61993J0070

1 Konkurrens - Konkurrensbegränsande samverkan - Avtal mellan företag - Skadlig inverkan på konkurrensen - Påverkan av handeln mellan medlemsstater - Selektivt distributionssystem för motorfordon - Förbud för återförsäljare att leverera fordon till leasingbolag som är oberoende i förhållande till tillverkaren när fordonen, utan köpmöjlighet, är avsedda för kunder med hemvist utanför återförsäljarens avtalade område - Otillåtlighet

(EEG-fördraget, artikel 85.1)

2 Konkurrens - Konkurrensbegränsande samverkan - Förbud - Gruppundantag - Förordning (EEG) nr 123/85 - Förbud för återförsäljare att leverera fordon till leasingbolag som är oberoende i förhållande till tillverkaren när fordonen, utan köpmöjlighet, är avsedda för kunder med hemvist utanför återförsäljarens avtalade område - Omfattas inte av undantag

(Kommissionens förordning nr 123/85)

3 Artikel 85.1 i fördraget skall tolkas så, att en biltillverkare, som säljer sina fordon genom ett selektivt distributionssystem, är förhindrad att genom avtal komma överens med sina återförsäljare att inte leverera fordon till oberoende leasingbolag när de senare - utan att köpmöjlighet medges - ställer fordonen till sådana leastagares förfogande som har sitt hemvist eller säte utanför den berörda återförsäljarens avtalade område och likaså förhindrad att uppmana de nämnda återförsäljarna att anta ett sådant handlingssätt.

Ett sådant avtal har nämligen till syfte och resultat att på ett märkbart sätt begränsa konkurrensen inom den gemensamma marknaden, genom att ett fullständigt områdesskydd upprättas för de olika återförsäljarna och genom att varje återförsäljares frihet att bedriva affärsverksamhet minskas, i den mån som avtalet för var och en begränsar valet av kunder till enbart de leasingbolag som har ingått avtal med leastagare som är etablerade inom återförsäljarens avtalade område. Vidare kan ett sådant avtal, eftersom det gäller varor som är föremål för stort internationellt handelsutbyte, påverka handeln mellan medlemsstaterna.

4 Förordning nr 123/85 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på vissa grupper av försäljnings- och serviceavtal för motorfordon skall tolkas så, att undantag inte medges för ett avtal genom vilket en biltillverkare, som säljer sina fordon genom ett selektivt distributionssystem, kommer överens med sina återförsäljare att inte leverera fordon till oberoende leasingbolag när de senare - utan att köpmöjlighet medges - ställer fordonen till sådana leastagares förfogande som har sitt hemvist eller säte utanför den berörda återförsäljarens avtalade område eller uppmanar de nämnda återförsäljarna att anta ett sådant handlingssätt.

I mål C-70/93,

angående en begäran enligt artikel 177 i EEG-fördraget från Bundesgerichtshof att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiggjorda målet mellan

Bayerische Motorenwerke AG

och

ALD Auto-Leasing D GmbH

angående tolkningen av artikel 85.1 i EEG-fördraget och av kommissionens förordning (EEG) nr 123/85 av den 12 december 1984 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på vissa grupper av försäljnings- och serviceavtal för motorfordon (EGT nr L 15, s. 16),$

meddelar

DOMSTOLEN

sammansatt av G.C. Rodríguez Iglesias, ordförande, C.N. Kakouris, D.A.O. Edward och G. Hirsch, avdelningsordförande, samt G.F. Mancini, F.A. Schockweiler (referent), J.C. Moitinho de Almeida, P.J.G. Kapteyn, P. Jann, H. Ragnemalm och L. Sevón, domare,

generaladvokat: G. Tesauro,

justitiesekreterare: H.A. Rühl, avdelningsdirektör,

med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från:

- Bayerische Motorenwerke AG, genom Karl Peter Mailänder, advokat i Stuttgart,

- ALD Auto-Leasing D GmbH, genom Albrecht Bach, advokat i Stuttgart,

- Tysklands regering, genom Claus-Dieter Quassowski, Regierungsdirektor vid förbundsekonomiministeriet, i egenskap av ombud,

- Frankrikes regering, genom Philippe Pouzoulet, sous-directeur vid juridiska avdelningen vid utrikesministeriet, och Hubert Renié, secrétaire des affaires étrangères vid samma avdelning, båda i egenskap av ombud,

- Förenade konungarikets regering, genom S. Lucinda Hudson, Assistant Treasury Solicitor, i egenskap av ombud, biträdd av Peter Goldsmith, QC,

- Europeiska gemenskapernas kommission, genom Bernd Langeheine, vid rättstjänsten, i egenskap av ombud,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att Bayerische Motorenwerke AG, ALD Auto-Leasing D GmbH, Frankrikes regering, Förenade konungarikets regering och kommissionen, företrädd av Götz zur Hausen, juridisk rådgivare, i egenskap av ombud, har avgivit muntliga yttranden vid sammanträdet den 17 maj 1994,

efter att den 22 november 1994 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

efter beslut av den 25 januari 1995 att återuppta den muntliga förhandlingen,

efter att Bayerische Motorenwerke AG, ALD Auto-Leasing D GmbH, Frankrikes regering, Förenade konungarikets regering, företrädd av Lindsey Nicoll, Treasury Solicitor's Department, i egenskap av ombud, biträdd av Peter Goldsmith, och kommissionen, företrädd av Bernd Langeheine, har avgivit muntliga yttranden vid samanträdet den 31 maj 1995,

och efter att den 8 juni 1995 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

1 Bundesgerichtshof har genom ett beslut av den 19 januari 1993, som inkommit till domstolen den 15 mars samma år, begärt att domstolen enligt artikel 177 i EEG-fördraget skall meddela ett förhandsavgörande angående två frågor avseende tolkningen av artikel 85.1 i EEG-fördraget och av kommissionens förordning nr 123/85 av den 12 december 1984 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på vissa grupper av försäljnings- och serviceavtal för motorfordon (EGT nr L 15, 1985, s. 16, nedan kallad "förordning nr 123/85").

2 Dessa frågor har uppkommit i samband med en tvist mellan Bayerische Motorenwerke AG (nedan kallat "BMW") och ALD Auto-Leasing D GmbH (nedan kallat "ALD"), avseende en rundskrivelse som biltillverkaren BMW hade sänt till sina avtalsbundna återförsäljare i Tyskland, vari BMW begärde att de inte skulle leverera fordon till leasingbolag som ställde dessa till sådana kunders förfogande som har sitt hemvist eller säte utanför den berörde återförsäljarens avtalade område.

3 ALD är ett leasingbolag som är oberoende i förhållande till biltillverkarna. Bolaget erbjuder bland annat leasing av fordon av märket BMW. Det köper fordonen av de återförsäljare eller filialer till moderbolaget BMW som erbjuder de bästa prisvillkoren. Det framgår av beslutet om hänskjutande att de avtal som ALD erbjuder inte innebär någon köpmöjlighet.

4 Tillverkaren BMW säljer sina fordon i Tyskland genom mellanhänder, dels genom filialer, dels genom utvalda återförsäljare. Försäljningen är organiserad på samma sätt i utlandet, bland annat i gemenskapens medlemsstater. Enligt punkt 2.4 i det avtal som BMW har ingått med sina återförsäljare, förbjuds dessa att "använda en mellanhand utanför det avtalade området med avseende på de varor som omfattas av avtalet".

5 BMW bedriver även verksamhet inom billeasingområdet på så sätt att BMW-Leasing GmbH, vars tjänster för övrigt erbjuds av BMW-återförsäljarna, ingår i BMW-gruppen.

6 Uppkomsten av oberoende leasingbolag, vilka inte omfattas av samma avtalsförpliktelser som medlemmarna av BMW-organisationen (särskilt att deras verksamhet begränsas till ett visst område), har enligt BMW lett till en bristande jämvikt i dess säljorganisation. Dessa oberoende leasingbolag koncentrerar sina inköp till vissa BMW-återförsäljare och hyr ut fordonen till kunder utanför det avtalade området för dessa återförsäljare. Kunderna vänder sig sedan för gratis underhållstjänster och kundservice till den BMW-återförsäljare vars avtal omfattar det område där kunderna är etablerade. Dessa återförsäljare, som inte har medverkat till den ursprungliga försäljningen, får på så sätt ingen vinstmarginal. De klagar därför hos BMW över att de oberoende leasingbolagens verksamhet är störande för säljorganisationen.

7 Till följd av dessa klagomål sände BMW den 12 februari 1988 till samtliga återförsäljare i Tyskland en rundskrivelse kallad "Leverans till utomstående leasingbolag", i vilken bland annat föreskrivs att

"det är förbjudet att göra affärer med dem som har tecknat ett leasingavtal och har sitt säte utanför det avtalade området och som har förmedlats eller förmedlas av det utomstående bolaget. I sådana fall får det utomstående leasingbolaget i praktiken en uppgift som mellanhand. Denna uppgift utgör emellertid - i samband med fasta affärsförbindelser utanför det avtalade området - en kränkning av punkt 2.4 i det avtal som BMW har ingått med sina återförsäljare. Resultatet blir bara annorlunda om begäran beträffande fordonet kommer från kunden/leastagaren, det vill säga när Ert företag har affärsförbindelser med en kund som själv önskar att ett utomstående leasingbolag kommer emellan. I sådana fall har inte begäran framkallats av mellanhanden, eftersom leasingbolaget enbart fullgör det konkreta leasingavtalet.

Motsvarande affärsförbindelser inom det avtalade området utgör däremot inget problem.

För Er affärsverksamhet blir konsekvenserna härav följande:

1. På grundval av det ingångna avtalet är Ni, när Ni ingår avtal med utomstående leasingbolag, i princip skyldig att kontrollera varje kunds hemvist eller säte. Om detta ligger utanför det avtalade området bör Ni i princip hänvisa bolaget till den medlem av säljorganisationen som lagligen är behörig.

...

3. Vi har rätt att enligt punkt 11.5 säga upp ingångna avtal om dessa kränks på detta sätt, efter att ha meddelat den berörda personen om detta.

..."

8 ALD ansåg att denna rundskrivelse stod i strid såväl med den tyska konkurrensrätten som med artikel 85 i EEG-fördraget. Den väckte därför talan vid Landgericht Frankfurt am Main för att denna skulle ålägga BMW att upphöra med sitt konkurrensbegränsande förfarande. Landgericht Frankfurt am Main biföll på grundval av den nationella rätten ALD:s talan om att förfarandet skulle upphöra, eftersom den ansåg att uppmaningen att under vissa förhållanden inte leverera till oberoende leasingbolag utgjorde en uppmaning till bojkott av dessa bolag i avsikt att skada dem på ett obilligt sätt, vilket stred mot tysk konkurrensrätt.

9 BMW överklagade detta beslut till Oberlandesgericht Frankfurt am Main utan att vinna bifall.

10 BMW använde sig av rättsmedlet "Revision" för att klaga till Bundesgerichtshof. Bundesgerichtshof fastställde delvis de lägre instansernas beslut. Enligt Bundesgerichtshof innehöll rundskrivelsen en uppmaning till säljvägran, vilken gick utöver gränsen för återförsäljarens avtalsförpliktelser. Skrivelsen rörde i huvudsak ALD, som var det viktigaste oberoende leasingbolaget i Tyskland. Bundesgerichtshof gjorde emellertid inte bedömningen att denna rundskrivelse utgjorde en sådan uppmaning till bojkott som är otillåten enligt tysk rätt, enligt vilken det skall bevisas att det finns en vilja att skada de oberoende leasingbolagen på ett obilligt sätt. Enligt Bundesgerichtshof finns ingen sådan vilja eftersom BMW:s förfarande håller sig inom gränserna för sådana konkurrensbegränsande förfaranden som enligt gemenskapsrätten är tillåtna inom ramen för ett selektivt distributionssystem. Enligt Bundesgerichtshof kan man alltså, på grund av att rundskrivelsen är förenlig med gemenskapsrätten och särskilt med förordning nr 123/85, ifrågasätta om denna rundskrivelse skall bedömas enligt den nationella rätten.

11 BMW har anfört dels att uppmaningen att inte leverera omfattas av den gemenskapsrättsliga undantagsförordningen, dels att det undantag som tillåts enligt gemenskapsrätten utgör hinder för den nationella domstolen att tillämpa de strängare tyska föreskrifterna på konkurrensområdet.

12 Eftersom förordning nr 123/85 inte innehöll något uttryckligt undantag för sådana förpliktelser som BMW hade ålagt BMW-återförsäljarna genom rundskrivelsen, ställde sig emellertid Bundesgerichtshof tvivlande till att BMW:s förfarande kunde rättfärdigas genom denna förordning.

13 På grundval av det ovan anförda har Bundesgerichtshof beslutat att förklara målet vilande och begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:

"1) Strider det mot artikel 85.1 i EEG-fördraget - med hänsyn även till förordning (EEG) nr 123/85 - att en biltillverkare, som säljer sina fordon genom ett bindande selektivt distributionssystem som mellanhand, kommer överens med sina återförsäljare genom avtal om att de inte skall leverera till oberoende leasingbolag, när dessa ställer fordonen till sådana kunders förfogande som har tecknat leasingavtal och som har sitt hemvist eller säte utanför den berörde återförsäljarens avtalade område, eller att en biltillverkare uppmanar de nämnda återförsäljarna att anta ett sådant handlingssätt?

2) Om fråga 1 besvaras nekande: Strider det mot förordning (EEG) nr 123/85 att en nationell domstol förbjuder en biltillverkare att sända en uppmaning med den ordalydelse som anges i fråga 1 till sina återförsäljare, när denna uppmaning enligt nationella bestämmelser om konkurrensbegränsningar utgör en olaglig uppmaning till leveransvägran?"

Den första frågan i begäran om förhandsavgörande

14 Genom den första frågan i begäran om förhandsavgörande söker den hänskjutande domstolen i första hand att få klarhet i om artikel 85.1 i EEG-fördraget skall tolkas så att en biltillverkare, som säljer sina fordon genom ett selektivt distributionssystem, är förhindrad att genom avtal komma överens med sina återförsäljare att inte leverera några fordon till oberoende leasingbolag när de senare - utan att köpmöjlighet medges - ställer fordonen till sådana leastagares förfogande som har sitt hemvist eller säte utanför den berörde återförsäljarens avtalade område och att uppmana de nämnda återförsäljarna att anta ett sådant handlingssätt. Om detta skulle vara fallet, önskar den hänskjutande domstolen i andra hand att få klarhet i om förordning nr 123/85 skall tolkas så att ett sådant avtal undantas.

Tillämpningen av artikel 85.1 i fördraget

15 Enligt en fast rättspraxis som grundlades genom domar av den 30 juni 1966, Société technique minière (LTM) (56/65, Rec. s. 337), och av den 13 juli 1966, Consten och Grundig mot kommissionen (56/64 och 58/64, Rec. s. 429), kan avtal mellan aktörer som befinner sig på olika nivåer i det ekonomiska förloppet, även kallade vertikala avtal, utgöra avtal enligt artikel 85.1 i fördraget och omfattas av det förbud som föreskrivs i den bestämmelsen.

16 Domstolen har dessutom i dom av den 17 september 1985, Ford mot kommissionen (25/84 och 26/84, Rec. s. 2725, punkt 21), bedömt att en uppmaning som en biltillverkare sänder sina återförsäljare, med vilka den har avtal, inte utgör en sådan ensidig rättsakt som inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 85.1 i fördraget, utan är ett avtal enligt denna bestämmelse när den är en del av en helhet av pågående affärsförbindelser, som regleras av ett dessförinnan träffat allmänt avtal.

17 Det framgår av akten i målet att uppmaningen i rundskrivelsen av den 12 februari 1988 att inte leverera till oberoende leasingbolag ingår i avtalsförhållandet mellan BMW och dess återförsäljare. I rundskrivelsen hänvisas dessutom flera gånger uttryckligen till återförsäljaravtalet. Den uppmaning som den innehåller är därför en del av en helhet av pågående affärsförbindelser som regleras av ett dessförinnan träffat allmänt avtal.

18 Denna uppmaning skall följaktligen anses vara ett avtal enligt artikel 85.1 i fördraget. För att avgöra om detta avtal är förbjudet enligt den bestämmelsen, finns det anledning att pröva om det leveransförbud som följer av avtalet har till syfte eller resultat att på ett märkbart sätt begränsa konkurrensen inom den gemensamma marknaden och om det kan påverka handeln mellan medlemsstaterna.

19 Vad beträffar det villkor som avser konkurrensbegränsning bör det påpekas att BMW-återförsäljarna enligt avtalet i fråga inte får leverera fordon av märket BMW till oberoende leasingbolag utom i fall då fordonen ställs till sådana leastagares förfogande som har sitt säte inom den berörde återförsäljarens avtalade område. Följaktligen har tillverkaren - med uteslutande av BMW:s övriga avtalsbundna återförsäljare - gett endast den återförsäljare, inom vars område leastagaren har sitt säte, befogenhet att leverera fordon av märket BMW till ALD. Det bör anmärkas att detta motsvarar ett fullständigt områdesskydd för BMW-återförsäljaren inom det område där ALD:s kund är etablerad. Vidare minskas genom avtalet i fråga varje återförsäljares frihet att bedriva affärsverksamhet i den mån som avtalet för var och en begränsar valet av kunder till enbart de leasingbolag som har ingått avtal med leastagare inom återförsäljarens avtalade område.

20 Vad beträffar inverkan på handeln inom gemenskapen bör det anmärkas att avtalet i fråga, eftersom det gäller sådana varor som fordon av märket BMW som är föremål för stort internationellt handelsutbyte, kan påverka handeln mellan medlemsstaterna på två sätt. Dels binder detta avtal alla BMW-återförsäljare inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden (Tyskland) och bidrar på så sätt till att den tyska marknaden avskärmas. Såsom domstolen vid flera tillfällen har fastslagit, har konkurrensbegränsande förfaranden som avser en medlemsstats hela territorium genom själva sin natur till resultat att förstärka en nationell avskärmning och hindrar därigenom det ekonomiska fria flöde som eftersträvas i fördraget (se dom av den 11 juli 1985, Remia m.fl. mot kommissionen, 42/84, Rec. s. 2545, punkt 22). Vidare har avtalet i fråga till resultat att begränsa möjligheten för de utländska leasingbolagen att köpa fordon av märket BMW i Tyskland. Dessa bolag drabbas i viss mån av ett exportförbud, eftersom de tyska BMW-återförsäljarna inte kan leverera fordon till dem annat än när leastagaren har sitt säte inom den berörde återförsäljarens avtalade område.

21 Med hänsyn till det ovan anförda förefaller avtalet i fråga ha till syfte och resultat att på märkbart sätt begränsa konkurrensen inom den inre marknaden och att det kan påverka handeln mellan medlemsstaterna.

22 Följaktligen bör den första delen av den första frågan i begäran om förhandsavgörande besvaras så att artikel 85.1 i EEG-fördraget skall tolkas så att en biltillverkare, som säljer sina fordon genom ett selektivt distributionssystem, är förhindrad både att komma överens med sina avtalsbundna återförsäljare att inte leverera till oberoende leasingbolag när de senare - utan att köpmöjlighet medges - ställer fordonen till sådana leastagares förfogande som har sitt hemvist eller säte utanför den berörde återförsäljarens avtalade område och att uppmana de nämnda återförsäljarna att anta ett sådant handlingssätt.

Förordning nr 123/85

23 Vidare ställer den nationella domstolen frågan om ett sådant avtal är undantaget enligt förordning nr 123/85.

24 Enligt förordning nr 123/85 undantas från tillämpning av artikel 85.1 avtal enligt vilka leverantören ger den auktoriserade återförsäljaren i uppdrag att främja distributionen av de varor som omfattas av avtalet inom ett visst område samt åtar sig att inom detta område endast till dessa leverera motorfordon samt reservdelar (artikel 1). Undantaget gäller även återförsäljarnas skyldighet att varken sälja motorfordon av konkurrerande märken (artikel 3.3) eller sådana varor som omfattas av avtalet till säljare som inte tillhör säljorganisationen (artikel 3.10) om det inte rör sig om mellanhänder, det vill säga aktörer som handlar på de slutliga konsumenternas vägnar och i deras namn och som i detta syfte har fått en skriftlig fullmakt (artikel 3.11).

25 Däremot regleras leasing inte uttryckligen genom någon av bestämmelserna i förordningen. I artikel 13, där de beteckningar som används i förordningen definieras, föreskrivs i punkt 12 dock att "distribution och försäljning innefattar även andra avsättningsformer, t.ex. leasing."

26 Genom att kombinera denna bestämmelse med artikel 3.10 a i förordningen, enligt vilken en tillverkare får förbjuda sina återförsäljare att leverera de varor som omfattas av avtalet till en återförsäljare som inte tillhör säljorganisationen, likställer BMW oberoende leasingbolag med återförsäljare som inte tillhör säljorganisationen. Det skulle därför vara tillåtet att förbjuda återförsäljarna att leverera till oberoende leasingbolag. Följaktligen skulle det leveransförbud som följer av avtalet omfattas av förordning nr 123/85.

27 Detta argument kan inte godtas.

28 Inledningsvis bör erinras om att - med hänsyn till den allmänna principen om förbud mot konkurrensbegränsande samverkan i artikel 85.1 i fördraget - undantagsbestämmelser som ingår i en förordning om gruppundantag inte kan tolkas extensivt och inte heller så att förordningens verkan utsträcks längre än till vad som är nödvändigt för att skydda de intressen som undantagsbestämmelserna är avsedda att tillvarata.

29 Vidare kan inte leasingbolag som inte erbjuder någon köpmöjlighet anses vara återförsäljare av nya fordon, vilka är de enda som avses i förordning nr 123/85, i den mån som de enbart köper fordon för att tillgodose sina kunders efterfrågan och inte håller lager som de erbjuder en kundkrets som vänder sig till dem just av denna anledning.

30 Slutligen gäller definitionen i artikel 13.12 - vilket kommissionen med rätta har påpekat - enbart förhållandet mellan tillverkaren och återförsäljaren. Avsikten med denna bestämmelse är att hindra återförsäljaren att kringgå vissa av sina skyldigheter enligt avtalet genom att tillgripa leasing. Ändamålet med artikel 13.12 är således att hindra att återförsäljarna undandrar sig sin skyldighet att inte sälja fordon av annat märke (artikel 3.3 i förordningen) genom att hyra ut fordon av konkurrerande märken. På samma sätt säkerställs genom artikeln iakttagandet av skyldigheten att inte aktivt söka kunder utanför det område som har tilldelats återförsäljaren (artikel 3.8 i förordningen), genom att hindra denne från att utanför sitt område hyra ut de varor som omfattas av avtalet. Följaktligen är inte artikel 13.12 relevant när det är fråga om att bedöma om oberoende leasingbolag är återförsäljare som står utanför distributionssystemet enligt artikel 3.10 a i förordningen.

31 Undantaget i artikel 3.10 a i förordningen gäller således inte BMW:s uppmaning att inte leverera till oberoende leasingbolag som ALD.

32 BMW hävdar i andra hand att denna uppmaning även omfattas av artikel 3.8 och 3.9 i förordningen.

33 Enligt dessa bestämmelser är det tillåtet för en tillverkare att förbjuda sina återförsäljare dels att utanför det avtalade området hålla lager för distribution av de varor som omfattas av avtalet och söka kunder, dels att åt tredje man överlåta försäljning av de varor som omfattas av avtalet utanför det avtalade området.

34 I detta avseende bör det först anmärkas att leverans av fordon av märket BMW från återförsäljare, som tillhör säljorganisationen, till oberoende leasingbolag, vars potentiella kunder befinner sig utanför återförsäljarnas avtalade område, inte utgör ett lager för distribution utanför det avtalade området av de varor som omfattas av avtalet. Vidare utgör oberoende leasingbolag inte någon tredje man åt vilken återförsäljaren kan överlåta försäljningen av fordon av märket BMW utanför det avtalade området. De oberoende bolagen i BMW-organisationen ingriper inte för en återförsäljares räkning utanför sitt avtalade område, utan bedriver sin verksamhet i eget namn och för egen räkning på så sätt att de skall anses vara de slutliga konsumenterna.

35 Den uppmaning att inte leverera som BMW har sänt till sina återförsäljare omfattas följaktligen inte av artikel 3.8 och 3.9 i förordningen.

36 Vidare bör påpekas - eftersom det är fråga om områdesbegränsningar som tillverkaren ålägger sina återförsäljare - att det i nionde övervägandet i förordning nr 123/85 uttryckligen föreskrivs följande:

"De begränsningar som gäller återförsäljarens verksamhet utanför det område som han har tilldelats leder till ökade insatser för försäljning och service inom ett överskådligt avtalat område, en marknadskännedom baserad på nära kontakt med konsumenterna samt ett mer efterfrågeinriktat utbud (artikel 3.8 och 3.9). Efterfrågan på de varor som omfattas av avtalet skall dock förbli flexibel och bör inte begränsas regionalt. Återförsäljare skall inte endast ha möjlighet att tillgodose efterfrågan på de varor som omfattas av avtalet inom sina avtalade områden, utan skall också kunna tillgodose efterfrågan från personer och företag inom andra delar av den gemensamma marknaden."

37 Således framstår det som om tillverkarna inte tillåts att avskärma sina marknader - trots att förordning nr 123/85 ger dem stora möjligheter att skydda sina organisationer. I det förevarande fallet har uppmaningen i rundskrivelsen till syfte eller resultat att begränsa försäljningen av fordon av märket BMW hos de tyska återförsäljarna, som hör till säljorganisationen, till området för deras avtal och att utsträcka verkningarna av detta förbud till de kunder hos återförsäljarna som bedriver leasingverksamhet utanför BMW:s organisation. Uppmaningen kan därför inte anses omfattas av ett undantag som i enlighet med artikel 85.3 i fördraget anges i förordning nr 123/85.

38 Följaktligen bör den andra delen av den första frågan i begäran om förhandsavgörande besvaras så att förordning nr 123/85 skall tolkas så, att undantag inte medges för ett sådant avtal.

Den andra frågan i begäran om förhandsavgörande

39 Eftersom den andra frågan har ställts enbart för det fall avtalet i fråga skulle anses vara omfattat av undantaget från förbudet i artikel 85.1 i fördraget, saknas anledning att besvara den.

Rättegångskostnader

40 De kostnader som har förorsakats Tysklands, Frankrikes och Förenade konungarikets regering samt Europeiska gemenskapernas kommission, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN

- angående den fråga som genom beslut av den 19 januari 1993 förts vidare av Bundesgerichtshof - följande dom:

Artikel 85.1 i EEG-fördraget skall tolkas så att en biltillverkare, som säljer sina fordon genom ett selektivt distributionssystem, är förhindrad både att genom avtal komma överens med sina återförsäljare att inte leverera till oberoende leasingbolag, när de senare - utan att köpmöjlighet medges - ställer fordonen till sådana leastagares förfogande som har sitt hemvist eller säte utanför den berörde återförsäljarens avtalade område och att uppmana de nämnda återförsäljarna att anta ett sådant handlingssätt.

Kommissionens förordning (EEG) nr 123/85 av den 12 december 1984 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på vissa grupper av försäljnings- och serviceavtal för motorfordon skall tolkas så, att undantag inte medges enligt förordningen för ett sådant avtal.