen av marknaden, till de förfaranden som föreskrivs i artiklarna 6 och 7 i detta direktiv.

106

Det har redan konstaterats att principen om icke-reglering av nya marknader, som föreskrivs i 9a.1 § TKG, begränsar den befogenhet att företa skönsmässig bedömning som regleringsmyndigheten tillerkänns enligt artiklarna 15.3 och 16 i ramdirektivet. Begränsningen av regleringsmyndighetens befogenhet att definiera och analysera nya marknader medför emellertid med nödvändighet att det förfarande som föreskrivs i artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet under vissa omständigheter inte iakttas.

107

Således kan även kommissionens andra anmärkning godtas.

108

Av vad som anförts ovan följer att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 8.4 i tillträdesdirektivet, artiklarna 6, 7, 8.1, 8.2, 15.3 och 16 i ramdirektivet samt artikel 17.2 i direktivet om samhällsomfattande tjänster, genom att anta 9a § TKG.

109

Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Förbundsrepubliken Tyskland ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Förbundsrepubliken Tyskland har tappat målet och ska därför ersätta rättegångskostnaderna.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande: