Accept Refuse

EUR-Lex Access to European Union law

This document is an excerpt from the EUR-Lex website

Document 52016SC0163

ARBETSDOKUMENT FRÅN KOMMISSIONENS AVDELNINGAR VÄGLEDNING OM GENOMFÖRANDET/TILLÄMPNINGEN AV DIREKTIV 2005/29/EG OM OTILLBÖRLIGA AFFÄRSMETODER Följedokument till MEDDELANDET FRÅN KOMMISSIONEN TILL EUROPAPARLAMENETET, RÅDET, EUROPEISKA EKONOMISKA OCH SOCIALA KOMMITTÉN SAMT REGIONKOMMITTÉN Ett helhetsgrepp på gränsöverskridande e-handel till nytta för enskilda och företag i EU

SWD/2016/0163 final

Bryssel den 25.5.2016

SWD(2016) 163 final

ARBETSDOKUMENT FRÅN KOMMISSIONENS AVDELNINGAR

VÄGLEDNING OM GENOMFÖRANDET/TILLÄMPNINGEN AV DIREKTIV 2005/29/EG OM OTILLBÖRLIGA AFFÄRSMETODER

Följedokument till

MEDDELANDET FRÅN KOMMISSIONEN TILL EUROPAPARLAMENETET, RÅDET, EUROPEISKA EKONOMISKA OCH SOCIALA KOMMITTÉN SAMT REGIONKOMMITTÉN

Ett helhetsgrepp på gränsöverskridande e-handel till nytta för enskilda och företag i EU

{COM(2016) 320 final}


Innehåll

INLEDNING    

1.    Tillämpningsområde för direktivet om otillbörliga affärsmetoder    

1.1    Affärsmetoder som omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder    

1.1.1    Service efter försäljning, inklusive inkassoverksamhet    

1.1.2    Näringsidkare som köper produkter från konsumenter    

1.2    Affärsmetoder som inte omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder    

1.2.1    Affärsmetoder som inte påverkar konsumenters ekonomiska intressen    

1.2.2    Affärsmetoder som rör transaktioner mellan företag och konsumenter eller som endast skadar konkurrenters ekonomiska intressen    

1.3    Fullständig harmonisering.    

1.3.1    Säljfrämjande åtgärder och prisnedsättningar    

1.3.2    Undantag från fullständig harmonisering    

1.4    Samspelet mellan direktivet och annan EU-lagstiftning    

1.4.1    Förhållande till annan EU-lagstiftning    

1.4.2    Inverkan på genomförandet    

1.4.3    Information som enligt annan EU-lagstiftning anses utgöra ”väsentlig” information    

1.4.4    Samspel med direktivet om konsumenträttigheter    

1.4.5    Samspel med direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal    

1.4.6    Samspel med direktivet om vilseledande och jämförande reklam.    

1.4.7    Samspel med direktivet om tjänster    

1.4.8    Samspel med e-handelsdirektivet    

1.4.9    Samspel med direktivet om audiovisuella medietjänster    

1.4.10    Samspel med dataskyddsdirektivet och direktivet om integritet och elektronisk kommunikation    

1.4.11    Samspel med artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget (konkurrensregler)    

1.4.12    Samspel med Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna    

1.4.13    Samspel med artiklarna 34–36 i EUF-fördraget    

1.5    Förhållandet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och självreglering    

1.6    Tillämpning av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på näringsidkare som är etablerade i tredjeländer    

2.    Allmänna begrepp    

2.1    Begreppet näringsidkare    

2.2    Begreppet affärsmetoder    

2.3    Begreppet affärsbeslut    

2.4    Att ”avsevärt snedvrida konsumentens ekonomiska beteende”    

2.5    Genomsnittskonsument    

2.6    Sårbara konsumenter    

2.6.1    Kriterierna för sårbarhet i artikel 5.3    

2.6.2    Kravet på ”förutsebarhet”    

2.7    Köperbjudande – begreppet    

3.    Bestämmelser i direktivet om otillbörliga affärsmetoder    

3.1    Hur fungerar direktivet om otillbörliga affärsmetoder? – flödesschema    

3.2    Den allmänna bestämmelsen – krav på god yrkessed    

3.3    Vilseledande handlingar    

3.3.1    Allmän vilseledande information    

3.3.2    Marknadsföring som innebär förväxling    

3.3.3    Bristande efterlevnad av uppförandekoder    

3.4    Vilseledande underlåtenhet    

3.4.1    Väsentlig information    

3.4.2    Dold marknadsföring/underlåtenhet att ange kommersiellt syfte    

3.4.3    Väsentlig information som lämnas på ett oklart sätt    

3.4.4    Sammanhang och kommunikationsmediets begränsningar    

3.4.5    Väsentlig information i köperbjudanden – artikel 7.4    

3.4.6    Gratisprover och abonnemangsfällor    

3.4.7    Tillhandahållande av viss information på ett annat språk    

3.4.8    Planerat åldrande    

3.5    Aggressiva affärsmetoder    

4.    Svarta listan över affärsmetoder (bilaga I)    

4.1    Produkter som det är olagligt att sälja – förbjuden affärsmetod nr 9    

4.2    Pyramidspel – förbjuden affärsmetod nr 14    

4.3    Produkter som botar sjukdomar, funktionsrubbningar eller missbildningar – förbjuden affärsmetod nr 17    

4.4    Användning av ordet ”kostnadsfri” – förbjuden affärsmetod nr 20    

4.5    Upprepad marknadsföring via ett distansverktyg – förbjuden affärsmetod nr 26    

4.6    Direkta uppmaningar att köpa som riktas till barn – förbjuden affärsmetod nr 28    

4.7    Priser – förbjuden affärsmetod nr 31    

5.    Tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på särskilda branscher    

5.1    Miljöpåståenden    

5.1.1    Samspel med annan EU-lagstiftning om miljöpåståenden    

5.1.2    Grundläggande principer: Tillämpningen av artiklarna 6, 7 och 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden.    

5.1.3    Tillämpningen av artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden    .    

5.1.4    Tillämpningen av artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden    

5.1.5    Tillämpningen av artikel 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden    

5.1.6    Tillämpningen av bilaga I på miljöpåståenden    

5.1.7    Jämförelser av miljöpåståenden    

5.2    Onlinesektorn    

5.2.1    Onlineplattformar    

5.2.2    Tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på plattformar    

5.2.3    E-handelsplattformar (marknadsplatser)    

5.2.4    App-butiker    

5.2.5    Delningsekonomin    

5.2.6    Sökmotorer    

5.2.7    Jämförelseverktyg    

5.2.8    Verktyg för användarrecensioner    

5.2.9    Sociala medier    

5.2.10    Plattformar för gruppköp    

5.2.11    Dynamisk prissättning    

5.2.12    Prisdiskriminering    

5.2.13    Individanpassad prissättning    

5.2.14    Användning av geolokaliseringstekniker    

5.3    Rese- och transportsektorn    

5.3.1    Övergripande frågor    

5.3.2    Paketresor    

5.3.3    Avtal om tidsdelat boende    

5.3.4    Frågor som är relevanta för lufttransport    

5.3.5    Frågor som är specifika för biluthyrning    

5.4    Finansiella tjänster och fast egendom    

5.4.1    Övergripande frågor    

5.4.2    Frågor som är specifika för fast egendom    

5.4.3    Frågor som är specifika för finansiella tjänster    

Bilaga I: Rättspraxis från EU-domstolen om direktivet om otillbörliga affärsmetoder (i årsföljd)    

Vänligen notera att denna vägledning författats på engelska i originalversionen. Om språkliga tolkningsfrågor skulle uppstå, vänligen konsultera den engelska versionen som finns här: http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf .

INLEDNING

Syftet med denna vägledning är att underlätta en korrekt tillämpning av direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden (nedan kallat direktivet om otillbörliga affärsmetoder eller direktivet). Vägledningen tar upp de viktigaste aspekterna och bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och innehåller praktiska exempel på direktivets tillämpning från Europeiska unionens domstols (nedan kallad EU-domstolen) och nationella domstolars rättspraxis samt praxis från nationella förvaltningar. Denna vägledning bygger på och ersätter 2009 års version av vägledningen. 1  

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är den övergripande EU-rättsakt som reglerar otillbörliga affärsmetoder som tillämpas vid transaktioner mellan företag och konsumenter. Direktivet är tillämpligt på alla affärsmetoder som används före (dvs. inom ramen för reklam eller marknadsföring), under och efter det att en transaktion mellan ett företag och en konsument har ägt rum.

Meddelandet om tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder från 2013 2 och den åtföljande rapporten 3 har visat att det är nödvändigt att skärpa genomförandet av direktivets bestämmelser. För att underlätta tillämpningen och garantera rättssäkerhet behandlar denna vägledning frågor som är gemensamma för alla medlemsstater. Följande frågor tas upp i vägledningen:

·Samspelet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och annan EU-lagstiftning.

·EU-domstolens och nationella domstolars framväxande rättspraxis.

·Hur direktivet är tillämpligt på nya och framväxande affärsmodeller, särskilt inom onlinebranschen.

Denna vägledning anknyter till kommissionens meddelande Ett helhetsgrepp på gränsöverskridande e-handel till nytta för enskilda och företag i EU (COM(2016)320), särskilt avsnitt 6. Det har utarbetats av kommissionens avdelningar och överensstämmer inte nödvändigtvis med Europeiska kommissionens uppfattning. Syftet med vägledningen är att underlätta genomförandet av direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder, men vägledningen är inte rättsligt bindande. En auktoritativ tolkning av lagen kan endast härröra från direktiv 2005/29/EG och andra tillämpliga rättsakter eller principer. Endast EU-domstolen har behörighet att göra bindande tolkningar av unionslagstiftningen.

Bedömningar av huruvida en affärsmetod är otillbörlig enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder måste, förutom när det gäller de metoder som anges i bilaga I till direktivet, göras från fall till fall. Det är medlemsstaterna som är behöriga att göra sådana bedömningar.

1.Tillämpningsområde för direktivet om otillbörliga affärsmetoder

 

Artikel 3.1

"Detta direktiv skall tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på det sätt som anges i artikel 5, före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt."

Direktivet är övergripande och skyddar konsumenternas ekonomiska intressen. Dess principbaserade bestämmelser omfattar ett stort antal olika metoder och är tillräckligt brett utformade för att fånga upp snabbt utvecklande produkter, tjänster och försäljningsmetoder.

1.1Affärsmetoder som omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder

 

Artikel 2 d

"affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter (nedan även kallade affärsmetoder): en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument."

Artikel 2 c

"produkt: alla typer av varor och tjänster, även fast egendom, rättigheter och skyldigheter."

I detta avsnitt behandlas främst exempel på affärsmetoder där det kan vara nödvändigt att klargöra att de omfattas av direktivets tillämpningsområde. Tillämpningen av direktivet på online-affärsmetoder diskuteras i kapitel 5.2.

1.1.1Service efter försäljning, inklusive inkassoverksamhet

Enligt artikel 3.1 förekommer affärsmetoder inte bara under marknadsförings- och leveransskedena, utan även efter det att en transaktion har genomförts.

Skäl 13 i direktivet innehåller även en hänvisning till otillbörliga affärsmetoder som tillämpas utan att ett avtalsförhållande föreligger mellan näringsidkare och konsument eller när ett avtal ingås och fullgörs.

Exempel:

· En näringsidkare som tillämpar betungande eller oproportionerliga hinder som inte följer av avtalet för att förhindra en konsument från att byta tjänsteleverantör: den italienska konkurrensmyndigheten (AGCM) bötfällde ett telekomföretag för att ha förhalat och förhindrat sina kunder från att byta till en annan tjänsteleverantör. 4  

Vissa nationella myndigheter hävdade att oavsett om näringsidkare har överlåtit en fordran gentemot tredje part, bör inkassoverksamheter betraktas som affärsmetoder efter försäljning, eftersom inkassoverksamheten har en direkt relation till försäljning eller leverans av produkter. Det finns inga objektiva skäl att göra åtskillnad i den bedömningen baserat på huruvida näringsidkaren lägger ut inkassoverksamheten till specialiserade inkassobyråer eller ej.

Detta tydliggörs också i affärsmetod nr 25 i bilaga I som handlar om metoden att göra personliga besök i konsumentens hem och ignorera dennes anmodan om att lämna hans hem eller inte komma tillbaka, utom under de omständigheter och i den utsträckning som enligt nationell lagstiftning är motiverat för att få en avtalsmässig skyldighet fullgjord.

Exempel:

·En slovakisk domstol ansåg att information till en konsument som inte fullgör sina ekonomiska skyldigheter om att hans eller hennes namn kommer att offentliggöras i ett register över betalningsanmärkningar utgör en aggressiv affärsmetod. 5

·Den italienska konkurrensmyndigheten (AGCM) vidtog åtgärder mot en inkassobyrå som använde en logotyp, namn och dokument som liknade de som användes av officiella italienska myndigheter. Näringsidkaren gav konsumenterna det vilseledande intrycket att den verkställde officiella domstolsbeslut för att tvinga dem att betala sina skulder, när sådana befogenheter i själva verket är reserverade för offentliga myndigheter. 6

·Den polska myndigheten (UOKiK) ansåg att inkassoverksamhet utgör en affärsmetod efter försäljning som omfattas av direktivet om otillbörliga affärsmetoder och bötfällde en inkassobyrå för att ha vilselett betalningsskyldiga konsumenter i fråga om hur omfattande och allvarliga de negativa konsekvenserna skulle bli om de inte betalade sin skuld omedelbart. Inkassobyrån informerade inte heller konsumenterna på lämpligt sätt om den exakta avtalsgrunden för skulden och utsatte dem därför för otillbörliga psykologiska påtryckningar 7 .

1.1.2Näringsidkare som köper produkter från konsumenter

Vissa näringsidkare kan under loppet av sin yrkesverksamhet köpa produkter från konsumenter. Exempel på detta är bilhandlare, antikvitetshandlare och återförsäljare av andrahandsvaror.

Enligt definitionen i direktivet om otillbörliga affärsmetoder utgör affärsmetoder endast sådana metoder som har en direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument. Den omvända situationen, där näringsidkare köper produkter från konsumenter, omfattas inte av direktivets tillämpningsområde. Det finns dock situationer där en koppling kan göras mellan en konsuments försäljning av en produkt till en näringsidkare och marknadsföring, försäljning eller leverans av en (annan) produkt till konsumenten.

Inbytesavtal är t.ex. vanligt förekommande inom motorfordonshandeln. Näringsidkaren köper ett begagnat fordon från konsumenten, som i sin tur köper ett fordon från näringsidkaren. I sådana fall kan näringsidkarens köp anses utgöra en del av den ersättning som konsumenten betalar för den del av transaktionen som sker mellan företaget och konsumenten. Inbytesavtal omfattas helt klart av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Exempel:

· UK Office of Fair Trading (numera Competition and Markets Authority – CMA) undersökte affärsmetoder som tillämpas av företag som har specialiserat sig på att köpa begagnade bilar från konsumenter, eftersom sådana metoder omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Den brittiska myndigheten vidtog åtgärder mot ett företag som köpte begagnade bilar på grund av att företagets online-utvärderingar kunde vara vilseledande 8 .

Inköp och återförsäljning av guld kan under vissa omständigheter omfattas av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. En näringsidkare som erbjuder konsumenter en professionell utvärdering av deras guld innan köp kan t.ex. anses tillhandahålla en tjänst till konsumenterna. I det fallet är direktivet om otillbörliga affärsmetoder tillämpligt, vilket innebär att näringsidkaren inte får lämna vilseledande information om guldets verkliga värde eller om det pris som erbjuds (t.ex. inte nämna de ”administrationsavgifter” som tas ut).

Exempel:

·En näringsidkare som är expert på kinesiskt porslin talar om för en konsument att en Mingvas som hon vill sälja är en förfalskning. Om så inte är fallet skulle detta påstående sannolikt utgöra en vilseledande handling.

1.2 Affärsmetoder som inte omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder

1.2.1Affärsmetoder som inte påverkar konsumenters ekonomiska intressen

 

Artikel 1

"Syftet med detta direktiv är att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå genom att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen."

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder omfattar inte nationella regler som är avsedda att skydda intressen som inte är av ekonomisk natur.

Därför påverkar direktivet inte medlemsstaternas möjlighet att införa bestämmelser för att reglera affärsmetoder av hälso-, säkerhets- eller miljöskyddsskäl. Befintliga nationella bestämmelser om marknadsföring och reklam som baseras på ”smak och anständighet” täcks inte heller av direktivet. Enligt skäl 7 omfattar inte detta direktiv […] rättsliga krav när det gäller smak och anständighet, där det finns stora variationer mellan medlemsstaterna. […] Medlemsstaterna bör därför även i fortsättningen med hänvisning till smak och anständighet kunna förbjuda affärsmetoder på sitt territorium i överensstämmelse med gemenskapsrätten även om sådana metoder inte begränsar konsumenternas valfrihet. […].

När det gäller affärsmetoder omfattar direktivet alltså inte nationella bestämmelser om skydd av människans värdighet, förebyggande av diskriminering på grund av sexuell läggning, ras eller religion eller skildringar av nakenhet, våld och antisocialt beteende.

Exempel:

·EU-domstolen klargjorde att direktivet om otillbörliga affärsmetoder inte var tillämpligt på en nationell bestämmelse som förhindrade näringsidkare att ha sin butik öppen sju dagar i veckan genom att kräva att näringsidkarna väljer en dag i veckan då de har stängt, eftersom den berörda bestämmelsen inte syftar till konsumentskydd. 9

Omvänt omfattas nationella bestämmelser som syftar till att skydda konsumenternas ekonomiska intressen i anslutning till andra intressen däremot av direktivets tillämpningsområde.

Exempel:

·Nationella bestämmelser om förbud mot försäljning med premier: EU-domstolen har klargjort att direktivet utgör hinder för ett allmänt nationellt förbud mot försäljning med premier som har till syfte att skydda konsumenterna och andra syften (såsom att upprätthålla mångfalden i medierna). 10

·Nationella bestämmelser enligt vilka totala utförsäljningar endast får tillkännages med tillstånd från lokala myndigheter: EU-domstolen konstaterade att den hänskjutande domstolen underförstått medgav att en sådan bestämmelse inte enbart syftade till att skydda konkurrenter och andra marknadsaktörer, utan att den även hade ett konsumentskyddssyfte. Direktivet var således tillämpligt. 11

1.2.2Affärsmetoder som rör transaktioner mellan företag och konsumenter eller som endast skadar konkurrenters ekonomiska intressen

 

Skäl 6

"Detta direktiv […] omfattar eller påverkar inte nationell lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som enbart skadar konkurrenters ekonomiska intressen eller som gäller transaktioner mellan näringsidkare. I full överensstämmelse med subsidiaritetsprincipen kommer medlemsstaterna, om de så önskar, att även i fortsättningen reglera sådana metoder i enlighet med gemenskapslagstiftningen […]."

Affärsmetoder som tillämpas av företag gentemot företag (”B2B”) omfattas inte av direktivets tillämpningsområde. Dessa regleras till viss del genom direktivet om vilseledande och jämförande reklam. 12  Medlemsstaterna kan också i sin nationella lagstiftning besluta att utvidga det skydd som beviljas enligt direktivet till B2B-affärsmetoder. 13

Det är bara åtgärder som endast skyddar konkurrenters intressen som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. Om nationella åtgärder reglerar affärsmetoder med det dubbla syftet att skydda konsumenter och konkurrenter omfattas de av direktivet.

När det gäller åtskillnaden mellan konsumenters och konkurrenters intressen anser domstolen följande:

"39    […] Som framgår av skäl 6 i direktivet [om otillbörliga affärsmetoder] är det således endast sådan nationell lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som ´enbart´ skadar konkurrenters ekonomiska intressen, eller som gäller transaktioner mellan näringsidkare, som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde."

40    […] det [är] uppenbart att detta inte är fallet vad avser de nationella bestämmelser som […] uttryckligen syftar till att skydda konsumenter, och inte enbart till att skydda konkurrenter och andra näringsidkare på marknaden." 14

Det är upp till de nationella myndigheterna och domstolarna att besluta om en nationell bestämmelse syftar till att skydda konsumenternas intressen.

EU-domstolen har konstaterat följande:

"29    Det ankommer således på den nationella domstolen och inte på EU-domstolen att fastställa huruvida de aktuella nationella bestämmelserna […] verkligen syftar till att skydda konsumenterna och därmed kan omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder […]." 15

Domstolen har också konstaterat att direktivet om otillbörliga affärsmetoder endast hindrar nationella bestämmelser med ett allmänt förbud mot att utbjuda varor till försäljning med förlust i den mån dessa bestämmelser syftar till att skydda konsumenterna. 16

När det gäller nationella bestämmelser om förbud mot rabatter under den period som föregår utförsäljningsperioder har EU-domstolen klargjort att sådana bestämmelser inte är förenliga med direktivet om de syftar till att skydda konsumenternas ekonomiska intressen. 17  

Domstolen har dock även konstaterat att en nationell bestämmelse inte omfattas av direktivet om otillbörliga affärsmetoder om det enda syftet, vilket den hänskjutande domstolen hävdade i det fallet, är att reglera förbindelserna mellan konkurrenter, och bestämmelsen inte syftar till att skydda konsumenterna. 18  

1.3Fullständig harmonisering. 

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder bygger på principen om fullständig harmonisering. För att avlägsna hinder för den inre marknaden och öka rättssäkerheten för både konsumenter och företag har ett enhetligt regelverk som harmoniserar de nationella bestämmelserna inrättats på EU-nivå. 19  

EU-domstolen har förtydligat detta ytterligare. Domstolen konstaterade att direktivet således innebär en fullständig harmonisering av dessa bestämmelser på gemenskapsnivå. Medlemsstaterna [får] således inte […] vidta åtgärder som är mer restriktiva än vad som föreskrivs i direktivet, även om detta skulle ske i syfte att säkerställa en högre konsumentskyddsnivå. 20  

Direktivet utgör således hinder för ett nationellt allmänt förbud mot kombinationserbjudanden.

1.3.1Säljfrämjande åtgärder och prisnedsättningar

Direktivet omfattar affärsmetoder som kombinationserbjudanden eller bundna erbjudanden, rabatter, prisnedsättningar, säljfrämjande åtgärder, kommersiella lotterier, tävlingar och förmånscheckar.

Det innehåller flera bestämmelser om säljfrämjande affärsmetoder (t.ex. artikel 6 d om förekomsten av särskilda prisfördelar samt punkt 5 om lockerbjudanden, punkt 7 om specialerbjudanden, punkterna 19 och 31 om tävlingar och säljfrämjande åtgärder med priser och punkt 20 om gratiserbjudanden i bilaga I). 21

Domstolen har klargjort att bestämmelser med krav på att prisnedsättningar ska ange ett referenspris och den säljfrämjande åtgärdens varaktighet inte är förenliga med direktivet om otillbörliga affärsmetoder:

"61. En sådan nationell lagstiftning, med ett generellt förbud mot vissa metoder som inte finns angivna i bilaga I till direktiv 2005/29 utan någon individuell bedömning av huruvida de är ”otillbörliga” enligt kriterierna i artiklarna 5–9 i direktivet, strider mot innehållet i artikel 4 i direktivet och mot direktivets mål att uppnå en fullständig harmonisering, även om den nationella lagstiftningen syftar till att säkerställa en högre skyddsnivå för konsumenterna […]."  22

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller inget uttryckligt krav på att näringsidkarna ska ange prisnedsättningar på ett särskilt sätt eller ange skälen till de sänkta priserna. Frågor om huruvida näringsidkare agerar i strid mot direktivet bör bedömas från fall till fall.

Frågor om säljfrämjande åtgärder och direktivets inriktning på fullständig harmonisering har också tagits upp mot bakgrund av direktivet om prismärkning. 23  

Syftet med direktivet är att näringsidkarna ska vara skyldiga att ange återförsäljningspriset och jämförpriset på produkter för att underlätta prisjämförelser för konsumenterna.

När det gäller prissättningspolicyer som är kopplade till reklamkampanjer har det hävdats att direktivets mål endast kan uppnås genom att införa mer restriktiva krav för prisangivelser än vad som anges i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Domstolen har konstaterat följande:

"59. […] direktiv 98/6 [syftar] inte till att skydda konsumenterna vad gäller prismärkning, varken i allmänhet eller vad gäller att tillkännagivande av rabatter ska avse faktiska prissänkningar. Det direktivet avser nämligen specifikt prismärkning av produkter med hänvisning till skilda måttenheter". 24

Domstolen konstaterade vidare att det enligt direktivet om prismärkning inte är motiverat behålla eller införa mer restriktiva bestämmelser om prisnedsättningar.

1.3.2Undantag från fullständig harmonisering

I artikel 3.5 och 3.6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder fastställs ett tillfälligt undantag från harmonisering under en period av sex år, med början från den 12 juni 2007. Detta undantag gällde nationella bestämmelser som syftar till att genomföra direktiv innehållande bestämmelser om minimiharmonisering. 25 I sin rapport om tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder från 2013 fastslog kommissionen att det inte fanns något behov av en ytterligare förlängning av detta undantag. 26 Artikel 3.5 och 3.6 i direktivet är därför inte tillämplig sedan den 12 juni 2013.

I skäl 14 klargörs att fullständig harmonisering inte innebär ett hinder för medlemsstaterna att i nationell lag ange de viktigaste särdragen hos bestämda produkter om ett utelämnande av sådan information skulle vara väsentligt vid ett köperbjudande. Det klargörs också att direktivet om otillbörliga affärsmetoder inte bör påverka tillämpningen av bestämmelser i EU-lagstiftningen enligt vilka valet mellan flera alternativ till bestämmelser om konsumentskydd på området affärsmetoder uttryckligen överlämnas till medlemsstaterna.

Genom artikel 3.9 införs en begränsning av direktivets fulla harmonisering av bestämmelserna om otillbörliga affärsmetoder eftersom det sägs att när det gäller finansiella tjänster […] och fast egendom får medlemsstaterna på det område som tillnärmas genom detta direktiv ställa mer inskränkande eller mer föreskrivande krav än enligt det här direktivet. På dessa områden får medlemsstaterna alltså ställa krav som går utöver direktivets bestämmelser, så länge de är förenliga med övrig EU-lagstiftning. Kapitel 5.4 handlar särskilt om hur direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpligt på finansiella tjänster och fast egendom.

1.4Samspelet mellan direktivet och annan EU-lagstiftning

 

Artikel 3.4

"Om bestämmelserna i detta direktiv står i strid med andra gemenskapsbestämmelser som reglerar specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder, skall de senare ha företräde och tillämpas på dessa specifika aspekter."

Skäl 10

"Sambandet mellan detta direktiv och befintlig EU-lagstiftning måste vara tydligt, särskilt när detaljerade bestämmelser om otillbörliga affärsmetoder gäller specifika branscher. […] Det här direktivet skall följaktligen tillämpas endast i den mån det saknas särskild gemenskapslagstiftning beträffande vissa aspekter av otillbörliga affärsmetoder, exempelvis informationskrav och regler för hur informationen skall delges konsumenterna. Detta direktiv skyddar konsumenterna när det inte finns någon branschlagstiftning på gemenskapsnivå och hindrar näringsidkare från att ge ett felaktigt intryck av en produkts beskaffenhet. Detta är särskilt viktigt när det gäller komplexa produkter som innebär stora risker för konsumenten, exempelvis vissa finansiella tjänster. Detta direktiv kompletterar följaktligen de delar av gemenskapens regelverk som är tillämpliga på affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen."

Eftersom direktivet har ett så brett tillämpningsområde gäller det för många affärsmetoder som även regleras av annan allmän eller sektorsspecifik EU-lagstiftning.

1.4.1Förhållande till annan EU-lagstiftning

Artikel 3.4 och skäl 10 är väsentliga delar av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Där klargörs att direktivet kompletterar annan EU-lagstiftning) som reglerar särskilda aspekter av otillbörliga affärsmetoder. Direktivet fungerar alltså som ett ”säkerhetsnät” för att garantera att en hög gemensam nivå av konsumentskydd mot otillbörliga affärsmetoder upprätthålls inom alla branscher, bland annat genom att komplettera och fylla luckor i annan EU-lagstiftning.

Om det finns sektorsspecifik eller annan EU-lagstiftning och dessa bestämmelser överlappar bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder har motsvarande bestämmelser i speciallagarna företräde.

Artikel 3.4 i direktivet förtydligar också följande: Om bestämmelserna i detta direktiv står i strid med andra gemenskapsbestämmelser som reglerar specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder, skall de senare ha företräde och tillämpas på dessa specifika aspekter.

Artikel 3.4 jämförd med skäl 10 innebär att en EU-bestämmelse har företräde i förhållande till direktivet om samtliga följande tre villkor är uppfyllda:

ØBestämmelsen ingår i EU-rätten.

ØDen reglerar en särskild aspekt av affärsmetoder.

ØDet finns en konflikt mellan de två bestämmelserna, eller innehållet i den andra EU-rättsliga bestämmelsen överlappar innehållet i den relevanta bestämmelsen i direktivet, t.ex. genom att reglera den berörda affärsmetoden på ett mer detaljerat sätt eller för att den är tillämplig på en viss bransch.

Exempel:

·Enligt artikel 12 i direktivet om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet 27 förbjuds affärsmetoder med kopplingsförbehåll, dvs. när konsumentkreditavtal säljs tillsammans med en annan finansiell produkt och inte tillhandahålls separat. Detta förbud strider i sig mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder eftersom kopplingsförbehåll är illojala, men enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder kan de endast förbjudas efter en bedömning från fall till fall. Artikel 12 i direktivet om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet har därför företräde i förhållande till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Kopplingsförbehåll i den mening som avses i artikel 12 i direktivet om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet är således förbjudna i sig.

Om samtliga tre ovannämnda villkor är uppfyllda är inte direktivet om otillbörliga affärsmetoder tillämpligt på den särskilda aspekten av den reglerade affärsmetoden, t.ex. genom en sektorsspecifik regel. Direktivet är dock fortfarande relevant för att bedöma eventuella andra aspekter av affärsmetoder som inte täcks av sektorsspecifika bestämmelser, t.ex. aggressivt beteende från en näringsidkares sida.

Exempel:

·För att få byta till en annan telekomleverantör kräver konsumentens befintliga leverantör att han eller hon fyller i ett formulär. Formuläret finns dock inte tillgängligt online och leverantören besvarar inte konsumentens e-postmeddelanden eller telefonsamtal. Ett sådant beteende är inte förbjudet enligt artikel 30 i direktivet om samhällsomfattande tjänster 28 , som endast föreskriver att abonnenter får behålla sitt telefonnummer när de byter leverantör och att nummerportabiliteten ska ske snabbt och inte vara för dyr. Beteendet kan dock bedömas enligt artiklarna 8 och 9 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, enligt vilka oproportionerliga hinder för leverantörsbyte anses utgöra en aggressiv affärsmetod 29  

Av detta framgår att direktivet om otillbörliga affärsmetoder generellt och i sig inte upphör att gälla bara för att det finns annan EU-lagstiftning som reglerar särskilda aspekter av illojala affärsmetoder. 

Exempel:

·EU-domstolen konstaterade följande i förenade målen C544/13 och C545/13 30 :

"[…] vill den hänskjutande domstolen, för det fall sådana humanläkemedel […] som omfattas av direktiv 2001/83, få klarhet i huruvida sådana marknadsföringsåtgärder rörande dessa läkemedel […] också kan omfattas av direktiv 2005/29 […].

Såsom domstolen har påpekat kännetecknas nämligen direktiv 2005/29 av ett synnerligen vitt materiellt tillämpningsområde innefattande samtliga affärsmetoder i direkt anknytning till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument. […]

Av det anförda följer[…] att även om sådana humanläkemedel som de som är aktuella i de nationella målen skulle omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/83, kan sådana marknadsföringsåtgärder rörande dessa läkemedel […] också omfattas av direktiv 2005/29, såvitt rekvisiten för att tillämpa det direktivet är uppfyllda." 

 

Därför kan direktivet om otillbörliga affärsmetoder vanligtvis tillämpas tillsammans med sektorsspecifika EU-regler på ett kompletterande sätt. Mer specifika krav enligt andra EU-regler kompletterar således de allmänna krav som fastställs i direktivet, oftast för att förhindra näringsidkare från att lämna den information som krävs enligt sektorsspecifik lagstiftning på ett vilseledande eller aggressivt sätt, om inte den berörda aspekten regleras av de sektorsspecifika reglerna.

 

Exempel:

·Motorfordon omfattas av fullständigt harmoniserade EU-krav rörande gränser för utsläpp av förorenande ämnen och förfaranden för att testa utsläpp av förorenande ämnen och koldioxid samt bränsleförbrukning (se förordning (EG) nr 715/2007). 31 För att hjälpa konsumenterna att välja fordon med låg bränsleförbrukning innehåller direktiv 1999/94/EG ett särskilt krav om att information om officiell bränsleförbrukning och koldioxidutsläpp ska lämnas till eventuella köpare av nya personbilar som erbjuds till försäljning eller leasing i EU. 32 Om näringsidkarna inte gör detta, och dessutom tillämpar aggressiva affärsmetoder, t.ex. påträngande försäljningsmetoder, riskerar de att överträda både direktiv 1999/94/EG och direktivet om otillbörliga affärsmetoder 33 .

1.4.2Inverkan på genomförandet

 

Artikel 11

"1. Medlemsstaterna skall i konsumenternas intresse se till att det finns adekvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder så att efterlevnaden av bestämmelserna i detta direktiv säkerställs."

För se till att EU:s konsumentskyddslagstiftning genomförs på ett korrekt sätt ska medlemsstaterna enligt artikel 11 säkerställa samordning i god tro mellan de olika behöriga tillsynsmyndigheterna. I de medlemsstater där olika myndigheter är ansvariga för genomförandet av direktivet och den sektorsspecifika lagstiftningen bör myndigheterna föra ett nära samarbete för att se till att resultaten av deras respektive utredningar av en och samma näringsidkare och/eller affärsmetod är enhetliga.

1.4.3Information som enligt annan EU-lagstiftning anses utgöra ”väsentlig” information 

 

Artikel 7.5

"5. Informationskrav som avser kommersiella meddelanden inklusive reklam eller marknadsföring och som har fastställts i gemenskapslagstiftningen – en icke uttömmande förteckning över denna lagstiftning återfinns i bilaga II – skall betraktas som väsentliga."

Informationskrav som avser kommersiella meddelanden och som har fastställts i EU-lagstiftningen finns i ett antal rättsakter i den sektorsspecifika EU-lagstiftningen. Exempel:

ØMiljö (t.ex. energimärkningsdirektivet, 34 ekodesigndirektivet 35 och bränsleekonomidirektivet 36 ).

ØFinansiella tjänster (t.ex. direktivet om marknader för finansiella instrument, 37 direktivet om betaltjänster, 38 direktivet om konsumentkrediter, 39  direktivet om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet, 40 direktivet om betalkonton 41 och förordningen om faktablad för paketerade och försäkringsbaserade investeringsprodukter för icke-professionella investerare (Priip-produkter 42 ).

ØHälsa (t.ex. direktiv 2001/83/EG 43 ).

ØTelekommunikationer (t.ex. direktivet om samhällsomfattande tjänster 44 ).

ØTransport (t.ex. förordningen lufttrafiktjänster och 45 förordningen om passagerares rättigheter 46 ).

Dessa informationskrav är ofta mer specifika än informationskraven i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

I artikel 7.5 i direktivet klargörs att sådana informationskrav ska anses som väsentlig. Begreppet ”väsentlig information” i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder diskuteras i avsnitt 3.4.1.

Exempel:

·Enligt artikel 23 i förordningen om lufttrafiktjänster ska lufttrafikföretag eller dessas agenter eller andra biljettförsäljare när de erbjuder flygbiljetter dela upp slutpriset i komponenter (t.ex. passagerarpris, skatter, flygplatsavgifter och andra avgifter eller arvoden, exempelvis sådana som har samband med luftfartsskydd eller bränsle). Sådana uppgifter utgör väsentlig information i den mening som avses i artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

 

Enligt skäl 15 kan medlemsstaterna behålla eller skärpa kraven på information i avtalsrättsliga sammanhang när detta är tillåtet enligt minimiklausulerna i unionens gällande rättsakter.

Exempel:

·Medlemsstaterna får införa ytterligare krav på förhandsinformation som ska ges innan avtal ingås när det gäller försäljning i fasta affärslokaler, som omfattas av bestämmelsen om minimiharmonisering i artikel 5.4 i direktivet om konsumenträttigheter.

1.4.4Samspel med direktivet om konsumenträttigheter

Direktivet om konsumenträttigheter 47 trädde i kraft den 13 juni 2014. Det är tillämpligt på alla avtal mellan näringsidkare och konsumenter, inbegripet avtal utanför fasta affärslokaler, distansavtal och avtal i fasta affärslokaler. Direktivet om konsumenträttigheter innebär också en fullständig harmonisering av krav på förhandsinformation som ska ges innan avtal ingås när det gäller distansavtal och avtal utanför fasta affärslokaler, samtidigt som medlemsstaterna får anta eller behålla ytterligare krav på förhandsinformation i fråga om avtal i fasta affärslokaler (artikel 5.4).

Bestämmelsen om minimiharmonisering har konsekvenser för affärsmetoder som omfattas av det fullständigt harmoniserade direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Enligt artikel 5.4 i direktivet om konsumenträttigheter får medlemsstaterna nämligen anta eller behålla ytterligare krav på förhandsinformation som ska ges innan avtal ingås som går utöver direktivet om otillbörliga affärsmetoder om de nationella kraven endast är tillämpliga på försäljning i fasta affärslokaler och endast rör krav på förhandsinformation, i motsats till reklam och marknadsföring.

Exempel:

·Ett nationellt krav för näringsidkare som har butiker att ange tidigare priser bredvid nedsatta priser vid försäljningskampanjer omfattas inte av direktivets tillämpningsområde. Enligt artikel 5.4 i direktivet om konsumenträttigheter kan detta informationskrav anses vara tillåtet om det bara gäller försäljning i fasta affärslokaler och i skedet innan avtal ingås.



De båda direktiven kompletterar även varandra.

Exempel:

·Leverans utan föregående beställning: Enligt punkt 21 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är det förbjudet att i marknadsföringsmaterialet inkludera en faktura eller liknande betalningshandling som ger konsumenten intryck av att han eller hon redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet. Direktivet om konsumenträttigheter kompletterar direktivet om otillbörliga affärsmetoder när det gäller konsekvenserna av sådana affärsmetoder. I fråga om leverans utan föregående beställning anges i artikel 27 i direktivet om konsumenträttigheter att ”konsumenten ska vara befriad från sin betalningsskyldighet vid leverans […] utan föregående beställning” och att ”ett uteblivet svar från konsumentens sida […] inte [ska] anses innebära samtycke”.

När det gäller köperbjudanden innehåller direktivet om konsumenträttigheter mer detaljerade krav på förhandsinformation innan avtal ingås än informationskraven i artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder avser köperbjudanden både den information som ges under marknadsföringsskedet (reklam) och innan avtalet ingås. I det senare fallet finns det en överlappning mellan informationskraven enligt artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och kraven på förhandsinformation innan avtal ingås enligt direktivet om konsumenträttigheter. Skillnaden mellan förhandsinformation och köperbjudanden förklaras närmare i avsnitt 2.7.

Informationskraven i direktivet om konsumenträttigheter är mer utförliga. Om köperbjudandet redan uppfyller kraven på förhandsinformation enligt det direktivet uppfyller det normalt även artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder när det gäller informationens innehåll. 48 Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är fortfarande tillämpligt vid bedömningar av om en näringsidkare använt eventuella vilseledande eller aggressiva affärsmetoder i fråga om formen för och presentationen av denna information till konsumenterna.

1.4.5Samspel med direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal

Direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal 49 är tillämpligt på alla avtal mellan näringsidkare och konsumenter och rör avtalsvillkor som inte har förhandlats fram individuellt i förväg (t.ex. i förväg formulerade standardbestämmelser). I motsats till direktivet om otillbörliga affärsmetoder har överträdelser av direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal avtalsmässiga konsekvenser enligt artikel 6.1 i det direktivet. Oskäliga villkor i avtal med konsumenter får inte vara bindande för konsumenten.

EU-domstolen har klargjort vissa aspekter av förhållandet mellan de båda direktiven i målet Pereničová och Perenič, som rörde ett kreditavtal där den årliga effektiva räntan var lägre än den verkliga räntan. 50  

EU-domstolen fastställde att sådan felaktig information i avtalsvillkoren är ”vilseledande” i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder om den får eller sannolikt kan få genomsnittskonsumenten att fatta ett affärsbeslut som han eller hon inte skulle ha fattat annars.

Slutsatsen att en sådan affärsmetod är oskälig är en faktor som kan spela in i bedömningen av huruvida avtalsvillkor är oskäliga enligt direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal. En sådan slutsats har dock ingen direkt inverkan på bedömningen av huruvida avtalet är giltigt enligt artikel 6.1 i det direktivet. 51  

I det brittiska målet OFT mot Ashbourne Management Services konstaterades att oskäliga villkor i avtal stred mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder, och att det också var oskäligt att genomdriva avtalsvillkoret genom att kräva in betalning av sådana belopp. 52

Endast ett fåtal medlemsstaters konsumentskyddsmyndigheter har liknande befogenheter att vidta åtgärder mot otillbörliga affärsmetoder och oskäliga avtalsvillkor i syfte att förbjuda användningen av icke förhandlade standardavtalsvillkor som de anser vara oskäliga utan att behöva stämma näringsidkaren i domstol. 53

1.4.6Samspel med direktivet om vilseledande och jämförande reklam.

Direktivet om vilseledande och jämförande reklam 54 täcker förbindelser mellan företag (B2B).

Direktivets bestämmelser om jämförande reklam utgör dock fortfarande ett allmänt test, som grundas på fullständigt harmoniserade kriterier, för att bedöma om jämförande reklam är laglig även vid transaktioner mellan företag och konsumenter. 55  

Enligt artikel 6.2 a i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är en affärsmetod vilseledande om den, genom jämförande reklam, orsakar förväxling med en konkurrents produkter, varumärken, varunamn eller särskiljande kännetecken. Enligt artikel 4 a i direktivet om vilseledande och jämförande reklam är jämförande reklam inte tillåten om den är vilseledande enligt artiklarna 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

De två direktiven innehåller alltså korshänvisningar till varandra.

Villkoren för att bedöma huruvida jämförande reklam är laglig enligt artikel 4 i direktivet om vilseledande och jämförande reklam är relevanta för både transaktioner mellan transaktioner mellan företag och konsumenter och transaktioner mellan företag. Villkoren är relativt breda och innehåller även vissa aspekter av illojal konkurrens (t.ex. förväxling av varumärken). Direktivet om vilseledande och jämförande reklam innehåller därför både villkor för sådana bedömningar enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder när det gäller transaktioner mellan företag och konsumenter och ytterligare krav som är relevanta för näringsidkarna, främst konkurrenter, inom ramen för B2B-transaktioner.

För de medlemsstater som har utvidgat alla bestämmelser i direktivet om otillbörliga affärsmetoder till att omfatta B2B-transaktioner (Österrike och Sverige) eller delvis (Danmark, Frankrike och Italien) ersätter de bestämmelser från direktivet om otillbörliga affärsmetoder som införlivats i den nationella lagstiftningen i praktiken de relevanta bestämmelserna för B2B-förbindelser i direktivet om vilseledande och jämförande reklam. Det ska även påpekas att vissa länder (Belgien) även har infört särskilda regler för B2B.

1.4.7Samspel med direktivet om tjänster

Till skillnad från den sektorsspecifika lagstiftningen har direktivet om tjänster 56 ett brett tillämpningsområde. Det är tillämpligt på tjänster i allmänhet enligt definitionen i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, med vissa undantag. Direktivet om tjänster kan därför inte anses vara en speciallag till direktivet om otillbörliga affärsmetoder i den mening som avses i artikel 3.4).

Informationskraven i artikel 22 i direktivet om tjänster gäller därför förutom den information som krävs för köperbjudanden enligt artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

1.4.8Samspel med e-handelsdirektivet

E-handelsdirektivet 57 är tillämpligt på informationssamhällets tjänster, som kan omfatta tjänster som tillhandahålls av webbplatsoperatörer samt onlineplattformar där konsumenterna kan köpa varor eller tjänster.

I artikel 5 i e-handelsdirektivet fastställs allmänna informationskrav för tjänsteleverantörer. I artikel 6 fastställs den information som ska lämnas i kommersiella meddelanden. De förteckningar som anges i de två artiklarna utgör de uppgifter som minst ska lämnas.

Enligt artikel 6 ska medlemsstaterna se till att näringsidkarna klart identifierar säljfrämjande erbjudanden, såsom rabatter, premier och gåvor, när sådana är tillåtna i den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad, och villkoren för att utnyttja dem.

Förhållandet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och e-handelsdirektivet behandlas närmare i avsnitt 5.2.2 om direktivets tillämplighet på onlineplattformar.

1.4.9Samspel med direktivet om audiovisuella medietjänster

Direktivet om audiovisuella medietjänster 58 är tillämpligt på linjära och icke-linjära audiovisuella medietjänster (dvs. tv-sändningar respektive audiovisuella medietjänster på begäran), som kan omfatta audiovisuella kommersiella meddelanden med direkt eller indirekt reklam för varor eller tjänster (t.ex. tv-reklam, sponsring, teleshopping eller produktplacering).

I artikel 5 i direktivet om audiovisuella tjänster fastställs allmänna informationskrav för tjänsteleverantörer, medan artikel 9 anger de krav som alla audiovisuella kommersiella meddelanden måste uppfylla. I artiklarna 10 och 11 fastställs de villkor som måste följas när det gäller sponsring respektive produktplacering i audiovisuella kommersiella meddelanden.

Direktivet om audiovisuella tjänster föreskriver också andra strängare kriterier som endast gäller tv-reklam och teleshopping (kapitel VII om tv-reklam och teleshopping).

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpliga på affärsmetoder som förekommer inom audiovisuella medietjänster, t.ex. vilseledande och aggressiva metoder, i den utsträckning de inte omfattas av de bestämmelser som nämns ovan.

1.4.10Samspel med dataskyddsdirektivet och direktivet om integritet och elektronisk kommunikation

Skydd av personuppgifter är en grundläggande rättighet enligt artikel 8 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna.

Artikel 8.2 i stadgan innehåller viktiga dataskyddsprinciper (lagenlig behandling, samtycke eller berättigade lagstadgade ändamål, rätt till tillgång och rättelse). Enligt artikel 8.3 i stadgan krävs att en oberoende myndighet ska kontrollera att dataskyddsreglerna efterlevs. 59

Dataskyddsdirektivet 60 reglerar skyddet av personuppgifter och den fria rörligheten för sådana uppgifter. Dataskyddsreglerna genomförs av nationella tillsynsmyndigheter och nationella domstolar.

Direktivet om integritet och elektronisk kommunikation 61 kompletterar dataskyddsdirektivet när det gäller behandling av personuppgifter inom sektorn för elektronisk kommunikation, eftersom det bidrar till att underlätta den fria rörligheten för sådana uppgifter genom elektroniska kommunikationstjänster. Enligt direktivet om integritet och elektronisk kommunikation krävs användarens samtycke när s.k. cookies eller andra former av tillgång och lagring av information i enskilda personers anordningar (t.ex. surfplattor, smarttelefoner) används. 62  

Dataskyddsdirektivet är tillämpligt på behandling av ”personuppgifter”.

personuppgifter: varje upplysning som avser en identifierad eller identifierbar fysisk person (den registrerade). En identifierbar person är en person som kan identifieras, direkt eller indirekt, framför allt genom hänvisning till ett identifikationsnummer eller till en eller flera faktorer som är specifika för personens fysiska, fysiologiska, psykiska, ekonomiska, kulturella eller sociala identitet. En registeransvarig är en person eller organisation som bestämmer ändamålen för behandlingen av personuppgifter (artikel 2 d). Registeransvariga måste uppfylla de rättsliga skyldigheterna enligt dataskyddsbestämmelserna.

Behandlingen, som inbegriper insamling och lagring av personuppgifter, måste vara korrekt och laglig. En aspekt av korrekt behandling är att den registrerade ges relevant information, bland annat följande:

ØDen registeransvariges och eventuella företrädares identiteter.

ØÄndamålen med behandlingen.

ØAll ytterligare information, exempelvis

1. de kategorier av uppgifter som behandlingen gäller,

2. mottagarna eller de kategorier som mottar uppgifterna,

3. förekomsten av rättigheter att få tillgång till och att erhålla rättelse av de uppgifter som rör honom,

4. om personuppgifterna kommer att lämnas till tredje parter,

5. information om huruvida det är obligatoriskt eller frivilligt att besvara frågorna samt eventuella följder av att inte svara, förekomsten av rättigheter att få tillgång till och att erhålla rättelse av personuppgifter,

i den utsträckning som den ytterligare informationen – med hänsyn till de särskilda omständigheter under vilka uppgifterna samlas in – är nödvändig för att tillförsäkra den registrerade en korrekt behandling. 63

För att behandling av personuppgifter ska vara korrekt och laglig måste dataskyddsprinciperna följas och minst en av de sex grunderna för berättigad behandling måste vara uppfyllda. Den enskilda personens samtycke är ett av dessa kriterier.

Andra kriterier kommer att gälla i tillämpliga fall, beroende på omständigheterna och ändamålen med behandlingen.

Enligt dataskyddsprinciperna ska personuppgifter

Øsamlas in för särskilda och berättigade ändamål, och att senare behandling inte får ske på ett sätt som är oförenligt med dessa ändamål,

Øvara adekvata och relevanta och inte omfatta mer än vad som är nödvändigt,

Øvara riktiga, och om de är felaktiga, utplånas eller rättas,

Øinte lagras längre än nödvändigt.

Datadrivna affärsstrukturer börjar bli dominerande i onlinevärlden. Onlineplattformar analyserar, behandlar och säljer uppgifter om konsumentpreferenser och annat användargenererat innehåll. Tillsammans med reklam utgör detta ofta deras främsta intäktskälla.

Insamling och behandling av personuppgifter i sådana situationer måste uppfylla de rättsliga krav i dataskyddsdirektivet som nämns ovan. Enskilda personer måste kunna utöva sina rättigheter med avseende på sådan behandling. Dessa omfattar

Ørätten att få tillgång till sina personuppgifter,

Ørätten att invända mot behandling (t.ex. direkt marknadsföring),

Ørätten att få sina uppgifter utplånade.

Exempel:

· En apputvecklare som beslutar om insamling och behandling av personuppgifter är den registeransvarige enligt dataskyddsdirektivet. Apputvecklare måste därför minst informera konsumenterna om vilken typ av personuppgifter som behandlas, av vem och för vilka ändamål. En apputvecklare som behandlar personuppgifter för vidare ändamål som inte är förenliga med de ändamål som konsumenterna har informerats om bryter mot dataskyddsdirektivet. Apputvecklare måste också uppfylla sina skyldigheter enligt direktivet om integritet och elektronisk kommunikation, och försäkra sig om att konsumenten har gett sitt samtycke i förväg i det fall cookies eller andra former för tillgång och lagring av information i den enskilda personens anordning (t.ex. en smarttelefon) används.

Från och med den 25 maj 2018 kommer direktiv 95/46/EG att ersättas av den allmänna uppgiftsskyddsförordningen, som antogs 2016. 64  

De nya reglerna stärker de befintliga rättigheterna och ger enskilda personer ökad kontroll över sina personuppgifter.

De nya reglerna omfattar följande nya aspekter:

ØInrättande av en enda EU-omfattande dataskyddslagstiftning: registrerade, offentliga myndigheter och företag behöver bara följa en EU-förordning i stället för 28 nationella lagstiftningar.

ØEnklare tillgång till personuppgifter: enskilda personer kommer, förutom de befintliga kraven, att få mer information om hur deras personuppgifter behandlas. Denna information ska tillhandahållas på ett tydligt och begripligt sätt.

ØEnskilda personer kommer t.ex. ha rätt att få veta om personuppgifter har utsatts för hackerattacker: företag och organisationer måste så snart som möjligt informera den nationella tillsynsmyndigheten för dataskydd om allvarliga personuppgiftsöverträdelser, så att användarna kan vidta lämpliga åtgärder.

Om en näringsidkare bryter mot dataskyddsdirektivet eller direktivet om integritet och elektronisk kommunikation innebär det i sig inte alltid att affärsmetoden även utgör en överträdelse av direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Överträdelser av dataskyddsbestämmelserna bör dock övervägas vid bedömningar av om affärsmetoden i fråga är otillbörlig i allmänhet enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder, särskilt i situationer där näringsidkaren behandlar konsumentuppgifter i strid mot dataskyddskraven, dvs. för direkt marknadsföring eller andra kommersiella ändamål som profilering, personlig prissättning eller stora dataapplikationer.

Den första aspekten som bör övervägas inom ramen för direktivet om otillbörliga affärsmetoder är om affärsmetoden är transparent.

Enligt artiklarna 6 och 7 i direktivet får näringsidkare inte vilseleda konsumenter om aspekter som sannolikt kan inverka på deras affärsbeslut. Enligt artikel 7.2 och nr 22 i bilaga I får näringsidkarna närmare bestämt inte dölja det kommersiella syftet bakom affärsmetoden.

Dataskyddsdirektivets krav på att konsumenter ska informeras när deras personuppgifter behandlas, som inte bara begränsas till kommersiella meddelanden, kan anses vara väsentliga (artikel 7.5).

Personuppgifter, konsumentpreferenser och annat användargenererat innehåll har i själva verket ett ekonomiskt värde och säljs till tredje parter.

Om näringsidkaren inte informerar konsumenten om att de uppgifter som han eller hon måste lämna för att få tillgång till tjänsten kommer att användas för kommersiella ändamål, kan detta enligt artikel 7.2 och nr 22 i bilaga I i direktivet anses utgöra vilseledande utelämnande av väsentlig information.

Beroende på omständigheterna kan detta också anses utgöra en överträdelse av EU:s dataskyddskrav, nämligen att informera den berörda personen om ändamålen med behandlingen av personuppgifter.

1.4.11Samspel med artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget (konkurrensregler)

Förordning 1/2003 65 utgör den rättsliga ramen för genomförandet av de konkurrensregler som fastställs i artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget.

Enligt artikel 101.1 i EUF-fördraget förbjuds i vissa omständigheter avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden, t.ex. att inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor fastställs, som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom EU. Denna viktiga bestämmelse innebär att underförstådd samverkan mellan två eller fler företag i konkurrensbegränsande syfte eller med en sådan effekt är förbjuden och automatiskt ogiltig.

Under vissa omständigheter är ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning förbjudet enligt artikel 102 i EUF-fördraget. Det viktiga i artikeln är att missbruk förbjuds även om det bara är ett enda företag som har en dominerande ställning. Sådant missbruk kan t.ex. bestå i att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, eller direkt eller indirekt påtvinga oskäliga inköps- eller försäljningspriser.

Även om sådana metoder under vissa omständigheter är förbjudna enligt konkurrensreglerna betraktas de inte automatiskt som otillbörliga enligt direktivet. Överträdelser av konkurrensreglerna bör dock beaktas vid bedömningen av om affärsmetoder är otillbörliga enligt direktivet. I sådana situationer är den allmänna bestämmelsen i artikel 5.2 i direktivet relevant.

1.4.12Samspel med Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

Enligt artikel 51.1 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna riktar sig stadgan till medlemsstaterna när dessa tillämpar unionsrätten, och således även när de genomför bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Stadgan innehåller bland annat bestämmelser om skydd av personuppgifter (artikel 8) 66 , barnets rättigheter (artikel 24) 67 , konsumentskydd (artikel 38) och rätt till ett effektivt rättsmedel (artikel 47).

EU-domstolen har betonat vikten av artikel 47 i stadgan när det gäller de rättsmedel som finns tillgängliga för konsumenterna i samband med de konsumenträttigheter som de har enligt EU-direktiven. Effektivitetsprincipen, som domstolen hänvisar till, innebär att nationell processrätt inte får medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten 68 .

1.4.13Samspel med artiklarna 34–36 i EUF-fördraget

En nationell åtgärd, inom ett område där det har skett en uttömmande harmonisering på unionsnivå, ska bedömas mot bakgrund av harmoniseringsåtgärdens bestämmelser och inte mot bakgrund av bestämmelserna i EUF-fördraget. 69 När den nationell åtgärd omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder (detta diskuteras i avsnitten 1.1 och 1.2) bör den alltså bedömas mot bakgrund av direktivet, inte EUF-fördraget.

Nationella åtgärder som varken omfattas av direktivets tillämpningsområde eller något annat harmoniseringsinstrument enligt EU:s sekundärrätt ska bedömas enligt artiklarna 34–36 i EUF-fördraget. Förbudet mot åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa restriktioner i den mening som avses i artikel 34 i EUF-fördraget omfattar alla handelsregler antagna av medlemsstater som kan utgöra ett hinder, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, för handeln inom unionen. 70  

Frågan om när en nationell regel kan hindra handeln inom unionen har behandlats ingående av EU-domstolen.

I Keck-målet 71 ansåg domstolen att nationella bestämmelser, som begränsar eller förbjuder vissa försäljningsformer, inte är ägnade att direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt hindra handeln mellan medlemsstaterna, förutsatt att dessa bestämmelser gäller för samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet och förutsatt att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt. 72  

I förteckningen över försäljningsformer inkluderar domstolen åtgärder som rör villkor och metoder för avsättning 73 , åtgärder som rör tidpunkten för försäljningen av varorna 74 , åtgärder som rör platsen för försäljningen av varorna eller restriktioner för vem som får sälja varorna 75 och åtgärder som rör priskontroller. 76

Vissa av de exempel på de försäljningsformer som nämns i domstolens rättspraxis, särskilt nationella bestämmelser som reglerar villkoren och metoderna för marknadsföring, omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder om de kvalificeras som affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter, och syftet är att skydda konsumenternas ekonomiska intressen.

Många affärsmetoder som inte omfattas av direktivet eller annan sekundär EU-rätt kan betraktas som försäljningsformer enligt Keck-målet. Sådana försäljningsformer omfattas av artikel 34 i EUF-fördraget om de, i såväl rättsligt som faktiskt avseende, medför diskriminering på grund av produkters ursprung. Diskriminering i rättsligt avseende förekommer när åtgärderna är uppenbart diskriminerande, medan diskriminering i faktiskt avseende är mer komplex. Sådana åtgärder måste bedömas från fall till fall.

Om en åtgärd eller nationell praxis utgör en överträdelse av artikel 34 i EUF-fördraget kan den i princip ändå vara motiverad enligt artikel 36 i fördraget eller på grundval av ett av de tvingande skäl av allmänintresse som domstolen har medgivit. Det är de nationella myndigheternas ansvar att visa att begränsningen av den fria rörligheten för varor är motiverad av någon av dessa anledningar. 77 Medlemsstaterna måste dessutom kunna visa att deras lagstiftning är nödvändig för att de effektivt ska kunna skydda det allmänintresse som åberopats 78 .

För att de ska tillåtas krävs emellertid att dessa bestämmelser står i proportion till de n målsättning som ska uppnås och att målsättningen inte kan uppnås genom åtgärder som medför en mindre begränsning av handeln inom EU. 79  

Vid ett senare tillfälle fastställde domstolen att det är viktigt att vid bedömningen av om restriktionen i fråga är proportionerlig, även kontrollera om de åtgärder som vidtagits går utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå det legitima mål som eftersträvas. "Det ska med andra ord undersökas huruvida detta mål kan uppnås genom alternativa åtgärder, som har en mindre restriktiv verkan på handeln inom gemenskapen". 80  

Domstolen konstaterade dessutom att det härvid även ska erinras om att en restriktiv åtgärd endast kan anses vara förenlig med de krav som ställs enligt unionsrätten om den verkligen svarar mot önskan att uppnå det eftersträvade målet på ett konsekvent och systematiskt sätt. 81  

1.5Förhållandet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och självreglering

 

Artikel 2 f

"Uppförandekod: en överenskommelse eller en uppsättning regler som inte föreskrivs i en medlemsstats lagar och andra författningar om hur näringsidkare som förbinder sig att iaktta koden skall förhålla sig till en eller flera angivna affärsmetoder eller inom en eller flera angivna branscher."

Artikel 10

Uppförandekoder

"Detta direktiv utesluter inte att en kontroll – som medlemsstaterna kan uppmuntra – av otillbörliga affärsmetoder kan genomföras av kodutfärdare och inte heller att sådana organ anlitas av de personer eller organisationer som avses i artikel 11, om förfaranden vid sådana organ äger rum utöver de domstolsförfaranden eller förvaltningsförfaranden som avses i den artikeln. Att ett sådant kontrollorgan anlitas skall aldrig innebära att rätten att vidta de rättsliga åtgärder eller förvaltningsåtgärder som avses i artikel 11 förverkas."

Vikten av självregleringsmekanismer erkänns i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Direktivet klargör också den roll som kodutfärdare och regleringsorgan kan spela i genomförandet. Medlemsstaterna kan uppmuntra utfärdare av uppförandekoder att genomföra kontroller av otillbörliga affärsmetoder förutom genomförandet av direktivet.

Om självreglerande uppförandekoder tillämpas strikt och noggrant av kodutfärdarna kan de minska behovet av administrativa eller rättsliga åtgärder. Om normerna är stränga och branschaktörerna följer dem i stor utsträckning kan sådana regler fungera som en användbar referenspunkt för nationella myndigheter och domstolar när de bedömer huruvida en affärsmetod är otillbörlig eller ej.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller flera bestämmelser som förhindrar näringsidkare att på ett otillbörligt sätt utnyttja den tilltro som konsumenter kan ha för självreglerande uppförandekoder. Detta diskuteras i avsnitt 3.3.3 om bristande efterlevnad av uppförandekoder.

För att förbättra efterlevnaden av direktivet om otillbörliga affärsmetoder inledde Europeiska kommissionen 2012 två flerpartsdialoger där man sammanförde branschföreträdare, icke-statliga organisationer och nationella myndigheter. Flerpartsgruppen för miljöpåståenden 82 och flerpartsgruppen för jämförelseverktyg 83 kom med användbara bidrag, som diskuteras närmare i avsnitt 5.1 om miljöpåståenden och avsnitt 5.2.6 om jämförelseverktyg. Grupperna har dessutom utarbetat

Ø”efterlevnadskriterier för miljöpåståenden”: flerpartsgruppens råd för att hjälpa näringsidkare att tillämpa direktivet om otillbörliga affärsmetoder när det gäller miljöpåståenden,

Øen förteckning över viktiga principer för jämförelseverktyg.

Dessa dokument, som inte är rättsligt bindande i sig, finns på

http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices .

De aktörer som ingår i flerpartsgrupperna har åtagit sig att sprida, främja och genomföra kriterierna/principerna, och/eller att stödja genomförandet.

1.6Tillämpning av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på näringsidkare som är etablerade i tredjeländer 

Tillämpligheten av direktivet om otillbörliga affärsmetoder regleras av förordning (EG) nr 864/2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II). Denna förordning tillämpas ”på utomobligatoriska förpliktelser på privaträttens område i situationer som innebär lagkonflikt”. Rom II-förordningen är tillämplig vid civil- och handelsrättsliga tvister.

 

Artikel 6.1 i Rom II-förordningen:

Tillämplig lag för en utomobligatorisk förpliktelse som har sin grund i otillbörlig konkurrens "skall vara lagen i det land där konkurrensförhållandena eller konsumenternas kollektiva intressen påverkas eller skulle kunna påverkas."

När villkoren i artikel 6.1 i Rom II-förordningen är uppfyllda, t.ex. om vilseledande reklam riktas mot konsumenter i EU och reklamen skadar konsumenternas kollektiva intressen, är direktivet om otillbörliga affärsmetoder tillämpligt.



2.Allmänna begrepp

2.1Begreppet näringsidkare

 

Artikel 2 b

"näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som, med avseende på de affärsmetoder som omfattas av detta direktiv, handlar för ändamål som ligger inom ramen för dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke samt den som handlar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning."

Denna definition omfattar inte bara näringsidkare som agerar för egen räkning, utan även personer, även konsumenter, som agerar i en annan näringsidkares namn eller för dennes räkning.

Exempel:

·En lettisk domstol ansåg att ett företag som annonserade i medier för ett annat företags räkning och i detta företags intresse, som var tjänsteleverantören, ansågs utgöra en näringsidkare i den mening som avses i de nationella bestämmelser som införlivar direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 84  

·Nationella konsumentskyddsmyndigheter som agerar via samarbetsnätverket för konsumentskydd genomförde en gemensam verkställighetsåtgärd rörande onlinespel som erbjuder köp inuti en app. De klargjorde att även om ansvaret för innehållet i en app främst ligger hos apputvecklaren kan även app-butiker hållas ansvariga för att se till att de spel som finns på deras plattformar inte innehåller direkta uppmaningar till barn att köpa. 85

Enligt artikel 2 b i kombination med relevant nationell lagstiftning om ansvarsskyldighet och påföljder kan en näringsidkare därför hållas gemensamt ansvarig tillsammans med en annan näringsidkare för överträdelser av direktivet om otillbörliga affärsmetoder som begåtts av den andra näringsidkaren för dennes räkning.

Det kan uppstå situationer där enskilda personer som förefaller vara konsumenter som säljer produkter till andra konsumenter i själva verket antingen kan vara näringsidkare eller agera för näringsidkares räkning (dold försäljning mellan företag och konsumenter).

Bedömningen av huruvida en säljare anses utgöra en näringsidkare eller en konsument måste göras från fall till fall. Olika kriterier kan vara relevanta, t.ex.

Øom säljaren har ett vinstdrivande syfte, bland annat om han eller hon har fått ersättning eller annan kompensation för att agera för en viss näringsidkares räkning,

Øtransaktionernas antal, belopp och frekvens,

Øsäljarens försäljningsomsättning,

Øom säljaren köper produkter för att sedan sälja dem igen.

Personer vars huvudsakliga verksamhet är att sälja produkter online mycket ofta och köpa produkter för att sälja dem igen till ett högre pris, kan t.ex. omfattas av definitionen av näringsidkare.

Organisationer som arbetar med välgörenhet eller har etiska mål kan kvalificeras som näringsidkare enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder när de sysslar med kommersiella verksamheter (t.ex. försäljning av produkter som uppfyller vissa etiska normer) som riktas till konsumenter. Så snart sådana organisationer agerar som näringsidkare ska de följa direktivets bestämmelser när det gäller den kommersiella verksamheten. Information om produkters ursprung eller etiska aspekter får t.ex. inte vara vilseledande.

Det faktum att organisationen agerar utan vinstsyfte är oväsentligt för bedömningen av huruvida den anses utgöra en näringsidkare.

Detsamma gäller offentliga myndigheter som, beroende på omständigheterna, även kan kvalificeras som näringsidkare när de bedriver kommersiell verksamhet.

Exempel:

·En kommun som gör reklam för rabatterade biljettpriser för en konstutställning som den anordnar kan omfattas av direktivets definition av näringsidkare.

I BKK Mobil Oil-målet bekräftade EU-domstolen att ett offentligrättsligt organ med ansvar för ett uppdrag av allmänintresse, såsom att administrera ett lagstadgat sjukförsäkringssystem, kan kvalificeras som näringsidkare eftersom

unionslagstiftaren har önskat ge begreppet ”näringsidkare” en särskilt vid innebörd. Med näringsidkare avses ”en fysisk eller juridisk person” som utövar betald verksamhet. Varken enheter som har ett uppdrag av allmänintresse eller offentligrättsliga enheter är undantagna från direktivets tillämpningsområde. 86

EU-domstolen konstaterade också följande:

[...] BKK:s medlemmar, vilka uppenbarligen måste anses utgöra konsumenter i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, [riskerar] att förledas av den vilseledande information som BKK sprider då den hindrar dem från att göra ett välgrundat val [...] och sålunda medför att de fattar beslut som de inte skulle ha fattat utan sådan information, såsom föreskrivs i artikel 6.1 i samma direktiv. I detta sammanhang saknar det aktuella organets offentlig- eller privaträttsliga ställning, liksom dess specifika uppdrag betydelse.” 87

Enligt bilaga I i direktivet (”svarta listan”) punkt nr 22 är följande affärsmetod förbjuden:

 

Affärsmetod nr 22 i bilaga I

"Oriktigt påstå eller skapa intryck av att näringsidkaren inte agerar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller felaktigt uppträda som konsument."

Exempel:

·En webbsida för ett hotell som visar positiva omdömen som påstås komma från konsumenter, men som i själva verket har skrivits av hotellägaren.

2.2Begreppet affärsmetoder

 

Artikel 2 d

"affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter: en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument."

Domstolen ansåg att det enda kriteriet som avses i artikel 2 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder rör omständigheten att näringsidkarens metod ska ha en direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en vara eller en tjänst till en konsument. 88  

En affärsmetod kan t.ex. ha en direkt relation till marknadsföringen av en produkt om den avser uppgifter om en produkts tillgänglighet till ett fördelaktigt pris under en viss period. 89 Baserat på tillgänglig rättspraxis är det svårt att dra gränsen för när en affärsmetod inte längre anses ha en direkt relation till marknadsföringen av en produkt. Om en näringsidkare t.ex. säljer en gatukarta som inte innehåller reklambudskap och konsumenten därefter använder kartan för att hitta till en viss butik, skulle det emellertid vara orimligt att betrakta försäljningen av gatukartan som en affärsmetod som har en direkt relation till marknadsföringen av en produkt i den butiken.

Domstolen förklarade att direktivet om otillbörliga affärsmetoder omfattar näringsidkarens verksamhet efter en affärstransaktion som gäller en vara eller en tjänst, och när ett avtal ingås och fullgörs. 90  

På denna grundval drog domstolen följande slutsats:

"[…] den omständigheten att näringsidkarens handlande endast inträffat en enda gång och endast påverkat en enda konsument helt saknar betydelse i detta sammanhang.

[…] vare sig definitionerna i artiklarna 2 c, 2 d, 3.1 och 6.1 eller direktiv 2005/29, sett i dess helhet, innehåller något som tyder på att näringsidkarens handlande eller underlåtenhet måste upprepas eller beröra mer än en konsument."

"[…] lämnande av felaktig information, såsom informationen som är i fråga i det nationella målet, från en näringsidkare till en konsument ska anses utgöra en ”vilseledande affärsmetod”, i den mening som avses i direktivet, trots att informationen endast lämnades till en enda konsument." 91

2.3Begreppet affärsbeslut

 

Artikel 2 k

"affärsbeslut: ett beslut som fattas av en konsument om huruvida, hur och under vilka förutsättningar en produkt skall köpas, om hela eller delar av köpesumman skall betalas, om produkten skall behållas eller överlåtas eller om en avtalsenlig rättighet i samband med produkten skall utnyttjas oavsett om konsumenten beslutar att handa eller att avstå från att handla."

De allmänna bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder (artiklarna 5–9) omfattar otillbörliga, vilseledande och aggressiva affärsmetoder som kan snedvrida konsumentens ekonomiska beteende, och därmed medför eller sannolikt kommer att medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne normalt inte skulle ha fattat.

Den ordalydelse som används i artikel 2 k visar att definitionen bör ges en bred tolkning och att begreppet affärsbeslut bör inbegripa ett antal olika beslut som konsumenten fattar om en produkt.

EU-domstolen ansåg att ett ”affärsbeslut” inte bara omfattar beslut om att förvärva eller inte förvärva en produkt, utan också beslut som har en direkt koppling till sådana beslut, såsom ett beslut att gå in i en butik:

"Eftersom den affärsmetod som är aktuell i det nationella målet avser uppgifter om en produkts tillgänglighet till ett fördelaktigt pris under en viss period, ska det nämligen fastställas huruvida förberedande handlingar, som till exempel att konsumenten tar sig till en butik eller går in i den, kan anses utgöra affärsbeslut i direktivets mening.

[…] det föreligger ett affärsbeslut så snart det rör sig om ”ett beslut som fattas av en konsument om huruvida, hur och under vilka förutsättningar en produkt skall köpas. Begreppet omfattar således inte bara beslut om att förvärva eller inte förvärva en produkt, utan också beslut som har en direkt koppling till sådana beslut, såsom ett beslut att gå in i en butik.

[…] Artikel 2 k i direktivet ska tolkas så, att begreppet ”affärsbeslut” omfattar samtliga beslut som har en direkt koppling till beslut om att förvärva eller inte förvärva en produkt". 92

I den bemärkelsen omfattar begreppet affärsbeslut även beslut som fattas före och efter köpet.

Konsumenterna kan fatta många andra affärsbeslut i förhållande till en produkt eller tjänst än att bara bestämma sig för om de ska köpa eller inte.

Dessa affärsbeslut kan leda till åtgärder som inte har rättsliga konsekvenser enligt nationell avtalsrätt och kan fattas vid vilken tidpunkt som helst mellan det ögonblick då konsumenten först exponeras för reklamen, fram till slutet av produktens livscykel eller när en tjänst upphör att användas.

Många beslut som fattas före köpet kan anses vara affärsbeslut.

Exempel:

·Beslut att åka till ett försäljningsställe eller en butik till följd av ett kommersiellt erbjudande.

·Beslut att samtycka till en näringsidkares presentation av en försäljningsprodukt.

·Beslut att klicka på länken till en webbplats till följd av ett kommersiellt erbjudande.



Många beslut som konsumenterna fattar efter att ha köpt en produkt eller börjat abonnera på en tjänst kan kvalificeras som affärsbeslut.

Exempel:

·Beslut att ångra eller säga upp ett tjänsteavtal.

·Beslut att byta till en annan tjänsteleverantör.

När det gäller vilseledande affärsmetoder som används av tredje parter gäller artikel 14 i e-handelsdirektivet, som anger villkoren för när vissa online-plattformar inte är ansvariga för tredje parters olagliga information som lagras på plattformen, om plattformen agerar som en mellanhand som tillhandahåller ”värdtjänster” i den mening som avses i den artikeln.

När det gäller direktivet om otillbörliga affärsmetoder är den avgörande faktorn om den berörda mellanhanden online kan anses vara en näringsidkare, och om den har eller inte har tillämpat en affärsmetod gentemot konsumenter i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument. En överträdelse av direktivet kan endast förekomma om mellanhanden online kan kvalificeras som näringsidkare, utövar sådana affärsmetoder och gör detta på ett sätt som är förbjudet enligt direktivet. Mellanhanden kan inte åberopa undantaget från ansvar enligt artikel 14 i e-handelsdirektivet om affärsmetoderna i fråga rör mellanhandens egna verksamheter, och inte den lagrade informationen, och om mellanhanden har kännedom om eller kontroll över informationen. 93  

Många konsumenter söker först efter produkter med hjälp av sökmotorer eller jämförelseverktyg eller genom att läsa användarrecensioner online, för att därefter gå in på webbplatserna för de näringsidkare som har de bästa erbjudandena för att göra inköpet.

 

Exempel:

·Näringsidkare som tillhandahåller jämförelseverktyg online utan att tydligt informera konsumenterna om vilka annonser som är betalda annonser kan tillämpa en otillbörlig affärsmetod, oavsett om de produkter som konsumenten jämför med hjälp av jämförelseverktyget erbjuds till försäljning direkt via leverantören av jämförelseverktyget eller av andra försäljare. I detta fall kan den otydliga affärsmetod som tillämpas av leverantören av jämförelseverktyget få konsumenterna att fatta ett affärsbeslut som de annars inte skulle ha fattat.

 

En otillbörlig affärsmetod som riktas mot en konsument kan dessutom få en annan konsument att fatta ett affärsbeslut som den konsumenten annars inte skulle ha fattat.

Exempel:

·Näringsidkare som tillämpar affärsmetoden att erbjuda användarrecensioner online och sedan kontrollerar negativa recensioner kan göra sig skyldiga till en vilseledande handling eller vilseledande underlåtenhet, trots att det relevanta affärsbeslutet är ett beslut som fattas av en annan konsument än den konsument som tvingades ta bort eller inte lägga ut den negativa recensionen. I denna situation kan näringsidkaren skapa ett falskt eller vilseledande allmänt intryck av webbplatsen med användarrecensioner eller av hur den fungerar. Detta kan i sin tur få genomsnittskonsumenten som läser online-recensionerna att fatta ett beslut att kontakta en näringsidkare på listan (och därefter ingå ett avtal med denne) som den konsumenten inte skulle ha fattat om den känt till att negativa recensioner hade stoppats.

Affärsmetoder som omfattar sökmotorer, jämförelseverktyg och användarrecensioner diskuteras närmare i kapitel 5.2 om onlinesektorn.

2.4Att ”avsevärt snedvrida konsumentens ekonomiska beteende”

De allmänna bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder (artiklarna 5–9) omfattar otillbörliga, vilseledande och aggressiva affärsmetoder som kan snedvrida konsumentens ekonomiska beteende. I dessa artiklar används en något annorlunda ordalydelse för att beskriva dessa krav.

Enligt artikel 5.2 i direktivet är en affärsmetod otillbörlig om den strider mot god yrkessed och innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos genomsnittskonsumenten. Enligt artiklarna 6, 7 och 8 förbjuds dock vilseledande eller aggressiva affärsmetoder som medför eller sannolikt kommer att medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som han annars inte skulle ha fattat.

Kravet att en affärsmetod ska snedvrida konsumentens ekonomiska beteende för att betraktas som otillbörlig formuleras annorlunda i artikel 5.2 än i artiklarna 6, 7 och 8. Vid en första anblick kan detta uppfattas som en motsägelse som kan skapa tolkningsproblem. Artikel 5.2 ska dock läsas tillsammans med artikel 2 e, där följande anges:

 

Artikel 2 e

"att avsevärt snedvrida konsumentens ekonomiska beteende: att använda en affärsmetod i syfte att i märkbar mån försämra konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat beslut och därmed få konsumenten att fatta ett annat affärsbeslut än vad som annars skulle ha varit fallet."

Den faktor som enligt artikel 5.2 avgör om en affärsmetod innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos konsumenten är således om affärsmetoden medför eller sannolikt kommer att medföra att konsumenten fattar ett affärsbeslut som han annars inte skulle ha fattat.

Detta är samma bedömning som görs enligt artiklarna 6, 7 och 8. Även om ordalydelsen i artikel 5.2 skiljer sig från ordalydelsen i artiklarna 6, 7 och 8 är således kravet rörande avsevärd snedvridning av konsumentens beteende detsamma.

Det breda begreppet affärsbeslut som fastställts av EU-domstolen (se avsnitt 2.3) innebär att direktivet om otillbörliga affärsmetoder kan tillämpas på en rad olika fall där näringsidkares otillbörliga beteende inte leder till att konsumenten ingår en transaktion eller ett tjänsteavtal.

En affärsmetod kan anses vara otillbörlig i andra fall, dvs. inte bara när den kan medföra att genomsnittskonsumenten köper eller inte köper en produkt, utan även om den kan leda till att konsumenten t.ex.

Øgår in i en butik,

Øägnar mer tid på nätet för bokningsprocessen,

Øbeslutar att inte byta till en annan tjänsteleverantör eller produkt.

Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder begränsas inte bedömningen av väsentlig snedvridning till om konsumentens ekonomiska beteende (dvs. affärsbeslutet) faktiskt har snedvridits. Det krävs även en bedömning av om affärsmetoden i fråga ”sannolikt” (dvs. skulle kunna) har en sådan inverkan på genomsnittskonsumenten. De nationella tillsynsmyndigheterna bör därför utreda fakta och omständigheter i det aktuella fallet (dvs. konkret information), men även bedöma hur affärsmetoden i fråga sannolikt kan inverka på genomsnittskonsumentens affärsbeslut (dvs. abstrakt information).

Exempel:

·I ett reklammeddelande hävdades att en ny bilmodell var ”säkrast i världen”. I sitt beslut om huruvida påståendet hade påverkat konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut ansåg en svensk domstol 94 att det var tillräckligt att marknadsföringen sannolikt kunde väckagenomsnittskonsumentens intresse och leda till att konsumenten bestämde sig för att vidta en ytterligare åtgärd (t.ex. besöka en butik eller en webbplats för att inhämta mer information om produkten).

2.5Genomsnittskonsument

 

Skäl 18

"Det är på sin plats att skydda alla konsumenter från otillbörliga affärsmetoder; emellertid har EU-domstolen vid de avgöranden som rört fall om annonsering efter det att direktiv 84/450/EEG antagits, funnit det nödvändigt att bedöma deras inverkan på en tänkt typisk konsument. I enlighet med proportionalitetsprincipen, och för att det skydd som direktivet innebär faktiskt skall kunna förverkligas, utgår detta direktiv från genomsnittskonsumenten som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer och i enlighet med domstolens tolkning, men direktivet innehåller också bestämmelser för att förhindra exploatering när kunders egenskaper gör dem särskilt sårbara för otillbörliga affärsmetoder. Om en affärsmetod är särskilt riktad till en viss konsumentgrupp, till exempel barn, är det önskvärt att affärsmetodens inverkan bedöms ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp […]Begreppet genomsnittskonsument är inte ett statistiskt begrepp. De nationella domstolarna och myndigheterna måste använda sitt eget omdöme, med beaktande av domstolens rättspraxis, när de fastställer genomsnittskonsumentens typiska reaktion i ett givet fall."

Såsom anges i skäl 18 och specificeras närmare i artiklarna 5–9 är direktivets riktmärke för bedömningen av en affärsmetods påverkan begreppet ”genomsnittskonsument”, som har fastställts av domstolen: […] att man, för att bedöma huruvida en beteckning, ett varumärke eller en reklamuppgift sannolikt kan vilseleda köparen, skall beakta de förväntningar som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument kan tänkas ha. 95

Detta begrepp togs fram av domstolen redan före direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det kodifierades därefter genom direktivet i syfte att ge nationella myndigheter och domstolar gemensamma kriterier för att öka rättssäkerheten och begränsa risken för skiljaktiga bedömningar. Enligt domstolens rättspraxis är genomsnittskonsumenten normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst i sitt marknadsbeteende.

Exempel:

·En ”normalt upplyst konsument” måste förväntas vara medveten om att det inte nödvändigtvis föreligger ett samband mellan storleken på en reklamuppgift om ökning av produktens volym och själva ökningen. 96 Beteckningen ”dermatologiskt testad” kan inte anses vilseleda en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument genom att tillskriva produkten egenskaper som den inte besitter. 97  

Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder är en genomsnittskonsument i alla händelser inte en person som endast behöver en låg skyddsnivå eftersom han eller han alltid kan ta till sig tillgänglig information och agera klokt utifrån den informationen. Tvärtom, vilket även framhålls i skäl 18, grundas begreppet på proportionalitetsprincipen. Syftet med att införa detta begrepp i direktivet var att skapa en lämplig balans mellan behovet av konsumentskydd och främjandet av fri handel på en öppen och konkurrensutsatt marknad.

Begreppet genomsnittskonsument enligt direktivet ska därför alltid tolkas med tanke på artikel 114 i fördraget, som föreskriver en hög nivå av konsumentskydd. Samtidigt baseras direktivet på tanken att t.ex. en nationell åtgärd som förbjuder påståenden som endast skulle vilseleda en godtrogen, naiv eller ytlig konsument (t.ex. ”reklamöverdrifter” 98 ) är oproportionerlig och skapar ett omotiverat hinder för handeln. 99

I skäl 18 anges nämligen uttryckligen att begreppet genomsnittskonsument inte är ett statistiskt begrepp. Detta innebär att nationella myndigheter och domstolar måste använda sitt eget omdöme för att fastställa huruvida en affärsmetod sannolikt kan vilseleda genomsnittskonsumenten, genom att beakta de förväntningar som en normalt informerad genomsnittskonsument kan tänkas ha, utan att inhämta sakkunnigutlåtanden eller låta utföra en konsumentenkät 100 .

Exempel:

·I ett beslut av brittiska High Court of Justice anges att begreppet genomsnittskonsument avser konsumenter som är skäligen försiktiga, dvs. inte okunniga och vårdslösa konsumenter som fattar förhastade beslut. Denna domstol fastslog också att man inte kan förutsätta att genomsnittskonsumenten kommer att läsa det finstilta i reklammeddelanden. 101

·I Tyskland ansåg den högre regionala domstolen i Karlsruhe (Oberlandesgericht) att även personer med nedsatt syn kan anses vara genomsnittskonsumenter och att tryck i mycket små teckensnitt kan betraktas som en vilseledande affärsmetod. 102  Ett liknande beslut fattades av den slovakiska handelsinspektionen. 103

·I Ungern ansåg en appellationsdomstol att konsumenter som agerar på ett skäligt sätt inte är misstänksamma och tenderar att förlita sig på att den information de får är giltig och korrekt. Konsumenter som agerar på ett skäligt sätt är inte tvungna att söka vidare efter hela det korrekta innehållet i det meddelande som de mottar, om inte meddelandets avsändare bestämt uppmärksammar dem på detta, eller det finns en tydlig hänvisning till en sådan skyldighet i meddelandets text. 104

Begreppet genomsnittskonsument förtydligas ytterligare i artikel 5.2 b i direktivet när särskilda konsumentgruppers intressen avses. Om affärsmetoden riktas mot en särskild konsumentgrupp bör dess påverkan bedömas ur ett perspektiv som är representativt den genomsnittliga medlemmen i den berörda gruppen.

 

Artikel 5.2

"2.En affärsmetod skall vara otillbörlig om den

[…]

b) innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten hos den genomsnittskonsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden, eller den genomsnittliga gruppmedlemmen om affärsmetoden riktar sig till en viss konsumentgrupp".

Exempel:

·I ett mål rörande vilseledande reklam för barnblöjor, som särskilt antydde ett samband mellan allergier och näringsidkarens blöjor, ansåg svenska marknadsdomstolen att genomsnittskonsumenten utgjordes av småbarnsföräldrar som inte har särskild kunskap om allergier. 105

Resultat från Europeiska kommissionens undersökning om konsumenters sårbarhet på nyckelmarknader 106  

I en färsk undersökning om konsumenters sårbarhet tittade man på begreppen ”genomsnittskonsument” och ”sårbar konsument” enligt EU-domstolens rättspraxis, med särskild inriktning på direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Man undersökte hur dessa rättsliga begrepp har uppfattats i medlemsstaterna och fann att det finns vissa skillnader i tolkningarna, trots att begreppen används i en rad olika mål.

Begreppet genomsnittskonsument granskades på två sätt – i förhållande till indikatorer som tagits fram inom ramen för undersökningen för att skapa en begreppsbildning av konsumenters sårbarhet, och i förhållande till definitionen av en genomsnittskonsument i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, dvs. en konsument som är ”normalt informerad” samt ”skäligen uppmärksam” och ”upplyst”.

När det gäller frågan om huruvida genomsnittskonsumenten är ”normalt informerad”, fann man i undersökningen att genomsnittskonsumenten, representerad av konsumenternas genomsnittliga svar per indikator, anser att han eller hon är väl informerad om priser och förklarar sig läsa meddelanden på nätet eller från bank- eller energileverantörer (men tillstår att han eller hon endast har kastat en hastig blick eller skumläst det), och uppger att han eller hon inte endast förlitar sig på information från reklamannonser. När det gäller att vara ”skäligen uppmärksam” och ”upplyst” fann man i undersökningen att genomsnittskonsumenten anser sig vara mycket försiktig i kontakter med personer och vid beslut, inte särskilt villig att ta risker och inte håller med om att reklam innehåller objektiva fakta. Genomsnittskonsumenten kunde också korrekt identifiera betydelsen av begrepp som KWh, megabyte/per sekund och ränta, och svara rätt på frågor där man mätte datakunskap 107 och godtrogenhet 108 . De flesta av indikatorerna ovan visar genomsnittet av uppgifter som rapporterats av konsumenterna själva – i motsats till objektiva mått – när det gäller begreppen ”normalt informerad” samt ”skäligen uppmärksam” och ”upplyst”. De bör därför tolkas med försiktighet, eftersom de sannolikt, åtminstone delvis, kan påverkas av förutfattade meningar, t.ex. att konsumenterna har alltför stor tilltro till sig själva 109 .

Detta underbyggs av att genomsnittskonsumenten, när han eller hon exponerades för komplexa erbjudanden i beteendeexperiment 110 , faktiskt inte kunde välja den bästa affären i experiment med aktuella marknadsföringsmetoder inom energisektorn (komplex prissättning), onlinesektorn (kombinationserbjudanden) och mellan sektorer (lockräntor, dvs. i början ligger räntan under marknadsräntan och gäller en kort tid, för att sedan gradvis öka). Genomsnittskonsumenten uppger dessutom att han eller hon aldrig jämför erbjudanden från banker och energileverantörer, och att han eller hon har problem med att jämföra erbjudanden från sådana leverantörer. Genomsnittskonsumenten känner sig även i viss utsträckning sårbar på grund av personliga egenskaper, t.ex. hälsoproblem, ålder eller om de tillhör en minoritetsgrupp osv.

Totalt visar de flesta indikatorerna en enhetlig bild av genomsnittskonsumenten i EU:s 28 medlemsstater, men vissa skillnader mellan länderna har påvisats 111 . I Bulgarien anser t.ex. 69 % av konsumenterna att det antingen är ”mycket” eller ”relativt” svårt att jämföra energierbjudanden, medan 35 % av konsumenterna i Tyskland tycker detsamma. I Danmark anser 63 % av konsumenterna att det antingen är ”mycket” eller ”relativt” svårt att jämföra tjänster som erbjuds av banker, medan siffran är 33 % för de brittiska konsumenterna. Dessa resultat visar att genomsnittskonsumentens egenskaper både beror på vilken situation han eller hon befinner sig i och hur dessa egenskaper mäts. Undersökningens resultat bidrar därför till att förbättra förståelsen av hur genomsnittskonsumenten ser ut. Landsspecifika resultat finns i slutrapporten.

När näringsidkarna utformar sina reklammeddelanden kan de ibland, och beroende på produktens art, behöva ta hänsyn till vissa sociala, språkliga och kulturella särdrag, som är typiska för den genomsnittskonsument som produkterna riktas mot. I vissa fall, t.ex. när det gäller sociala, språkliga och kulturella särdrag, som även kan vara speciella för en viss medlemsstat, kan det därför vara motiverat att den behöriga myndigheten eller domstolen gör en annorlunda tolkning av det budskap som affärsmetoden förmedlar. I ett mål om vilseledande reklam om kosmetiska ansåg domstolen följande:

"För att tillämpa detta kriterium i det förevarande målet måste flera omständigheter beaktas. Bland annat skall det prövas om sociala, kulturella eller lingvistiska faktorer kan rättfärdiga att ordet ”lifting”, som används med avseende på en antirynkkräm,    uppfattas annorlunda av de tyska [genomsnittliga] konsumenterna än av konsumenter i andra medlemsstater eller om villkoren för produktens användning i sig tillräckligt betonar den tillfälliga karaktären av dess verkan och därmed motväger alla slutsatser om det motsatta förhållandet som kan dras av ordet lifting”. 112

Domstolen fastslog dessutom följande:

"I detta hänseende skall det konstateras att möjligheten att tillåta ett försäljningsförbud på grund av att ett varumärke är vilseledande i princip inte utesluts av den omständigheten att samma varumärke inte uppfattas så i andra medlemsstater. […] är det på grund av språkliga, kulturella och sociala skillnader mellan medlemsstaterna möjligt att ett varumärke som inte skulle kunna vilseleda konsumenter i en medlemsstat kan göra detta i en annan medlemsstat".  113

På grundval av begreppet genomsnittskonsument och trots att direktivet om otillbörliga affärsmetoder föreskriver fullständig harmonisering, kan det följaktligen vara teoretiskt motiverat att kräva att en utländsk näringsidkare lämnar ytterligare information om sociala, kulturella eller språkliga grunder. Med andra ord kan utelämnande av sådan information vara vilseledande för konsumenter i det land produkten riktas till, i motsats till konsumenterna i ursprungslandet.

2.6Sårbara konsumenter

 

Artikel 5.3 – Förbud mot otillbörliga affärsmetoder

"3. Affärsmetoder som sannolikt kommer att innebära avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet endast hos en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som på grund av mentala eller fysiska handikapp, ålder eller lättrogenhet är särskilt känsliga för metoden eller den produkt metoden avser, på ett sätt som näringsidkaren rimligen kan förväntas förutse, skall bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp". Detta skall inte påverka sedvanlig och legitim praxis att i reklam göra överdrivna påståenden eller påståenden som inte är avsedda att uppfattas i bokstavlig mening."

Skäl 19

"När särskilda förhållanden som ålder, fysiska eller psykiska handikapp eller lättrogenhet gör vissa konsumenter särskilt känsliga för en affärsmetod eller för den produkt metoden avser, och endast dessa konsumenters ekonomiska beteende torde snedvridas av metoden på ett sätt som näringsidkaren rimligen kan förutse, bör det säkerställas att dessa får tillräckligt skydd genom att metoden bedöms ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp".

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder bygger på tanken att alla konsumenter bör skyddas mot otillbörliga affärsmetoder, men att konsumenter som kan anses tillhöra en av de grupper som anges i artikel 5.3 bör garanteras en högre skyddsnivå än den genomsnittskonsument som avses i artikel 5.2.

Tolkningen av artikel 5.3 förtydligas ytterligare i skäl 19 i ingressen: artikel 5.3 verkar syfta på att konsumenter är sårbara endast på grund av mentala eller fysiska handikapp, ålder eller lättrogenhet, medan skäl 19 innehåller en icke-uttömmande förteckning över egenskaper som gör konsumenten särskilt känsliga. 

Exempel:

·I ett mål rörande underlåtenhet att lämna väsentlig information från ett kreditinstituts sida, ansåg den ungerska konkurrensmyndigheten att konsumenter som hade nekats kredit av kreditinstitut på grund av bristande betalningsförmåga var särskilt känsliga för ett visst erbjudande. 114

Resultat från Europeiska kommissionens undersökning om konsumenters sårbarhet på nyckelmarknader 115 :

I undersökningen granskas befintliga definitioner och uppfattningar av begreppet konsumenters sårbarhet, och en bred definition fastställs, enligt vilken ökad känslighet för marknadsföringsmetoder är en av fem ”dimensioner” av konsumenters sårbarhet. I undersökningen definieras en ”sårbar konsument” på följande sätt:

”En konsument som till följd av socioekonomiska egenskaper, beteendetendenser, personlig situation eller marknadsförhållanden

olöper högre risk att utsättas för negativa situationer på marknaden,

ohar begränsad förmåga att förbättra sitt välbefinnande,

ohar svårt inhämta eller ta till sig information,

ohar mindre möjligheter att köpa, välja eller få tillgång till lämpliga produkter, eller

oär mer känslig för vissa marknadsföringsmetoder.”

När det gäller direktivet om otillbörliga affärsmetoder är den sista av dessa ”dimensioner” den mest relevanta, eftersom sårbara konsumenter i artikel 5.3 definieras som konsumenter som är särskilt känsliga för metoden eller den produkt metoden avser […].

De flesta konsumenter visar något tecken på sårbarhet i minst en dimension, medan en tredjedel av konsumenterna visar tecken på sårbarhet i flera dimensioner. Mindre än en femtedel av de intervjuade konsumenterna visade inga tecken på sårbarhet alls.

Konsumenter kan vara sårbara i flera avseenden. Personliga egenskaper är därför en faktor som inverkar på hur sårbar en person är som konsument. Egenskaper som ålder och kön kan t.ex. öka sårbarheten i vissa dimensioner, men inte i andra.

2.6.1Kriterierna för sårbarhet i artikel 5.3

Handikapp (psykiska eller fysiska) omfattar nedsatt känselförmåga, begränsad rörlighet och andra funktionsnedsättningar.

Exempel:

·Den italienska konkurrensmyndigheten (AGCM) ansåg att reklam som på ett vilseledande sätt lät förstå att produkter kunde bota allvarliga sjukdomar var särskilt allvarlig, eftersom den kunde leda till att sårbara konsumenter, t.ex. personer som lider av en allvarlig sjukdom, fattade affärsbeslut som de annars inte skulle ha fattat. 116

I detta avseende är det värt att nämna att EU ratificerade konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning 2010 117 . I FN-kommitténs första sammanfattande anmärkningar från oktober 2015 rekommenderades EU att vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att samtliga personer med funktionsnedsättning som fråntagits sin rättskapacitet kan utöva alla rättigheter enligt EU:s fördrag och lagstiftning, såsom konsumenträttigheter (….) konsumenträttigheter […]. 118  

När det gäller ålder kan det vara lämpligt att bedöma affärsmetoder utifrån konsumenter i olika åldrar.

I sin undersökning om konsumenters sårbarhet 119 fann kommissionen att ålder, i vissa fall, kan göra konsumenter sårbara. Jämfört med medelålders konsumenter (34–44 år) är unga konsumenter (16–24 år)

·mindre benägna att vidta åtgärder om de får problem,

·mer benägna att betala mer för tjänster eftersom de inte kan använda vissa betalningsmetoder.

Å andra sidan fann man att äldre konsumenter (65–74 och 75 +) jämfört med medelålders konsumenter (33–44 år) anser att det är svårare att jämföra och välja erbjudanden på nyckelmarknader.

Äldre människor kan vara mer sårbara för vissa affärsmetoder på grund av sin ålder. Aggressiva hemförsäljningsmetoder kanske inte påverkar genomsnittskonsumenten, men kan verka avskräckande för en viss konsumentgrupp, särskilt äldre, som kan vara känsligare för påträngande försäljningsmetoder.

Resultat från Europeiska kommissionens undersökning om online-marknadsföring som riktas mot barn: 120

·Barn har tydliga svårigheter att känna igen online-reklam och medvetet skydda sig mot övertalande försäljningsmetoder. Sådana metoder påverkar deras val och beteende.

·Effekterna av inbäddad reklam i spel på barns beteende kan tydligt dokumenteras. I ett beteendeexperiment där man undersökte effekten av inbäddad reklam i spel (i detta fall ett reklamspel) fann man att barn som spelade ett spel med reklam för energirik mat åt mer energirika snacks jämfört med barn som spelade ett spel med reklam för en annan produkt än mat.

·I ett beteendeexperiment där man undersökte effekten av köpuppmaningar inuti en app fann man att sådana uppmaningar påverkar barns beteende som konsumenter, och flera barn uppgav att de hade köpt ytterligare funktioner utan att till fullo inse att det skulle kosta pengar. Många barn tycker att det är svårt att fatta ett beslut när de uppmanas att köpa funktioner eller produkter inuti en app.

·Barns sårbarhet är beroende av flera faktorer, bland annat reklammediet. Barn har lättare att förstå det kommersiella innehållet i tv-reklam än reklam i onlinespel. Barn har också svårare att uppfatta och förstå det kommersiella innehållet i ”inbäddad reklam” jämfört med mer direkt reklam.

Förutom artikel 5.3 i direktivet ges barn särskilt skydd genom förbudet mot direkta uppmaningar att köpa i affärsmetod nr 28 i bilaga I till direktivet. Detta förbud, som omfattar påtryckningar på barn att köpa en produkt eller att övertala vuxna att köpa produkten åt dem (”tjatmakt” diskuteras i avsnitt 4.6).

Såsom nämns i avsnitt 2.5 om genomsnittskonsumenten varierar barns förmåga att förstå online- och offlinereklam stort från barn till barn, även beroende på ålder och mognadsgrad. Det är i viss utsträckning möjligt att ta hänsyn till detta inom ramen för direktivet om otillbörliga affärsmetoder, eftersom artikel 5.3 möjliggör bedömningar av affärsmetoder ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i en grupp.

Tonåringar är en annan konsumentkategori som mindre nogräknade näringsidkare ofta siktar in sig på. Reklam för produkter som är särskilt lockande för tonåringar kan ofta utnyttja deras brist på uppmärksamhet eller omdömesförmåga. Tonåringar är också mer benägna att ta risker på grund av att de är omogna och lättrogna.

Exempel:

·Reklam för mobiltelefontjänster som förmedlar budskapet att man genom att abonnera på en viss bonusplan lätt kan få och behålla vänner, uppfattas sannolikt mer bokstavligt av tonåringar. Beroende på omständigheterna kan sådan reklam bedömas enligt artikel 5.3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Begreppet lättrogenhet omfattar konsumentgrupper som lättare tror på vissa påståenden. Begreppet är neutralt och beror på omständigheterna, så syftet är att skydda medlemmar i en grupp som av någon anledning är särskilt mottagliga och påverkas av en viss affärsmetod. Alla konsumenter kan ingå i den gruppen.

I undersökningen om konsumenters sårbarhet 121 fann man att det är mer sannolikt att personer som inte klarar testet avseende lättrogenhet har problem med att välja mellan erbjudanden. Personer som själva tycker att de är lättrogna är dessutom mindre benägna att klaga när de får problem, och mer benägna att känna sig sårbara som konsumenter.

Exempel:

·En näringsidkare gjorde reklam för godispåsar genom att uppge att den skulle plantera ett träd för varje såld påse. Näringsidkaren hade dock redan avtalat att plantera ett visst antal träd, oberoende av hur många godispåsar som såldes. Den finska marknadsdomstolen biföll konsumentombudsmannens yrkande om att näringsidkaren med detta påstående drog nytta av miljömedvetna konsumenters lättrogenhet. 122  

2.6.2Kravet på ”förutsebarhet”

Kriteriet för sårbar konsument” gäller om en affärsmetod innebär snedvridning av det ekonomiska beteendet hos en grupp av konsumenter som är särskilt känsliga på ett sätt som näringsidkaren rimligen kan förväntas förutse.

Exempel:

·Onlinespel eller applikationer som sannolikt är intressanta för barn eller tonåringar, som är en sårbar grupp, riktas vanligen inte bara till barn. Spel kan vara mycket populära även bland vuxna, även om de ofta innehåller seriefigurer eller andra inslag som barn och tonåringar attraheras av. Kriteriet för ”förutsebarhet” blir relevant när man vill fastställa om en viss näringsidkare rimligen kan förväntas förutse att affärsmetoden skulle vara särskilt lockande för sårbara grupper. 123

Detta kriterium tillför en proportionalitetsaspekt i bedömningen av affärsmetoder i förhållande till sårbara konsumenter.

Syftet är att endast ställa näringsidkare till svars i fall där näringsidkaren rimligen kan ha förväntats förutse att affärsmetoden skulle ha en negativ inverkan på en kategori av sårbara konsumenter.

Detta innebär i sin tur att näringsidkarna inte måste göra mer än vad som är rimligt, både när de bedömer om affärsmetoden kan ha en otillbörlig inverkan på en tydligt identifierbar grupp av konsumenter, och när de vidtar åtgärder för att begränsa sådan inverkan.

Till följd av detta skulle en affärsmetod sannolikt inte anses vara vilseledande om vissa konsumenter, på grund av extrem naivitet eller okunnighet, blir vilseledda eller på annat sätt agerar irrationellt i kontakt med de mest ärliga affärsmetoder.

Exempel:

·Det kan finnas konsumenter som tror att ”Spaghetti Bolognese” faktiskt har framställts i Bologna eller ”Yorkshire Pudding” i Yorkshire. En näringsidkare kan dock inte hållas ansvarig för alla de upptänkliga tolkningar eller beslut som vissa konsumenter gör med anledning av deras affärsmetoder.

2.7Köperbjudande – begreppet

 

Artikel 2 i

"köperbjudande: kommersiellt meddelande som beskriver en produkts egenskaper och pris, på ett sätt som är lämpligt för den typ av kommersiellt meddelande det gäller, och på så sätt gör det möjligt för en kund att köpa produkten."

När det gäller köperbjudanden anses viss information vara ”väsentlig” enligt artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Detta innebär att näringsidkaren måste lämna denna information till konsumenterna om den inte framgår av sammanhanget på annat sätt.

Produktens egenskaper framgår alltid när det finns en verbal eller visuell hänvisning till produkten. En annan tolkning kan leda till att näringsidkarna lämnar vaga produktbeskrivningar eller utelämnar information i sina kommersiella erbjudanden för att kringgå informationskraven i artikel 7.4 i direktivet.

Den sista delen av definitionen i artikel 2i (och på så sätt gör det möjligt för en kund att köpa produkten) innebär inte att kommersiella meddelanden måste innehålla en funktion som gör att konsumenten faktiskt kan köpa produkten i fråga (t.ex. ett telefonnummer eller en kupong). Det betyder att den information som ges i produktreklamen måste vara tillräcklig för att konsumenten ska kunna fatta beslutet att köpa en viss produkt till ett visst pris.

I målet Ving Sverige ansåg EU-domstolen följande: 124  

Av detta följer att för att ett kommersiellt meddelande ska kunna kvalificeras som ett köperbjudande behöver meddelandet inte erbjuda en faktisk möjlighet att köpa produkten eller förekomma i anslutning till en sådan möjlighet.

Ett köperbjudande är ett snävare begrepp än reklam, och alla kommersiella meddelanden kan inte kvalificeras som köperbjudanden i den mening som avses i artikel 2 i. 

Ett köperbjudande är dock ett bredare begrepp än förhandsinformation som ska ges innan avtal ingås. Kraven angående förhandsinformation som ska ges innan avtal ingås avser information som måste lämnas innan konsumenten ingår ett avtal, medan köperbjudanden inte nödvändigtvis innebär att nästa steg för konsumenten är att ingå ett avtal med näringsidkaren.

Exempel:

·Radioreklam med information om produktens egenskaper och pris är ett köperbjudande, men kvalificeras normalt inte som förhandsinformation.

Denna åtskillnad är särskilt viktig när det gäller förhållandet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och direktivet om konsumenträttigheter. Många olika kommersiella meddelanden kvalificeras normalt som köperbjudanden.

Exempel: 125

·En webbplats för ett flygbolag som visar erbjudanden om flygningar och biljettpriser.

·Postorderreklam 126  

·En broschyr från ett snabbköp med reklam om nedsatta priser på vissa produkter.

Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder är det upp till näringsidkarna att välja om de vill ange pris i sina kommersiella meddelanden. Ett kommersiellt meddelande eller en reklamannons som innehåller en utförlig beskrivning av en produkts eller tjänsts art, egenskaper och fördelar, men inte priset, kan inte anses utgöra ett köperbjudande enligt den mening som avses i artikel 2 i i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Ett exempel på kommersiella meddelanden som inte utgör köperbjudanden är annonser med reklam för näringsidkarens märke, inte en särskild produkt (dvs. märkesreklam).

Exempel:

·En belgisk domstol fastslog att en reklamannons med en uppmaning till konsumenterna att besöka en webbplats för att kunna utnyttja ett försäkringserbjudande inte utgör ett köperbjudande.  127

Informationskraven i artikel 7.4 diskuteras i avsnitt 3.4.5, som handlar om väsentlig information i köperbjudanden.



3.Bestämmelser i direktivet om otillbörliga affärsmetoder 

3.1Hur fungerar direktivet om otillbörliga affärsmetoder? – flödesschema

Detta flödesschema illustrerar förhållandet mellan ”svarta listan” över affärsmetoder i bilagan och de allmänna bestämmelserna i direktivet, dvs. artiklarna 6–9 respektive artikel 5. För att en affärsmetod ska anses vara otillbörlig och därmed förbjuden enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder är det tillräckligt att affärsmetoden uppfyller ett av följande kriterier:

Metoden är förbjuden

3.2Den allmänna bestämmelsen – krav på god yrkessed

 

Artikel 5 – Förbud mot otillbörliga affärsmetoder 128

"1. Otillbörliga affärsmetoder skall vara förbjudna.

2. En affärsmetod skall vara otillbörlig om den

a) strider mot god yrkessed, och

b) innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten hos den genomsnittskonsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden, eller den genomsnittliga gruppmedlemmen om affärsmetoden riktar sig till en viss konsumentgrupp."

Artikel 2 h

"god yrkessed: den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch."

Artikel 5.2 innehåller en allmän bestämmelse med två kumulativa kriterier för att pröva om en affärsmetod ska kunna bedömas som otillbörlig. Bestämmelsen fungerar som ett ”säkerhetsnät” för att se till att otillbörliga affärsmetoder som inte omfattas av andra bestämmelser i direktivet (dvs. affärsmetoder som varken är vilseledande, aggressiva eller finns med i bilaga I) ändå kan straffas. Bestämmelsen är dessutom ”framtidssäker”, eftersom den omfattar framväxande otillbörliga affärsmetoder.

Enligt artikel 5.2 är en affärsmetod förbjuden om den strider mot god yrkessed och sannolikt kommer att innebära avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos genomsnittskonsumenten. Detta är ett fristående kriterium dvs. inte ett ytterligare kumulativt kriterium som måste vara uppfyllt för att en affärsmetod ska anses motsvara någon av de särskilda kategorier för otillbörliga affärsmetoder som anges i artiklarna 6–9 eller i bilaga I till direktivet. Detta illustreras av flödesschemat över direktivet.

Detta bekräftades av EU-domstolen:

"45 […] Av det ovan anförda följer att en affärsmetod, med beaktande av såväl lydelsen som strukturen i artiklarna 5 och 6.1 i nämnda direktiv samt den allmänna systematiken i direktivet, ska anses vara ”vilseledande” i den mening som avses i den andra av dessa bestämmelser när kriterierna däri är uppfyllda, utan att det är nödvändigt att undersöka huruvida villkoret om att affärsmetoden ska strida mot god yrkessed i artikel 5.2 a i direktivet också är uppfyllt.

46. Ovanstående tolkning är den enda som är ägnad att säkerställa den ändamålsenliga verkan av de särskilda reglerna i artiklarna 6–9 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Om villkoren för att tillämpa dessa artiklar var desamma som villkoren för att tillämpa artikel 5.2 i samma direktiv skulle nämnda artiklar nämligen helt sakna praktisk betydelse, trots att de syftar till att skydda konsumenten från de vanligast förekommande otillbörliga affärsmetoderna […]. 129

Begreppet yrkessed omfattar principer som redan var väletablerade i medlemsstaternas lagstiftning innan direktivet om otillbörliga affärsmetoder antogs, t.ex. ”hederlig marknadspraxis”, ”god tro” och ”god marknadspraxis”. Dessa principer betonar normgivande värderingar som gäller i den berörda branschen.

Exempel:

·Den polska konkurrens- och konsumentskyddsmyndigheten agerade mot en näringsidkare som tillhandahöll satellit-tv-tjänster på grund av att näringsidkaren inte hade gett prov på god yrkessed. Avtalen var tidsbegränsade, men om konsumenterna inte vidtog åtgärder för att inte förnya avtalet när det löpte ut ansåg näringsidkaren automatiskt att avtalet hade förnyats. 130  

Av artikel 5.2 b framgår att om en affärsmetod ska anses strida mot god yrkessed måste den även sannolikt innebära avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos konsumenten. Detta begrepp diskuteras i avsnitt 2.4.

Exempel:

·I april 2015 vidtog den italienska konkurrensmyndigheten (AGCM) åtgärder mot en inkassobyrå. Myndigheten fann att näringsidkaren använde otillbörliga påtryckningar och upprepade aggressiva affärsmetoder mot konsumenter. AGCM ansåg att ett sådant beteende stred mot kraven för god yrkessed och begränsade genomsnittskonsumentens valfrihet, vilket medför att han fattar ett affärsbeslut som han annars inte skulle ha fattat. 131

Särskilda frågor om god yrkessed för online-plattformar diskuteras i avsnitt 5.2 om onlinesektorn.

3.3Vilseledande handlingar

 

Artikel 6vilseledande handlingar

"1. En affärsmetod skall anses vara vilseledande om den inbegriper oriktig information och således är falsk eller om den på något sätt, även genom den allmänna utformningen – även om informationen är korrekt i sak – vilseleder eller sannolikt kommer att vilseleda genomsnittskonsumenten i ett eller flera av följande avseenden, samt i endera fallet medför eller sannolikt kommer att medföra att denne fattar ett affärsbeslut som han annars inte skulle ha fattat:

a) Produktens förekomst eller beskaffenhet.

b) Produktens utmärkande egenskaper, som t.ex. dess tillgänglighet, fördelar, risker, utförande, sammansättning, tillbehör, kundservice efter försäljning och reklamationshantering, metod och datum för tillverkning eller tillhandahållande, leverans, ändamålsenlighet, användningsområde, kvantitet, specifikation, geografiskt eller kommersiellt ursprung eller det resultat som kan förväntas av användningen, eller resultat och egenskaper som framkommit vid provningar eller undersökningar som utförts på produkten ifråga.

c) Omfattningen av näringsidkarens åtaganden, motivet för affärsmetoden och typen av säljförfarande, eventuella uttalanden eller symboler som gäller direkt eller indirekt stöd för eller godkännande av näringsidkaren eller produkten.

d) Priset eller hur priset beräknas, eller förekomsten av särskilda prisfördelar.

e) Behovet av service, reservdelar, byte eller reparation.

f) Typen av näringsidkare eller agent, deras kännetecken och rättigheter, t.ex. identitet och tillgångar, meriter, status, godkännande, tillhörighet eller anslutning samt innehav av industriella, kommersiella eller immateriella rättigheter, eller priser och belöningar som näringsidkaren tilldelats.

g) Konsumentens rättigheter, inklusive bytes- eller återbetalningsrätt enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier (1), och de risker denne kan utsättas för.

2. En affärsmetod skall också anses vara vilseledande om den, i sitt sammanhang, med beaktande av alla dess särdrag och av omständigheterna kring den, medför eller sannolikt kommer att medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne normalt inte skulle ha fattat, och metoden omfattar

a) marknadsföring av en produkt, inbegripet jämförande reklam, som orsakar förväxling med en konkurrents produkter, varumärken, varunamn eller särskiljande kännetecken,

b) underlåtenhet från näringsidkarens sida att fullgöra åtaganden i uppförandekoder som näringsidkaren åtagit sig att följa, om

i) åtagandet inte utgör en målsättning utan är fast och kan kontrolleras,

och

ii) näringsidkaren inom ramen för en affärsmetod anger att han måste följa koden."

Tillsammans med artikel 7, som handlar om vilseledande underlåtenhet, är artikel 6 den klart vanligaste bestämmelse som rättstillämparna använder.

Rön från beteendeekonomin visar att inte bara innehållet i den information som ges, utan även det sätt som informationen presenteras på, väsentligt kan inverka på hur konsumenterna reagerar på den.

Därför omfattar artikel 6 uttryckligen situationer där affärsmetoder på något sätt, även genom den allmänna utformningen – även om informationen är korrekt i sak – vilseleder eller sannolikt kommer att vilseleda konsumenten.

Det är de nationella och administrativa myndigheternas sak att bedöma om en affärsmetod är vilseledande genom att beakta de senaste rönen i beteendeekonomi.

Användningen av standardinställningar (val som konsumenterna förmodas göra om de inte uttryckligen anger annat) eller onödigt komplicerad information kan anses vara vilseledande.

3.3.1Allmän vilseledande information

Enligt artikel 6.1 a–g förbjuds vilseledande handlingar som kan vilseleda konsumenten när det gäller en rad faktorer, t.ex.

Øproduktens förekomst,

Øproduktens utmärkande egenskaper (t.ex. dess sammansättning, tillverkningsmetod, geografiskt eller kommersiellt ursprung, risker och det resultat som kan förväntas av användningen),

Øpriset eller hur det beräknas, eller förekomsten av särskilda prisfördelar,

Øtypen av näringsidkare, deras kännetecken och rättigheter.

Artikel 6 omfattar tydligt alla affärsmetoder som inbegriper oriktig information och således är falska.

Exempel:

·Den polska konkurrens- och konsumentskyddsmyndigheten agerade mot en näringsidkare som oriktigt påstod att dess lån till konsumenter hade den lägsta räntan på marknaden. Näringsidkaren inbegrep dessutom felaktig information i reklamen genom att ange att konsumenterna skulle beviljas lån oavsett sin kredithistoria. 132  



När det gäller it-produkter, som externa hårddiskar, usb-minnen, mobiltelefoner och surfplattor, motsvarar den lagringskapacitet eller det minne som anges av näringsidkarna inte alltid verkligheten.

Direktivet om konsumenträttigheter 133 föreskriver att näringsidkaren klart och tydligt ska informera konsumenten om sådana huvudsakliga egenskaper före köpet, medan det enligt artikel 6.1 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är förbjudet att lämna felaktig information om produktens huvudsakliga egenskaper om det kan medföra att konsumenten fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat.

Exempel:

·Den italienska konkurrensmyndigheten (AGCM) vidtog åtgärder mot en näringsidkare som i sin reklam angav lagringskapacitet för id-produkter som betydligt skilde sig från produkternas faktiska lagringskapacitet. 134 Konsumentorganisationen Altroconsumo, även den från Italien, har inlett grupptalan på grundval av undersökningar av olika it-produktmärken, som visade en skillnad på en tredjedel i genomsnitt mellan angiven och faktisk lagringskapacitet. 135  

Den information som lämnas till konsumenterna ska inte heller vilseleda eller sannolikt kunna vilseleda konsumenten på något sätt, även genom den allmänna utformningen, trots att informationen är korrekt i sak.

Exempel:

·Ett finansinstitut gjorde reklam för en investeringsprodukt som ett femårigt sparande med låg risk och förmånlig ränta och garanterad kapitalavkastning på slutdatumet. I själva verket förlorade investerarna kapitalräntan och en stor del av det kapital som de investerat från början. Den grekiska konsumentombudsmannen ansåg att denna affärsmetod var vilseledande, eftersom investerarna hade fått olämplig och vilseledande information om den finansiella produkt som erbjöds. 136

·Maltas konsumentdomstol ansåg att för en mobiltelefonoperatörs reklam var vilseledande, eftersom denne påstod sig ha 30 % lägre mobilavgifter än sina konkurrenter, men inte på ett otvetydigt sätt uppgav att den första minuten av telefonsamtalen inte räknades per sekund. Domstolen ansåg att konsumenterna inte kunde fatta ett välgrundat beslut till följd av den tvetydiga utformningen av erbjudandet. 137

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller inget formellt krav om att ange en produkts geografiska (eller kommersiella) ursprung eller sammansättning. 138 Att vilseleda konsumenter om sådan information kan dock omfattas av förbudet i artikel 6.1 b i det fall sådan falsk eller vilseledande information sannolikt kan få konsumenterna att fatta ett köpbeslut som de inte skulle ha tagit annars.

Exempel:

·Tyska domstolar har vid två tillfällen 139 fastställt att det är vilseledande att marknadsföra möbler som inte innehåller läder med hjälp av påståenden om att delar av möblerna är tillverkade av ”textilläder”. Domstolarna betonade att genomsnittskonsumenten skulle förutsätta att det fanns läder i sådana möbler. 

Vissa beslut som fattats av nationella domstolar rör uttryckligen tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på vilseledande påståenden om ursprung.

Exempel:

·Ett företag från Dominikanska republiken marknadsförde sin rom i EU med flera hänvisningar till Kuba på flaskorna och i reklammaterial. Appellationsdomstolen i Paris ansåg att omnämnandet av en berömd geografisk plats på en produkt som inte kommer från den platsen utgör en vilseledande affärsmetod. 140  

Varor av samma märke med samma eller liknande förpackning kan skilja sig i sammansättningen beroende på tillverkningsplats och målmarknad, dvs. de kan variera mellan medlemsstaterna.

Marknadsföring av produkter med olika sammansättning är enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder inte otillbörlig i sig. Direktivet måste dock beaktas i fall där näringsidkare marknadsför en produkt som en vara av samma kvalitet och sammansättning som produkter från det relevanta märket som marknadsförs i andra medlemsstater. Om sådana kommersiella påståenden är felaktiga eller vilseledande kan de också anses vara vilseledande enligt artikel 6.1 b i direktivet, i det fall de kan medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat.

Enligt artikel 6.1 d får prisinformation inte vara vilseledande. 141

Rekommenderade återförsäljningspriser och hänvisningar till tidigare priser kan strida mot artikel 6.1 d i direktivet. En sådan situation kan uppstå om en näringsidkare använder ett orimligt högt eller på annat sätt vilseledande rekommenderat återförsäljningspris eller referenspris för prisjämförelser, och ger konsumenterna intrycket av att den rabatt de erbjuds är mycket större än vad som verkligen är fallet.

Exempel:

·En näringsidkare gjorde reklam för sportutrustning genom att jämföra priset med importörens något högre rekommenderade återförsäljningspris, trots att importören inte direkt sålde produkten i fråga till konsumenter. Den finska marknadsdomstolen ansåg att metoden var vilseledande och förbjöd näringsidkaren att jämföra sitt pris med det rekommenderade återförsäljningspriset om det inte motsvarade det pris som andra återförsäljare faktiskt tog ut för samma produkt 142 .

Enligt artikel 6.1 g får näringsidkare inte vilseleda konsumenter om deras konsumenträttigheter.

Exempel:

·Prags distriktsdomstol avslog ett överklagande från en näringsidkare som bötfälldes av den tjeckiska handelsinspektionsmyndigheten för att ha vilselett konsumenter om deras ångerrätt. I stället för att innehålla en uttrycklig hänvisning till att konsumenterna hade 14 dagar på sig att frånträda avtalet, innehöll avtalen endast en hänvisning till de relevanta bestämmelserna i den tjeckiska civillagen, på ett oklart och vilseledande språk. 143  

· En näringsidkare gjorde framträdande reklam för en kostnadsfri ettårsgaranti i syfte att göra reklam för en förlängning av garantin på upp till tre eller fem år, dock mot betalning. Företaget informerade inte konsumenterna på lämpligt sätt om att de enligt direktivet om försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier har rätt till en rättslig garanti om avtalsenlighet som gäller i två år efter leveransen av produkten. 144 Den italienska konkurrensmyndigheten (AGCM) ansåg att denna affärsmetod var vilseledande, särskilt på grundval av artikel 6.1 g i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 145 Beslutet bekräftades av Italiens högsta administrativa appellationsdomstol den 22 september 2015. 146

En affärsmetod, som ofta benämns ”upp till-påståenden”, innebär att näringsidkarna, som ett marknadsföringsargument, lyfter fram den maximala fördel som konsumenterna kan förvänta sig när de använder en produkt.

Exempel:

·Reklam för en internettjänstleverantör som utlovar ”maximal hastighet på upp till 100 Mbit/s”.

·Reklam för ett erbjudande med argumentet ”upp till 70 % rabatt”, där orden ”upp till” står i mycket litet tryck, när de flesta varorna är nedsatta med en mindre procentandel.

·Påståenden om att energisnåla däck gör att konsumenterna kan spara ”upp till” 80 liter bensin.

Ett ”upp till-erbjudande” kan anses vara vilseledande i den mening som avses i artiklarna 6 och 7 om det inte motsvarar näringsidkarens verkliga erbjudande och sannolikt kan få konsumenten att fatta ett affärsbeslut som han eller hon inte skulle ha fattat annars. 147

”Upp till-påståenden” kan vara vilseledande om näringsidkarna inte kan styrka påståendet att konsumenterna sannolikt kommer att uppnå de maximala resultat som utlovas under normala omständigheter.

Exempel:

·Följande anges i tillägg 1 till den danska konsumentombudsmannens riktlinjer för bästa praxis inom telekomindustrin: Om priset på bredbandsanslutningar via fast bredband (såsom DSL, koaxialkabel och optisk fiberkabel) inte kan garanteras kan hastigheten i stället anges som ’upp till’. Denna angivelse får dock endast användas om de flesta (dvs. 80 %) av de kunder som reklamen riktas till kan uppnå den angivna hastigheten eller en hastighet som inte skiljer sig väsentligt från en sådan hastighet. 148

Huruvida ”upp till-påståenden” är vilseledande eller ej måste bedömas från fall till fall. Olika kriterier kan vara relevanta, t.ex. följande:

ØOm påståendena tydligt anger de resultat och fördelar som genomsnittskonsumenten rimligen kan förvänta sig att uppnå, bland annat eventuella tillämpliga villkor eller begränsningar. Underlåtande att göra detta kan kvalificeras som vilseledande när det gäller produktens ”huvudsakliga egenskaper”.

-Utelämnande av väsentlig information i den mening som avses i artikel 7.4 a i direktivet (när det gäller köperbjudanden).

-Vilseledande åtgärder i den mening som avses i artikel 6.1 b i direktivet.

ØHuruvida näringsidkaren har lämpliga bevis tillgängliga för att styrka påståendet, i den mening som avses i artikel 12 i direktivet.

En användbar definition av etiska påståenden ges i den danska konsumentombudsmannens riktlinjer om användning av miljömässiga och etiska marknadsföringspåståenden: 149

”Etiska påståenden” avser särskilt användningen av påståenden osv. som förmedlar intrycket att en näringsidkare tillverkar en produkt eller planerar en verksamhet enligt allmänt erkända och vedertagna normer, t.ex. om barnarbete och allmänna arbetsförhållanden, naturskydd, hälsa, djurhälsa, initiativ rörande företagens sociala ansvar eller välgörenhetsdonationer. Syftet med sådana påståenden är vanligen att tillgodose allmänna eller specifika utvecklingstendenser och trender som kan utläsas av konsumenternas beteende.

Begreppet företagens sociala ansvar innebär att företagen tar ansvar för sin inverkan på samhället genom en process för att integrera sociala, miljömässiga, etiska och konsumentrelaterade hänsynstaganden i sin verksamhet och kärnstrategi.

Detta har blivit ett marknadsföringsverktyg, eftersom det blir allt viktigare för konsumenterna att näringsidkarna uppfyller etiska normer. Företagen använder denna strategi för att visa att de beaktar etiska och människorättsliga hänsynstaganden. Detta kan påverka konsumenternas affärsbeslut när de väljer mellan två konkurrerande produkter med liknande kvalitet och pris.

Sådana initiativ står därför oftast i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt, och kvalificeras således som en affärsmetod enligt den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Det finns ofta stora likheter mellan etiska påståenden, påståenden som rör företagens sociala ansvar och miljöpåståenden, och därför bör de nyckelprinciper som gäller för miljöpåståenden även gälla etiska påståenden och påståenden som rör företagens sociala ansvar. Dessa nyckelprinciper diskuteras närmare i avsnitt 5.1 om miljöpåståenden.

Exempel:

·I sin vägledning om användning av miljömässiga och etiska marknadsföringspåståenden konstaterar den danska konsumentombudsmannen att etiska påståenden endast ska användas i den utsträckning de inte är vilseledande i förhållande till andra allmänt vedertagna etiska normer, t.ex. arbetsvillkor. Exempel: ”Under de senaste tio åren har vi byggt skolor för barnen vid våra fem produktionsanläggningar i Indien (men företaget underlåter att nämna att barnen arbetar åtta timmar om dagen på fabrikerna).” 150  

3.3.2Marknadsföring som innebär förväxling

Marknadsföring som innebär förväxling behandlas i artikel 6.2 a i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

 

Artikel 6.2 a:

"En affärsmetod skall också anses vara vilseledande om den, i sitt sammanhang, med beaktande av alla dess särdrag och av omständigheterna kring den, medför eller sannolikt kommer att medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne normalt inte skulle ha fattat, och metoden omfattar

a) marknadsföring av en produkt, inbegripet jämförande reklam, som orsakar förväxling med en konkurrents produkter, varumärken, varunamn eller särskiljande kännetecken".

Exempel:

·Den svenska marknadsdomstolen ansåg att det var en otillbörlig affärsmetod att skicka ut fakturor som efterliknade en annan näringsidkares märkning (namn, märkning och fakturans utformning), vilket skapade intrycket av att dessa tjänster tillhandahölls av den andra näringsidkaren. Detta strider även mot affärsmetod nr 21 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder (i marknadsföringsmaterialet inkludera en faktura eller liknande betalningshandling som ger konsumenten intryck av att han eller hon redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet). 151

·Den svenska marknadsdomstolen ansåg också att användningen av angivelserna ”Taxi” och ”Taxi Göteborg”, båda i gul design, på en taxibil utgjorde jämförande reklam och var förväxlingsbart med en konkurrents kännetecken. Detta berodde på att en annan näringsidkare hade tillhandahållit taxitjänster i Göteborgsområdet sedan 1922 med användning av orden ”Taxi Göteborg” och gul färg som sina varumärken. 152

En affärsmetod som strider mot denna bestämmelse är vilseledande förpackningar, även kallat renommésnyltning, dvs. produkter som utformas, designas eller förpackas så att de liknar ett konkurrerande välkänt märke.

Vilseledande förpackning är inte detsamma som piratkopiering, eftersom det vanligen inte handlar om att imitera varumärken. Risken med vilseledande förpackningar är att konsumenterna blir förvirrade, vilket snedvrider deras kommersiella beteende.

Förpackningar som vilseleder konsumenterna kan ge en rad följder:

ØFullständig förväxling – konsumenten köper produkten i tron att den är av det verkliga märket.

ØVilseledande ursprung – konsumenten ser att den vilseledande produkten är annorlunda, men tror att den är gjord av samma tillverkare på grund av den liknande förpackningen.

ØVilseledande kvalitet eller beskaffenhet – konsumenten ser att den vilseledande produkten är annorlunda, men tror att kvaliteten är densamma eller nästan lika den kopierade produkten eftersom förpackningen är liknande.

Den liknande produkten får konsumenten att tro att den vilseledande produktens kvalitet eller beskaffenhet är jämförbar med märket i fråga, eller åtminstone mer jämförbar än vad konsumenten annars skulle tro. Liknande förpackningar ger alltså konsumenterna intrycket att priset är den enda jämförelsefaktorn mellan produkterna (i stället för kombinationen pris och kvalitet).

Det har gjorts flera undersökningar av effekterna av vilseledande förpackningar. 153  

Exempel:

·En näringsidkare ger sina nya glasögon ett namn eller ett märke som är mycket likt namnet eller märket på en konkurrents solglasögon. Denna affärsmetod strider sannolikt mot artikel 6.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder om likheten är tillräcklig för att vilseleda genomsnittskonsumenten, eftersom han eller hon blir mer benägen att välja de nya glasögonen, vilket inte skulle ha varit fallet utan förväxlingen.

Enligt bilaga I i direktivet är vissa affärsmetoder förbjudna under alla omständigheter, dvs. metoder som medför vilseledande marknadsföring när det gäller varumärken, märken och relaterade kännetecken:

 

Affärsmetod nr 3 i bilaga I

"Uppvisa en förtroendemärkning, kvalitetsmärkning eller motsvarande utan att ha erhållit det nödvändiga tillståndet."

Affärsmetod nr 4 i bilaga I

"Påstå att en näringsidkare (inklusive dennes affärsmetoder) eller en produkt har godkänts, rekommenderats eller sanktionerats av ett offentligt eller privat organ när så inte är fallet eller påstå detta utan att villkoren för godkännandet, rekommendationen eller sanktioneringen iakttas."

Affärsmetod nr 13 i bilaga I

"Försöka att sälja en produkt som liknar en annan produkt, som görs av en särskild tillverkare, på ett sätt som avsiktligen förespeglar konsumenten att produkten är gjord av samma tillverkare, trots att så inte är fallet."

3.3.3Bristande efterlevnad av uppförandekoder

 

Artikel 6.2 b:

"2. En affärsmetod skall också anses vara vilseledande om den, i sitt sammanhang, med beaktande av alla dess särdrag och av omständigheterna kring den, medför eller sannolikt kommer att medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne normalt inte skulle ha fattat, och metoden omfattar

[…]

b) underlåtenhet från näringsidkarens sida att fullgöra åtaganden i uppförandekoder som näringsidkaren åtagit sig att följa, om

i) åtagandet inte utgör en målsättning utan är fast och kan kontrolleras,

och

ii) näringsidkaren inom ramen för en affärsmetod anger att han måste följa koden."

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller flera bestämmelser för att förhindra näringsidkare att på ett otillbörligt sätt utnyttja den tilltro som konsumenter kan ha för självreglerande uppförandekoder. Det innehåller inga speciella regler för uppförandekoders giltighet, utan bygger på förutsättningen att vilseledande påståenden om näringsidkares anslutning till eller certifiering från ett självreglerande organ kan snedvrida konsumenternas ekonomiska beteende och undergräva konsumenternas förtroende för självreglerande uppförandekoder. Enligt artikel 6.2 b är näringsidkarna för det första skyldiga att fullgöra åtaganden i de uppförandekoder som de har åtagit sig att följa enligt sina kommersiella meddelanden.

Exempel:

·Den nederländska konsumentmyndigheten vidtog åtgärder på grundval av denna bestämmelse mot en leverantör av energiförsörjningstjänster. Leverantören, som var medlem i en sammanslutning som representerade energiföretag, påstod sig vara bunden av en uppförandekod som hade utfärdats av sammanslutningen. Enligt uppförandekoden skulle konsumenterna inte erbjudas produkter eller tjänster om de bara ville ha information. I det föreliggande fallet fick konsumenterna antingen inte den efterfrågade informationen eller fann att de var bundna av ett avtal som de inte gett sitt samtycke till. En annan bestämmelse i uppförandekoden var att medlemmarna inte skulle dra nytta av konsumenters bristande erfarenhet eller sårbarhet (ålder). Energileverantören i fråga hade dock dragit nytta av flera äldre personer som hade kontaktats. 154  

För det andra är vissa affärsmetoder förbjudna under alla omständigheter enligt bilaga I till direktivet. Syftet med detta är att se till att näringsidkarna använder uppförandekoder på ett ansvarsfullt sätt i sin marknadsföring (bilaga I, punkterna 1 och 3 om uppförandekoder, nr 2 om förtroendemärkningar och nr 4 om uppförandekoder som rekommenderas av ett offentligt eller annat organ). Några exempel på detta ges i avsnitt 5.1. 6 (tillämpningen av bilaga I på miljöpåståenden).

3.4Vilseledande underlåtenhet

 

Artikel 7 – vilseledande underlåtenhet

"1. En affärsmetod skall anses vara vilseledande om den, i sitt sammanhang och med beaktande av alla dess särdrag och omständigheterna kring den samt av kommunikationsmediets begränsningar, innebär att näringsidkaren underlåter att lämna väsentlig information som genomsnittskonsumenten, beroende på sammanhanget, behöver för att fatta ett välgrundat affärsbeslut och därigenom medför, eller sannolikt kommer att medföra, att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.

2. Det skall även anses vara vilseledande underlåtenhet om en näringsidkare, med hänsyn till de omständigheter som beskrivs i punkt 1, döljer sådan väsentlig information som avses i den punkten eller ger sådan information på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller olämpligt sätt, eller inte anger affärsmetodens kommersiella syfte om detta inte redan framgår av sammanhanget och när något av dessa fall innebär, eller sannolikt kommer att innebära, att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.

3. När det kommunikationsmedium som används för affärsmetoden medför begränsningar av utrymme eller tid, skall dessa begränsningar och de åtgärder som vidtagits av näringsidkaren för att på annat sätt delge konsumenterna informationen tas i beaktande för att avgöra huruvida information har utelämnats.

4. Vid ett köperbjudande skall följande information anses som väsentlig, om den inte framgår av sammanhanget:

a) Produktens utmärkande egenskaper i den omfattning som är lämplig för mediet och produkten.

b) Näringsidkarens geografiska adress och identitet, till exempel företagsnamn och, där så är tillämpligt, geografisk adress och identitet för den näringsidkare på vars uppdrag han agerar.

c) Priset inklusive skatter eller, om produktens beskaffenhet innebär att priset rimligen inte kan beräknas i förväg, det sätt på vilket priset beräknats och alla eventuella ytterligare kostnader för frakt, leverans eller porto eller, om dessa rimligen inte kan beräknas i förväg, uppgift om att sådana ytterligare kostnader kan tillkomma.

d) Närmare villkor för betalning, leverans, fullgörande och hantering av reklamationer, om de avviker från de krav god yrkessed innebär.

e) Uppgift om ånger- eller hävningsrätt för produkter och transaktioner för vilka det finns en sådan rätt.

5. Informationskrav som avser kommersiella meddelanden inklusive reklam eller marknadsföring och som har fastställts i gemenskapslagstiftningen – en icke uttömmande förteckning över denna lagstiftning återfinns i bilaga II – skall betraktas som väsentliga."

3.4.1Väsentlig information

I artikel 7.1 och 7.2 fastställs i mycket allmänna ordalag en positiv skyldighet för näringsidkarna att tillhandahålla alla upplysningar som genomsnittskonsumenten behöver för att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut. Detta är vad som benämns väsentlig information i artikel 7.

Begreppet väsentlig information definieras inte i direktivet, förutom i det speciella fallet ”köperbjudanden”, som behandlas i artikel 7.4. Väsentlig information i köperbjudanden diskuteras i avsnitt 3.4.5. Såsom diskuteras i avsnitt 1.4.3 klargörs i artikel 7.5 i direktivet att informationskrav som avser kommersiella meddelanden inklusive reklam eller marknadsföring och som har fastställts i EU-lagstiftningen ska betraktas som väsentliga.

För att från fall till fall bedöma om viktiga upplysningar har utelämnats måste nationella myndigheter och domstolar beakta alla omständigheter kring och särdrag hos en viss affärsmetod, inbegripet kommunikationsmediets begränsningar.

Exempel:

·Den polska konkurrens- och konsumentskyddsmyndigheten agerade mot en näringsidkare som erbjöd livförsäkringsprodukter utan att ta med väsentlig information i reklamen. Näringsidkaren påstod att försäkringstagarens släktingar skulle erhålla alla försäkringsförmåner om personen avled. Om försäkringstagaren under de första 24 månaderna av försäkringsavtalets löptid avled av andra orsaker än en olycka skulle släktingarna dock endast erhålla begränsade försäkringsförmåner, vilket näringsidkaren däremot inte informerade konsumenterna om. 155  

Såsom konstateras i avsnitt 1.4.9 om samspelet med EU:s dataskyddsdirektiv, ökar medvetenheten om det ekonomiska värdet av information när det gäller konsumenters preferenser, personuppgifter och annat användargenererat innehåll. Om en näringsidkare underlåter att informera en konsument om att sådan information kommer att användas för kommersiella ändamål som går utöver den aktuella transaktionen, kan detta eventuellt anses utgöra vilseledande utelämnande av väsentlig information.

3.4.2Dold marknadsföring/underlåtenhet att ange kommersiellt syfte

Enligt artikel 7.2 anses underlåtenhet att ange affärsmetodens kommersiella syfte vara vilseledande, när detta sannolikt kommer att innebära att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.

E-handelsdirektivet 156 , direktivet om audiovisuella medietjänster 157 och direktivet om integritet och elektronisk kommunikation 158 föreskriver liknande krav för kommersiella meddelanden och e-postmeddelanden för direkt marknadsföring.

 

Artikel 6 a i e-handelsdirektivet:

"Medlemsstaterna [skall] se till att kommersiella meddelanden som ingår i eller utgör någon av informationssamhällets tjänster åtminstone uppfyller följande villkor:

a) Det kommersiella meddelandet skall vara klart identifierbart som sådant."

Artikel 9.1 a och b i direktivet om audiovisuella medietjänster

"Medlemsstaterna ska se till att audiovisuella kommersiella meddelanden som tillhandahålls av leverantörer av medietjänster under deras jurisdiktion uppfyller följande krav:

a) Audiovisuella kommersiella meddelanden ska vara lättigenkännliga som sådana. Dolda audiovisuella kommersiella meddelanden ska vara förbjudna.

b) Audiovisuella kommersiella meddelanden får inte använda subliminal teknik."

Artikel 19.1 i direktivet om audiovisuella medietjänster

"Tv-reklam och teleshopping ska vara lätta att känna igen som sådana och kunna skiljas från det redaktionella innehållet. Utan att det påverkar tillämpningen av nya annonseringstekniker ska tv-reklam och teleshopping hållas klart åtskilda från andra delar av programmet med optiska och/eller akustiska och/eller rumsliga medel."

Artikel 13.4 i direktivet om integritet och elektronisk kommunikation:

"Under alla omständigheter skall det vara förbjudet att skicka elektronisk post för direkt marknadsföring om identiteten på den avsändare för vars räkning meddelandet skickas döljs eller hemlighålls eller om det inte finns en giltig adress till vilken mottagaren kan skicka en begäran om att sådana meddelanden upphör."

En särskild aspekt av dold marknadsföring regleras även av artikel 8.5 i direktivet om konsumenträttigheter. 159  

 

Artikel 8.5 i direktivet om konsumenträttigheter:

"(…) Om näringsidkaren kontaktar konsumenten per telefon i syfte att ingå ett distansavtal ska näringsidkaren (…), i början av samtalet med konsumenten upplysa om vem han är och i förekommande fall på vems vägnar telefonsamtalet görs och det kommersiella syftet med telefonsamtalet."

Dessa bestämmelser avser särskilda affärsmetoder eller branscher. Artikel 7.2 har å sin sida ett allmänt och bredare tillämpningsområde och omfattar därför alla affärsmetoder.

Exempel:

·Den polska konkurrens- och konsumentskyddsmyndigheten agerade mot en näringsidkare som bjöd konsumenter till möten, där de erbjöds en kostnadsfri hälsokontroll som ett led i programmet ”Jag bryr mig om min hälsa”. Näringsidkaren informerade inte konsumenterna om att det huvudsakliga syftet med mötena var att presentera produkter för försäljning. 160  

Förutom artikel 7.2 är vissa affärsmetoder förbjudna under alla omständigheter enligt direktivet, nämligen underlåtande att informera om kommersiellt innehåll.

Enligt punkt nr 11 i bilaga I är det förbjudet att använda material från medierna för att göra reklam för en produkt om näringsidkaren själv har betalat för materialet och detta inte framgår av reklamen eller av bilder eller ljud som tydligt kan identifieras av konsumenten (annons i redaktionell form).

Exempel:

·En av Sveriges största kvällstidningar gick ihop med en telekomoperatör som finansierar en viss del av tidningen under titeln ”Digitala livet”. Denna del och allt material, inklusive reklam för produkter som telekomoperatören skulle lansera, visas som redaktionellt innehåll. Den enda informationen till allmänheten om det presenterade materialets kommersiella karaktär är ett diskret omnämnande med texten ”i samarbete med”, följt av telekomoperatörens varumärke. Det svenska konsumentverket ansåg att affärsmetoden stred mot punkt 11 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 161  

Enligt punkt 22 i bilaga I är det förbjudet att oriktigt påstå eller skapa intryck av att näringsidkaren inte agerar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller felaktigt uppträda som konsument.

Artikel 7.2 tillsammans med punkterna 11 och 22 i bilaga I, kan vara särskilt relevant för onlinehandlare. Detta diskuteras närmare i kapitel 5.2 om onlinesektorn.

Exempel:

·I sin vägledning om barn, ungdomar och marknadsföring påpekar den danska konsumentombudsmannen följande: ”Ett spel på ett företags webbplats där det är uppenbart att företagets produkter marknadsförs kan vara förenlig med lagstiftningen”. Detta beror på att barn är medvetna om att de är inne på en reklamplats och även vet vilka produkter som marknadsförs där. Leksakstillverkare kan därför presentera spel på sin webbplats där barnen kan leka med företagets produkter. Om ett spel innehåller reklam för produkter som inte tillhör spelets reklamsfär skulle det däremot utgöra en överträdelse av lagstiftningen. Ett exempel är spel på en leksakstillverkares webbplats, där en docka dricker en särskild läskedryck eller köper kläder från ett särskilt företag. 162

3.4.3Väsentlig information som lämnas på ett oklart sätt

Enligt artikel 7.2 är gör sig näringsidkaren även skyldig till vilseledande utelämnande om väsentlig information lämnas på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller olämpligt sätt, när detta sannolikt kommer att innebära att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.

Exempel:

·En ungersk domstol ansåg att en näringsidkare överträdde artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder genom att informera konsumenterna om deras rättigheter på ett oklart, tvetydigt och inte rimligen begripligt sätt.

Näringsidkaren informerade konsumenterna om deras ångerrätt genom att ange hela texten i ett regeringsdekret.

Domstolen fann att texten innehöll flera bestämmelser som inte var tillämpliga på avtalen i fråga. Att ange hela texten i regeringsdekretet motsvarade inte information för att konsumenterna på ett tydligt och konkret sätt skulle bli medvetna om villkoren för ångerrätt enligt avtalet. 163

·En telefonoperatör gjorde reklam på tv för mobilabonnemang genom att lyfta fram de särskilda prisfördelarna, medan erbjudandets begränsningar och villkor endast angavs i finstilt text och endast visades en mycket kort stund på skärmen. Finlands högsta domstol ansåg att trots det använda mediets (tv) utrymmes- och tidsbegränsningar fanns det ingenting som förhindrade näringsidkaren att ange sådana centrala fakta på ett tydligare sätt. I den utsträckning väsentlig information hade utelämnats ansågs annonsen vara vilseledande 164 .

 

3.4.4Sammanhang och kommunikationsmediets begränsningar

I artikel 7.1 betonas att man för att bedöma om en affärsmetod är vilseledande måste överväga affärsmetoden i sitt sammanhang och med beaktande av alla dess särdrag och omständigheterna kring den samt avkommunikationsmediets begränsningar.

Artikel 7.3 ska läsas tillsammans med artikel 7.1. Vid bedömningen av om väsentlig information har utelämnats ska följande beaktas enligt artikel 7.3:

ØBegränsningar av utrymme eller tid hos det använda kommunikationsmediet.

ØDe åtgärder som vidtagits av näringsidkaren för att på annat sätt delge konsumenterna informationen.

Ovanstående bestämmelser är tillämpliga på alla delar av artikel 7. Enligt inledningen till artikel 7.4 behöver näringsidkarna vid köperbjudande inte lämna information som redan framgår av sammanhanget.

Enligt artikel 7.2 är gör sig näringsidkaren även skyldig till vilseledande utelämnande om väsentlig information lämnas på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller olämpligt sätt, när detta sannolikt kommer att innebära att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.

Exempel:

En telefonoperatör gjorde reklam på tv för mobilabonnemang genom att lyfta fram de särskilda prisfördelarna, medan erbjudandets begränsningar och villkor endast angavs i finstilt text och endast visades en mycket kort stund på skärmen. Finlands högsta domstol ansåg att trots det använda mediets (tv) utrymmes- och tidsbegränsningar fanns det ingenting som förhindrade näringsidkaren att ange sådana centrala fakta på ett tydligare sätt. I den utsträckning väsentlig information hade utelämnats ansågs annonsen vara vilseledande 165 .

 

I artikel 7.4 a anges också att vid ett köperbjudande ska ”mediet och produkten” beaktas för att avgöra om produktens huvudsakliga egenskaper är en av de faktorer som ska betraktas som väsentlig information.

Exempel:

·I målet Ving Sverige 166 ansåg domstolen att det kan räcka att endast vissa av en produkts utmärkande egenskaper anges och att näringsidkaren i övrigt hänvisar till sin webbplats, under förutsättning att det på webbplatsen finns väsentlig information om produktens utmärkande egenskaper, pris och övriga villkor enligt kraven i artikel 7 i detta direktiv.

Produktens hela pris och huvudsakliga egenskaper är mycket viktiga för konsumenterna köpbeslut, och ska därför visas på en framträdande plats.

Exempel:

·En spansk domstol ansåg att en broschyr med påståendet att konsumenterna kunde spara 3 % genom att använda det kreditkort som broschyren gjorde reklam för var vilseledande. Domstolen ansåg att det allmänna påståendet i broschyren fick konsumenterna att tro att de kunde spara vid alla köp med kreditkortet, men i själva verket tillämpades stora begränsningar. Dessa begränsningar angavs endast i avtalsvillkoren, vilket inte ansågs vara tillräckligt, eftersom väsentlig information om den marknadsförda produkten utelämnades 167 .

Den allmänna omfattningen av den information som krävs om en produkts huvudsakliga egenskaper måste bedömas utifrån sammanhanget för köperbjudandet, produkttyp och använt kommunikationsmedel.

3.4.5Väsentlig information i köperbjudanden – artikel 7.4

I artikel 7.4 anges ett antal informationskrav som anses vara väsentliga. Syftet med detta är att garantera största möjliga rättssäkerhet för konsumenterna i detta kritiska skede. 168 När det gäller köperbjudanden är underlåtenhet att ge konsumenterna den information som krävs enligt artikel 7.4 vilseledande, om detta sannolikt innebär att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat. 

Syftet med artikel 7.4 är att se till att näringsidkarna, tillsammans med sina kommersiella erbjudanden och på ett begripligt och otvetydigt sätt, lämnar tillräcklig information för att konsumenten ska kunna fatta ett välgrundat köpbeslut, så att konsumenten inte vilseleds av utelämnandet av viktig information.

För att inte betunga näringsidkarna med oproportionerliga informationsbördor är kraven i artikel 7.4 dock flexibla, dvs. olika upplysningar krävs beroende på situationen. Detta framgår särskilt av de förtydliganden som görs i både artikel 7.1, 7.3 och 7.4 om att sammanhanget och det använda kommunikationsmedlets begränsningar ska beaktas, vilket diskuteras i föregående avsnitt.

I artikel 7.4 a klargörs särskilt att vid bedömningen om väsentlig information har utelämnats om produktens huvudsakliga egenskaper ska mediet och produkten beaktas.

En produkts huvudsakliga egenskaper enligt artikel 7.4 a kan variera. För det första kan detta bero på den berörda produkten.

Exempel:

·Det krävs mer produktinformation om en dator än om ett dricksglas.

För det andra kan mängden och typen av information om produktens huvudsakliga egenskaper variera beroende på vad som anses ”lämpligt” med tanke på det ”medium” som näringsidkaren använder för sitt kommersiella meddelande.

Vissa restriktiva villkor som begränsar erbjudandet bör i princip anses ingå i produktens huvudsakliga egenskaper.

Exempel:

·Att en tjänst tillhandahålls under en mycket begränsad period.

Säkerhetsvarningar kan, beroende på en bedömning från fall till fall, utgöra en huvudsaklig egenskap hos en produkt i den mening som avses i artikel 7.4. Enligt sektorsspecifik EU-lagstiftning om produktsäkerhet är näringsidkarna för närvarande vanligtvis skyldiga att placera säkerhetsinformation på själva produkten och/eller dess förpackning. När det gäller onlineförsäljning kan det därför vara svårt för konsumenterna att fatta verkligt välgrundade affärsbeslut om den relevanta webbplatsen inte tillhandahåller en läslig bild av produkten/förpackningsmärkningen. Ett viktigt undantag från dessa regler är artikel 11.2 i direktiv 2009/48/EG 169 om leksakers säkerhet, som innehåller ett uttryckligt krav på att säkerhetsvarningar för leksaker, t.ex. användarnas minimi- och maximiålder, ska vara klart synliga före köpet, inklusive när köpet görs via internet. För de flesta andra produkter kan direktivet om otillbörliga affärsmetoder användas som rättslig grund för att kräva att näringsidkarna, särskilt när de gör reklam för produkter online, informerar konsumenterna om sådana säkerhetsaspekter som med hänsyn till produktens beskaffenhet kan anses utgöra huvudsakliga egenskaper i den mening som avses i artikel 7.4.

Enligt artikel 7.4 b kan underlåtande att informera konsumenterna om näringsidkarens geografiska adress och identitet utgöra vilseledande underlåtenhet.

Exempel:

·I ett mål mot en dejtingtjänst online ålade den svenska marknadsdomstolen näringsidkaren att vid marknadsföring av bolagets tjänster på internet lämna information på ett enkelt, direkt och stadigvarande sätt om bolagets namn, postadress, organisationsnummer samt e-postadress. Domstolen ansåg att det faktum att näringsidkaren inte angav korrekt adress eller e-postadress på sin webbplats utgjorde vilseledande underlåtenhet som sannolikt kommer att innebära att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat. 170

Att utelämna information om näringsidkarens identitet kan å andra sidan anses framgå av sammanhanget i den mening som avses i artikel 7.4.

Exempel:

·Adressen till en butik eller restaurang där konsumenten redan befinner sig.

·När det gäller onlinebutiker ska näringsidkarna enligt artikel 5 i e-handelsdirektivet tillse att deras namn, adress och andra uppgifter, inbegripet e-postadress, finns tillgängliga enkelt, direkt och stadigvarande. Enligt artikel 10 i e-handelsdirektivet måste viss information (t.ex. om de olika tekniska steg som ska genomföras för att ingå avtalet) också lämnas innan en beställning görs.

Baserat på en bedömning från fall till fall kan en angivelse av näringsidkarens handelsbeteckning vara tillräcklig för att uppfylla kravet i artikel 7.4 b om näringsidkarens identitet. Det registrerade namnet måste anges i försäljningsvillkoren, men detta behöver inte nödvändigtvis utgöra väsentlig information i den mening som avses i artikel 7.4.

Exempel:

·Ett snabbmatsföretag behöver inte ange sin rättsliga status i reklammaterial, t.ex. Ltd, SA, SARL, Inc.

Förutom kravet i artikel 7.4 b föreskriver direktivet om konsumenträttigheter ytterligare informationskrav rörande näringsidkares kontaktuppgifter, särskilt i

Øartikel 5.1 (försäljning i fasta affärslokaler) och artikel 6.1 (försäljning utanför fasta affärslokaler samt distansförsäljning) i direktivet om konsumenträttigheter 171 .

Enligt 5.1 c i e-handelsdirektivet ska online-tjänsteleverantörer tillse att det för tjänstemottagaren och de behöriga myndigheterna ska vara möjligt att enkelt, direkt och stadigvarande ha tillgång till information om uppgifter om tjänsteleverantören, inbegripet hans e-postadress, vilket gör det möjligt för honom att snabbt bli kontaktad och nådd på ett direkt och effektivt sätt.

E-handlares e-postadresser kan därför utgöra väsentlig information enligt artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Denna information ska vara lätt att hitta (dvs. inte bara i de allmänna avtalsvillkoren) och ska vara direkt och stadigvarande.

Enligt dataskyddsdirektivet 95/46/EG (och i den framtida allmänna dataskyddsförordningen) ska registeransvariga lämna viss obligatorisk information till den registrerade, bland annat om den registeransvariges och dennes eventuella företrädares identitet (och kontaktuppgifter (om inte den registrerade redan har den informationen) (se närmare uppgifter i avsnitt 1.4.10).

Enligt artikel 7.4 c ska näringsidkarna ange totalt (eller slutligt) pris i köperbjudanden. Priset måste inkludera alla tillämpliga skatter (t.ex. mervärdesskatt) och avgifter. Det slutliga priset måste inkludera tillämpliga avgifter och skatter som är oundvikliga och förutsebara när erbjudandet publiceras. Om produktens beskaffenhet innebär att priset rimligen inte kan beräknas i förväg ska konsumenterna informeras på lämpligt sätt om det sätt på vilket priset beräknats och alla eventuella ytterligare kostnader för frakt, leverans eller porto eller, om dessa rimligen inte kan beräknas i förväg, uppgift om att sådana ytterligare kostnader kan tillkomma (se även artiklarna 5.1 och 6.1 i direktivet om konsumenträttigheter).

Erfarenheten visar att dessa krav inte alltid efterlevs.

Vid s.k. drip pricing lägger näringsidkarna till kostnader under köpprocessen, t.ex. genom att först visa priset utan skatter eller avgifter, eller genom att lägga till oundvikliga avgifter som först har angetts som ”valfria”. Detta kan få konsumenterna att fatta affärsbeslut som de annars inte skulle ha fattat om hela priset hade angetts som det ”första köperbjudandet”. En sådan affärsmetod kan därför anses utgöra en vilseledande handling eller underlåtenhet i strid mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Exempel:

·Den polska konkurrens- och konsumentskyddsmyndigheten vidtog åtgärder mot en telekomoperatör som inte informerade konsumenterna om att de måste betala en aktiveringsavgift för att kunna använda de tjänster som tillhandahölls. Konsumenterna informerades om denna avgift först efter det att avtalet hade ingåtts. 172

·Maltas konkurrens- och konsumentmyndighet bötfällde en telekomoperatör som utan att informera konsumenterna tog ut avgifter för att tillhandahålla tjänster som företaget inte kunde leverera 173 .

· En spansk domstol biföll ett beslut från Madrids kommun om att bötfälla en internetleverantör som inte hade angett hela priset på sina tjänster i de kommersiella erbjudandena, särskilt genom att utelämna nätavgifter och skatter 174 .

 

Begreppet ”drip pricing” diskuteras närmare i avsnitt 5.3 om resor och transport.

Enligt artikel 7.4 c i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är det tillåtet att använda ”frånpriser”, dvs. att ange pris ”från” ett visst minimibelopp, om slutpriset rimligen inte kan beräknas i förväg på grund av produktens beskaffenhet.

Minimipriset ska dock vara ett verkligt pris som gäller för vissa produkter enligt reklamen.

Exempel:

·Ett företag gjorde reklam för försäljning av lägenheter med hjälp av påståenden som ”Billigare än du tror. Utgångspriser från 2 150 euro per kvadratmeter” Det visade sig dock att inga lägenheter fanns tillgängliga till det angivna priset. Dessutom ingick inte mervärdesskatt i priset. Den polska konkurrens- och konsumentskyddsmyndigheten ansåg att denna affärsmetod var vilseledande. 176

Affärsmetoder där näringsidkare annonserar priser som inte finns kan även strida mot punkterna 5 och 6 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder, eftersom de kan anses utgöra otillbörligt lockerbjudande (punkt 5) och försök att sälja en annan produkt (punkt 6).

Enligt artikel 7.4 d måste näringsidkarna informera om närmare villkor för betalning, leverans, fullgörande och hantering av reklamationer, om de avviker från de krav god yrkessed innebär. Detta innebär att sådan information endast måste anges om villkoren är till konsumenternas nackdel jämfört med den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna.

Enligt artikel 7.4 e måste uppgifter om ånger- eller hävningsrätt i förekommande fall nämnas i köperbjudanden. Detta krav innebär att näringsidkarna endast är skyldiga att informera konsumenterna om att de har sådana rättigheter, utan att närmare ange villkoren och förfarandena för att utöva dem.

I direktivet om konsumenträttigheter fastställs fler bestämmelser om den förhandsinformation som ska ges konsumenten innan avtal ingås, t.ex. om e-handelswebbplatser, under en säljares hembesök eller vid telefonsamtal med en säljare. 177  

Direktivet föreskriver t.ex. att näringsidkaren ska informera om ”det sammanlagda priset” innan konsumenten blir bunden av ett avtal. 178 Konsumenterna har dessutom rätt till ersättning för extra betalningar som de inte har gett sitt uttryckliga samtycke till och näringsidkaren har utgått från detta genom att tillämpa standardval, t.ex. genom förmarkerade rutor. 179  

Vid distansavtal eller avtal som ingås utanför fasta affärslokaler måste näringsidkarna lämna information om villkoren, tidsfristen och förfarandena för att utöva ångerrätten. De måste också tillhandahålla den standardblankett för utövande av ångerrätten som finns i bilaga I B till direktivet om konsumenträttigheter. 180  

3.4.6Gratisprover och abonnemangsfällor

Gratisprover/gratis provperioder är marknadsföringsverktyg som ger konsumenterna möjligheten att beställa en produkt eller abonnera på en tjänst utan kostnad eller endast till ett lågt belopp (dvs. portot för provet).

Resultat från Europeiska kommissionens undersökning om vilseledande gratisprover och abonnemangsfällor för konsumenter i EU 181

I en undersökning som finansierats av Europeiska kommissionen fann man att 66 % av de tillfrågade konsumenterna hade beställt gratisprover på nätet. Av dessa konsumenter hade 21 % mött ett eller flera problem. Undersökningen visade att av de konsumenter som mött problem hade 34 % haft svårigheter med att säga upp abonnemanget, 22 % kunde inte skicka tillbaka en provprodukt och 18 % hade inte varit medvetna om att de ingått ett abonnemang.

Bland de konsumenter som hade mött problem hade 43 % haft det med kosmetika och hälsovårdsprodukter, 32 % med livsmedels- och hälsotillskott, 25 % med dejtingtjänster, 24 % med musik och filmer, och 21 % med molnbaserade lagringstjänster.

Undersökningen visade också att en viktig orsak till att konsumenterna tycker att det är svårt att säga upp abonnemang är att de inte kan identifiera näringsidkarens kontaktuppgifter. Ett annat skäl är att gratisprover/gratis provperioder ofta annonseras i form av popupmeddelanden, vilket innebär att de försvinner snabbt: inom en åttaveckorsperiod var 25 % av de webbplatser som granskades inte längre tillgängliga.

I 60 % av de granskade erbjudandena kunde en eller flera kontaktuppgifter för näringsidkaren inte hittas eller var falska eller oklara. Vid beställningstillfället ansåg endast 7 % av de anonyma köparna att det var oklart vem som erbjöd gratisprovningen, men när det försökte kontakta näringsidkaren för att avbeställa abonnemanget hittade 27 % inte kontaktuppgifterna och 54 % av de konsumenter som försökte kontakta näringsidkaren lyckades inte.

Dessutom identifierades följande problem.

·Konsumenterna inser ibland inte att de ingår ett abonnemang när de tecknar sig för en gratis provperiod.

·Näringsidkarna utelämnar ibland information om de verkliga kostnaderna för gratisprover/gratis provperioder eller lämnar oklar information.

·Gratisprover och provabonnemang anges ibland som kostnadsfria, trots att de medför kostnader.

Om en näringsidkare underlåter att ange sin geografiska adress och identitet i ett köperbjudande kan detta strida mot artikel 7.4 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Enligt artikel 6.1 i direktivet om konsumenträttigheter och artikel 5.1 c i e-handelsdirektivet ska onlinehandlare dessutom tillse att uppgifter finns tillgängliga så att konsumenterna kan kontakta dem. Kraven i dessa direktiv utgör väsentlig information enligt artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Om en näringsidkare inte klargör för konsumenterna att de kan ingå abonnemang genom att teckna sig för en gratis provperiodkan de bryta mot artikel 7.1, 7.2 och 7.4 a (när det gäller köperbjudanden) i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, eftersom detta innebär att de utelämnar väsentlig information. Beroende på omständigheterna kan de också bryta mot artikel 6.1 a i direktivet.

Att utelämna information om de verkliga kostnaderna för erbjudanden med gratisprover/gratis provperioder eller att lämna sådan information på ett oklart sätt kan strida mot artiklarna 6.1 d och/eller 7.1, 7.2 och 7.4 c i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Exempel:

·En telekomoperatör i Polen annonserade på anslagstavlor att konsumenterna kunde få antingen två surfplattor eller en surfplatta och en mobiltelefon till priset 1 polsk zloty. Näringsidkaren tydliggjorde dock inte för konsumenterna att de för att kunna utnyttja detta erbjudande måste ingå ett 24-månaders abonnemangsavtal och att de dessutom måste teckna ett köpeavtal för produkterna med avbetalningar i 36 månader. Den polska konkurrens- och konsumentskyddsmyndigheten ansåg att denna reklam var vilseledande i den mening som avses i artikel 6.1 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 182

Artikel 8.2 i direktivet om konsumenträttigheter innehåller dessutom en särskild regel för att öka öppenheten när det gäller abonnemangserbjudanden på internet. Enligt denna regel ska information om tjänstens huvudsakliga egenskaper, priser inklusive skatter, avtalets löptid och konsumentens skyldigheter tillhandahållas tydligt och väl synligt innan konsumenten gör beställningen. Konsumenterna måste dessutom ges möjligheten att uttryckligen medge att beställningen är förenad med betalningsskyldighet, t.ex. genom att trycka på en knapp med en otvetydig lydelse som aktiverar beställningen.

Att beskriva en produkt som ”gratis”, ”kostnadsfri”, ”utan avgift” eller liknande om konsumenten måste betala annat än den oundvikliga kostnaden för att svara på affärsmetoden och hämta eller betala för leverans av produkten är dessutom en affärsmetod som anses otillbörlig under alla omständigheter och den är således förbjuden enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Detta framgår av affärsmetod nr 20 i bilaga I till direktivet, som förklaras närmare i avsnitt 4.4.

Leverans utan föregående beställning (kräva betalning för eller återsändande eller förvaring av produkter som konsumenten inte beställt) är också en affärsmetod som är förbjuden under alla omständigheter enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Detta framgår av affärsmetod nr 29 i bilaga I till direktivet.

3.4.7Tillhandahållande av viss information på ett annat språk

Enligt artikel 7.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder ska näringsidkaren lämna väsentlig information på ett klart, begripligt och otvetydigt sätt. Detta krav kan bli aktuellt i en bedömning från fall till fall om en del av den väsentliga informationen visas på en webbplats på ett visst språk som riktar sig till konsumenter i ett visst land, om viss information endast finns tillgänglig på ett annat språk än i standardvillkoren.

Enligt direktivet om konsumenträttigheter får medlemsstaterna kräva att avtalsinformation ska lämnas på det nationella språket. 183 I artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder bekräftas också att andra EU-medlemsstaters informationskrav rörande kommersiella meddelanden ska anses som väsentlig. I länder som utnyttjar detta alternativ kan näringsidkarna bryta mot både direktivet om konsumenträttigheter och direktivet om otillbörliga affärsmetoder om de t.ex. inte bekräftar avtalet på konsumentens hemlandsspråk. I dessa situationer har direktivet om konsumenträttigheter företräde som sektorsspecifik lagstiftning när det gäller underlåtande att ge information på relevant språk i skedet innan transaktionen genomförs, medan direktivet om otillbörliga affärsmetoder gäller under reklamskedet.

Andra informationskrav i EU när det gäller ”väsentlig information” på grundval av artikel 7.5 diskuteras i avsnitt 1.4.3.

3.4.8Planerat åldrande

Planerat åldrande eller inbyggt åldrande i industridesign är en kommersiell metod som innebär att man medvetet planerar eller utformar en produkt så att den har en begränsad livslängd, vilket leder till att den blir föråldrad eller slutar att fungera efter en viss tidsperiod.

Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder är planerat åldrande inte otillbörligt i sig. Enligt artikel 7, och alltefter omständigheterna i det enskilda fallet, kan en näringsidkare som inte informerar konsumenten om att produkten har utformats så att den har en begränsad livslängd anses ha utelämnat väsentlig information.

Exempel:

·Att utelämna information om att

- tvättmaskiner är utformade med en svag upphängning av trumman för att ”försäkra” att de går sönder efter ett antal tvättar, eller att

-kylskåps livslängd planeras vara mycket kortare än jämförbara produkter



kan utgöra överträdelser av artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Befintlig EU-lagstiftning innehåller bestämmelser för att motverka planerat åldrande.

Genom ekodesigndirektivet 184 kan kommissionen införa obligatoriska minimikrav avseende möjligheten att reparera produkter, produkters livslängd samt informationskrav om deras beräknade livslängd.

Det finns ekodesignkrav för ett begränsat antal produktkategorier, t.ex. delar till dammsugare 185 och glödlampor 186 . Tack vare kommissionens förslag om en reviderad ram för energieffektivitetsmärkning 187 kommer det i framtiden att bli möjligt att inbegripa information om produkters livslängd i EU:s energimärkning.

I EU-handlingsplanen för den cirkulära ekonomin, som antogs i december 2015 188 , betonas att kommissionen i sitt framtida arbete enligt direktivet om ekodesign kommer att främja hållbara produkter som går att reparera, uppgradera och materialåtervinna, genom att vid behov och med hänsyn till de olika produktgruppernas särdrag utarbeta produktkrav.

Om en vara inte är avtalsenlig, dvs. har en defekt, och detta framkommer inom två år efter det att varan har levererats kan konsumenterna åberopa den rättsliga garantin enligt direktivet om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier 189 . Detta gäller även när defekten orsakas av planerat åldrande, om detta inte överensstämmer med avtalet. Enligt direktiv 99/44/EG är det säljaren som under de första sex månaderna efter leveransen måste bevisa att avtalsenligheten inte var bristande vid tidpunkten för leveransen.

3.5Aggressiva affärsmetoder

 

Artikel 8 – Aggressiva affärsmetoder

"En affärsmetod skall anses vara aggressiv om den, i sitt sammanhang och med beaktande av alla dess särdrag och av omständigheterna kring den, genom trakasseri, tvång, inbegripet fysiskt våld, eller otillbörlig påverkan avsevärt inskränker eller som sannolikt kommer att avsevärt inskränka genomsnittskonsumentens valfrihet eller handlande avseende produkten och därigenom medför eller sannolikt kommer att medföra att konsumenten fattar ett affärsbeslut som denne […] inte skulle ha fattat."

Artikel 9 – Trakasseri, tvång och otillbörlig påverkan

"När det skall fastställas om en affärsmetod innebär trakasseri, tvång, inbegripet fysiskt våld, eller otillbörlig påverkan skall följande beaktas:

a) Tidpunkt, plats, art och varaktighet.

b) Användningen av hotfullt eller kränkande språk eller beteende.

c) Om näringsidkaren för att påverka konsumentens beslut avseende produkten utnyttjar ett speciellt missöde eller omständigheter som näringsidkaren känner till och som är av sådan vikt att de försämrar konsumentens omdöme.

d) Betungande eller oproportionerliga hinder som inte följer av avtalet och som näringsidkaren använder sig av när en konsument vill utöva sina rättigheter enligt avtalet, inbegripet rätten att häva ett avtal eller att byta till en annan produkt eller en annan näringsidkare.

e) Hot om att vidta åtgärder som inte lagligen kan genomföras."

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder ger en enhetlig definition av aggressiva affärsmetoder som kan tillämpas i hela EU. Direktivet förhindrar näringsidkare att använda försäljningstekniker som begränsar konsumenternas valfrihet eller beteende gentemot produkten, vilket i sin tur snedvrider deras ekonomiska beteende.

Exempel:

·Enligt ett beslut från den lettiska konsumentskyddsmyndigheten 190 , som därefter bekräftades av lettiska domstolar 191 , ansågs ett flygbolags användning av förmarkerade rutor vara otillbörligt eftersom affärsmetoden var aggressiv och inte överensstämde med god yrkessed. 192 Beslutet fattades innan direktivet om konsumenträttigheter trädde i kraft, som innehåller en särskild bestämmelse om användningen av förmarkerade rutor i artikel 22.

Aggressiva affärsmetoder är metoder med inslag av trakasseri, tvång, fysiskt våld, och otillbörlig påverkan. Det kan avse beteenden i marknadsföringsfasen eller beteenden som äger rum under eller efter transaktionen.

Exempel:

·Enligt italienska högsta förvaltningsdomstolen (Consiglio di Stato) bör en affärsmetod inte bara påverka konsumentens affärsbeslut för att anses vara aggressiv och otillbörlig, utan även omfatta specifika metoder. Detta innebär att en aggressiv affärsmetod bör vara förenad med ett aktivt agerande från näringsidkarens sida (trakasseri, tvång, inklusive fysiskt våld, eller otillbörlig påverkan) som begränsar konsumentens valfrihet. 193

 

Aggressiva affärsmetoder kan ha inslag av beteenden som redan omfattas av nationell lagstiftning, inklusive avtals- och straffrätt. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder ger ett ytterligare skydd som kan aktiveras genom offentliga verkställighetsåtgärder utan att det är nödvändigt att inleda straff- eller civilrättsliga förfaranden.

I artikel 9 c förbjuds affärsmetoder som innebär att näringsidkaren utövar otillbörlig påverkan på konsumenterna, t.ex. genom att utnyttja en särskild motgång eller omständighet som näringsidkaren vet kan påverka konsumentens beslut om en produkt.

I artikel 9 d förbjuds näringsidkare från att använda betungande eller oproportionerliga hinder som inte följer av avtalet och som näringsidkaren använder sig av när en konsument vill utöva sina rättigheter enligt avtalet, inbegripet rätten att häva ett avtal eller att byta till en annan produkt eller näringsidkare. Denna bestämmelse är särskilt viktig för att förebygga hinder som inte följer av avtalet vid byte av telekom- och energiförsörjningsavtal.

Exempel:

·Bulgariens högsta domstol ansåg att en affärsmetod där näringsidkaren gjorde det särskilt betungande för sina kunder att säga upp sina tjänsteavtal och det gick så långt att de ofta fastnade i automatiska förnyelser utgjorde en aggressiv affärsmetod. 194

Artikel 9 e behandlar hot om att vidta åtgärder som inte lagligen kan genomföras. Aggressiva affärsmetoder förekommer ofta vid hemförsäljning och annan försäljning utanför fasta affärslokaler samt inom tidsdelat boende. Aggressiva affärsmetoder kan även förekomma inom ramen för inkassoverksamhet, där tredje parter får i uppdrag att kräva in skulder. Betungande eller oproportionerliga hinder för byte bör också betraktas som aggressiva affärsmetoder.

Exempel:

·Den italienska antitrustmyndigheten fann att det var en otillbörlig affärsmetod att sända en kallelse att inställa sig vid domstol som inte hade behörighet till en konsument som inte hade fått någon anmodan. Syftet med metoden var att skrämma konsumenterna genom otillbörlig påverkan. 195

De allmänna reglerna i artiklarna 8 och 9 kompletteras av åtta särskilda aggressiva affärsmetoder som beskrivs i den ”svarta listan”, och är förbjudna under alla omständigheter. Några av dessa affärsmetoder diskuteras närmare i kapitel 4 om den svarta listan för affärsmetoder. Vissa affärsmetoder som riktas till äldre personer, t.ex. aggressiva hemförsäljningsmetoder, diskuteras i kapitel 2.6 om sårbara konsumenter.



4.Svarta listan över affärsmetoder (bilaga I)

 

Artikel 5.5

"Bilaga I innehåller förteckningen över de affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga. Samma förteckning skall gälla i alla medlemsstater och får ändras endast genom en översyn av detta direktiv."

Skäl 17

"Det är önskvärt att, för större rättssäkerhet, fastställa vilka affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga. Bilaga I innehåller därför en fullständig förteckning över sådana metoder. Endast dessa affärsmetoder skall kunna bedömas som otillbörliga utan prövning från fall till fall utifrån bestämmelserna i artiklarna 5–9. Förteckningen kan ändras endast genom en översyn av detta direktiv."

Förteckningen i bilaga I utarbetades för att tillsynsmyndigheter, näringsidkare, marknadsförare och kunder ska kunna identifiera vissa affärsmetoder och därmed agera snabbare. Den bidrar därför till ökad rättssäkerhet. Om det kan bevisas att en näringsidkare har använt en förbjuden affärsmetod kan nationella tillsynsmyndigheter vidta åtgärder för att straffa näringsidkaren utan att behöva göra en prövning från fall till fall (dvs. bedöma affärsmetodens sannolika inverkan på genomsnittskonsumentens ekonomiska beteende).

Förutom de förbjudna affärsmetoder som beskrivs nedan innehåller avsnitt 5.1.6 en beskrivning av vissa metoder som kan vara särskilt relevanta när det gäller miljöpåståenden.

4.1Produkter som det är olagligt att sälja – förbjuden affärsmetod nr 9

 

Punkt nr 9 i bilaga I

"Ange eller på annat sätt skapa intryck av att det är lagligt att sälja en produkt när så inte är fallet."

Denna affärsmetod har förbjudits för att förebygga situationer där en näringsidkare marknadsför en produkt eller tjänst, men underlåter att tydligt förklara för kunden att det finns rättsliga regler som kan begränsa försäljning, innehav eller användning av en viss produkt. Detta omfattar produkter eller tjänster som det är förbjudet eller olagligt att sälja under alla omständigheter, t.ex. försäljning av olagliga droger. Eftersom sådana affärsmetoder ofta omfattar brottslig verksamhet och/eller oärliga aktörer, är de lätta att identifiera.

Dessa metoder innebär ofta även allvarliga överträdelser av andra lagar, som vanligen är mer specifika och har företräde framför direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Exempel:

·En näringsidkare erbjuder varor till försäljning som konsumenterna inte kan äga lagligen, t.ex. för att varorna är stulna.

En annan kategori av affärsmetoder rör produkter eller tjänster som inte är olagliga, men som kan marknadsföras och säljas lagligen endast på vissa villkor och/eller med vissa begränsningar.

Exempel:

·Paketresor, som endast kan marknadsföras av näringsidkare som har ställt säkerhet enligt direktivet om paketresor. 196 Den svenska marknadsdomstolen fann att en resebyrå som marknadsförde resepaket trots att den inte hade ställt säkerhet hos Kammarkollegiet överträdde punkt 9 i bilaga I, eftersom konsumenterna gavs det falska intrycket att erbjudandet var lagligt. 197  

4.2Pyramidspel – förbjuden affärsmetod nr 14

 

Punkt nr 14 i bilaga I

"Inrätta, driva eller göra reklam för pyramidspel där konsumenten lockas att delta på grund av möjligheten att få ersättning och denna främst grundas på att andra konsumenter värvas till spelet, snarare än på försäljning eller konsumtion av en produkt."

Denna affärsmetod har förbjudits för att förhindra näringsidkare att lura konsumenter att delta i ett spel genom att utlova ersättning när konsumenten i själva verket främst kommer att få ersättning för att värva nya medlemmar till spelet, snarare än från försäljning eller konsumtion av en produkt. Spelets pyramidstruktur är vanligen utformad på ett sådant sätt att det endast ger fördelar för organisatörerna i spelets topp, medan de värvade konsumenterna oftast inte har en rimlig chans att få tillbaka sin investering. EU-domstolen har klargjort under vilka förutsättningar ett marknadsföringssystem kan anses utgöra ett ”pyramidspel” i den mening som avses i punkt 14 i bilaga I. Domstolen konstaterade följande:

"Förbudet mot pyramidspel bygger […] på tre gemensamma förutsättningar. Den första förutsättningen är att ett sådant marknadsföringssystem grundas på ett löfte om att konsumenten kommer att kunna göra ekonomisk vinst. Den andra förutsättningen är att förverkligandet av det löftet är beroende av att andra konsumenter ansluter sig till systemet. Den tredje förutsättningen är att större delen av de intäkter som gör det möjligt att finansiera den utlovade ersättningen till konsumenterna inte härrör från en verklig ekonomisk verksamhet." 198

I samma mål klargjorde domstolen att

"ett pyramidspel endast utgör en affärsmetod som under alla omständigheter är otillbörlig om konsumenten för att delta måste betala en ekonomisk insats, oavsett storlek, i utbyte mot möjligheten att få ersättning som främst grundas på att andra konsumenter värvas till spelet, snarare än på försäljning eller konsumtion av produkter". 199  

I detta fall hade ett företag gjort reklam för en premie till alla nya kunder för varje annan kund som de kunde värva. Alla nyvärvade kunder måste betala en registreringsavgift. Domstolen uttryckte tvivel om huruvida konsumenternas möjlighet att få ersättning främst grundades på att andra konsumenter värvades till spelet, och konstaterade att premierna till befintliga medlemmar endast till en mycket liten del finansierades genom ekonomiska insatser från nya medlemmar. Domstolen påminde också om att en affärsmetod som inte förekommer i bilaga I till direktiv 2005/29 ändå kan anses otillbörlig i den mening som avses i direktivets allmänna bestämmelser (artiklarna 5–9).

Exempel:

·Den italienska konkurrensmyndigheten vidtog åtgärder i tre ärenden om pyramidspel:

- Ett ärende handlade om ett försäljningssystem inte grundades på försäljningsvolymer, utan på antalet nya försäljningsagenter som återförsäljarna kunde värva till systemet. 200  

- Ett annat ärende rörde ett försäljningssystem där ersättningsstrukturen främst inriktades på att värva nya konsumenter genom att återvinna registreringsavgiften från nya försäljningsagenter.  201  

- I det tredje ärendet uppmuntrades konsumenter att köpa produkter genom mekanismer som syftade till rekrytering av andra försäljare, som uppmanades att betala ett inledande belopp eller abonnera på ett program för personliga köp.  202  

Myndigheten tog även hänsyn till hur systemen fungerade i praktiken. Den inriktade sig på det antal försäljningsagenter som faktiskt genererade försäljning, jämfört med det totala antalet värvade konsumenter och den varierande vikten av intäkterna/tillskotten från agenterna eller från försäljning till personer som stod utanför systemet.

Utredningarna visade att mekanismerna medförde att konsumenterna inte kunde ge ett bidrag i utbyte mot möjligheten att få ersättning och att denna främst grundas på att andra konsumenter värvades till spelet, snarare än på försäljning/konsumtion av en produkt.

Hierarkiska strukturer som pyramidspel är komplicerade och det kan vara svårt att kvantifiera vilka fördelar företaget får av nya medlemmar. Metoderna för att beräkna den ersättning som befintliga medlemmar får kan också skilja sig.

Exempel:

·Den polska konkurrens- och konsumentskyddsmyndigheten vidtog åtgärder mot ett pyramidspel där organisatören erbjöd deltagarna möjligheten att få kontantbidrag i utbyte mot att de värvade nya medlemmar till spelet. 203 För att erhålla sådana ekonomiska vinster måste deltagarna betala en registreringsavgift, ge ett kontantbidrag till en annan deltagare, ge bidrag till ytterligare en deltagare och betala en provision till systemets organisatör. Möjligheten att erhålla kontantbidrag från en ny deltagare fanns endast när en ”blå cirkel” förekom, som bestod av deltagare som värvats av personer som tidigare själva hade värvats av en ny deltagare.

Det förefaller nödvändigt att skilja mellan den förbjudna affärsmetoden nr 14, där deltagarna främst eller endast tjänar pengar genom att värva nya deltagare till programmet, och flernivåmarknadsföring, där säljarkåren främst får ersättning för försäljning som görs av andra säljare som de värvar.

Det är också svårt att skilja mellan konsumenter och näringsidkare: efter det att en konsument har gått med i ett system kan den personen, från det att han eller hon börjar göra reklam för det, själv anses vara näringsidkare och omfattas av direktivets förbud när det gäller den verksamhet som bedrivs inom ramen för systemet. 204  

4.3Produkter som botar sjukdomar, funktionsrubbningar eller missbildningar – förbjuden affärsmetod nr 17

 

Punkt nr 17 i bilaga I.

"Oriktigt påstå att en produkt förmår bota sjukdomar, funktionsrubbningar eller missbildningar."

Detta förbud omfattar situationer där näringsidkare hävdar att deras produkter eller tjänster kan förbättra eller bota vissa fysiska eller psykologiska sjukdomar.

Exempel:

·Den polska konkurrens- och konsumentskyddsmyndigheten ansåg att påståenden om att en massagefåtölj hade läkande effekter på människors hälsa (bland annat att den botade sjukdomstillstånd i ryggraden och blodomloppet) omfattades av förbudet i punkt 17 i bilaga I. 205

Sådana påståenden täcks redan delvis av sektorsspecifik EU-lagstiftning. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder påverkar inte heller EU:s regler om produkters hälsoegenskaper. Punkt 17 är därför endast tillämplig förutom befintliga EU-regler om hälso- och friskvårdspåståenden. Vilseledande affärsmetoder i fråga om hälso- och friskvårdsprodukter kan dock fortfarande bedömas mot bakgrund av artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder (t.ex. om den allmänna presentationen är vilseledande).

Förbudet omfattar främst påståenden om fysiska tillstånd som är klassificerade som sjukdomstillstånd, funktionsrubbningar eller missbildningar enligt medicinsk forskning. Påståenden av den typen regleras emellertid även av sektorsspecifik EU-lagstiftning, vilket innebär att punkt 17 endast kan tillämpas marginellt på sådana affärsmetoder.

Enligt artikel 7.3 i förordningen om livsmedelsinformation 206 får information om livsmedel som lämnas av en näringsidkare till en konsument inte tillskriva livsmedel egenskapen att förebygga, behandla eller bota mänskliga sjukdomar eller hänvisa till sådana egenskaper. Denna allmänna bestämmelse tillämpas på livsmedelsföretagare i alla steg i livsmedelskedjan där deras verksamhet rör tillhandahållande av livsmedelsinformation till konsumenterna.

Begreppet livsmedelsinformation innebär att information om ett livsmedel som görs tillgänglig genom en etikett, annat åtföljande material eller andra metoder, inklusive moderna tekniska verktyg eller muntlig kommunikation.

I EU:s förordning om näringspåståenden och hälsopåståenden fastställs dessutom detaljerade regler för användningen av näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel i kommersiella meddelanden som reklam. 207 Enligt förordningen får påståenden som antyder att ett livsmedel har särskilda gynnsamma näringsmässiga egenskaper (”näringspåståenden”) eller att det finns ett samband mellan en kategori av livsmedel, ett livsmedel eller en av dess beståndsdelar och hälsa (”hälsopåståenden”) inte göras utan föregående EU-godkännande. Följande hälsopåståenden är också uttryckligen förbjudna enligt förordningen. 208

ØPåståenden som låter förstå att hälsan skulle kunna påverkas om man inte konsumerar livsmedlet.

ØPåståenden som hänvisar till hur snabbt eller hur mycket man kan gå ned i vikt.

ØPåståenden som hänvisar till rekommendationer av enskilda läkare eller yrkesverksamma personer på hälsoområdet och andra sammanslutningar.

Hälsopåståenden omfattas också av EU:s hälso- och läkemedelslagstiftning. I artikel 6.1 i direktiv 2001/83/EG om humanläkemedel 209 klargörs att ett läkemedel endast får saluföras i en medlemsstat om ett godkännande för försäljning meddelats. Direktivet föreskriver även särskilda bestämmelser om reklam för läkemedel till allmänheten, enligt följande: 210  

Øvara utformad så att det klart framgår att meddelandet är en annons och att produkten är klart beskriven som ett läkemedel,

Øinnehålla minst följande uppgifter:

oLäkemedlets namn och den gängse benämningen, om läkemedlet innehåller endast en aktiv beståndsdel.

oDe upplysningar som är nödvändiga för att läkemedlet skall användas på ett korrekt sätt.

oEn uttrycklig och lätt läsbar uppmaning att noga ta del av informationen på bipacksedeln eller, i tillämpliga fall, den yttre förpackningen.

Dessutom är vissa marknadsföringsmetoder förbjudna enligt artikel 90 a–k i direktiv 2001/83/EG. I t.ex. marknadsföring av läkemedel som riktas till allmänheten får inte något material förekomma som

a)ger ett intryck av att det inte är nödvändigt att söka läkare eller genomgå en kirurgisk operation, i synnerhet om diagnos eller behandlingsförslag erbjuds per korrespondens,

b)låter antyda att läkemedlets effekt är garanterad, inte åtföljs av några biverkningar eller är bättre än, eller likvärdig med, effekten av någon annan behandling eller något annat läkemedel,

c)låter antyda att en persons hälsa kan förbättras genom att han intar läkemedlet.

Dessutom gäller särskilda begränsningar (dvs. förbud) för reklam för läkemedel och medicinska behandlingar. De rör främst relationerna mellan yrkesverksamma, dvs. näringsidkare och läkare. Valet av produkt/behandling beror på den läkare eller specialist som ordinerar den. Eventuell vilseledande reklam på detta område (vare sig den rör en auktoriserad näringsidkare eller ej) omfattas av berörda regler på EU-nivå eller nationell nivå och av respektive tillsynssystem och sanktioner. Dessa har företräde framför direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Den förbjudna affärsmetod nr 17 är även tillämplig på produkter eller tjänster som kosmetika, skönhetsbehandlingar, friskvårdsprodukter och liknande. Beroende på hur de marknadsförs är sådana produkter och tjänster avsedda att ge vissa förbättringar av det fysiska tillståndet hos människor eller djur, men marknadsföringen av produkterna omfattas inte nödvändigtvis av sektorsspecifik EU-lagstiftning.

När det gäller kosmetiska produkter är medlemsstaterna enligt artikel 20.1 i förordning (EG)nr 1223/2009 om kosmetiska produkter 211 skyldiga att förbjuda text, namn, varumärken, bilder och tecken, figurativa eller ej, som används på etiketter, vid tillhandahållande på marknaden och i reklam för kosmetiska produkter får inte antyda någon egenskap eller funktion som produkterna i fråga inte besitter.

Om näringsidkaren inte kan tillhandahålla lämpliga och relevanta bevis för de fysiska effekter som konsumenten kan förvänta sig av användningen av produkten omfattas detta av den förbjudna affärsmetoden nr 17, eftersom näringsidkaren gör ett falskt påstående, om det inte omfattas av sektorsspecifik EU-lagstiftning.

För att undvika förbudet måste näringsidkarna kunna bestyrka eventuella faktapåståenden av denna typ med vetenskapliga bevis.

Det faktum att bevisbördan ligger på näringsidkaren avspeglar den princip, som formuleras mer allmänt i artikel 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, som anger att medlemsstaterna ska ge domstolarna eller förvaltningsmyndigheterna befogenheter [...] att a) kräva att näringsidkaren lägger fram bevis för riktigheten av faktapåståenden om en affärsmetod under förutsättning att ett sådant krav, med beaktande av det rättmätiga intresse näringsidkaren eller annan part i förfarandet har, förefaller lämpligt mot bakgrund av omständigheterna i det särskilda fallet.

Exempel:

·En onlinehandlare gjorde reklam för ett antal produkter på sin webbplats, inklusive kläder och kosmetika, med argumentet att produkterna hade flera olika positiva hälsoeffekter (t.ex. smärtlindrande och sömnstimulerande effekter samt antirynkeffekter). Näringsidkaren kunde emellertid inte bestyrka sina påståenden med lämpliga bevis. Litauens konkurrensråd ansåg att detta var ett exempel på en vilseledande affärsmetod som är förbjuden enligt bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 212  

4.4Användning av ordet ”kostnadsfri” – förbjuden affärsmetod nr 20

 

Punkt nr 20 i bilaga I.

"Beskriva en produkt som ”gratis”, ”kostnadsfri”, ”utan avgift” eller liknande om konsumenten måste betala annat än den oundvikliga kostnaden för att svara på affärsmetoden och hämta eller betala för leverans av produkten."

Detta förbud bygger på tanken att konsumenterna förväntar sig att ett påstående om ett ”kostnadsfritt” erbjudande är just det, dvs. att de får något utan att behöva betala i gengäld. Det innebär att ett erbjudande endast kan beskrivas som kostnadsfritt om konsumenterna inte betalar mer än

a)den minsta oundvikliga kostnaden för att svara på affärsmetoden (t.ex. gällande porto, telefonkostnad upp till nationell standardtaxa eller minsta oundvikliga kostnad för att skicka ett textmeddelande),

b)den verkliga/faktiska kostnaden för frakt eller leverans,

c)resekostnaden, inklusive eventuella oförutsedda utgifter, om konsumenten själv hämtar erbjudandet.

Detta innebär att näringsidkarna inte ska ta betalt för förpackning, hantering eller administration av en produkt som marknadsförs som ”kostnadsfri”. Om näringsidkare har ”kostnadsfria” erbjudanden ska de också i allt material tydligt ange vilket ansvar konsumenten har för eventuella oundvikliga kostnader enligt ovan.

Det är svårare att avgöra om en affärsmetod är otillbörlig när ordet ”kostnadsfri” används i kombinerade erbjudanden, dvs. kommersiella erbjudanden som består av fler än en produkt eller tjänst. Kombinerade erbjudanden utgörs ofta av villkorade köperbjudanden eller paketerbjudanden.

Nedan anges vissa principer som de nationella myndigheterna kan beakta i bedömningen av kombinerade erbjudanden. Dessa principer omfattas redan i stor utsträckning av lagstiftning om reklam:

ØNäringsidkarna får inte försöka återvinna kostnaderna genom att sänka kvaliteten eller sammansättningen eller genom att höja priset på eventuella produkter som konsumenterna måste köpa för att erhålla en separat kostnadsfri vara.

ØNäringsidkarna bör inte beskriva en individuell del av ett paket som kostnadsfri om kostnaden för den delen ingår i paketpriset.

Exempel:

· I ett kombinerat mobilabonnemangserbjudande marknadsförde en svensk telekomoperatör priset som ”0 kr”. När konsumenterna accepterade erbjudandet ökade dock månadsavgiften för abonnemanget. En domstol höll med konsumentombudsmannen om att denna affärsmetod omfattades av affärsmetod nr 20 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 213  

·När det gällde ett erbjudande om ”kostnadsfri kredit” ansåg den ungerska konkurrensmyndigheten att detta omfattades av affärsmetod nr 20 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder om konsumenterna måste ingå ett kreditförsäkringsavtal med ytterligare kostnader för att få lånet beviljat.

Förbudet hindrar inte näringsidkarna från att använda ordet ”kostnadsfri” i villkorade köperbjudanden där kunderna måste köpa andra varor (dvs. erbjudanden av typen ”en på köpet”), under förutsättning att

I.det klargörs för konsumenterna att de måste betala alla kostnader,

II.kvaliteten eller sammansättningen hos de varor som konsumenten betalar för inte har sänkts,

III.priset på de varor som konsumenten betalar för inte har höjts för att återvinna kostnaden för att tillhandahålla den kostnadsfria varan.

Exempel:

·En näringsidkare lanserade en reklamkampanj på internet och i dagstidningar med ett erbjudande om två kostnadsfria bildäck vid köp av två nya däck. I verkligheten var det pris som angavs för de två däcken i kampanjen dubbelt så högt som det återförsäljningspris som näringsidkaren tidigare tillämpat. Litauens konkurrensråd ansåg att detta villkorade köperbjudande var förbjudet enligt punkt 20 i bilaga I. 214  

Det viktigaste särdraget i ett villkorat köperbjudande är att den vara som beskrivs som ”kostnadsfri” verkligen måste vara åtskild från och utgöra ett komplement i förhållande till den eller de varor som kunden ska betala för.

I villkorade köperbjudanden måste näringsidkarna följaktligen kunna visa att

I.den kostnadsfria varan verkligen utgör en extravara i förhållande till den eller de varor som vanligen säljs för det priset, eller att den kostnadsfria varan verkligen går att särskilja från de varor som betalas,

II.den kostnadsfria varan endast tillhandahålls tillsammans med den eller de varor som betalas om kunden uppfyller villkoren för erbjudandet,

III.konsumenterna är medvetna om det fristående priset för den eller de varor som de betalar för och att priset är detsamma, med eller utan den kostnadsfria varan.

Exempel:

·Erbjudandet ”kostnadsfri väggplansch vid köp av torsdagstidningen” är lagligt om dagstidningen säljs andra dagar utan väggplanschen till samma pris.

·Påståendet ”kostnadsfri reseförsäkring för kunder som bokar sin semester på nätet” är lagligt om de konsumenter som bokar samma resa per telefon erbjuds samma pris, men inte en kostnadsfri reseförsäkring.

Enligt punkt 20 i bilaga I är det förbjudet att använda ordet ”kostnadsfri” för att beskriva en individuell del av ett paketerbjudande om kostnaden för den delen ingår i paketpriset. ”Paketerbjudande” avser här en i förväg ordnad kombination av delar som erbjuds till ett enhetligt pris där allt är inkluderat, och där konsumenterna inte kan välja hur många delar i paketet som de får för det priset.

Exempel:

·Om en bil annonseras med lädersäten, luftkonditionering och cd-spelare för standardpriset 10 000 euro utgör kombinationen av dessa delar ett paket. Konsumenten betalar ett pris för bilen där allt är inkluderat enligt annonsen. Om någon av de annonserade delarna tas bort skulle kvaliteten och sammansättningen hos den bil konsumenten betalar 10 000 euro för sänkas. För att kunna påstå att cd-spelaren är kostnadsfri och beloppet 10 000 euro avser andra delar måste näringsidkaren antingen visa att a) kraven för ett villkorat köperbjudande är uppfyllda, eller b) att cd-spelaren var en ny extra funktion och att priset på bilen inte har ökat (se nedan).

Ibland lägger näringsidkarna dock till nya delar till befintliga paket utan att höja det sammanlagda priset för paketet eller sänka kvaliteten och sammansättningen hos de delar som ingår.

Under dessa omständigheter betraktar konsumenterna sannolikt den del som har lagts till paketet som ”extra” under en period efter införandet. Om priset på paketet höjs eller kvaliteten eller sammansättningen försämras efter det att en ny del lagts till kan den nya delen inte beskrivas som ”kostnadsfri”.

Initiala engångskostnader, t.ex. för att köpa eller installera utrustning, motsäger inte påståenden om att levererade produkter eller abonnemangsfria tjänster är ”kostnadsfria” i den mening som avses i affärsmetod nr 20 i bilaga I.

Digitala fria tv-kanaler finns t.ex. endast tillgängliga för konsumenter som har den nödvändiga digitala mottagarutrustningen, och samtalspaket är endast tillgängliga för konsumenter som har en telefonlinje.

Anslutningsavgifter som betalas till en tredje part för att aktivera en internettjänst motsäger inte heller påståenden om att internettjänsten är kostnadsfri, under förutsättning att anslutningsavgiften inte har höjts för att återvinna kostnaden för att tillhandahålla den kostnadsfria internettjänsten. Näringsidkarna måste alltid informera konsumenterna på lämpligt sätt om kraven för sådana engångsbetalningar. Produkter som presenteras som kostnadsfria är särskilt vanliga inom onlinesektorn. Många sådana tjänster finns dock endast tillgängliga för konsumenterna på villkor att de lämnar personuppgifter, t.ex. identitet och e-postadress. Detta är ett område där EU:s dataskyddslagstiftning och direktivet om otillbörliga affärsmetoder samspelar.

Såsom konstateras i avsnitt 1.4.9 om samspelet med EU:s dataskyddsdirektiv, ökar medvetenheten om det ekonomiska värdet av information när det gäller konsumenters preferenser, personuppgifter och annat användargenererat innehåll. Att marknadsföra sådana produkter som ”kostnadsfria” utan att informera konsumenterna om hur deras preferenser, personuppgifter och annat användargenererat innehåll kommer att användas kan under vissa omständigheter betraktas som en vilseledande affärsmetod.

Exempel:

·En internettjänstleverantör i Italien förhindrades att använda påståendet att de tjänster den tillhandahöll var ”kostnadsfria” i en annons, eftersom konsumenterna i utbyte mot dessa tjänster måste samtycka till ett antal betungande villkor, bland annat spårning och mottagande av kommersiella meddelanden. De italienska myndigheterna ansåg att informationen om alla villkor för tjänsten var väsentlig, och påpekade att avtalsbestämmelserna om medlemskap, som innehöll betungande villkor för att konsumenterna skulle få utnyttja erbjudandet, var avgörande för beslutet om den annonserade tjänsten var förmånlig eller ej. Det faktum att villkoren inte nämndes i annonsen kunde sannolikt vilseleda konsumenterna och påverka deras ekonomiska beteende på ett otillbörligt sätt. 215

·Sammanslutningen av tyska konsumentorganisationer (VZBV) har på grundval av punkt 20 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder ansökt om ett förbudsföreläggande mot ett internetföretag som påstår att dess tjänst är ”kostnadsfri” eller ”avgiftsfri”, eftersom företaget får sina intäkter från analyser av användarnas personuppgifter, som de sedan säljer till externa näringsidkare i form av annonsutrymme 216 .

Tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på spel som annonseras som ”kostnadsfria”, men som även erbjuder köp inuti en app diskuteras närmare i avsnitt 5.2.4 om app-butiker.

4.5Upprepad marknadsföring via ett distansverktyg – förbjuden affärsmetod nr 26

 

Punkt nr 26 i bilaga I.

"Ta upprepade och oönskade kontakter per telefon, fax, e-post eller annat medium utom under de förhållanden och i den utsträckning som enligt nationell lagstiftning är motiverat för att få en avtalsmässig skyldighet fullgjord. Detta skall inte påverka tillämpningen av artikel 10 i direktiv 97/7/EG och direktiven 95/46/EG och 2002/58/EG."

Syftet med detta förbud är att skydda konsumenterna mot besvärande marknadsföring via distansverktyg. Punkt 26 i bilaga I innebär inte ett förbud mot distansmarknadsföring i sig, utan förbudet rör snarare upprepade och oönskade kontakter.

Exempel:

·En försäkringsrådgivare sökte efter olycksrapporter både on- och offline och skickade sedan standardbrev till offren, med ett erbjudande om rådgivning och hjälp med ersättningsfrågor. Österrikes högsta domstol ansåg att det faktum att försäkringsrådgivaren hade skickat ett enda brev till en person utgjorde ”upprepade och oönskade kontakter” i den mening som avses i punkt 26 i bilaga I. 217

Särskilda bestämmelser om oönskade kontakter via elektroniska kommunikationsnät (t.ex. via telefon eller e-post) fastställs i artikel 13 i direktiv 2002/58/EG om integritet och elektronisk kommunikation. Automatiska uppringningssystem, fax eller e-post får endast användas för direkt marknadsföring i syfte att kontakta användare som har gett sitt samtycke i förväg. Dessa sektorsspecifika bestämmelser har företräde framför direktivet om otillbörliga affärsmetoder, vilket innebär att kontakterna inte måste vara upprepade och att medlemsstaterna måste ingripa mot sådana kontakter från det första samtalet eller e-postmeddelandet.

Det finns inga liknande sektorsspecifika EU-bestämmelser om marknadsföring per post och annan tryckt reklam. Dessa metoder regleras enbart via direktivet om otillbörliga affärsmetoder, särskilt punkt 26 i bilaga I. Nationella bestämmelser om förbud mot alla slag av oadresserad tryckt reklam går därför utöver de fullständigt harmoniserade bestämmelserna i direktivet, om inte konsumenterna ger sitt uttryckliga samtycke i förväg (”opt-in”).

Sådana förbud är endast tillåtna om de går utöver direktivets tillämpningsområde, dvs. inte syftar till att skydda konsumenternas ekonomiska intresse.

Vissa medlemsstater har försvarat sådana förbud på olika grunder, t.ex. miljöskydd (minska mängden papper som används för reklammaterial).

Om en registeransvarig använder personuppgifter i marknadsföringssyfte (t.ex. mottagarens namn och/eller adress eller andra uppgifter som rör en identifierbar person) utgör detta behandling av sådana uppgifter enligt EU:s dataskyddslagstiftning.

Garantierna och skyldigheterna i dataskyddsdirektivet (direktiv 95/46/EG) måste uppfyllas, vilket inbegriper information till enskilda personer om att uppgifterna kommer att behandlas innan marknadsföringen. Enskilda personer måste dessutom ges möjligheten att invända mot att deras personuppgifter behandlas för detta ändamål. 218

4.6Direkta uppmaningar att köpa som riktas till barn – förbjuden affärsmetod nr 28

 

Punkt nr 28 i bilaga I

"Att i en annons direkt uppmana barn att köpa eller att övertala sina föräldrar eller andra vuxna att köpa de utannonserade produkterna åt dem. Denna bestämmelse påverkar inte tillämpningen av artikel 16 i direktiv 89/552/EEG om sändningsverksamhet för television."

Detta förbud omfattar påtryckningar på barn att köpa en produkt eller att övertala vuxna att köpa produkten åt dem (”tjatmakt”). Ett argument som många näringsidkare ofta anför mot detta förbud är att det kan vara svårt att skilja mellan marknadsföring som riktas till barn och marknadsföring som riktas till andra konsumenter. Ibland kan det även vara oklart om en affärsmetod omfattar direkta uppmaningar att köpa till barn.

Det krävs dock en bedömning från fall till fall för att avgöra om en affärsmetod omfattas av punkt 28 i bilaga I. Nationella tillsynsmyndigheter eller domstolar är inte bundna av näringsidkarens definition av målgruppen för affärsmetoden i fråga, även om definitionen kan beaktas.

Exempel:

·En online-affärsmetod med en spelgemenskap där barn klär på virtuella dockor innehöll uppmaningar till barnen i form av ”köp mer”, ”köp här”, ”uppgradera nu” och ”uppgradera till Superstar”. Den svenska marknadsdomstolen förbjöd sådana metoder på grund av att påståendena utgjorde direkta uppmaningar att köpa till barn i den mening som avses i affärsmetod nr 28 i bilaga I. 219  

·En konsertarrangör gjorde reklam för biljetter till en Justin Bieber-konsert på hans Facebooksida med fraser som ”Belibers – det finns fortfarande RIMI-kort i många butiker. Spring, ta cykeln eller få någon att köra dig”, och ”kom ihåg att även köpa biljetter till Bieberexpress när du köper konsertbiljetter på RIMI i dag.” Det norska markedsrådet ansåg att detta utgjorde en överträdelse av punkt nr 28 i bilaga I, genom att ta den svenska marknadsdomstolens beslut i ”Stardoll-målet” i beaktande.

 

·Den brittiska Advertising Standards Authority fällde två onlinespel med köp inuti appar som innehöll direkta uppmaningar att köpa riktade till barn. Deltagande i spelet i sig var kostnadsfritt. Vissa aktiviteter krävde dock deltagande i ett system med betalt medlemskap, som gav medlemmarna rätt till ytterligare förmåner. Myndigheten ansåg att flera påståenden om fördelarna med ett medlemskap eller köp av spelvaluta var utformade som uppmaningar till spelarna. Det var uppmaningar som ”GÅ MED NU”, 220 ”Super Moshis behöver DIG” och ”medlemmar blir superpopulära” som myndigheten ansåg utgöra påtryckningar för att få barn att köpa. 221  

 

·Den finska konsumentombudsmannen fann att en bank som skickade direkt marknadsföring till barn som fyllde tio år tillämpade en aggressiv affärsmetod. I breven bjöds barnen till en av bankens filialer för att få ett personligt Visa Electron-kort på tioårsfödelsedagen.

En del nationella myndigheter har tagit fram kriterier för att vägleda bedömningar från fall till fall om huruvida affärsmetoder innehåller direkta uppmaningar att köpa till barn.

Som ett exempel innehåller principerna för online- och appbaserade spel, som publicerades av UK Office of Fair Trading i januari 2014, 222 följande exempel på affärsmetoder som ”mindre sannolikt eller sannolikt omfattas av förbudet motdirekta uppmaningar att köpa till barn:

”Ett spel som sannolikt kan vara lockande för barn kräver att konsumenten ”använder” spelvaluta, som antingen kan tjänas in genom att spela eller köpas för verkliga pengar. När konsumenten får slut på spelvaluta uppmanas han eller hon – eller uppmuntras eller sporras, att köpa mer spelvaluta genom påståenden eller bilder i spelet – t.ex. ”köp mer”, besök butiken för att ”få mer” eller ”bli medlem”.

De brittiska principerna omfattar följande kriterier för att avgöra om spel sannolikt kan vara lockande för barn:

"Att det är rimligen förutsebart att spelet sannolikt kan vara lockande för barn tack vare dess innehåll, stil och/eller presentation. Man bör beakta den sannolika målgruppen vid utformningen av kommersiella budskap till konsumenterna och vid beslut om huruvida direkta uppmaningar ska inbegripas. En viktig avgörande faktor är om man vet att barn använder spelet eller om det marknadsförs till barn. Andra faktorer eller attribut som kan innebära att ett spel sannolikt är lockande för barn anges i följande vägledande och icke-uttömmande lista:

Spelet innehåller rollfigurer som är populära eller sannolikt kan vara lockande för barn.

Serieliknande grafik.

Ljusa färger.

Enkelt spel eller språk.

Spelet handlar om en aktivitet som sannolikt kan locka eller vara mer populär hos barn.

Spelet finns för nedladdning, abonnemang eller köp för alla och är inte åldersbegränsat.

Spelet annonseras i en app-butiks avdelning för barn."

De nordiska konsumentombudsmännen anser följande: 223  

"Näringsidkarna får inte direkt uppmana eller uppmuntra barn att köpa eller övertala deras föräldrar eller andra vuxna att köpa deras produkter. Huruvida marknadsföringen går ut på att uppmana eller uppmuntra barn att köpa måste bedömas från fall till fall. Sådana bedömningar måste göras ur det enskilda barnets perspektiv, genom att beakta barnets ålder, utveckling och andra faktorer som gör barn särskilt känsliga. Bedömningen kommer bland annat att beakta följande:

Hur tydligt uppmaningen att köpa har uttryckts, inbegripet det intryck som skapas. Reklam som innehåller text som ”gå och köp boken” eller ”be din mamma att köpa produkten i närmaste butik” utgör direkta uppmaningar att köpa.

Hur reklamen riktas till barn. Har reklamen t.ex. skickats via ett medium som direkt och individuellt inriktas på barn?

Hur enkelt det är att köpa den marknadsförda produkten. Är det t.ex. lätt att klicka på en länk och därmed köpa produkten? Marknadsföring med texten ”köp här” och en länk till en webbsida där produkten kan köpas utgör en direkt uppmaning att köpa."

Under 2013 och 2014 genomförde europeiska nationella konsumentskyddsmyndigheter via samarbetsnätverket för konsumentskydd (CPC) en gemensam verkställighetsåtgärd avseende onlinespel som erbjuder möjligheter att köpa medan konsumenten spelar (köp inuti en app), och som sannolikt kan vara lockande för eller spelas av barn. 224  

I sin gemensamma ståndpunkt från juli 2014 ansåg CPC-myndigheterna att artikel 5.3 och 5.5 samt punkt nr 28 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpliga på spel som sannolikt kan vara lockande för barn, inte bara spel som endast eller särskilt riktas till barn. Ett spel eller en app, och den uppmaning de innehåller, kan anses vara riktade till barn i den mening som avses i punkt nr 28 i bilaga I om näringsidkaren rimligen kunde ha förutsett att spelet eller appen sannolikt skulle vara lockande för barn.

4.7Priser – förbjuden affärsmetod nr 31

 

Punkt nr 31 i bilaga I

"Oriktigt skapa intryck av att konsumenten redan har vunnit eller kommer att vinna ett pris eller annan motsvarande förmån, eventuellt efter att först ha utfört en särskild handling,

när det i själva verket inte finns något pris eller någon annan motsvarande förmån,

eller

när möjligheten att göra anspråk på priset eller en annan motsvarande förmån är beroende av att konsumenten betalar pengar eller ådrar sig en kostnad."

Bedömningen av den första kategorin av situationer (dvs. inget pris) är relativt direkt. För att inte bryta mot förbudet måste näringsidkarna alltid kunna visa att de har tilldelat priset/priserna eller annan motsvarande förmån exakt enligt de villkor som anges i deras reklam till konsumenten. Om näringsidkarna inte kan göra detta omfattas affärsmetoden av förbudet.

Exempel:

·I Tjeckien skapade en näringsidkare det falska intrycket att konsumenterna kunde vinna ett pris genom påståendet att alla som deltog i ett visst lotteri hade chans att vinna en bärbar dator. I verkligheten fanns inget pris med en dator. 225

·I Spanien skapade en näringsidkare det falska intrycket att en konsument hade vunnit ett pris genom att i ett brev till konsumenten påstå att han hade vunnit 18 000 euro, när det i själva verket inte fanns något sådant pris. En spansk domstol klargjorde att denna affärsmetod stred mot den nationella lagstiftning som införlivar affärsmetod nr 31 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder 226 .

Den andra delen av punkt nr 31 (göra anspråk på priset eller en annan motsvarande förmån är beroende av att konsumenten betalar pengar eller ådrar sig en kostnad) omfattar oärliga metoder där konsumenter t.ex. informeras om att de har vunnit ett pris, men måste ringa en linje för betalsamtal för att göra anspråk på priset, eller att konsumenterna först informeras om att de har vunnit ett pris, men sedan inser att de måste beställa en annan vara eller tjänst för att göra anspråk på det annonserade priset eller den motsvarande förmånen.

EU-domstolen har klargjort att sådana affärsmetoder är förbjudna enligt punkt 31 i bilaga I även om den kostnad konsumenten ådrar sig för att göra anspråk på priset (dvs. få information om prisets art eller komma i besittning av priset) är försumbar, såsom kostnaden för ett frimärke, i förhållande till värdet av priset eller att den inte på något sätt kommer näringsidkaren till godo. 227

Exempel:

·Ett postorderföretag skickade reklam per post med påståendet att kunderna ”garanteras 100 % att de är en av de utvalda personerna för att få en elektronisk produkt. Produkten är kostnadsfri!” I själva verket måste konsumenterna svara inom två dagar och betala 19,99 euro för att täcka ”administrations- och transportkostnader”. Nederländernas konsument- och marknadsmyndighet ansåg att affärsmetoder där konsumenterna ges det falska intrycket att de redan har vunnit ett pris, samtidigt som de uppmanas att betala en avgift inom två dagar efter att ha mottagit reklammeddelandet, omfattades av punkt 31 i bilaga I (och även andra förbjudna affärsmetoder, t.ex. nr 20, på grund av att ordet ”kostnadsfri” användes). 228



5.Tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på särskilda branscher

5.1Miljöpåståenden

Begreppen ”miljöpåståenden och ”gröna påståenden” avser metoden att antyda eller på annat sätt skapa intrycket (i ett kommersiellt meddelande, marknadsföring eller reklam) att en vara eller en tjänst har en positiv inverkan eller ingen inverkan alls på miljön eller är mindre miljöskadlig jämfört med konkurrerande produkter eller tjänster.

Detta kan bero varans sammansättning, hur den har tillverkats eller producerats, hur den kan bortskaffas och den energibesparing eller utsläppsminskning som förväntas av användningen.

När sådana påståenden inte är sanna eller inte kan kontrolleras kallas denna metod ofta för ”grönmålning”.

Grönmålning kan avse alla former av affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter rörande varors eller tjänsters miljöegenskaper. Alltefter omständigheterna kan sådana affärsmetoder inbegripa alla typer av påståenden, information, symboler, logotyper, grafiker och märkesnamn samt deras samverkan med färger, förpackningar, märkningar och reklam i alla medier (inklusive webbplatser) från alla organisationer, om de kvalificeras som ”näringsidkare” och tillämpar affärsmetoder gentemot konsumenter.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller inga särskilda regler för miljöpåståenden. Det utgör däremot den rättsliga grunden för att säkerställa att näringsidkare inte presenterar miljöpåståenden på ett sätt som är otillbörligt gentemot konsumenterna. Direktivet hindrar alltså inte användningen av gröna påståenden.

Tvärtom, näringsidkare som investerar i sina produkters miljöprestanda kan få hjälp av direktivet genom att de kan förmedla dessa ansträngningar till konsumenterna på ett öppet sätt och förhindra konkurrenter att komma med vilseledande miljöpåståenden.

5.1.1Samspel med annan EU-lagstiftning om miljöpåståenden

Såsom påpekas i avsnitt 1.4 är artikel 3.4 och skäl 10 väsentliga delar av direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Där anges principen att direktivet är utformat för att komplettera annan EU-lagstiftning som ett ”säkerhetsnät” för att garantera att en hög gemensam nivå av konsumentskydd mot otillbörliga affärsmetoder upprätthålls inom alla branscher.

Följande är exempel på särskild EU-lagstiftning om miljöpåståenden:

·Direktiv 2012/27/EU om energieffektivitet. 229  

·Direktiv 2010/31/EU om byggnaders energiprestanda. 230

·Förordning (EG) nr 1222/2009 om märkning av däck vad gäller drivmedelseffektivitet och andra väsentliga parametrar. 231

·Direktiv 2009/72/EG om gemensamma regler för den inre marknaden för el. 232

·Direktiv 2009/125/EG om upprättande av en ram för fastställande av krav på ekodesign för energiförbrukande produkter. 233  

·Förordning (EG) nr 834/2007 om ekologisk produktion och märkning av ekologiska produkter. 234

Nedan beskrivs några exempel på samspelet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och sektorsspecifik EU-lagstiftning om miljöpåståenden:

Exempel:

·Enligt den ram som inrättas genom direktiv 2010/30/EU om energimärkning 235 har krav införts för bland annat märkning av elektriska kylar och frysar för hushållsbruk. 236  

Ytterligare märkningar och symboler som i sig kan vilseleda konsumenterna när det gäller energiförbrukning är förbjudna enligt direktivet. 237 Det innehåller dock inga särskilda regler för vad som anses vilseledande. Här kan direktivet om otillbörliga affärsmetoder bli aktuellt. En tysk domstol ansåg att användningen av parollen ”mycket energisnål” för kylskåp/frysar i energieffektivitetsklassen A utgjorde en vilseledande affärsmetod enligt direktivet. Vid den tidpunkten tillhörde 308 av 543 hushållsapparater på den tyska marknaden klass A+ och 17 % av alla tillgängliga apparater tillhörde även energieffektivitetsklassen A++. 238  

·Nokian Tyres hade använts företagets egen däcksmärkning för att marknadsföra däck. Märkningen är avsedd att avbilda ett däcks körförmåga under vinterförhållanden. Företagets egen märkning är mycket lik EU:s officiella däcksmärkning 239 , som är obligatorisk sedan november 2012. Nokian Tyres har marknadsfört sina däck med en egen märkning, vilken kan ha gett konsumenterna det vilseledande intrycket att däcken uppfyllde de testnings- och klassificeringskrav som krävs enligt EU:s däcksmärkning. Nokian Tyres däcksmärkning gav inte heller en tillförlitlig bild av däckens egenskaper jämfört med andra tillverkares däck som bar EU-märkningen. Den finska marknadsdomstolen förbjöd Nokian Tyres att använda företagets egen däcksmärkning i marknadsföring riktad mot konsumenter, om inte företaget gjorde en tydlig åtskillnad mellan denna märkning och EU:s däcksmärkning 240 .

·År 2011 genomförde Rumäniens nationella konsumentskyddsmyndighet en verkställighetsåtgärd angående miljöpåståenden som användes inom tvättjänster för kläder, mattor och bilar. Myndigheten övervägde inledningsvis att grunda sin åtgärd på kraven i förordningen om ett miljömärke. 241  Eftersom det inte fanns några kriterier för EU-miljömärket för tvättjänster vid den tidpunkten 242 , behandlade den nationella myndigheten i stället ärendet som en vilseledande affärsmetod enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

5.1.2Grundläggande principer: Tillämpningen av artiklarna 6, 7 och 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden.

Tillämpningen av direktivet på miljöpåståenden kan sammanfattas i följande två grundläggande principer:

I.Baserat på de allmänna bestämmelserna i direktivet, särskilt artiklarna 6 och 7, måste näringsidkarna presenteras sina gröna påståenden på ett klart, specifikt, korrekt och otvetydigt sätt, för att säkerställa att konsumenterna inte vilseleds.

II.På grundval av artikel 12 i direktivet måste näringsidkarna kunna bevisa sina påståenden och kunna tillhandahålla dem till de behöriga myndigheterna på ett begripligt sätt om påståendet bestrids.

Dessa principer finns också med i flera nationella vägledningar om miljöpåståenden, särskilt den danska vägledningen om användningen av miljöpåståenden och andra påståenden i marknadsföring, 243 den brittiska vägledningen om gröna påståenden 244  och den franska praktiska handledningen om miljöpåståenden för näringsidkare och konsumenter. 245  

Efterlevnadskriterier för miljöpåståenden – flerpartsgruppens råd för att stödja genomförandet av direktivet om otillbörliga affärsmetoder

En flerpartsgrupp för miljöpåståenden 246 , som samordnas av Europeiska kommissionen 247 och består av företrädare från nationella myndigheter, europeiska branschorganisationer, konsumentorganisationer och ideella miljöorganisationer, har identifierat flera problem på detta område, tagit fram rekommendationer och bidragit till en EU-omfattande konsumentmarknadsundersökning om miljöpåståenden för icke-livsmedelsprodukter. 248 På grundval av resultaten från undersökningen har flerpartsgruppen dessutom tagit fram råd, ”efterlevnadskriterier för miljöpåståenden”, som avspeglar gruppens gemensamma syn på tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på detta område. Syftet med råden är att stödja näringsidkare och tillsynsmyndigheter när de tillämpar direktivet på miljöpåståenden. Råden är inte rättsligt bindande, men ingår i revideringen av denna uppdaterade vägledning som användbara råd till berörda aktörer. 249  

Andra användbara kriterier och exempel finns i kommissionens riktlinjer för utformning och bedömning av miljömärkning som publicerades 2000. 250 Riktlinjerna, som överensstämmer med den internationella standarden ISO 14021-1999, innehåller hänvisningar till miljöpåståenden som bör anses vara vilseledande.

5.1.3Tillämpningen av artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden

Enligt artikel 6 i direktivet måste konsumenterna kunna lita på miljöpåståenden som görs av näringsidkarna. För att miljöpåståenden inte ska vara vilseledande bör de därför presenteras på ett klart specifikt, otvetydigt och korrekt sätt.

Ett miljöpåstående kan vara vilseledande om det inbegriper oriktig information och således är falskt i förhållande till något av de kriterier som anges i artikel 6.1 a–g.

Exempel:

·Att använda termen ”biologiskt nedbrytbar” för en produkt som inte är det eller som inte har testats.

·Framställa små elektriska apparater, såsom strykjärn, dammsugare eller kaffemaskiner som ”miljövänliga” (”eko”), trots att tester visar att de ofta inte presterar bättre än liknande produkter. 251  

·Framställa bildäck som ”ekodäck” och göra reklam för deras miljöprestanda och inverkan på bränsleförbrukningen, trots att tester visar blandade resultat. 252

·Framställa en produkt som tillverkad av ”ekoläder”, när produkten i själva verket inte är tillverkad av material av animaliskt ursprung utan av andra jämförbara material, som inte har testats för att visa deras miljöprestanda.

Ett miljöpåstående kan även vara vilseledande om det vilseleder eller sannolikt kommer att vilseleda genomsnittskonsumenten, även om informationen är korrekt i sak när det gäller en av de punkter som anges i artikel 6.1 a–g.

Exempel:

·Enligt de efterlevnadskriterier som tagits fram av flerpartsgruppen för miljöpåståenden bör ordvalet, bildspråket och den övergripande produktpresentationen (dvs. layout, färgval, foton, bilder, ljud, symboler eller märkningar) vara en sanningsenlig och korrekt återgivning av miljöfördelens omfattning, och bör inte överdriva dessa. 253  

 

Miljöpåståenden kan vara vilseledande om de bygger på vaga och allmänt hållna påståenden om miljöfördelar, t.ex. ”miljövänlig”, ”grön”, ”naturvänlig”, ”ekologisk”, ”hållbar”, ”klimatvänlig” eller ”skonsam mot miljön”.

Sådana påståenden omfattas av artikel 6.1 a och b i direktivet om de sannolikt kan vilseleda genomsnittskonsumenten och medför att han fattar ett affärsbeslut som han annars inte skulle ha fattat.

Vaga och allmänt hållna påståenden kan vara svåra, om inte omöjliga, att styrka. Samtidigt kan de förmedla intrycket till konsumenterna att en näringsidkares produkt eller verksamhet inte har någon negativ miljöpåverkan, eller endast har en positiv inverkan på miljön. Vissa åtgärder har tagits på nationell nivå mot ogrundade, vaga och allmänt hållna miljöpåståenden.

Exempel:

·En annons hade texten ”Bambu V’s [sic] organisk bomull, 100 % ekologisk. Se varför det är bättre än bomull och bra för dig”. En klagande hävdade att påståenden om att produkter var tillverkade av bambu och ”100 % miljövänliga” var vilseledande, och ifrågasatte om de kunde styrkas. Klagomålet bifölls av den brittiska myndigheten Advertising Standards Authority (ASA), som konstaterade att näringsidkaren hade lämnat kopior av två vetenskapliga artiklar som enligt deras mening styrkte påståendet. ASA konstaterade att artiklarna innehöll en beskrivning av framställning av bambu från obearbetat skick till användning i kläder, men att de inte innehöll tillräckliga bevis för att framställning av kläder av bambu hade liten eller ingen miljöpåverkan eller att de kläder som såldes av näringsidkaren faktiskt var gjorda av bambu. 254

·Flera påståenden där elbilar framställdes som ”ekologiska” ansågs vilseledande av en fransk självreglerande organisation. Så var fallet med en vilseledande reklam om hyrelbilar, där deras miljövänliga egenskaper lyftes fram, men utan information som satte påståendet i perspektiv. Eftersom det inte kunde fastställas att den el som behövdes för att ladda bilarna endast kom från förnybara energikällor ansåg den självreglerande organisationen att användningen av tjänsten skulle ha en negativ miljöpåverkan. 255  

En relevant aspekt i bedömningar av miljöpåståenden är produktens mest betydande miljöpåverkan under livscykeln, inklusive försörjningskedjan. Miljöpåståenden bör avse aspekter som är väsentliga när det gäller produktens miljöpåverkan 256 .

Påståendena ska dessutom vara klara och otvetydiga när det gäller vilken aspekt av produkten eller dess livscykel som avses. 257 Om en näringsidkare gör ett miljöpåstående genom att endast betona en av flera effekter som produkten har på miljön, kan påståendet vara vilseledande i den mening som avses i artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Exempel:

·Enligt de efterlevnadskriterier som tagits fram av flernivågruppen för miljöpåståenden bör den påstådda fördelen inte leda till en otillbörlig överföring av effekter, dvs. att undvika att andra negativa miljöeffekter skapas eller ökar i andra skeden av produktens livscykel, om inte den totala nettovinsten för miljön har förbättrats avsevärt, t.ex. enligt en livcykelanalys.

·En tillverkare hävdar att dess produkt har låg vattenförbrukning. Samtidigt förbrukar dock produkten mer energi än en jämförbar produkt i samma kategori, vilket avsevärt ökar produktens totala miljöpåverkan. Under sådana omständigheter kan påståendet vara vilseledande antingen i förhållande till produktens beskaffenhet (artikel 6.1 a) eller dess huvudsakliga egenskaper (artikel 6.1 b).

 

 

Uppförandekoder kan inbegripa åtaganden för miljöskydd eller ”miljövänligt beteende”. Om en näringsidkare förbinder sig att följa en sådan uppförandekod och sedan inte gör det, kan detta utgöra en vilseledande handling. Denna situation täcks av artikel 6.2 b.

Exempel:

·En näringsidkare har anslutit sig till bindande god praxis som främjar hållbar användning av skog, och visar kodens logotyp på sin webbplats. Den goda praxisen omfattar ett åtagande om att medlemmarna inte ska använda lövträ från ohållbart förvaltade skogar. Man finner dock att de produkter som näringsidkaren gör reklam för på sin webbplats innehåller trä från en sådan skog. 258

Genomsnittskonsumenten skulle förvänta sig att de näringsidkare som har anslutit sig till denna goda praxis säljer produkter som överensstämmer med denna. De nationella tillsynsmyndigheterna kan sedan bedöma huruvida genomsnittskonsumenten sannolikt kommer att fatta sitt köpbeslut på denna grundval.

Vissa vilseledande affärsmetoder när det gäller uppförandekoder anses otillbörliga i sig enligt bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Dessa affärsmetoder behandlas i avsnitt 5.1.6 Tillämpningen av bilaga I på miljöpåståenden.

Flerpartsgruppen för miljöpåståenden anser följande i sina efterlevnadskriterier:

"Om en näringsidkare eller bransch väljer att använda egna märkningssystem, symboler eller certifikat för marknadsföringssyften får dessa märkningar endast anbringas på de näringsidkares produkter/tjänster som uppfyller de kriterier som fastställts för användningen av märkningen. Kriterierna bör visa tydliga miljöfördelar jämfört med konkurrerande produkter eller näringsidkare, och bör finnas enkelt och offentligt tillgängliga. Annars är en sådan märkning sannolikt vilseledande. Dessutom bör näringsidkarna överväga att använda kontroller av oberoende tredje part för att säkerställa att märkningen är trovärdig och relevant. Märkningens mening eller betydelse måste också framgå tydligt för konsumenten. Sådana märkningar ska inte heller kunna förväxlas med andra märkningar, inklusive märkningar från offentliga märkningssystem eller konkurrenters märkningssystem."

5.1.4Tillämpningen av artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden

I artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder anges särskilda faktorer som är relevanta för bedömningen av huruvida en affärsmetod utgör vilseledande underlåtenhet.

Gröna påståenden kan vara vilseledande om de grundas på vaga och allmänt hållna påståenden om miljöfördelar. Det är mindre sannolikt att sådana påståenden är vilseledande enligt artikel 7 om de kompletteras med framträdande specifikationer eller förklarande anmärkningar om produktens miljöpåverkan, t.ex. genom att begränsa påståendet till specifika miljöfördelar.

Om näringsidkarna lämnar sådan kompletterande information bör de försäkra sig om att de inte bryter mot artikel 7.4 a (när det gäller köperbjudanden) genom att dölja väsentlig information om produktens huvudsakliga egenskaper eller ge sådan information på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller olämpligt sätt.

Exempel:

·Det är mindre sannolikt att ett påstående i en annons, såsom ”miljövänlig: tillverkad av återvunnet material”, är vilseledande om t.ex.    
1) påståendet ”tillverkad av återvunnet material” är tydligt och framträdande,    
2) näringsidkaren kan styrka att hela produkten, förutom mindre bikomponenter, är tillverkad av återvunnet material,    
3) det faktum att produkten är tillverkad av återvunnet material gör produkten mer miljövänlig i stort,    
4) reklamens sammanhang inte medför andra vilseledande påståenden.

Flerpartsgruppen för miljöpåståenden anser följande i sina efterlevnadskriterier:

"Vissa produkter kan omfattas av detaljerade och ambitiösa regler och uppnå en så bra miljöprestanda att användningen av ett allmänt hållet påstående om fördelar (som görs utan vidare kvalifikationer) kan vara berättigad.

oSå kan vara fallet om produkten omfattas av en licens att använda en märkning från ett statligt märkningssystem (såsom det nordiska miljömärket Svanen, tyska blå ängeln eller EU-miljömärket (”EU-blomman”) eller andra vedertagna och ansedda märkningssystem som omfattas av kontroll av oberoende tredje part. 259

oSå kan även vara fallet om den livscykelanalys som gjorts av produkten har visat att den har en utmärkt miljöprestanda. Dessa studier bör göras enligt erkända eller allmänt vedertagna metoder som är tillämpliga på den berörda produkttypen och bör kontrolleras av tredje part. 260 Om sådana metoder ännu inte har utvecklats inom det relevanta området, bör näringsidkarna avstå från att använda allmänt hållna påståenden om miljöfördelar […].

För sådana produkter bör näringsidkarna dock säkerställa öppenhet när det gäller de berörda miljöaspekterna och se till att sådan information finns lätt tillgänglig för konsumenterna, bland annat genom att visa den relevanta logotypen."

Miljöpåståenden kan även vara vilseledande enligt artikel 7.2 om de framställs på ett oklart eller obegripligt sätt. På grundval av en prövning från fall till fall kan en sådan situation uppstå om påståendets omfattning och gränser inte klargörs.

Exempel:

·Det står inte klart om påståendet omfattar hela produkten eller endast en av dess delar, eller om det rör företagets övergripande miljöprestanda eller endast vissa verksamheter, eller vilka miljöeffekter eller processer påståendet avser.

När miljöpåståenden görs är produktens huvudsakliga miljöeffekter relevanta. Följande exempel ges i vägledningen Green Claims Guidance 261 från den brittiska avdelningen för miljö, livsmedel och landsbygdsfrågor:

5.1.5Tillämpningen av artikel 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden

 

Artikel 12

"Medlemsstaterna skall ge domstolarna eller förvaltningsmyndigheterna befogenhet att i domstolsförfarandena eller förvaltningsförfarandena enligt artikel 11

a) kräva att näringsidkaren lägger fram bevis för riktigheten av faktapåståenden om en affärsmetod under förutsättning att ett sådant krav, med beaktande av det rättmätiga intresse näringsidkaren eller annan part i förfarandet har, förefaller lämpligt mot bakgrund av omständigheterna i det särskilda fallet.

b) betrakta faktapåståenden som oriktiga, om de bevis som begärts in enligt a inte läggs fram eller bedöms otillräckliga av domstolen eller förvaltningsmyndigheten."

I artikel 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder klargörs att alla påståenden (inklusive miljöpåståenden) ska grundas på bevis som kan kontrolleras av de relevanta berörda myndigheterna.

Näringsidkarna måste kunna styrka miljöpåståenden med lämpliga bevis. Påståendena ska därför grundas på tillförlitliga, oberoende, kontrollerbara och allmänt vedertagna bevis som beaktar uppdaterade vetenskapliga rön och metoder.

Det faktum att bevisbördan ligger på näringsidkaren avspeglar principen i artikel 12 a i direktivet om att tillsynsmyndigheterna bör ha befogenhet att kräva att näringsidkaren lägger fram bevis för riktigheten av faktapåståenden om en affärsmetod.

Exempel:

·Ett företag som framställde mineralvatten presenterade sina produkter med påståendet ”noll påverkan”, och uppgav att framställningen och försäljningen av vattenflaskorna inte hade någon miljöpåverkan alls. Företaget kunde dock inte visa att det bedrev särskilda aktiviteter för att minska sina produkters miljöpåverkan, förutom att det deltog i ett projekt för att kompensera för miljöskador. På grundval av detta ansåg den italienska konkurrensmyndigheten (AGCM) att kampanjen ”noll påverkan” utgjorde en otillbörlig affärsmetod som kunde påverka konsumenternas affärsbeslut. 262

·I en annons gjordes påståendet ”detta är ett revolutionerande nytt färgborttagningsmedel som är säkrare att använda och säkrare för miljön”. Näringsidkaren ansåg att den ytterst låga halten av flyktiga organiska föreningar i produkten innebar att den var säker för miljön. Den brittiska myndigheten Advertising Standards Authority (ASA) ansåg att påståendet måste styrkas med starka bevis. Eftersom ASA inte hade tagit del av sådana bevis drog myndigheten slutsatsen att påståendet var vilseledande. 263

För att säkerställa att miljöpåståenden är styrkta bör näringsidkarna antingen förfoga över nödvändiga bevis för att styrka sina påståenden från den tidpunkt då påståendet börjar användas, eller vara säkra på att bevis kan inhämtas och läggas fram på begäran.

I ett memorandum från den danska konsumentombudsmannen om tillämpliga dokumentationskrav avseende avsnitt 3.3 i den danska marknadsföringslagen anges följande:

"En näringsidkare måste kunna styrka faktapåståenden som görs i marknadsföringsmeddelanden med dokumentation. Exakt när dokumentationen måste finnas tillgänglig framgår dock inte uttryckligen av bestämmelsen.

[…]

Kravet i avsnitt 3.3 i marknadsföringslagen lyder som följer: måste kunna styrkas med dokumentation. Ordalydelsen fastställer inte uttryckligen när dokumentation för att styrka faktapåståenden måste finnas tillgänglig. Detta framgår inte heller av förarbetet inför marknadsföringslagen eller av direktivet om vilseledande och jämförande reklam eller direktivet om otillbörliga affärsmetoder, som förarbetet hänvisade till. Konsumentombudsmannen känner inte till någon rättspraxis som fastställer att dokumentationen måste finnas tillgänglig vid tidpunkten för marknadsföringen. Enligt konsumentombudsmannen åsikt innebär ordalydelsen dock att det måste säkerställas att påståenden i marknadsföringsmeddelanden kan styrkas genom dokumentation.

Bestämmelsen måste dessutom tolkas mot bakgrund av artikel 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Konsumentombudsmannen anser att syftet med dokumentationskravet är att näringsidkarna måste försäkra sig om att faktapåståendena är sanna vid tidpunkten för marknadsföringen, så att inte konsumenterna vilseleds. Detta innebär att näringsidkaren antingen måste ha dokumentationen tillgänglig vid den tidpunkt då marknadsföringsmeddelandet publiceras, eller vara säker på att de kan läggas fram på begäran. Annars finns det en väsentlig risk för att näringsidkaren kommer att marknadsföra sin produkt med falska påståenden.

Mot bakgrund av detta, vilket även framgår av artikel 8 i den konsoliderade ICC-koden för reklam- och marknadsföringsmetoder (2011), måste det anses utgöra god marknadsföringspraxis om näringsidkaren förfogar över dokumentation vid tidpunkten för marknadsföringen eller har försäkrat sig om att dokumentation kan erhållas och läggas fram."

Även om ett påstående kan vara korrekt och relevant för en produkt när påståendet först görs, kan det bli mindre meningsfullt med tiden. För att se till att de kan lämna nödvändig dokumentation till de nationella myndigheterna enligt artikel 12 i direktivet, bör näringsidkarna försäkra sig om att dokumentationen om påståenden är aktuell så länge påståendet används i marknadsföringen.

Flerpartsgruppen för miljöpåståenden anser följande i sina efterlevnadskriterier:

"Om en näringsidkare använder miljöpåståenden i sitt företagsnamn, produktnamn osv. och namnet används för marknadsföringsändamål, omfattas denna marknadsföring av samma dokumentationskrav som de krav som gäller för andra miljöpåståenden i marknadsföringsmeddelanden, om inte företaget kan visa att dess namn inte har någon miljöanknytning eller att det fanns redan innan miljöfrågor började bli aktuella i politiken och för företagen. För att strida mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder måste ett namn som används i marknadsföring dock vilseleda konsumenten och sannolikt medföra att denne fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat."

Exempel:

·Den svenska marknadsdomstolen har behandlat marknadsföringen av en oljeprodukt vid namn Hydro Miljö Plus. Marknadsdomstolen ansåg att termen ”miljö” tillsammans med ”plus” i produktnamnet gav intrycket att produkten hade vissa miljöfördelar, trots att bränsleolja alltid är skadlig för miljön. I detta avseende beslutade marknadsdomstolen att termen ”miljö” inte fick användas i produktnamnet. 264

Flerpartsgruppen för miljöpåståenden anser följande i sina efterlevnadskriterier:

"Bevisen bör vara klara och tillförlitliga, och påståenden bör mätas med hjälp av de lämpligaste metoderna. Oberoende kontroll av tredje part bör finnas tillgänglig för de behöriga myndigheterna om ett påstående bestrids. Om sakkunnighetsundersökningar ger upphov till stora meningsskiljaktigheter eller allvarliga tvivel om miljöeffekter, bör näringsidkaren avstå från att marknadsföra budskapet helt och hållet.

Dokumentationens innehåll och omfattning beror på påståendet i fråga. Produktens eller verksamhetens komplexitet är relevant i det här fallet.

Påståenden bör regelbundet granskas och uppdateras för att se till att de förblir relevanta. Påståenden bör också i förekommande fall omvärderas och uppdateras mot bakgrund av teknisk utveckling, nya jämförbara produkter eller andra omständigheter som kan påverka påståendets korrekthet och aktualitet.

Miljöpåståenden bör inte avse en förbättring jämfört med en produkt från samma näringsidkare eller en konkurrent som inte längre finns tillgänglig på marknaden eller som näringsidkaren inte längre säljer till konsumenter, om inte förbättringen är väsentlig och har gjorts nyligen."

5.1.6Tillämpningen av bilaga I på miljöpåståenden

Följande affärsmetoder i bilaga I är särskilt relevanta för miljöpåståenden:

 

Punkt nr 1 i bilaga I.

"Påstå att näringsidkaren har undertecknat en uppförandekod när så inte är fallet."

Exempel:

·En näringsidkare anger oriktigt på sin webbplats att den har anslutit sig till en uppförandekod om produktens miljöprestanda.

 

Punkt nr 2 i bilaga I

"Uppvisa en förtroendemärkning, kvalitetsmärkning eller motsvarande utan att ha erhållit det nödvändiga tillståndet."

Exempel:

·Använda en EU-märkning eller en nationell märkning (t.ex. EU-miljömärket, det nordiska miljömärket Svanen, tyska blå ängeln eller en logotyp) utan tillstånd.

 

 

Punkt nr 3 i bilaga I

"Påstå att en uppförandekod rekommenderas av ett offentligt eller annat organ när så inte är fallet."

Exempel:

·En näringsidkare anger oriktigt att uppförandekoden för dess biltillverkningsföretag stöds av den nationella miljöbyrån, miljöministeriet eller konsumentorganisationen.

 

Punkt nr 4 i bilaga I

"Påstå att en näringsidkare (inklusive dennes affärsmetoder) eller en produkt har godkänts, rekommenderats eller sanktionerats av ett offentligt eller privat organ när så inte är fallet eller påstå detta utan att villkoren för godkännandet, rekommendationen eller sanktioneringen iakttas."

Exempel:

·Oriktigt ange att produkten har godkänts av en miljömyndighet, en miljöorganisation eller ett standardiseringsorgan.

 

Punkt nr 10 i bilaga I

"Framställa konsumenters lagliga rättigheter som utmärkande för näringsidkarens erbjudande."

Denna bestämmelse klargör att näringsidkarna inte får vilseleda konsumenterna genom att på ett otillbörligt sätt framhäva egenskaper som härrör från rättsliga krav.

Exempel:

·Näringsidkarna får inte påstå att en produkt inte innehåller vissa ämnen om dessa ämnen redan är förbjudna enligt lagstiftningen.

5.1.7Jämförelser av miljöpåståenden 

Miljöpåståenden kan antyda att en produkt har en mer positiv miljöpåverkan eller är mindre miljöskadlig jämfört med konkurrerande varor eller tjänster. Produkter som bär sådana jämförelser bör bedömas mot liknande produkter.

Nationella tillsynsmyndigheter och regleringsorgan tolkar vanligen denna princip som att jämförelser bör avse produkter inom samma produktkategori.

Det är emellertid lika viktigt att den metod som används för att ta fram informationen är densamma, att den används på ett konsekvent sätt (dvs. samma metodval och regler, reproducerbara resultat), och att metoden möjliggör jämförelser, eftersom jämförelserna annars blir mindre meningsfulla. 265  

I direktiv 2006/114/EG om vilseledande och jämförande reklam fastställs villkoren för när jämförande reklam är tillåten. Följande gäller bland annat för jämförelser av produkters miljöfördelar:

1.De får inte vara vilseledande i den mening som avses i artiklarna 6 och 7 i direktivet.

2.jämföra varor eller tjänster som svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål,

3.på ett objektivt sätt jämföra en eller flera väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos dessa varor och tjänster.

Exempel:

·I Storbritannien hade ett pressmeddelande från en gasleverantör rubriken ”Ett steg framåt mot ett grönare liv”. Följande text fanns: ”Genom att installera en högeffektiv gaskondenspanna minskar du ditt koldioxidavtryck jämfört med olja eller el.” Följande angavs i en underrubrik: ”Fakta visar vilket bränsle som är mer miljövänligt”, följt av uppgifter med jämförelser av den mängd koldioxid som enligt näringsidkaren behövdes för att producera en kWh energi från olika bränslen.

Ett klagomål mot annonsen bifölls av UK Advertising Standards Authority (ASA). ASA ansåg att annonsen var vilseledande eftersom påståendet inte grundades på de mest relevanta jämförelseuppgifterna. 266

·En spansk domstol ansåg att en annons med påståendet att filtrerat vatten är mer miljövänligt än mineralvatten på flaska var vilseledande, eftersom konsumenterna fick intrycket att konsumtion av filtrerat vatten i stället för mineralvatten skulle bidra till miljöskyddet. Hänvisningen till ökat miljöskydd ansågs särskilt vilseledande, eftersom jämförelsen inte grundades på objektiva grunder, t.ex. en konsekvensanalys 267 .

5.2Onlinesektorn

Såsom påpekas i avsnitt 1 har direktivet ett mycket brett tillämpningsområde eftersom det omfattar alla transaktioner mellan företag och konsumenter, både offline och online.

Direktivet är teknikneutralt och gäller oavsett vilken kanal, vilket medium eller vilken metod näringsidkare tillämpar i affärsmetoder gentemot konsumenter.

5.2.1Onlineplattformar 

Begreppet plattform definieras inte i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och användning av plattformar har ingen inverkan på tillämpningen av direktivet. Detta begrepp kan dock vara användbart för att beskriva några av de affärsmodeller som växer fram tillsammans med den digitala ekonomin.

Plattformar tillhandahåller vanligen infrastruktur och möjliggör kontakter mellan leverantörer och användare för leverans av varor, tjänster, digitalt innehåll och information online.

Onlineplattformar drivs enligt många olika affärsmodeller: metoderna varierar från att bara låta användare söka information som lämnas av tredje parter för att underlätta, ofta mot ersättning, avtalstransaktioner mellan externa näringsidkare och konsumenter, eller reklam och försäljning i näringsidkarens eget namn av olika produkter och tjänster, inklusive digitalt innehåll. I rutan nedan visas exempel på affärsmodeller som ofta kallas plattformar.

·Sökmotorer (t.ex. Google, Yahoo!).

·Sociala medier (t.ex. Facebook, Twitter).

·Verktyg för användarrecensioner (t.ex. Tripadvisor).

·Jämförelseverktyg (t.ex. Trivago.com, Rentalcars.com, Kayak.com, Booking.com).

·Samarbetsplattformar (t.ex. Airbnb, Uber, BlaBlaCar).

·E-handelsplattformar (marknadsplatser) (t.ex. Zalando, Amazon, Alibaba, Ebay).

·App-butiker (t.ex. Apple App Store, Google Play, Amazon App Store).

·Webbplatser för gruppköp (t.ex. Groupon)

5.2.2Tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på plattformar 

Med tanke på att direktivet om otillbörliga affärsmetoder endast är tillämpligt på affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter bör det första steget i bedömningen av huruvida en plattformsleverantör omfattas av direktivet vara ett undersöka om plattformsleverantören anses utgöra en näringsidkare enligt artikel 2 b i direktivet.

Enligt en prövning från fall till fall kan en plattformsleverantör agera i affärssyfte om den t.ex. tar ut provision på transaktioner mellan leverantörer och användare, tillhandahåller ytterligare betaltjänster eller får intäkter från riktad reklam.

Exempel:

·I ett beslut av den 19 december 2014 ansåg den italienska konkurrens- och konsumentskyddsmyndigheten att en reseförmedlare på nätet var en näringsidkare i förhållande till vissa påståenden som den gjorde på sin italienska webbplats. Företagets roll begränsades inte till att lagra information på sin plattform, utan omfattade verksamheter för att klassificera systematisera information om hotell, restauranger och turistattraktioner. Företaget tillhandahöll särskilt en tjänst för jämförelser av turistanläggningar. 268

Det andra steget i bedömningen av huruvida direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpligt är att utvärdera om plattformen tillämpar affärsmetoder gentemot konsumenter i den mening som avses i artikel 2 d, i det här fallet gentemot användare (leverantörer och mottagare) som kvalificeras som konsumenter i den mening som avses i artikel 2 a i direktivet.

En plattform som anses utgöra en näringsidkare måste alltid följa EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning i sina affärsmetoder. Näringsidkare omfattas särskilt av öppenhetskraven i artiklarna 6 och 7 i direktivet, enligt vilka de ska avstå från vilseledande handlingar och underlåtenhet i marknadsföring, försäljning och leverans av produkter till konsumenter.

Enligt artikel 5.2 i direktivet får en plattformsleverantör som anses utgöra en näringsidkare inte heller agera i strid mot kraven på god yrkessed i sina affärsmetoder gentemot konsumenter. Enligt artikel 2 h i direktivet avser ”god yrkessed” den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch.

Näringsidkarnas skyldighet att visa god yrkessed gentemot konsumenterna enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder skiljer sig från, även om de kompletterar, systemet med undantag från ansvarsskyldigheten enligt artikel 14 i e-handelsdirektivet när det gäller olaglig information som tjänsteleverantören lagrar på begäran av tredje parter.

Artikel 14.1 åberopas ofta av vissa plattformar, som hävdar att de endast agerar i egenskap av mellanhänder som tillhandahåller lagringstjänster enligt definitionen i denna bestämmelse, och att de således inte bär ansvaret för den lagrade informationen.

Artikel 14.1 i direktiv 2000/31/EG (e-handelsdirektivet).

 

Värdtjänster

"1. Medlemsstaterna skall se till att en tjänsteleverantör som levererar någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren inte skall vara ansvarig för information som lagrats på begäran av en tjänstemottagare av tjänsten, under förutsättning att

a) tjänsteleverantören inte hade kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information och, beträffande skadeståndsanspråk, inte var medveten om fakta eller omständigheter som gjort den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar, eller

b) tjänsteleverantören så snart denna fått sådan kännedom eller blivit medveten om detta handlat utan dröjsmål för att förstöra informationen eller göra den oåtkomlig."

Enligt artikel 15.1 i e-handelsdirektivet får medlemsstaterna dessutom inte ålägga sådana ”värdtjänstleverantörer” en allmän skyldighet att övervaka den information de lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta.

Artikel 15.1 i direktiv 2000/31/EG (e-handelsdirektivet).

 

Avsaknad av allmän övervakningsskyldighet

"1. Medlemsstaterna får inte ålägga tjänsteleverantörerna en allmän skyldighet att, i samband med tillhandahållande av sådana tjänster som avses i artiklarna 12, 13 och 14, övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet."

Ovanstående bestämmelser i e-handelsdirektivet har ett brett tillämpningsområde och är relevanta för olika typer av olaglig information som lagras av plattformar, bland annat information som utgör överträdelser av konsumentlagstiftningen och upphovsrätten, hatspråk, brottsligt innehåll (terrorism, sexuella övergrepp mot barn), nedsättande uttalanden samt information om olaglig verksamhet.

Syftet med denna vägledning är inte att klargöra de relevanta bestämmelserna i e-handelsdirektivet. Plattformars funktion i allmänhet har bedömts genom en heltäckande analys av mellanhändernas roll. 269  

Denna vägledning rör endast bestämmelser i e-handelsdirektivet i samband med direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det enda syftet är att klargöra och underlätta tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på plattformar, eftersom de ofta hävdar att de kan åberopa e-handelsdirektivet, särskilt artikel 14.

EU-domstolen har tolkat artikel 14.1 i e-handelsdirektivet när det gäller värdtjänstleverantörers ansvar i flera mål, särskilt förenade målen C-236/08 till C-238/08, Louis Vuitton, (punkt 113–119) och mål C-324/09, L’Oreal (punkt 123–124, fetstil tillagd), och ansåg följande om denna bestämmelse:

"ska tolkas så, att den är tillämplig på en näringsidkare som driver en elektronisk marknadsplats när denne inte utövat en aktiv roll som kan ge honom kännedom om eller kontroll över lagrade uppgifter. Näringsidkaren utövar en sådan aktiv roll när han eller hon lämnar hjälp som bland annat består i att optimera presentationen av de aktuella försäljningserbjudandena eller att göra reklam för dessa.

När den näringsidkare som driver en elektronisk marknadsplats inte utövat någon aktiv roll på så sätt som avses i föregående punkt och hans eller hennes tjänstetillhandahållande följaktligen omfattas av tillämpningsområdet för artikel 14.1 i direktiv 2000/31, kan vederbörande emellertid inte, i ett mål där skadestånd kan komma att utdömas, åberopa undantaget från ansvar i denna bestämmelse om han eller hon hade kännedom om sådana fakta eller omständigheter som borde ha föranlett en försiktig näringsidkare att inse att de aktuella försäljningserbjudandena var olagliga och, för det fall han eller hon hade kännedom härom, inte handlat i enlighet med artikel 14.1 b utan dröjsmål."

Å andra sidankan "enbart den omständigheten att den näringsidkare som driver en elektronisk marknadsplats lagrar försäljningserbjudandena på sin server, fastställer villkoren för sin tjänst, uppbär betalning för denna och ger allmänna upplysningar till sina kunder" inte innebära att näringsidkaren ska nekas de undantag från ansvar (se punkt 115 i L’Oreal-domen).

Däremot spelar näringsidkaren en aktiv roll och kan då inte utnyttja detta undantag, om "den lämnat hjälp som bland annat bestått i att optimera presentationen av de aktuella försäljningserbjudandena eller att göra reklam för" erbjudandena (se punkt 116 i den domen).

Liknande slutsatser drogs i förenade målen C-236/08 till C-238/08, Louis Vuitton, som rörde Googles försäljning av sökord som innehåller varumärken (”annonsord”). 270  

Huruvida en värdtjänstleverantör spelar en aktiv eller passiv roll måste, vilket domstolen har förklarat, bedömas från fall till fall. Det är endast EU-domstolen som kan besluta om tolkningen av denna bestämmelse i unionslagstiftningen, men det bör påpekas att det även finns väsentlig rättspraxis från nationella domstolar i denna fråga. Den går dock ofta i motsatt riktning. 271  

Enligt rättspraxis från EU-domstolen 272 är den viktigaste faktorn i dessa avgöranden plattformsleverantörens möjligheter att ha kunskap om eller kontroll över de lagrade uppgifterna.

Exempel:

·I ett mål om en webbplats för prisjämförelser som erbjöd sig att ranka produkter från näringsidkare som betalade en avgift högst, avslog den franska högsta domstolen argumentet att denna webbplats för jämförelser kunde anses vara en ren värdtjänstleverantör. I stället fann domstolen att plattformen, genom att ranka produkter högst mot betalning från tredje parter, indirekt gjorde reklam för dessa produkter och således agerade som en aktiv leverantör av kommersiella tjänster till dessa näringsidkare 273 . 

·I ett avgörande av den 19 mars 2015 beslutade den tyska federala domstolen att en webbplats för hotellrecensioner inte var ansvarig för en recension som lagts upp av en användare, där användaren skrev att ”för 37,50 euro per person per natt hade vi vägglöss” på ett visst hotell. Hotellägaren vidtog rättsliga åtgärder mot webbplatsen och begärde skadestånd. Domstolen fann emellertid att webbplatsen för recensioner inte aktivt hade främjat eller spritt användarrecensionen, utan i stället hade en neutral roll i förhållande till recensionen. Med tanke på denna situation ansåg domstolen att webbplatsen för recensioner endast skulle ha varit ansvarig för innehållet i användarrecensionen om den hade brutit mot särskilda skyldigheter att utföra kontroller. 274  

I artikel 1.3 i e-handelsdirektivet klargörs dessutom att detta direktiv kompletterar den gemenskapsrätt som är tillämplig på informationssamhällets tjänster, utan att det påverkar nivån på skyddet av i synnerhet folkhälsan och konsumentintressena såsom de fastställs i gemenskapsrättsakter och nationell lagstiftning för genomförande av dessa, i den mån detta inte begränsar friheten att tillhandahålla informationssamhällets tjänster. Detta innebär att e-handelsdirektivet och relevant EU-konsumentlagstiftning i princip är tillämplig på ett kompletterande sätt.

När det gäller direktivet om otillbörliga affärsmetoder ska en onlineplattform, så snart den kan anses utgöra en ”näringsidkare” i den mening som avses i direktivet (artikel 2 b), agera enligt god yrkessed (artikel 5.2) motsvarande hederlig marknadspraxis i näringsidkarens bransch (artikel 2 h), och inte vilseleda sina användare/konsumenter, antingen i handling eller genom underlåtenhet (särskilt med hänvisning till artiklarna 6.1 f och 7.1 och 7.2 i direktivet).

Plattformar som anses utgöra näringsidkare bör vidta lämpliga åtgärderutan att detta är en allmän skyldighet att övervaka eller efterforska fakta (se artikel 15.1 i e-handelsdirektivet) – så att de externa näringsidkare kan uppfylla kraven i EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning och användarna tydligt förstår vem de eventuellt ingår avtal med. Exempel på åtgärder kan vara att

·göra det möjligt för externa näringsidkare att tydligt ange att de agerar som näringsidkare gentemot plattformen,

·tydligt ange för alla plattformsanvändare att de endast skyddas av EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning i sina förbindelser med de leverantörer som är näringsidkare,

·utforma sin webbstruktur på ett sätt som gör det möjligt för externa näringsidkare att presentera information för plattformsanvändarna enligt EU:s marknadsförings- och konsumentlagstiftning – särskilt information som krävs enligt artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder när det gäller köperbjudanden.

Om online-mellanhänder som omfattas av direktivets tillämpningsområde inte uppfyller kraven på god yrkessed eller på annat sätt gör reklam för, säljer eller levererar en produkt till användarna på ett otillbörligt sätt, kan de anses bryta mot EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning. De kan inte åberopa undantaget från ansvar för mellanhänder enligt e-handelsdirektivet när det gäller deras egna fel, eftersom undantaget endast gäller olaglig information som lagras på begäran av tredje parter.

I följande avsnitt behandlas ytterligare frågor i samband med efterlevnaden av direktivets krav, som beaktar de särskilda affärsmodeller som har utvecklats av de olika typer av onlineplattformar som hittills har uppstått.

5.2.3E-handelsplattformar (marknadsplatser)

På e-handelsplattformar, även kallade marknadsplatser, kan kunderna köpa produkter som erbjuds direkt online av externa näringsidkare, ibland vid sidan av deras egna produkter (t.ex. Amazon, Pixmania). Vissa marknadsplatser har endast erbjudanden från professionella externa säljare, andra har en blandning av erbjudanden från privatpersoner och professionella säljare (t.ex. Ebay).

En viktig fråga för marknadsplatser är huruvida de är ansvariga i händelse av bristande överensstämmelse när det gäller varor som tillhandahålls av externa säljare, inbegripet utebliven leverans. Bristande överensstämmelse täcks av direktivet om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier. 275 Enligt artiklarna 3 och 5 i detta direktiv ska säljaren vara ansvarig för all bristande avtalsenlighet som föreligger när varan levereras och som visar sig inom två år från leveransen, dvs. inom den tvååriga garantiperioden. Ansvaret för bristande överensstämmelse med avtalet ligger på ”säljaren”. Enligt artikel 1.2 c i direktivet om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier är en säljare en fysisk eller juridisk person som enligt avtal säljer konsumentvaror inom ramen för sin närings- eller yrkesverksamhet.

Den part som ska avhjälpa den bristande överensstämmelsen (genom reparation, ersättning, prisnedsättning eller hävning av avtalet) är den person med vilken konsumenten ingår försäljningsavtalet på marknadsplatsen. Vem detta är beror på de särskilda omständigheterna i det individuella avtalet.

Såsom beskrivs i det föregående avsnittet ska alla e-handelsplattformar, i den mån de kan anses utgöra ”näringsidkare”, enligt kraven på god yrkessed och öppenhet i artiklarna 5.2, 2 h, 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, vidta lämpliga åtgärder så att användarna bland annat tydligt förstår vem deras avtalspart är. De måste också vara medvetna om att de endast är skyddade av EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning i sina förbindelser med de leverantörer som är näringsidkare.

Ett mål som för närvarande behandlas av EU-domstolen gäller om en mellanhand – som i det aktuella fallet är en mellanhand verksam utanför nätet – kan anses ansvarig för en varas bristande överensstämmelse och den eventuella skada som konsumenten lidit om mellanhanden, antingen i handling eller genom underlåtenhet, har vilselett konsumenten att tro att avtalet ingicks med mellanhanden och inte med en extern säljare.

Den avgörande frågan i detta mål är om en professionell mellanhand själv kan anses vara en part i ett försäljningsavtal mellan två konsumenter enligt direktiv 1999/44/EG om försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier om den inte på lämpligt sätt informerar konsumenten–köparen om den faktiska konsumentens–säljarens identitet och rättsliga ställning. 276  

Exempel:

En konsument köper en ny bärbar dator på en elektronisk marknadsplats. Både i köperbjudandet och i förhandsinformationen anges tydligt att säljaren inte är marknadsplatsen i sig, utan en extern näringsidkare. Det står klart att det påföljande avtalet ingås mellan konsumenten och den externa näringsidkaren. Om konsumenten därefter upptäcker att den levererade produkten inte överensstämmer med avtalet ska fordran riktas mot den externa näringsidkaren, inte marknadsplatsen.

·I ett avgörande av den 18 november 2015 ansåg Danmarks högsta domstol att en resebyrå på nätet, som hade agerat som mellanhand mellan en konsument som köpte en flygbiljett och flygbolaget, att resebyrån var säljaren av biljetten och därmed var ansvarig för att ersätta konsumenten när flygbolaget inte tillhandahöll flygningen. Domstolen ansåg att konsumenten hade skäl att förutsätta att han hade köpt biljetten direkt från resebyrån, eftersom den hade varit hans enda kontaktpunkt under köpet, hade tagit emot betalningen och tillhandahållit biljetterna. Det allmänna intrycket av resebyråns webbplats gjorde det också rimligt för konsumenten att förutsätta att han köpte biljetten direkt från dem. Detta avgörande grundades på dansk avtalsrätt. 277  

 

En annan affärsmetod som kan vilseleda konsumenterna är försäljning på e-handelsmarknadsplatser med märkesnamn som sökord i fall där detta kan vara vilseledande när det gäller vilken näringshandlare som faktiskt erbjuder produkten.

Exempel:

·I målet eBay mot L’Oréal 278 fann domstolen att en elektronisk marknadsplats affärsmetod att låta annonsörer köpa sökord motsvarande deras konkurrenters varumärken inte utgjorde en överträdelse av upphovsrättslagstiftningen. Domstolen ansåg dock att företag som använder sökord med varumärken för att öka försäljningen enligt artikel 6 i e-handelsdirektivet även måste vara öppna om vem säljaren är, så att internetanvändarna enkelt kan avgöra från vilket företag varorna och tjänsterna i reklamen härrör.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder, särskilt artikel 6.1 a och 6.2 a, blir relevant om de visade resultaten kan vilseleda konsumenterna när det gäller produktens beskaffenhet eller orsakar förväxling med en konkurrents varumärken eller särskiljande kännetecken.

Företag som använder sökord med varumärken för att sälja förfalskade produkter kan eventuellt bryta mot punkt 9 i bilaga I till direktivet, enligt vilken det är förbjudet att ange eller på annat sätt skapa intryck av att det är lagligt att sälja en produkt när så inte är fallet.

5.2.4App-butiker

En ”app-butik” är en portal för tillhandahållande av mjukvaruprogram för smarta enheter (t.ex. smarttelefoner och surfplattor), som kallas applikationer (appar). Mjukvaruprogrammen kan vara spel eller andra produkter, såsom digitala dagstidningar.

App-butiker distribuerar vanligen appar som utvecklats av antingen app-butikens leverantör eller externa apputvecklare.

”Köp inuti en app” är köp som kan göras inuti apparna. Genom köp inuti en app kan konsumenterna vanligen köpa speciellt innehåll eller funktioner som kan öka spelupplevelsen eller annat digitalt innehåll som kan vara kostnadsfritt att ladda ned som sådant.

Exempel:

·I spelet ”X:s Village” är spelarens mål att bygga en virtuell stad för X från ingenting. Spelet är kostnadsfritt att ladda ned och spela, men det erbjuder spelaren möjligheten att köpa ytterligare innehåll, särskilt olika mängder av ”X-bär”, som spelaren kan använda för att gå snabbare fram i spelet.

 

Under 2013 och 2014 genomförde europeiska nationella konsumentskyddsmyndigheter via samarbetsnätverket för konsumentskydd (CPC) en gemensam verkställighetsåtgärd avseende onlinespel (appar) som erbjuder köp inuti en app, och som sannolikt kan vara lockande för eller spelas av barn. 279 I denna gemensamma åtgärd tillämpade de nationella tillsynsmyndigheterna (CPC-myndigheter) direktivet om otillbörliga affärsmetoder och annan relevant EU-lagstiftning på digitala spel som erbjöd köp inuti en app. Åtgärden utlöstes av nationella utredningar, där följande problem hade påvisats med avseende på sådana spel:

ØVilseledande framställningar av spel som ”kostnadsfria”.

ØDirekta uppmaningar att köpa till barn.

ØBrist på information om betalningsinställningar och otillräckligt samtycke till köp från konsumenternas sida.

ØBrist på information om näringsidkares e-postadresser.

I december 2013 enades flera CPC-myndigheter om en gemensam ståndpunkt avseende dessa rättsliga frågor. 280 Den bedömning som görs i den gemensamma ståndpunkten gäller både app-butiker som plattformar, vilket diskuteras allmänt i avsnitt 5.2.2, och individuella apputvecklare.

När det gäller vilseledande framställningar av spel som kostnadsfria, ansåg CPC-myndigheterna att punkt 20 i bilaga I och artikel 7.4 c i direktivet om otillbörliga affärsmetoder samt artikel 6.1 e i direktivet om konsumenträttigheter är den huvudsakliga rättsliga grunden för bedömningar av näringsidkares efterlevnad av EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning.

På grundval av dessa bestämmelser klargjorde CPC-myndigheterna att endast spel där köp inuti appen är valfria kan framställas som ”kostnadsfria” utan att vilseleda konsumenterna. Enligt den gemensamma ståndpunkten kan onlinespel inte marknadsföras som kostnadsfria om konsumenten inte kan spela spelet på ett sätt som han eller hon rimligen kan förvänta sig, utan att behöva göra köp inuti appen. Detta måste bedömas från fall till fall för varje app som innehåller möjligheten att köpa inuti appen.

CPC-myndigheterna betonade också att ett spel som befinns överensstämma med punkt 20 i bilaga I när det gäller användningen av ordet ”kostnadsfri” fortfarande kan bedömas enligt andra bestämmelser i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, t.ex. artiklarna 6–9, för att säkerställa att andra inslag, t.ex. hur prisinformation visas, inte är vilseledande eller aggressiva.

I fråga om direkta uppmaningar att köpa till barn ansåg CPC-myndigheterna att punkt nr 28 i bilaga I och artikel 5.3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är den huvudsakliga rättsliga grunden för bedömningar av näringsidkares efterlevnad av EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning.

CPC-myndigheterna klargjorde att spel som riktas till barn, eller som näringsidkarna rimligen kan förutse att barn lockas av, inte får innehålla direkta uppmaningar till barn att köpa ytterligare saker inuti spelet. Detta inbegriper påtryckningar på barn att köpa en produkt eller att övertala en vuxen att köpa åt dem. Se avsnitt 4.6 för exempel på affärsmetoder som de nationella myndigheterna har ansett innefatta direkta uppmaningar att köpa till barn.

När det gäller information om betalningsinställningar och konsumenternas samtycke till köp klargjorde CPC-myndigheterna att konsumenterna enligt artikel 7.2 och 7.4 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och artikel 6.1 g i direktivet om konsumenträttigheter måste få tydlig information om betalningsrutinerna före varje köp.

Enligt direktivet om konsumenträttigheter kräver alla köp konsumentens uttryckliga samtycke och näringsidkaren måste förse konsumenten med nödvändig information.

En hänvisning görs även till artikel 54 i direktivet om betaltjänster, där det anges att betalaren uttryckligen ska godkänna genomförandet av betalningstransaktionen och att transaktionen anses vara icke auktoriserad om ett sådant godkännande saknas 281 .

CPC-myndigheterna konstaterade att standardinställningar för betalningar inte får möjliggöra köp utan konsumentens uttryckliga samtycke (t.ex. via ett lösenord). När systemet har tidsintervaller för samtyckets giltighet (t.ex. ett intervall på 15 minuter) ska näringsidkarna inhämta konsumenternas uttryckliga samtycke i förhållande till den tillämpliga varaktigheten.

CPC-myndigheterna betonade att information om näringsidkarens identitet ska vara lätt att hitta, tydlig, detaljerad och lämnas i god tid innan kunden bestämmer sig för att spela, ladda ned eller göra ett köp.

När det gäller information om näringsidkarnas e-postadresser tillämpade CPC-myndigheterna artikel 5.1 c i e-handelsdirektivet, enligt vilken, i kombination med artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, denna information anses vara väsentlig i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Sedan direktivet om konsumenträttigheter trädde i kraft i juni 2014 är näringsidkarna också skyldiga att lämna sina e-postadresser till konsumenterna på grundval av direktivets artikel 6.1 c.

5.2.5Delningsekonomin 282

Onlineplattformar är också centrala inom delningsekonomin, genom att de sammanför leverantörer och användare av olika tjänster, såsom transport och boende. Som mellanhänder ger onlineplattformar leverantörer möjlighet att göra sina erbjudanden tillgängliga för användare, och plattformarna kan även agera mellanhänder vid genomförande och leverans av beställningar för leverantörernas räkning. När det gäller användarna ger sådana mellanhänder dem möjlighet att dra nytta av de erbjudanden som leverantörerna har. Det finns olika typer av samarbetsplattformar, inbegripet rent privata icke-vinstdrivande initiativ.

Kommissionen antog i juni 2016 ett meddelande 283 om delningsekonomin med vägledning om hur EU-rätten gäller för affärsmodeller inom delningsekonomin. Generellt sett måste samarbetsplattformar som kvalificeras som näringsidkare och bedriver kommersiell verksamhet gentemot konsumenter följa kraven på god yrkessed och öppenhet i direktivet, vilket beskrivs i avsnitt 5.2.2.

För att undvika att utelämna väsentlig information ska samarbetsplattformar enligt artiklarna 6.1 f och 7.1 och 7.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder ge berörda externa näringsidkare möjlighet att informera användarna om att de är näringsidkare. Om så är fallet ska plattformen även informera konsumenterna om vilka kriterier som tillämpas för att välja de leverantörer som är verksamma via plattformen och om vilka kontroller plattformen gör av leverantörernas tillförlitlighet.

”Delningsekonomin” avser ofta, men inte endast, transaktioner mellan konsumenter, dvs. leverantörer och användare som har som mål att dela tillgångar, resurser, tid och färdigheter (t.ex. bilfärder genom att dela på kostnaderna). Beroende på omständigheterna kring leverantörerna och de berörda verksamheterna kan leverantörerna dock även anses utgöra näringsidkare enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Om leverantören är en ”näringsidkare” och användaren är en ”konsument” blir direktivet direkt tillämpligt på de affärsmetoder som leverantören använder på plattformen.

En leverantör anses vara näringsidkare enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder om han eller hon handlar för ändamål som ligger utanför dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke (artikel 2 b). Enligt denna definition innebär enbart den omständigheten att en person bedriver verksamhet inom delningsekonomin inte att personen i fråga automatiskt kvalificeras som näringsidkare enligt direktivet. Beslutet om huruvida en person ska betraktas som näringsidkare eller ej är resultatet av en prövning från fall, där alla faktaaspekter måste beaktas, t.ex. om en väsentlig del av personens inkomst härrör från en viss verksamhet inom delningsekonomin.

5.2.6Sökmotorer

Sökmotorer gör det möjligt att söka efter information på internet enligt en viss algoritm. Konsumenterna förväntar sig att sökmotorer visar ”autentiska” eller ”organiska” resultat som är relevanta för deras sökfråga och att resultaten grundas på tillräckligt opartiska kriterier. Belägg visar dock att sökmotorer t.ex. kan innehålla listor över sökresultat baserat på relevanskriterier som är kopplade till de betalningsbelopp som mottas från externa näringsidkare. Typiska exempel är ”betald placering” och ”betald listning”, som utgör reklamformer i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Vid betald placering betalar individuella näringsidkare (webbplatser eller URL) för en högre rankning i en lista över sökresultat, så att relevanskriterierna inte avgör deras rankning.

Vid betald listning betalar externa näringsidkare för att inbegripas i en lista över sökresultat i situationer där de kanske inte skulle ha tagits med annars, eller kanske inte skulle ha tagits med vid en viss tidpunkt om sökfrågans relevans hade varit det enda kriteriet för listningen av sökresultaten.

Även om de sätt som sökmotorer hämtar och presenterar resultat på och de anordningar som konsumenterna använder för att se dessa resultat är i konstant utveckling, förblir huvudprinciperna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder de samma: om inte konsumenterna informeras om annat, kommer de vanligen att förvänta sig att autentiska sökresultat tas med och rankas utifrån hur relevanta de är för deras sökfrågor, och inte beroende av betalningar från externa näringsidkare.

Direktivet förbjuder inte affärsmetoder där listning eller rankning helt eller delvis grundas på betalningar från en annan näringsidkare, men kräver att sökmotorns leverantör, i den utsträckning den kvalificeras som näringsidkare enligt direktivet, ska skilja tydligt mellan betalda annonser och autentiska sökresultat. Syftet med detta är att informera konsumenterna om när de får riktad information jämfört med opartisk information.

Enligt artikel 6.1 c förbjuds näringsidkare att vilseleda konsumenterna om motivet för affärsmetoden och typen av säljförfarande samt direkt eller indirekt stöd för eller godkännande av näringsidkaren eller produkten. Enligt artikel 7.2 förbjuds näringsidkarna dessutom att dölja det kommersiella syftet med en affärsmetod.

Sökresultat som visar webbplatser eller URL för näringsidkare som har betalat för att tas med eller för att få en högre rankning än de skulle ha fått om de rankats efter relevans eller andra objektiva kriterier, bör följaktligen märkas tydligt och framträdande för att visa att de har betalat för rankningen eller för att tas med i sökresultatet. Sådana märkningar måste förmedla att de listade webbplatserna placeras högre eller presenteras på ett mer framträdande sätt på grund av att de har betalat för sin rankning eller placering.

Under de senaste åren förefaller de funktioner som har införts av vissa allmänt använda sökmotorer för att skilja mellan reklam och autentiska sökresultat ha blivit mindre märkbara för konsumenterna. Detta gäller särskilt reklam som är placerad omedelbart över de autentiska sökresultaten (”toppannonser”). Färska belägg visar att sökare ofta inte kan skilja mellan toppannonser och autentiska sökresultat, särskilt om den kontrast och bakgrundsskuggning som används för att särskilja annonsen är svag. 284

Många sökmotorer erbjuder specialiserade eller vertikala söktjänster förutom sin allmänna söktjänst. Tack vare dessa söktjänster kan konsumenterna begränsa sina sökningar till särskilda informationskategorier, t.ex. nyheter, bilder, lokala företag eller konsumentvaror. I vissa situationer grundas resultaten av en specialiserad sökning åtminstone delvis på betalning från en tredje part. Konsumenterna måste kunna känna igen sådana sökresultat.

5.2.7Jämförelseverktyg

Europeiska kommissionen har inrättat en flerpartsgrupp för jämförelseverktyg som sammanför branschföreträdare, operatörer av jämförelseverktyg, icke-statliga organisationer och nationella myndigheter 285 , i syfte att ta fram principer som är särskilt avsedda att hjälpa dessa operatörer att uppfylla direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Gruppen har enats om en lista med ”nyckelprinciper för jämförelseverktyg, som överensstämmer med detta avsnitt. Principerna 286 är inte rättsligt bindande i sig.

Som en del av dessa nyckelprinciper enades flerpartsgruppen även om följande definition av jämförelseverktyg:

I detta dokument ska begreppet ”jämförelseverktyg” tolkas som att det omfattar allt digitalt innehåll och alla applikationer som utvecklas för att användas av konsumenter, främst för att jämföra produkter och tjänster på nätet, oavsett använd anordning (t.ex. bärbara datorer, smarttelefoner, surfplattor) eller den eller de parametrar som jämförelsen grundas på (t.ex. pris, kvalitet, användarrecensioner). I den utsträckning operatörer av sökmotorer, webbplatser för rese- eller biljettbokning eller e-handelsplattformar som agerar som marknadsplats för flera näringsidkare utvecklar funktioner eller applikationer för jämförelser av produkter och tjänster, omfattas även dessa applikationer av begreppet jämförelseverktyg.

I en färsk undersökning som utförts på uppdrag av Europeiska kommissionen 287 fann man att de mest populära typerna av onlineplattformar vanligen erbjuder någon form av jämförelsetjänster, även om deras jämförelsefunktion ofta inte täcker så många produkter eller tjänster som rena jämförelsewebbplatser gör. Dessa omfattar resebokningswebbplatser som Expedia, Tripadvisor, Booking.com och Opodo samt sökmotorer som Google och Yahoo. E-handelsplattformar där många näringsidkare är verksamma, såsom Amazon and eBay, erbjuder även en begränsad jämförelsefunktion för erbjudanden som anges på deras webbplatser.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är endast tillämpligt på jämförelseverktyg om det kvalificeras som en näringsidkare i den mening som avses i artikel 2 b, dvs. direktivet är inte tillämpligt på jämförelseverktyg som drivs i ideella syften.

Exempel:

· Franska domstolar ansåg att en tjänst för jämförelser av matpriser (”quiestlemoinscher.com”, skapad av ett stort franskt snabbköpsföretag), utgjorde en näringsidkares webbplats och ett verktyg för jämförande reklam. 288  

·En konsumentorganisation som driver ett jämförelseverktyg som erbjuder information till konsumenterna mot betalning av ett abonnemang måste i princip uppfylla kraven i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Denna tjänst kan ingå i organisationens strategi att göra vinst på sina tjänster till konsumenterna, vilket gör den till en näringsidkare i den mening som avses i artikel 2 b i direktivet.

Huruvida leverantörer av jämförelseverktyg som kvalificeras som näringsidkare uppfyller sina skyldigheter när det gäller öppenhet enligt artiklarna 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder måste bedömas från fall till fall.

Flera olika kriterier kan vara relevanta i en sådan bedömning, t.ex. om leverantörerna tillhandahåller information om

·jämförelsernas genomsnitt (t.ex. branscher och antal näringsidkare),

·de kriterier som tillämpas för att jämföra och ranka produkter (t.ex. om betalda eller sponsrade produkter finns med bland jämförelseresultaten, om jämförelseresultaten visas på ett sådant sätt att det görs en tydlig åtskillnad mellan produkter som finns med eller är rankade på grundval av betalning och andra produkter, och om andra alternativa tjänster är inkluderade),

·hur ofta informationen uppdateras (särskilt pris och om produkterna finns tillgängliga).

Sådan information kan hjälpa konsumenterna att förstå att rankningarna av produkter eller näringsidkare kanske inte är uttömmande, och att de kan hitta andra erbjudanden om de använder en annan informationskanal. Detta bidrar även till att undvika risken för att konsumenterna vilseleds av listningar som markeras som ”bästa affären” eller ”rekommenderat val”.

Flerpartsgruppen för jämförelseverktyg anger följande i sina nyckelprinciper för jämförelseverktyg:

De kriterier som används för rankningar bör anges tydligt och framträdande. I förekommande fall bör även allmän information om eventuella specifika metoder anges för att säkerställa att konsumenterna inte vilseleds […]. Jämförelseverktyg bör tydligt ange jämförelsens fullständighet och omfattning.

Vissa jämförelseverktyg använder påståenden som ”bästa affären” för att identifiera erbjudanden som inte nödvändigtvis är de billigaste, utan de som ger bästa värde för pengarna. Att utelämna information om kriterierna för påståendet ”bästa affären” kan vara vilseledande enligt artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Enligt artikel 6.2 i direktivet ska leverantörer av jämförelseverktyg som kvalificeras som näringsidkare enligt artikel 6.2 i direktivet och skickar kommersiella meddelanden med direkt anknytning till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument säkerställa att den information som lämnas av plattformen i sig inte orsakar förväxling med en konkurrents produkter, varumärken, varunamn eller särskiljande kännetecken.

Enligt artiklarna 6.1 d och 7.4 c i direktivet ska det sammanlagda priset eller det sätt på vilket priset beräknats anges tydligt, inklusive eventuella ytterligare kostnader för frakt, leverans eller porto. Om en webbplats för jämförelseverktyg inte själv säljer direkt och därmed inte hanterar sådana leveransavgifter behöver de inte heller visas.

Om de jämförda varorna eller tjänsterna inte är identiska ska skillnaderna i deras huvudsakliga egenskaper anges tydligt.

Flerpartsgruppen för jämförelseverktyg anger följande i sina nyckelprinciper för jämförelseverktyg:

"Jämförelseverktyg bör säkerställa att all information de ger är korrekt, särskilt att informationen om pris och tillgänglighet exakt motsvarar de erbjudande som görs av säljaren av produkten eller tjänsten. Information om tillgänglighet får under inga omständigheter ge ett falskt intryck av ringa tillgång."

Jämförelseverktyg visar ibland priser som konsumenterna inte kan hitta när de går in på webbplatsen för den näringsidkare som tillhandahåller produkten i fråga. 289 Om jämförelseverktyg visar priser eller produkter som inte finns tillgängliga kan detta utgöra en överträdelse av artiklarna 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Alltefter omständigheterna kan även flera bestämmelser i svarta listan i bilaga I till direktivet överträdas, som under alla omständigheter förbjuder lockerbjudanden (punkt nr 5), försök att sälja en annan produkt (punkt 6) och att förmedla i sak oriktig information om marknadsvillkor eller möjligheten att finna produkten i avsikt att förmå konsumenten att förvärva produkten på mindre fördelaktiga villkor än de marknaden normalt kan erbjuda (punkt nr 18). Denna prövning påverkar inte artiklarna 14 och 15 i e-handelsdirektivet.

Vilseledande påståenden om begränsad tillgänglighet för en produkt kan utgöra en överträdelse av artikel 6.1 b i direktivet.

Exempel:

·En stor hotellbokningsplattform bötfälldes av handelsdomstolen i Paris för att ha visat vilseledande information om tillgången till boende och förekomsten av priskampanjer. 290

·I april 2014 ansåg den nederländska kommittén för marknadsföringslagen att annonser på en stor hotellbokningsplattform var vilseledande. Påståendena var ”vi har bara ett rum kvar!” och ”bara ett rum kvar!” till ett visst pris. Myndigheten ansåg att det inte stod klart för genomsnittskonsumenten att dessa påståenden endast rörde de rum som ett hotell hade gjort tillgängliga via den plattformen. Plattformen informerade inte konsumenterna om att dess påståenden endast rörde dessa rum, vilket innebar att konsumenterna kunde vilseledas att tro att hotellen var fullbokade, medan samma hotell i själva verket kunde ha rum tillgängliga via andra bokningskanaler. Detta beslut bekräftades av appellationsnämnden i juli 2014. 291  

·Jämförelseverktyg kan använda olika tekniker för att få konsumenterna att tro att en produkt inte finns tillgänglig. Genom att använda ”dimningstekniken” tar jämförelseverktyget t.ex. bort bilder för en viss leverantörs erbjudande och behåller bilderna för de andra leverantörerna. Detta kan få konsumenterna att mycket mer sällan klicka på erbjudandet utan bilder. Om en sådan presentation sannolikt kan vilseleda konsumenterna kan den strida mot artikel 6.1 b i direktivet eftersom den är vilseledande i fråga om en produkts tillgänglighet, och mot artikel 7.2, eftersom informationen lämnas på ett oklart sätt.

Tillgängliga belägg tyder på 292 att typen av förhållande mellan operatörer av jämförelseverktyg och säljarna av de produkter och tjänster som visas på deras plattformar ofta är oklart för konsumenterna.

Såsom diskuteras i avsnitt 5.2.6 om sökmotorer ska alla näringsidkare enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder skilja tydligt mellan autentiska sökresultat och betalda annonser. Detta gäller även operatörer av jämförelseverktyg. De relevanta bestämmelserna i detta avseende är artikel 6.1 c och f och artikel 7.2 i direktivet.

Flerpartsgruppen för jämförelseverktyg anger följande i sina nyckelprinciper för jämförelseverktyg:

"Konsumenterna måste tydligt informeras om när ett avtalsförhållande eller en annan typ av förhållande mellan en operatör av ett jämförelseverktyg och en näringsidkare påverkar de visade resultatens neutralitet. När standardrankningen påverkas av ett avtalsförhållande eller en annan typ av förhållande mellan operatören och tillverkaren/säljaren/leverantören/en annan organisation ska detta anges tydligt och konsumenterna ska också ges möjlighet att ranka resultaten på ett opartiskt sätt (t.ex. genom ökande pris)."

Följande anges också i nyckelprinciperna för jämförelseverktyg:

"Jämförelseverktyg ska vara öppna i fråga om sin verksamhet och sina finansieringsmodeller, inbegripet ägare, aktieägare samt väsentliga anknytningar till tillverkare, säljare eller leverantörer av de varor och tjänster som visas. Uppgifter om eventuella väsentliga anknytningar till näringsidkare vars produkter/tjänster jämförs i jämförelseverktyget ska visas på lämpligt sätt."

Exempel:

·En banner på en sida visar sökresultat som tydligt identifierar annonser.

·Användning av en särskild färg, ett särskilt teckensnitt eller ett särskilt visningssätt för att identifiera annonser, även med speciella ikoner.

I vissa fall har nationella myndigheter ansett att jämförelseverktyg som inte visar betalda listningar eller placeringar agerar på ett vilseledande sätt.

Exempel:

·En webbplats för prisjämförelser erbjöd sig att toppranka produkter från näringsidkare som betalade en extra avgift. Frankrikes högsta domstol ansåg att konsumenters affärsbeslut kan påverkas av en jämförande visning som de tror inte har ett kommersiellt syfte eller mål. På grundval av detta ansågs jämförelsewebbplatsens affärsmetod vara vilseledande. Domstolen ansåg att det var sannolikt att det faktum att jämförelseverktyget inte tydligt identifierade denna topprankning som betald avsevärt kunde snedvrida konsumenternas ekonomiska beteende. 293

·En stor jämförelse- och bokningstjänst gjorde det möjligt för hotell att manipulera rankningen genom att betala högre provisionsavgifter. Berlins regionaldomstol ansåg att denna affärsmetod var vilseledande. 294

Jämförelseverktyg som rankar produkter med hjälp av poäng som räknas fram på grundval av användarrecensioner ska också följa de principer som diskuteras i avsnitt 5.2 8 om verktyg för användarrecensioner.

5.2.8Verktyg för användarrecensioner

Många onlineplattformar erbjuder konsumenterna möjligheten att berätta för andra konsumenter om sina erfarenheter av en produkt eller en tjänsteleverantör. Detta omfattar e-handelsplattformar, sökmotorer, specialiserade webbplatser för reserecensioner, jämförelseverktyg och sociala nätverk.

Exempel:

·Den 19 juni 2015 lade den brittiska konkurrens- och marknadsmyndigheten fram en rapport om nätrecensioner och reklam i Storbritannien efter en informationsförfrågning till näringsliv och konsumenter. 295 Rapporten gav bland annat följande slutsatser: Konsumenterna använder nätrecensioner och finner dem värdefulla. Vi uppskattar att över hälften av Storbritanniens vuxna använder nätrecensioner. Bland de sex breda branscher vi tittade på uppskattar vi att 23 miljoner pund av de brittiska konsumenternas avgifter per år kan påverkas av nätrecensioner. Konsumenter som använder nätrecensioner verkar lita på dem, och nätrecensioner förefaller vara en viktig informationskälla för konsumenternas köpbeslut. De flesta konsumenter uppger dessutom att den produkt eller tjänst som de köpte efter att ha läst recensioner motsvarar deras förväntningar.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpligt på alla fysiska eller juridiska personer som anses utgöra näringsidkare enligt artikel 2 b i direktivet. När det gäller konsumentrecensioner är direktivet inte tillämpligt på konsumenter som berättar om sina erfarenheter av produkter eller tjänster, om de inte agerar för en näringsidkares räkning. Det är dock tillämpligt på många onlineplattformars metoder för att presentera konsumentrecensioner, i den mån plattformarna kvalificeras som näringsidkare. Begreppet ”näringsidkare” i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder diskuteras i avsnitt 2.1.

När plattformsoperatörer publicerar användarrecensioner ska de lämna sanningsenlig information om de huvudsakliga egenskaperna hos sina tjänster enligt artiklarna 6.1 b och 7.4 a i direktivet. Plattformen får särskilt inte vilseleda sina användare när det gäller recensionernas ursprung. Den bör undvika att skapa intrycket att de recensioner som läggs upp på webbplatsen kommer från verkliga användare om den inte kan garantera detta på lämpligt sätt. I sådana fall bör plattformsoperatören tydligt informera konsumenterna om detta. Om ett användarrecensionsverktyg däremot uttryckligen påstår att dess recensioner härrör från användare ska det vidta rimliga och proportionerliga åtgärder utan att detta är en allmän skyldighet att övervaka eller efterforska fakta (se artikel 15.1 i e-handelsdirektivet) – för att öka sannolikheten för att recensionerna avspeglar verkliga användares erfarenheter.

Följande åtgärder kan vara aktuella:

ØSe till att man har tekniska hjälpmedel för att kontrollera att en person som lägger upp en recension är tillförlitlig, t.ex. genom att kräva att personen registrerar sig.

ØKontrollera den IP-adress som används för att lägga upp recensionen.

ØBegära information för att bekräfta att personen faktiskt har använt recensionsobjektet (t.ex. ett bokningsnummer). 

Flerpartsgruppen för jämförelseverktyg anger följande i sina nyckelprinciper för jämförelseverktyg:

"Operatörer av jämförelseverktyg bör vidta åtgärder för att säkerställa att användarrecensioner och betyg är tillförlitliga och tillhandahålla en översikt av den metod som använts, i den utsträckning detta är nödvändigt för att se till att konsumenterna inte vilseleds."

Om en extern näringsidkare lägger upp falska recensioner i konsumenters namn (eller anlitar en byrå som arbetar med nätanseende att göra detta) agerar den i strid mot punkt 22 i bilaga I till direktivet, som innehåller ett förbud om att felaktigt uppträda som konsument. Alla recensioner som presenteras av näringsidkaren som information från konsumenter måste följaktligen avspegla verkliga konsumenters åsikter, slutsatser, övertygelser eller erfarenheter.

Exempel:

·En näringsidkare klickade "gillar" för sina tandvårdsprodukter på den egna webbplatsen och hävdade att detta var ”garanterat autentiska kundrecensioner”. Därefter länkades gilla-klickningarna till en recensionswebbplats där positiva kundrecensioner hade företräde framför neutrala eller negativa recensioner. En tysk appellationsdomstol ansåg att näringsidkarens påstående om ”garanterat autentiska kundrecensioner” var vilseledande, eftersom länken inte gav en objektiv bild av kundernas åsikter. 296  

·I oktober 2015 gick Kanadas största telekombolag med på att betala böter på 1 250 000 kanadensiska dollar för att ha uppmuntrat sina anställda att lägga upp positiva recensioner och betyg på företagets produkter utan att avslöja att de arbetade för företaget. Den kanadensiska konkurrensmyndigheten ansåg att dessa recensioner och betyg skapade ett allmänt intryck av att de hade skrivits av oberoende och opartiska konsumenter och tillfälligt påverkade det totala stjärnbetyget för produkterna i fråga. 297

En problematisk affärsmetod som har rapporterats av tillsynsmyndigheterna är att autentiska negativa konsumentrecensioner tas bort från recensionswebbplatser, utan att det klargörs för konsumenterna att de endast får se ett urval recensioner. 298  

Detta kan utgöra en vilseledande handling i strid mot artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder eller vilseledande underlåtenhet i strid mot artikel 7 i direktivet. Recensionswebbplatsens aktiva skapande av ett falskt eller vilseledande allmänt intryck av dess beskaffenhet eller funktion samt underlåtenhet att lämna väsentlig information (dvs. att inte informera konsumenterna om att alla autentiska konsumentrecensioner inte publiceras) kan leda till att en genomsnittskonsument som läser nätrecensionerna fortsätter att använda onlineplattformen eller kontaktar en näringsidkare som de inte skulle ha kontaktat om de hade vetat att de negativa recensionerna hade tagits bort. Alltefter omständigheterna kan utelämnandet av autentiska recensioner i sig utgöra vilseledande underlåtenhet.

Denna metod kan också strida mot kraven på god yrkessed i artikel 5.2 i direktivet. Om en recensionswebbplats inte publicerar alla autentiska recensioner och inte tydligt uppmärksammar kunderna på att så är fallet, kan detta strida mot den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en onlineplattform som tillhandahåller användarrecensioner skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna. För att se till att de uppfyller direktivet om otillbörliga affärsmetoder bör näringsidkarna således antingen lägga upp både positiva och negativa recensioner eller tydligt informera konsumenterna om att alla relevanta recensioner inte läggs upp.

En annan affärsmetod är radering av autentiska negativa recensioner till följd av att näringsidkare tvingar konsumenter och recensionswebbplatser att förhindra att negativa recensioner om dem publiceras. 299

Sådana affärsmetoder kan uppfylla definitionen av ”vilseledande” i artiklarna 6 och 7 i direktivet om näringsidkaren t.ex. förbjuder negativa nätrecensioner för att styra sitt anseende så att negativa recensioner inte visas. I en sådan situation kan den övergripande presentationen av näringsidkarens beskaffenhet och egenskaperna hos dess produkter vara vilseledande, trots att de återstående positiva recensionerna är sanna. Denna vilseledande handling kan sannolikt leda till att genomsnittskonsumenten (som inte tidigare har haft kontakt med näringsidkaren) väljer denna näringsidkare i stället för en konkurrent som inte har tillämpat sådana otillbörliga affärsmetoder. Denna metod kan också anses strida mot kraven på god yrkessed i artikel 5.2 i direktivet.

Exempel:

· I ett pågående mål har den amerikanska federala konkurrensmyndigheten bestridit de villkor som använts av en näringsidkare, enligt vilka konsumenterna, när de köpte en produkt, måste gå med på att inte publicera negativa recensioner om de inte var nöjda med produkten. Om konsumenterna publicerade negativa recensioner skulle näringsidkaren dessutom räkna bort den rabatt som konsumenten fått vid köpet av produkten, vilket avsevärt ökade det pris som konsumenten betalade för produkten. För att genomdriva dessa villkor stämde näringsidkaren till och med konsumenter som hade publicerat negativa recensioner. Den federala konkurrensmyndigheten hävdar att sådana affärsmetoder snedvrider informationsmiljön eftersom eventuella nya köpare av produkten inte får höra om negativa erfarenheter från tidigare köpare, vilket i sin tur kan få nya köpare att fatta ett affärsbeslut som de annars inte skulle ha fattat. 300

Eventuella kopplingar mellan en leverantör av ett jämförelseverktyg som publicerar användarrecensioner om en produkt och den näringsidkare som levererar produkten måste redovisas fullständigt om kopplingen väsentligen kan påverka recensionens betydelse eller trovärdighet, dvs. om inte genomsnittskonsumenten rimligen kan förvänta sig att det finns en sådan koppling. På så sätt blir konsumenterna medvetna om att sådana recensioner kanske inte är så opartiska som icke-sponsrade recensioner är i fråga om produktens kvalitet.

Relevanta bestämmelser i denna situation är

-artikel 6.1 c i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, enligt vilken det är förbjudet för näringsidkare att vilseleda konsumenterna i fråga om motivet för affärsmetoden och typen av säljförfarande, och

-artikel 7.2 och punkt nr 22 i bilaga I, enligt vilka näringsidkarna inte får dölja det kommersiella syftet bakom affärsmetoden.

5.2.9Sociala medier

I sociala medier som Facebook, Twitter, YouTube, WhatsApp, Instagram och bloggar kan användarna skapa profiler och kommunicera med varandra, även genom att dela information och innehåll, t.ex. text, bilder och ljudfiler. Ett socialt medium kan vara ett chattrum, en blogg eller ett socialt nätverk. 301

Vissa sociala medier har blivit plattformar för reklam, produktplacering och konsumentrecensioner. De kan därför medföra ökade risker för dold och vilseledande reklam, eftersom de kommersiella inslagen ofta är blandade med socialt och kulturellt användargenererat innehåll. Konsumenterna kan dessutom uppleva sociala medier just som tjänster för informationsutbyte mellan konsumenter, och kanske inte är medvetna om att näringsidkare använder sociala medier för marknadsföringssyften. Därför är förbuden i artikel 7.2 och punkt 22 i bilaga I i direktivet om otillbörliga affärsmetoder mot dold marknadsföring särskilt relevanta. Ett liknande krav finns i artikel 6 a i e-handelsdirektivet.

Å ena sidan kan plattformar för sociala medier kvalificeras som näringsidkare i sig enligt direktivet. Å andra sidan används sociala medier ofta av externa näringsidkare för att direkt tillämpa otillbörliga affärsmetoder gentemot konsumenter.

Det förekommer också många olika affärsmetoder i sociala medier.

Exempel:

·En näringsidkare uppmuntrar användare att dela marknadsföringsmaterial med andra användare genom att erbjuda prissänkningar på sina marknadsförda produkter som belöning.

·En bloggare får en gratis semester av en resebyrå i utbyte mot att lägga upp positiva recensioner om semestern och resebyrån.

·En kändis (musik, sport) får ett reklamkontrakt i utbyte mot att lägga upp bilder på köpta produkter, t.ex. sneakers.

De nationella myndigheterna har identifierat ett antal problem i samband med sociala medier och EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning, t.ex.

Øaffärsmetoder som tillämpas av plattformar för sociala medier, bland annat att underlätta och sälja betalda ”Gilla” och sponsrade recensioner, bloggar och konton till externa näringsidkare,

Øeventuellt otillbörliga standardavtalsvillkor som tillämpas av plattformar för sociala medier,

Øsociala medietjänster som framställs som kostnadsfria för konsumenterna, när de i själva verket måste lämna ut sina personuppgifter för att få åtkomst till tjänsten,

Øaffärsmetoder som tillämpas av externa näringsidkare via plattformar för sociala medier, bland annat dold marknadsföring, falska eller vilseledande användarrecensioner, direkta uppmaningar att köpa till barn, spam och abonnemangsfällor.

Ibland kan det vara svårt att skilja mellan externa näringsidkare och andra användare av sociala medier.

Exempel:

· Följande anges i den norska konsumentombudsmannens vägledning om marknadsföring i sociala medier 302 : Du kan kommentera produkter som du har köpt själv eller fått som present, t.ex. från vänner eller flick- eller pojkvännen utan att märka informationen som marknadsföring, så länge inte produkten kopplas till ett reklamnätverk. I det fall både du och annonsören drar nytta av dina kommentarer måste du märka det som marknadsföring, t.ex. om du har fått en jacka gratis och sedan kommenterar jackan i din blogg.

Enligt artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder förbjuds näringsidkarna att vilseleda konsumenterna med affärsmetoder som innefattar upplägg där man kan klicka ”gillar”. Genom att presentera falska ”gillar”-klickningar för konsumenterna kan en näringsidkare vilseleda konsumenterna om sitt eget eller sina produkters eller tjänsters anseende, vilket eventuellt kan få konsumenterna att fatta affärsbeslut som de annars inte skulle ha fattat.

Om en extern näringsidkare lägger upp falska recensioner i konsumenters namn (eller anlitar en byrå som arbetar med nätanseende att göra detta) agerar den i strid mot punkt 22 i bilaga I till direktivet, som innehåller ett förbud om att felaktigt uppträda som konsument.

Många användare av sociala medier är barn och ungdomar.

Därför kan artikel 5.3 i direktivet vara relevant som rättslig grund för att skydda en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som är särskilt känsliga.

Detta förstärker direktivets allmänna krav att tydligt ange marknadsföringssyftet. Dessutom kan punkt 28 i bilaga I, som förbjuder direkta uppmaningar att köpa till barn, också vara relevant som rättslig grund.

Frågor i samband med marknadsföring av produkter som ”kostnadsfria” eller liknande diskuteras i avsnitt 4.4 inom ramen för punkt 20 i bilaga I och i avsnitt 3.4.1 när det gäller underlåtenhet att lämna väsentlig information. Om en plattform för sociala medier inte informerar konsumenterna om att deras personuppgifter kommer att behandlas för ekonomiska ändamål kan det hävdas att plattformen utelämnar väsentlig information som konsumenten behöver för att fatta ett välgrundat affärsbeslut. För att en sådan underlåtenhet ska vara otillbörligt enligt artikel 7 i direktivet måste det bevisas att utelämnandet sannolikt kan medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat.

5.2.10Plattformar för gruppköp

Tack vare denna form av gruppköp inom e-handeln kan konsumenterna köpa produkter tillsammans för att få ett bättre pris.

Om en plattform för gruppköp drivs av en näringsidkare för egen affärsverksamhet och näringsidkaren tillämpar affärsmetoder gentemot konsumenter omfattas den av direktivet om otillbörliga affärsmetoder och måste uppfylla direktivets krav.

På grundval av artiklarna 6.1 och 7 i direktivet bör följande principer gälla för sådana gruppköpsplattformar:

ØDen information som ges till konsumenterna ska vara klar och exakt när det gäller erbjudandets omfattning.

ØDen information som ges om kvaliteten på den produkt/tjänst som erhålls till följd av ett gruppköp får inte vara vilseledande. Kvaliteten får i synnerhet inte vara sämre än för ett erbjudande till ett normalt pris, om inte konsumenterna tydligt informeras om att så är fallet.

Onlineplattformar som erbjuder gruppköpstjänster ska tillhandahålla klar och korrekt information om erbjudandets innehåll och pris och om leverantören av produkten/tjänsten i fråga. Villkoren för att konsumenterna ska kunna köpa produkten (t.ex. minsta antal köpare, erbjudandets varaktighet) ska anges tydligt. Dessutom får inte konsumenterna vilseledas i fråga om den särskilda fördel som erbjuds av plattformen, dvs. den produkt eller tjänst som erbjuds bör vara av samma kvalitet som en produkt eller tjänst som köps under normala förhållanden.

Exempel:

·Ett erbjudande om en viss behandling vid en friskvårdsanläggning annonseras till halva priset om den köps från en plattform för gruppköp. Ett sådant erbjudande omfattas sannolikt av artikel 6.1 b och d (vilseledande uppgift om en prisfördel) om den erbjudna behandlingen endast varar i 30 minuter, medan behandlingen till fullt, ordinarie pris varar i 60 minuter, om inte konsumenterna tydligt har informerats om detta.

Exempel:

·Den 1 juli 2013 offentliggjorde Lettlands centrum för skydd av konsumenters rättigheter en vägledning om rättvisa affärsmetoder i fråga om gruppköp 303 , där följande klargörs:

- När det gäller kontaktuppgifter:

"[…] personer som tillämpar affärsmetoder måste enligt gällande lagar lämna detaljerad och sanningsenlig information om sig själv som säljare av kuponger och, med tanke på den särskilda karaktären hos gruppköpsportaler, om säljarna av de produkter och leverantörerna av de tjänster som erbjuds."

När det gäller priser:

"I fråga om paketerbjudanden, dvs. en kombination av flera produkter eller tjänster, och om priset kan variera beroende på det antal/den volym av produkter eller tjänster som erhålls, måste det sammanlagda paketpriset anges för att undvika att konsumenterna får intrycket att ett större antal produkter eller tjänster kan erhållas till ett lägre pris när så inte är fallet."

5.2.11Dynamisk prissättning

Dynamisk prissättning (även kallat prissättning i realtid) innebär att priset på en produkt ändras på ett mycket flexibelt och snabbt sätt till svar på marknadsefterfrågan. I Frankrike kontrollerade t.ex. den nationella dataskyddstillsynsmyndigheten 304 och konsumentskyddsmyndigheten 305 nyligen franska resewebbplatser 306 och fann bevis på dynamiska prissättningsmetoder, särskilt priser på flyg- och tågbiljetter, som ändrades beroende på vilken tid på dagen som konsumenten gör en bokning.

Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder får näringsidkarna fritt bestämma vilka priser de tar ut för sina produkter, så länge de på lämpligt sätt informerar konsumenterna om de sammanlagda kostnaderna och hur de beräknas (artiklarna 6.1 d och 7.4 c i direktivet). Under vissa omständigheter kan dynamiska prissättningsmetoder dock uppfylla definitionen av ”otillbörlig” enligt direktivet.

Exempel:

·En dynamisk prissättningsmetod varigenom näringsidkaren höjer priset på en produkt efter det att konsumenten har gått till kassan med sin digitala kundvagn kan anses utgöra en vilseledande handling enligt artikel 6.1 d i direktivet.

5.2.12Prisdiskriminering

Prisdiskriminering är när en näringsidkare tillämpar olika priser för olika grupper av konsumenter för samma varor eller tjänster.

Precis som dynamisk prissättning får näringsidkarna enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder fritt bestämma sina priser om de informerar konsumenterna på lämpligt sätt om dessa priser och hur de beräknas.

Direktivet om tjänster 307 innehåller dock ett allmänt förbud mot prisdiskriminering grundad på nationalitet och bosättningsort.

Artikel 20 i direktivet om tjänster:

"De allmänna villkoren för tillträde till en tjänst som tjänsteleverantören tillhandahåller allmänheten får inte innehålla diskriminerande bestämmelser som grundar sig på tjänstemottagarens nationalitet eller bosättningsort".

Artikel 20 i direktivet om tjänster utesluter dock inte "möjligheten att införa skillnader i villkoren när dessa är direkt motiverade av objektiva faktorer". Direkt eller indirekt prisdiskriminering som grundar sig på slutkundens nationalitet eller bosättningsort eller sätet för transport-eller biljettförsäljningsföretag inom unionen är dessutom uttryckligen förbjuden enligt flera sektorsspecifika EU-rättsakter. Detta gäller för lufttransport, 308 sjötransport 309 och busstransport. 310

En kontroll av ändamålsenligheten för den inre luftfartsmarknaden, som antogs av Europeiska kommissionen den 6 juni 2013, 311 visade att 26 % av flygbolagen tillämpade prisdiskriminering för flygtjänster grundat på konsumentens bosättningsort. Andra flygbolag tillämpade vanligen endast serviceavgifter på försäljning i vissa medlemsstater eller lät personer bosatta i vissa medlemsstater slippa betalningsavgifter.    

5.2.13Individanpassad prissättning

Genom att spåra och profilera konsumenters beteende 312 kan näringsidkarna individanpassa och rikta reklam och erbjudanden till särskilda konsumenter i form av individanpassad prissättning.

Exempel:

·En onlinehandlare bygger upp ”shoppingprofiler” baserat på sina nätkunders köpkraft, vilket gör att handlaren kan anpassa sina priser. En kund som kategoriseras som att den har ”högre köpkraft” kan kännas igen antingen på datorns IP-adress eller via andra kanaler, såsom kakor, när konsumenten besöker näringsidkarens webbplats från sin hemdator. De priser som föreslås till denna kund kan t.ex. i genomsnitt vara 10 % högre än för en ny kund eller en kund som hamnar i kategorin ”lägre köpkraft”.

Precis som dynamisk prissättning och prisdiskriminering får näringsidkarna enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder fritt bestämma sina priser om de vederbörligen informerar konsumenterna om dessa priser eller hur de beräknas.

Näringsidkare som spårar och samlar in konsumentpreferenser genom att använda personuppgifter online anses utgöra ”registeransvariga” enligt dataskyddsdirektivet, och måste uppfylla EU:s dataskyddsregler. Detta omfattar kravet att den registeransvarige måste sluta att skicka direkt marknadsföring om den enskilda person som mottar den invänder mot att hans/hennes personuppgifter samlas in för detta ändamål (artikel 14 b). Enligt artikel 15 i dataskyddsdirektivet ska medlemsstaterna dessutom ge varje person rätten att i princip inte bli föremål för ett beslut som har rättsliga följder för honom eller som märkbart påverkar honom och som enbart grundas på automatisk behandling av uppgifter som är avsedda att bedöma vissa personliga egenskaper hos honom, exempelvis hans arbetsprestationer, kreditvärdighet, pålitlighet och uppträdande.

Från det datum (2018 enligt planerna) då de nya reglerna i den allmänna uppgiftsskyddsförordningen träder i kraft och ersätter direktiv 95/46/EG, kommer de att vara tillämpliga på behandling, även när registeransvariga eller registerförare som inte är etablerade inom unionen behandlar personuppgifter om registrerade som befinner sig inom unionen och i) syftet med uppgiftsbehandlingen antingen är att erbjuda varor eller tjänster, oberoende av om de registrerade personerna måste betala för dem, eller ii) att övervaka deras beteende i den mån beteendet äger rum i unionen.

I den allmänna uppgiftsskyddsförordningen definieras ”profilering” dessutom som en "form av automatisk behandling av personuppgifter med bedömning av personliga aspekter rörande en fysisk person, särskilt för att analysera eller förutse aspekter avseende den registrerades arbetsprestation, ekonomiska situation, hälsa, personliga preferenser eller intressen, pålitlighet eller beteende, vistelseort eller förflyttningar". Den enskilda personens rätt att inte bli föremål för automatiserat individuellt beslutsfattande kommer då att utvidgas till att omfatta sådan profilering.

Om näringsidkarna skickar direkt marknadsföring och kommersiella meddelanden via elektroniska kommunikationsnät måste de också uppfylla artiklarna 6, 9 och 13 i direktivet om integritet och elektronisk kommunikation. 313 Detta omfattar kravet att den registeransvarige måste sluta att skicka direkt marknadsföring om den enskilda person som mottar den drar tillbaka sitt samtycke.

Enligt artikel 5.3 i direktivet om integritet och elektronisk kommunikation är användningen av s.k. cookies eller liknande anordningar på användarnas terminalutrustning endast tillåten med användarnas informerade samtycke.

Individanpassad prissättning/marknadsföring kan kombineras med otillbörliga affärsmetoder som strider mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Exempel:

·Om information som samlas in genom profilering används för att utöva ett otillbörligt inflytande, t.ex. att näringsidkaren får reda på att konsumenten snart inte har tid på sig att köpa en flygbiljett och oriktigt anger att det endast finns ett fåtal biljetter tillgängliga. Detta kan utgöra en överträdelse av artikel 6.1 a och affärsmetod nr 7 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Enligt artiklarna 8 och 9 i direktivet får marknadsföring som grundas på spårning och profilering inte heller omfatta aggressiva affärsmetoder. Enligt punkt 26 i bilaga I (se även avsnitt 4.5 om upprepad marknadsföring via ett distansverktyg) är det förbjudet att ta upprepade och oönskade kontakter med konsumenter (”spam”).

Individanpassade prissättningspolicyer som t.ex. grundar sig på konsumentens köpkraft/välstånd enligt näringsidkarens uppfattning förefaller för närvarande inte vara en utbredd metod utanför bonusprogram och förmåner i form av priser, som är normala affärsmetoder, och priser som varierar efter använd distributionskanal (t.ex. online jämfört med vanliga butiker). I de få fall som har rapporterats ändrade de berörda företagen sina metoder eftersom konsumenterna började misstro dem eller märket i fråga. Den 17 maj 2013 publicerade t.ex. UK Office of Fair Trading (numera Competition and Markets Authority – CMA) en rapport om individanpassad prissättning på nätet. 314 I rapporten fann man att prissättningsbeslut påverkas av analyser av sammanställd information som samlats in från konsumenter, men även att våra belägg visar att företagen inte använder information om enskilda personer för att höja priserna för dem. 315  

Den brittiska rapporten innehåller följande fallstudie om individanpassad prissättning: 316  

·Många svarande hänvisade till vad som hade hänt med Amazon.com i USA år 2000. Vid den tidpunkten beskrevs detta av en talesman för företaget som ”ett mycket kortvarigt test för att se hur konsumenterna reagerar på olika priser”. En person berättade hur han beställde en dvd och betalade 24,49 US-dollar. När han gick tillbaka till Amazon följande vecka såg han att priset hade höjts till 26,24 US-dollar. Som ett experiment rensade han sin dator på de elektroniska taggar som identifierade honom för Amazon som en återkommande kund. Då sänktes priset till 22,74 US-dollar. Det är allmänt känt att kundkritiken ledde till att Amazon erbjöd återbetalning till köpare som hade köpt dvd:n till det högre priset. I våra egna undersökningar fann vi inga belägg för att priser fastställs på grundval av individuella konsumentprofiler av Amazon eller något annat företag, i förhållande till en bredare grupp, eller typ, av konsumenter. Vi har dock sett att tekniken finns för att göra detta.

5.2.14Användning av geolokaliseringstekniker 

När konsumenterna handlar i/från en annan medlemsstat erfar de ibland att näringsidkarna helt enkelt nekar försäljning, eller säljer till prisdiskriminering, baserat på konsumentens bosättningsort eller nationalitet. Sådana affärsmetoder kan tillämpas både på nätet och över butiksdisken. Näringsidkare kan använda geolokaliseringstekniker, t.ex. på grundval av konsumentens IP-adress, hemadress, land som utfärdar kreditkort osv., för att antingen neka att sälja en produkt till konsumenten, automatiskt omdirigera honom/henne till en lokal webbutik eller av prisdiskrimineringsskäl.

Näringsidkarna kan ha olika skäl att neka tillgång till en produkt eller tillämpa olika priser baserat på geografisk information. När det gäller nekad försäljning eller omdirigering måste näringsidkarna enligt artikel 8.3 i direktivet om konsumenträttigheter informera konsumenterna om leveransbegränsningar senast i början av beställningsprocessen. Enligt artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder anses detta informationskrav utgöra ”väsentlig” information. Om näringsidkaren uppfyller informationskravet i artikel 8.3 i direktivet om konsumenträttigheter utgör nekad försäljning eller omdirigering i sig inte en otillbörlig affärsmetod enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Beroende på omständigheterna i det individuella fallet kan sådana metoder dock leda till otillbörliga affärsmetoder.

Den 25 maj 2016 antog Europeiska kommissionen ett lagstiftningsförslag för att få slut på omotiverad geografisk blockering och på bred front bekämpa diskriminering på grundval av bosättningsort eller nationalitet. 317  

Sådana metoder kan dessutom bryta mot annan EU-lagstiftning (t.ex. artikel 20 i direktivet om tjänster samt konkurrenslagstiftningen 318 ). Såsom konstateras i avsnitt 5.2.3 om prisdiskriminering är medlemsstaterna enligt artikel 20 i direktivet om tjänster skyldiga att se till att företagen inte behandlar konsumenter olika på grundval av nationalitet eller bosättningsort om detta inte är direkt motiverat av objektiva faktorer. Detta rör både direkt nekad försäljning, inklusive automatisk omdirigering, och användning av olika priser, såväl offline som online.    

5.3Rese- och transportsektorn

Oegentligheter inom transportsektorn påträffades särskilt under CPC-myndigheternas samordnade tillsynsåtgärd 2007 319 av webbplatser som säljer flygbiljetter, i 2012 års undersökning om pristransparens inom lufttransportsektorn och CPC-myndigheternas samordnade tillsynsåtgärd 2013 av webbplatser som säljer flygresor och hotellboende.

Bland de oegentligheter som påträffades fanns bland annat vilseledande prisangivelser (t.ex. priser utan oundvikliga avgifter) och brist på information om tillgängligheten för erbjudanden.

Mer nyligen har problem rapporteras inom biluthyrningsbranschen, särskilt när det gäller presentation av erbjudanden, produktens huvudsakliga egenskaper samt försäkringspolicyer.

5.3.1Övergripande frågor

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är inte tillämpligt på näringsidkare som faktiskt tillhandahåller resor och transporter. I definitionen av begreppet näringsidkare i artikel 2 b i direktivet nämns även uttryckligen den som handlar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning. Detta innebär att informationskraven i artiklarna 6 och 7 inte bara är tillämpliga på flygbolag, hotell eller biluthyrningsföretag, utan även kan gälla mellanhänder – t.ex. jämförelseverktyg eller webbplatser för metasökningar – som verkar mellan dem och konsumenterna i näringsidkarens namn eller för dennes räkning och tillhandahåller produkten.

Exempel:

·Det är inte bara flygbolaget i sig utan även nätresebyråer som erbjuder flygbiljetter till konsumenter 320 i näringsidkarens namn eller för dennes räkning som bör informera konsumenterna om huruvida bagage ingår i flygpriset eller om det omfattas av en extra avgift. Båda parter bör också informera passagerarna om eventuella möjligheter till ombokning och återbetalning av flygningar.

I artikel 7.4 anges vissa uppgifter som ska betraktas som väsentliga i köperbjudanden, t.ex. för en flyg- eller tågbiljett, boende eller bilhyra, om informationen inte redan framgår av sammanhanget. Underlåtande att lämna sådan information kan i vissa fall anses vara vilseledande. Den typ av information som omfattas av denna artikel är särskilt följande:

-Produktens huvudsakliga egenskaper.

-Näringsidkarens identitet.

-Priset, inbegripet skatter.

-Närmare villkor för betalning.

-Reklamationshantering.

Köperbjudanden diskuteras närmare i avsnitt 2.5.

Enligt artikel 7.4 b ska näringsidkare ange sin geografiska adress och identitet. Enligt artikel 7.5 i kombination med artikel 5.1 c i e-handelsdirektivet anses näringsidkarens e-postadress också utgöra väsentlig information enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Denna information ska vara lätt att hitta (dvs. inte bara i de allmänna avtalsvillkoren eller på separata informationssidor/länkar) och ska vara direkt och stadigvarande.

När det gäller reklamationshantering ska det enligt artikel 7.4 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder klart framgå för konsumenterna vem de ska kontakta om de har frågor eller klagomål. Konsumenterna bör få tydliga anvisningar om hur de klagar i händelse av problem, t.ex. via e-postadress och telefonnummer.

När det gäller frågor om språk i avtalsvillkoren, se avsnitt 3.4.7 om tillhandahållande av viss information på ett annat språk.

Det råder allmänt samförstånd om att prisreklam redan från början bör inbegripa alla tillämpliga avgifter, men i 2012 års undersökning om pristransparens inom lufttransportsektorn 321 fann man att många flygbolag visar priser exklusive skatter, och avgifter, och att en hel del av dem lägger till avgifter som de beskriver som ”valfria”, men som i själva verket är oundvikliga (t.ex. kostnadsfritt betalningssätt endast om flygbolagets kreditkort används). Problemet med ”drip pricing” har särskilt negativa följder för konsumenter som gör prisjämförelser innan de fattar sitt beslut 322 .

Näringsidkarna – inbegripet eventuella mellanhänder som underlättar transaktioner mellan företag och konsumenter – bör se till att biljettpriserna är öppna ända från början, dvs. redan i reklamskedet samt under bokningsprocessen.

Enligt artiklarna 6.1 d och 7.4 c måste det sammanlagda pris som ska betalas alltid anges och inbegripa tillämpliga avgifter och skatter som är oundvikliga och förutsebara och kända vid tidpunkten för offentliggörandet/bokningen, inklusive tilläggsavgifter. När det gäller luftfarten omfattar sådana avgifter passagerarpriser och fraktpriser samt alla tillämpliga skatter, flygplatsavgifter och andra avgifter och tilläggsavgifter, exempelvis sådana som har samband med luftfartsskydd eller bränsle.

Priserna på flygningar eller hotellrum kan ändras mycket snabbt. När en konsument letar efter en flygbiljett på en nätresebyrås plattform kan priset t.ex. ändras mellan det att konsumenten börjar söka efter en biljett och fram till dess att han eller hon beslutar sig för att köpa biljetten. Om sådana prisändringar verkligen beror på marknadens dynamiska karaktär och således ligger utanför nätresebyråns kontroll, påverkar de nätresebyråns möjligheter att garantera att det pris den annonserar alltid är korrekt. Bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder låter förstå att näringsidkare som är medvetna om att plötsliga prisändringar kan uppstå måste klargöra detta för konsumenterna när de annonserar priserna.

Exempel:

·En näringsidkare som erbjöd paketsemestrar angav priset på en försäkring i produktens sammanlagda pris. Försäkringen var dock inte obligatorisk, utan valfri. Det tjeckiska handelsinspektoratets beslut att kvalificera en sådan affärsmetod som vilseledande bekräftades av Tjeckiens högsta förvaltningsdomstol. 323  

·Den italienska antitrustmyndigheten ansåg att metoden att ta ut extra bränslekostnader av turister utan att ange hur avgiften hade beräknats och utan att ge konsumenterna lämplig dokumentation utgjorde vilseledande underlåtenhet, en vilseledande handling och en aggressiv affärsmetod enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 324

· En näringsidkare som erbjöd semestervåningar underlät att ange obligatoriska kostnader som städkostnader, kommunalskatter och ytterligare serviceavgifter för bokning i priset. En tysk appellationsdomstol ansåg att denna affärsmetod utgjorde en överträdelse av god yrkessed och vilseledande underlåtenhet. 325

Information om valfria avgifter bör visas på ett framträdande sätt 326  och näringsidkarna får inte vilseleda konsumenterna om köp av ytterligare tjänster. Valfria kostnader kan t.ex. vara kostnaden för ett enkelrum, icke-obligatoriska försäkringar, val av flygsäte eller incheckat bagage (i motsats till handbagage). 327  

Konsumenterna bör informeras om att icke-obligatoriska kostnader ingår i köperbjudanden, och i alla händelser senast i början av bokningsprocessen.

Det bör också stå klart att dessa kostnader är valfria, och konsumenterna får inte vilseledas i sitt beslut att köpa tilläggstjänster.

Dessa krav följer särskilt av artiklarna 6.1 b och d samt 7.4 a och c i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Affärsmetoder som inte överensstämmer med dessa principer kan, beroende på omständigheterna, anses strida mot kraven för god yrkessed, jfr artikel 5.2 i direktivet.

Förutom reglerna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder utesluter direktivet om konsumenträttigheter användningen av standardalternativ som konsumenterna måste avböja för att undvika ytterligare betalningar, i stället för att inhämta konsumentens uttryckliga samtycke till ytterligare betalningar, såsom förmarkerade rutor på webbplatserna. Följande anges i artikel 22 i det direktivet: Om näringsidkaren inte har fått konsumentens uttryckliga samtycke, men har utgått från detta genom att tillämpa standardval som konsumenten är tvungen att avvisa för att undvika kompletterande betalningar ska konsumenten ha rätt att få tillbaka sådana betalningar.

Förutom förmarkerade rutor kan det finnas andra fall där näringsidkare som marknadsför sina tjänster på nätet erbjuder ytterligare tjänster på ett oklart eller tvetydigt sätt, t.ex. genom att dölja alternativet att inte boka ytterligare tjänster. Sådana affärsmetoder kan anses vara vilseledande, aggressiva eller strida mot god yrkessed.

Eftersom dessa metoder främst har observerats inom luftfartssektorn och med tanke på att det finns ytterligare regler för den sektorn, ges exempel i punkt 5.3.4.

5.3.2Paketresor

Direktiv 90/314/EEG 328 om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang och det nya direktivet (EU) 2015/2302 329 paketresor och sammanlänkade researrangemang innehåller bestämmelser om kombinationer av olika resetjänster, t.ex. transport av passagerare, inkvartering, uthyrning av motorfordon 330 och andra turisttjänster som erbjuds resenärer.

Direktiv (EU) 2015/2302 reglerar bland annat förhandsinformation som näringsidkarna måste ge resenärerna, inbegripet särskild information om de resetjänster som inbegrips i paketreseavtalet, paketresans totalpris inklusive skatter och, i förekommande fall, alla tilläggsavgifter och övriga kostnader. Enligt direktiv (EU) 2015/2302 ska näringsidkarna även tydligt informera resenärerna om de erbjuder en paketresa eller endast ett sammanlänkat researrangemang med en lägre skyddsnivå, och ge information om motsvarande skyddsnivå med hjälp av standardiserade informationsblanketter.

Näringsidkarna är också skyldiga att informera resenärerna om frivillig eller obligatorisk försäkring som täcker kostnaden för resenärens uppsägning av avtalet eller kostnaden för assistans, inklusive hemtransport, i händelse av olycka, sjukdom eller dödsfall. Direktiv (EU) 2015/2302 hindrar inte tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på paketresor eller sammanlänkade researrangemang, som ett komplement till de särskilda bestämmelserna i direktiven 90/314/EEG och (EU) 2015/2302, särskilt om näringsidkare marknadsför ytterligare tjänster på ett oklart eller tvetydigt sätt.

5.3.3Avtal om tidsdelat boende

Direktiv 2008/122/EG 331 (nedan kallat direktivet om tidsdelat boende) föreskriver vissa konsumentskyddsrättigheter i samband med avtal om tidsdelat boende, långfristiga semesterprodukter, återförsäljning och byte. Direktivet innehåller särskilt

-stränga regler om näringsidkares skyldigheter i fråga om förhandsinformation och avtalsinformation,

-konsumenternas rätt att frånträda avtalet inom 14 kalenderdagar,

-ett förbud mot handpenning under ångerfristen,

-ett förbud mot att sådana produkter marknadsförs eller säljs som en investering.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder ger konsumenterna ett kompletterande skydd utöver det skydd som direktivet om tidsdelat boende innebär.

Den forskning som genomförts till stöd för kommissionens rapport om utvärderingen av direktivet om tidsdelat boende 332 visar på några återkommande problem inom denna bransch, särskilt på vissa populära semesterorter i vissa medlemsstater:

ØVilseledande information innan avtalet ingås, vilket ger köparna det felaktiga intrycket att valet av tillgängliga semesterorter är praktiskt taget obegränsat eller att avtalet enkelt kan säljas eller bytas. Konsumenten upptäcker först en tid efter det att avtalet ingåtts att denna information är felaktig.

ØAggressiva försäljningsmetoder som består i att utsätta potentiella köpare för avsevärda påtryckningar, t.ex. att de blir ”inlåsta” i ett rum med ändlösa presentationer. Ibland får de inte ens gå därifrån utan att skriva på avtalet.

Dessa metoder behandlas i direktivet om otillbörliga affärsmetoder genom dess bestämmelser om vilseledande handlingar (särskilt artikel 6.1 b samt artiklarna 8 och 9 om aggressiva affärsmetoder).

I sin rapport om direktivet om tidsdelat boende betonar kommissionen också återkommande problem med att konsumenterna har svårt att säga upp sina avtal om tidsdelat boende.

Kommissionen konstaterar i rapporten att denna aspekt kan hanteras effektivt genom nationell lagstiftning 333 och ett förbättrat verkställande av relevanta EU-konsumentlagstiftningsinstrument.

5.3.4Frågor som är relevanta för lufttransport

En flygnings huvudsakliga egenskaper i den mening som avses i artiklarna 6.1 b och 7.4 a i direktivet om otillbörliga affärsmetoder ska omfatta eventuella mellanlandningar och en exakt angivelse av flygningens destinationsort.

Detta är särskilt relevant för flygbolag som ibland organiserar flygningar från flygplatser som ligger på ett visst avstånd från en stor stad, men använder namnet på den staden i sin marknadsföring. I vissa fall kan sådana affärsmetoder vilseleda konsumenterna när det gäller flygplatsens exakta läge och kan sannolikt medföra att konsumenterna fattar ett affärsbeslut som de annars inte skulle ha fattat. Vissa konsumenter kanske föredrar att betala ett högre pris för att kunna landa på en flygplats som ligger närmare destinationsstaden.

Exempel:

·Att ange en destination som ”Barcelona” när flygplatsen faktiskt är belägen i staden Reus, som ligger 100 km från Barcelona, kan sannolikt anses vara vilseledande.

Förutom kraven i artiklarna 6.1 d och 7.4 c i direktivet om otillbörliga affärsmetoder om att näringsidkarna måste visa det sammanlagda priset, inbegripet oundvikliga och förutsebara avgifter och skatter, anges följande i artikel 23.1 i förordningen om luftfartstjänster: Det slutliga pris som ska betalas ska alltid anges och ska innehålla gällande passagerarpris eller fraktpris samt alla tillämpliga skatter och avgifter, tilläggsavgifter och arvoden som är oundvikliga och förutsebara vid tidpunkten för offentliggörandet.

Följande krävs också enligt förordningen:

-Angivelsen av det slutliga priset ska delas upp i komponenter (t.ex. passagerarpriser, fraktpriser, flygplatsavgifter samt andra avgifter och tilläggsavgifter).

-Valfria pristillägg ska anges klart, öppet och otvetydigt i början av varje bokningsprocess.

-Kunden ska aktivt markera sitt godkännande av valfria pristillägg.

När resetjänstleverantörer som marknadsför sina tjänster på nätet bryter mot direktivet om konsumenträttigheter eller förordningen om luftfartstjänster kan aspekter av de metoder som utgör överträdelser och som inte regleras av dessa sektorsspecifika rättsliga instrument anses otillbörliga enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder i den mån de sannolikt kan medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som han annars inte skulle ha fattat. Detta måste bedömas från fall till fall.

Exempel:

·En näringsidkare använder förmarkerade rutor eller erbjuder ytterligare tjänster på ett oklart eller tvetydigt sätt genom att dölja möjligheten att inte boka ytterligare tjänster eller genom att göra de svårt för konsumenterna att inte välja de ytterligare tjänsterna. Genom att göra så kan näringsidkaren få konsumenterna att godkänna ytterligare tjänster som de annars inte skulle ha valt.

·Priset på flygbiljetter inbegriper oftast inte priset för reseförsäkringar. Den metod där konsumenter som inte vill köpa reseförsäkringar måste klicka på alternativet ”ingen försäkring” när de bokar en flygning omfattas sannolikt av artikel 22 i direktivet om konsumenträttigheter och artikel 23.1 i förordningen om lufttrafiktjänster. Redan innan direktivet om konsumenträttigheter trädde i kraft hade vissa nationella myndigheter vidtagit åtgärder mot sådana metoder på grundval av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Enligt ett beslut från den lettiska konsumentskyddsmyndigheten av den 23 oktober 2012 334 , som därefter bekräftades av lettiska domstolar 335 , ansågs ett flygbolags användning av förmarkerade rutor vara otillbörligt eftersom affärsmetoden var aggressiv och inte överensstämde med god yrkessed. Likaså har den italienska antitrustmyndigheten 336  fastslagit att den metod där konsumenter som inte vill köpa reseförsäkringar måste välja alternativet ”ingen försäkring”, vilket är dolt bland en förteckning över bosättningsländer, när de bokar en flygbiljett är otillbörlig, eftersom den strider mot god yrkessed (artikel 5.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder) eller är vilseledande (artikel 6 eller 7).

Informationskraven i förordningen om lufttrafiktjänster anses utgöra väsentlig information enligt artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

De kompletterar direktivets krav i artikel 7.4 om information om det sammanlagda priset för en flygbiljett, inbegripet att konsumenterna eventuellt måste betala ett utvecklingsarvode vid avrese-/ankomstflygplatsen.

Dessutom är det viktigt att komma ihåg, vilket diskuteras i avsnitt 1.4.1, att om det finns sektorsspecifik eller annan EU-lagstiftning och dessa bestämmelser överlappar bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder har motsvarande bestämmelser i speciallagarna företräde.

Information om obligatoriska avgifter som ska betalas efter bokningsprocessen, exempelvis direkt på flygplatsen (t.ex. ett utvecklingsarvode som tas ut av alla passagerare som flyger från vissa flygplatser, som i Irland och England) bör visas tydligt av transportföretaget i början av bokningsprocessen.

Om flygbolag eller mellanhänder som säljer flygbiljetter kopplar kostnaden för tilläggsavgiften till det använda betalningssättet, ska det inledande priset omfatta kostnaden för den vanligaste betalningsmetoden 337 .

Om sådana tilläggsavgifter inte kan beräknas i förväg ska konsumenterna informeras på lämpligt sätt om hur priset beräknas eller om att tilläggsavgifter ”kan tas ut”.

Exempel:

·Om betalning med ett flygbolags bonuskort medför en kostnad på 1,5 euro medan betalning med ett kreditkort kostar 6 euro, bör det pris som anges i köperbjudandet och i början av bokningsprocessen inbegripa priset för att betala med kreditkortet. För övrigt kommer de flesta konsumenter förmodligen inte att kunna betala med flygbolagets bonuskort.

Enligt artikel 19 i direktivet om konsumenträttigheter är det dessutom förbjudet för näringsidkarna att ta ut större avgifter av konsumenterna för användningen av något visst betalningssätt än vad näringsidkarna själva fått vidkännas till följd av att ifrågavarande betalningssätt använts. Enligt den vägledning om direktivet om konsumenträttigheter som utfärdats av GD Rättsliga frågor och konsumentfrågor 338 ska artikel 19 i direktivet om konsumenträttigheter tillämpas på alla typer av avgifter som är direkt kopplade till betalningssättet, oavsett hur de framställs för konsumenterna.

Exempel:

·Avgifter som kallas för administrations-, reservations- eller hanteringsavgifter, som ofta används vid biljettförsäljning på internet, särskilt av flygbolag och färjeföretag, och även vid nätförsäljning av biljetter till evenemang, omfattas av artikel 19 om de kan undvikas genom att använda ett särskilt betalningssätt.

Om näringsidkarna gör reklam för en viss flygbiljett bör de också ange den avbokningspolicy som gäller för den biljetten (dvs. om ingen ersättning utgår eller om det är möjligt att ändra biljetten). Detta är särskilt relevant när de administrationsavgifter som flygbolaget/resebyrån tar ut av konsumenten för att avboka biljetten uppgår till den faktiska biljettkostnaden i sig.

Om de avbokningsavgifter som tas ut av flygbolagen är ännu högre än biljettpriset, kan påståenden från näringsidkarens sida om av att avbokning är möjlig vara vilseledande.

De förfaranden som införs får inte heller göra det svårt att återkräva skatter och avgifter som inte längre ska betalas. Annars kan detta utgöra en brist på god yrkessed i den mening som avses i artikel 5.2 och en aggressiv affärsmetod enligt artiklarna 8 och 9, särskilt artikel 9 d.

Problem rörande prisdiskriminering som observerats inom lufttransportsektorn diskuteras i avsnitt 5.2.3.

5.3.5Frågor som är specifika för biluthyrning

Europeiska konsumentskyddsmyndigheter som agerar via samarbetsnätverket för konsumentskydd (CPC) genomförde en gemensam verkställighetsåtgärd rörande biluthyrning 2014 och 2015. 

Detta var en reaktion på den stadiga ökningen av konsumentklagomål på hyrbilstjänster som var bokade i ett annat land – från ca 1 050 år 2012 till över 1 750 år 2014 – enligt nätverket av europeiska konsumentcentrum :

En dialog inrättades mellan CPC-myndigheter , ledda av den brittiska konkurrens- och marknadsmyndigheten,  och fem stora biluthyrningsföretag verksamma i EU.

Företagen förband sig att på ett bättre sätt anpassa de nuvarande biluthyrningsmetoderna till konsumentskyddslagstiftningens krav, dvs. direktivet om otillbörliga affärsmetoder, direktivet om konsumenträttigheter och direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal. 339

Traditionellt sett tillhandahåller biluthyrningsföretag fordon med full tank och kräver att konsumenterna återlämnar fordonet med full tank efter hyrestiden.

Konsumenterna klagade dock på att vissa näringsidkare kräver att konsumenterna betalar en ytterligare kostnad för den fulla tanken när de tar fordonet i besittning och sedan förväntar sig att konsumenterna ska återlämna bilen med tom tank, utan att ge någon ersättning om det fortfarande finns bränsle kvar i tanken när bilen återlämnas.

Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder kan en sådan affärsmetod i sig inte anses vara otillbörlig. Näringsidkarna måste dock uppfylla informationskraven i artiklarna 6 och 7 i direktivet.

När biluthyrningsföretagen hyr ut ett fordon med full tank kan information om att konsumenten måste betala för den fulla tanken i förskott i vissa fall anses utgöra väsentlig information på grundval av artiklarna 6.1 b och d, 7.1 och 7.4 a och c. Kostnaden kommer sannolikt att kvalificeras som icke-frivillig och således ingå i det sammanlagda priset för produkten enligt artiklarna 6.1 d och 7.4 c i direktivet, information som måste ges i början av bokningsprocessen.

En affärsmetod där konsumenterna måste betala för betydligt mer bränsle än de faktiskt använder kan också under vissa omständigheter strida mot kraven för god yrkessed i artikel 5.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Exempel:

·Hyresperiodens varaktighet och de lokala förhållandena kan beaktas i bedömningen av huruvida metoden att ta betalt av konsumenterna för den fulla tanken är otillbörliga. Faktorer som att ett fordon hyrs för en kort tid (t.ex. två eller tre dagar) eller den geografiska platsen (t.ex. en bil som hyrs på en liten ö) kan medföra att det är osannolikt att konsumenten kommer att kunna tömma tanken.

Enligt artiklarna 6.1 b och d och 7.4 a och c ska konsumenten tydligt informeras om de huvudsakliga egenskaperna hos och priset på uthyrningstjänsten.

De huvudsakliga egenskaperna hos och priset på uthyrningstjänsten kan t.ex. innefatta information om typen av fordon, kostnader, omfattning av undantag och självrisk samt möjliga alternativ (t.ex. vinterdäck och barnsäten).

Exempel:

·Om en näringsidkare gör påståendet ”noll ansvar” kan detta vara vilseledande om en självrisk i själva verket alltid gäller för konsumenten i händelse av skada, även till en liten kostnad.

·Påståendet ”helförsäkring ingår” kan vara vilseledande om försäkringen t.ex. inte täcker skador på tak och vindruta.

Biluthyrningsföretag bör även ta hänsyn till särskilda nationella eller lokala krav.

Exempel:

·Enligt tysk lag ska alla fordon vara utrustade med vinterdäck på vintern. Ett företag som erbjuder biluthyrning i Tyskland under vinterperioden måste tillhandahålla fordon med vinterdäck. Om vinterdäcken medför en ytterligare kostnad ska konsumenterna informeras om denna icke-frivilliga kostnad redan i början av bokningsprocessen.

5.4Finansiella tjänster och fast egendom

 

Artikel 3.9

"När det gäller finansiella tjänster enligt definitionen i direktiv 2002/65/EG och fast egendom får medlemsstaterna på det område som tillnärmas genom detta direktiv ställa mer inskränkande eller mer föreskrivande krav än enligt det här direktivet."

Skäl 9

"De finansiella tjänsternas liksom den fasta egendomens komplexitet och de allvarliga risker som är förbundna med dessa tjänster gör att utförliga krav måste fastställas, bland annat faktiska skyldigheter för näringsidkarna. När det gäller finansiella tjänster och fast egendom påverkar detta direktiv därför inte medlemsstaternas rätt att gå utöver dess bestämmelser för att skydda konsumenternas ekonomiska intressen."

5.4.1Övergripande frågor

För att förklara resonemanget bakom artikel 3.9 i direktivet konstaterade kommissionen följande i sin rapport om tillämpningen av direktivet från 2013 340 :

"De främsta anledningarna är att de finansiella tjänsterna och fast egendom medför ett större ekonomiskt risktagande (än varor och tjänster), att konsumenterna har bristande erfarenheter på området (i kombination med bristande insyn, särskilt i finansiella transaktioner), att konsumenterna är särskilt utsatta på båda områdena vilket gör dem lätt mottagliga både för reklam och påtryckningar, att de i finansiella frågor behöriga rättstillämparna har erfarenhet av de nationellt utvecklade systemen och slutligen med hänsyn till finansmarknadernas eget funktionssätt och stabilitet."

Det framgår av artikel 3.9 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder att reglerna avser minimiharmonisering endast för finansiella tjänster och fast egendom.

Medlemsstaterna kan därför anta nationella regler som är mer inskränkande eller mer föreskrivande, så länge de uppfyller EU-rätten.

Exempel:

·Medlemsstaterna kan införa mer detaljerade informationskrav för produkter avseende finansiella tjänster och fast egendom.

I Citroën Belux-målet 341 ansåg domstolen att medlemsstaterna får införa ett generellt förbud mot kombinationserbjudanden till konsumenter där minst en del av erbjudandet utgörs av en finansiell tjänst. I detta fall utgjordes Citroëns kombinationserbjudande av en gratis helförsäkring för en period om sex månader vid inköp av en ny Citroën-bil. EU-domstolen klargjorde dessutom att artikel 3.9

"[…] reglerar således inte hur restriktiva de nationella bestämmelserna får vara och den anger inte några kriterier för hur komplexa de finansiella tjänsterna måste vara, eller hur allvarliga risker som måste vara förbundna härmed, för att de ska kunna bli föremål för sådana strängare bestämmelser." 342

Kommissionens undersökning av hur direktivet om otillbörliga affärsmetoder tillämpats på finansiella tjänster och fast egendom 343 visade att undantaget har använts i stor utsträckning av medlemsstaterna. Undersökningen visar också att de flesta av dessa ytterligare regler består av sektorsspecifika skyldigheter angående förhandsinformation och avtalsinformation. 344 Man fann också att det förekommer ett stort antal förbud, huvudsakligen mot direktförsäljning och marknadsföringsmetoder 345 och metoder som utnyttjar lättpåverkade konsumentgrupper 346 samt metoder som syftar till att förebygga intressekonflikter. 347

I sin rapport om tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder konstaterar kommissionen att trots omfattande nationell lagstiftning har man i minst hälften av de ärenden som tas upp avseende otillbörliga affärsmetoder som inriktas på finansiella tjänster och fast egendom som rättslig grund använt bestämmelserna i direktivet.

Direktivets artikel 5.2 a om kraven på god yrkessed förefaller särskilt relevanta för näringsidkare som agerar gentemot konsumenter på områdena fast egendom och finansiella tjänster. Om näringsidkaren inte agerar med den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa inom dessa verksamhetsområden kan konsumenterna lida avsevärda ekonomiska konsekvenser. De vanligaste rapporterade otillbörliga affärsmetoderna (i den mening som avses i direktivet) när det gäller både finansiella tjänster och fast egendom rör brist på väsentlig information i reklamskedet och vilseledande produktbeskrivningar. 348

5.4.2Frågor som är specifika för fast egendom

Fast egendom regleras traditionellt på nationell nivå, men sedan mars 2016 regleras vissa aspekter av detta område på EU-nivå 349 . De allmänna bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder kompletterar vanligen både sektorsspecifik EU-lagstiftning och nationella, ibland strängare, regler. 

Det finns vissa frågor som är specifika för tillämpningen av direktivet på denna sektor. Många konsumenter investerar i fast egendom som ett alternativ till pensionsfonder. De köper en fastighet för att hyra ut den och inkassera hyra i stället för att få ränta, vilket skulle ha varit fallet om de hade investerat i en finansiell produkt. Detta ger upphov till frågor om hur begreppet konsument är tillämpligt på köpare av fast egendom.

Enligt artikel 2 a i direktivet utgör varje fysisk person som handlar för ändamål som ligger utanför dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke en konsument. Det faktum att en fysisk person köper en fast egendom i investeringssyfte bör således inte påverka personens ställning som konsument, så länge köpet görs utanför personens yrkesverksamhet. Direktivet är därför t.ex. tillämpligt på, och skyddar, en köpare som vilseleds av en tomtexploatör vid köpet.

Exempel:

·En lärare i Tyskland beslutar sig för att köpa två lägenheter i en semesteranläggning i Spanien för att hyra ut dem till andra, och vid en senare tidpunkt, pensionera sig i Spanien. Så länge han gör detta utanför sin yrkesverksamhet anses han vara konsument enligt direktivet i förhållande till sina lägenheter i Spanien.

Begreppet näringsidkare, såsom det är tillämpligt på icke-professionella hyresvärdar, är också intressant. Enligt artikel 2 b i direktivet utgör varje fysisk person en näringsidkare om han eller hon handlar för ändamål som ligger inom ramen för dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke. Enbart den omständigheten att en person hyr ut en lägenhet eller ett hus till någon annan bör följaktligen inte automatiskt kvalificera personen som näringsidkare gentemot hyresgästen, om detta inte utgör dennes yrkesverksamhet. Om en person får en väsentlig del av sin inkomst från att hyra ut lägenheter till andra personer kan personen dock under vissa omständigheter anses vara en näringsidkare enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

  Exempel:

·I den brittiska vägledningen om professionella hyresvärdar i förhållande till konsumentskyddslagstiftningen 350 anses enskilda hyresvärdar vara konsumenter i sina förbindelser med försäljningsagenter. Hyresvärdarna får rådet att ha en försiktig inställning och alltid uppfylla sina skyldigheter som näringsidkare i kontakterna med hyresgästerna.

Ett beslut om att köpa fast egendom är viktigt och unikt för konsumenterna, och näringsidkarna bör därför vara särskilt noga med att uppfylla informationskraven i artiklarna 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Exempel:

·Konsumenter som har köpt lägenheter i vissa fastighetsprojekt har, när byggnaderna stod klara, upptäckt att lägenheterna varken var anslutna till vatten- eller elnätet. Information om att det skulle bli så skulle sannolikt ha kvalificerats som väsentlig information i förhållande till ”produktens väsentliga egenskaper”, både enligt artikel 6.1 b och 7.4 a i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det faktum att en ytterligare tjänst skulle bli nödvändig för att ansluta lägenheten till dessa nyttigheter skulle också utgöra väsentlig information enligt artikel 6.1 e.

·Den fasta egendomens yta kan anses utgöra väsentlig information enligt artiklarna 6.1 a, 6.1 b och 7.4 a.

·Fastighetens pris, inklusive mervärdesskatt och alla oundvikliga avgifter, såsom arvoden till försäljningsagenter och mäklare, skulle utgöra väsentlig information enligt artikel 7.4 c.

5.4.3Frågor som är specifika för finansiella tjänster

Eftersom det finns en gedigen sektorsspecifik EU-lagstiftning inom denna bransch är den säkerhetsfunktion som direktivet om otillbörliga affärsmetoder fyller särskilt uppenbar i detta sammanhang.  351

I direktiv 2002/65/EG definieras finansiella tjänster som verksamheter som rör banker, långivning, försäkringar, individuella pensionssystem, investeringar och betalningar. 352 Flera områden av EU:s sektorsspecifika lagstiftning är relevanta för konsumentskyddet i förhållande till finansiella tjänster. Nedan följer några exempel:    

·Direktiv 2014/65/EU om marknader för finansiella instrument.

·Direktiv (EU) 2015/2366 om betaltjänster. 353

·Direktiv 2008/48/EG om konsumentkreditavtal.

·Direktiv 2014/17/EU om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet.

·Direktiv 2014/92/EU om jämförbarhet för avgifter som avser betalkonto, byte av betalkonto och tillgång till betalkonto med grundläggande funktioner. 354  

·Direktivet om försäljning av försäkringar. 355  

·Förordning (EU) 2015/751 om förmedlingsavgifter för kortbaserade betalningstransaktioner.

·Förordning (EU) nr 1286/2014 om faktablad för paketerade och försäkringsbaserade investeringsprodukter för icke-professionella investerare (Priip-produkter). 356

Samspelet mellan sektorsspecifik lagstiftning och direktivet om otillbörliga affärsmetoder diskuteras i kapitel 1.4 om samspelet mellan direktivet och annan EU-lagstiftning. Finansiella tjänster är ofta svåra att förstå och kan medföra betydande ekonomiska risker, vilket innebär att näringsidkarna bör vara särskilt noga att agera med den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa i denna bransch jfr artikel 5.2 a i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 357

Exempel:

·Enligt artikel 5.6 i direktivet om konsumentkreditavtal ska medlemsstaterna se till att kreditgivare och eventuella kreditförmedlare ger de förklaringar som konsumenterna behöver, så att konsumenterna kan ta ställning till huruvida det föreslagna kreditavtalet passar deras behov och ekonomiska situation, exempelvis genom att för konsumenterna förklara den förhandsinformation som ska ges enligt artikel 5.1 i detta direktiv, de föreslagna produkternas huvudsakliga egenskaper och de särskilda effekter dessa kan ha för konsumenterna, inbegripet konsekvenserna av utebliven betalning från konsumentens sida.

Nedan följer några av de vilseledande affärsmetoder enligt artiklarna 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder som rapporteras i kommissionens undersökning av hur direktivet om otillbörliga affärsmetoder tillämpats på finansiella tjänster och fast egendom:

-Bristande information om effektiv ränta och kreditkostnader i reklamen.

-Vilseledande erbjudanden om kreditavtal med låg ränta.

-Brist på lämplig information om de rättsliga skyldigheterna i samband med ingående av avtal. 358

Exempel:

·Näringsidkarna bör inte överdriva de ekonomiska fördelarna, och inte heller utelämna information om finansiella risker för konsumenten. De bör inte ha en övertro på den finansiella produktens tidigare resultat.

·Enligt artiklarna 6.1 b och 7.4 a kan en finansiell produkts huvudsakliga egenskaper omfatta information om att en finansiell produkt kommer att beräknas i en annan valuta än valutan för det land där avtalet ingås.

·Enligt artiklarna 6.1 d och 7.4 c ska presentationen och beräkningen av avgifter innefatta alla kostnader som konsumenterna ådrar sig, t.ex. genom att inbegripa kostnader för tjänsten när det gäller arvoden till agenter eller mellanhänder, eller när det gäller övertrasseringsavgifter. I presentationen och beräkningen av avgifter bör det även tydligt anges att en viss låg ränta och/eller avgift endast gäller under en begränsad tidsperiod.

I artiklarna 8 och 9 anges faktorer för bedömningen av aggressiva affärsmetoder.

Punkt nr 27 i bilaga I till direktivet avser en aggressiv affärsmetod på området för finansiella tjänster som anses otillbörlig under alla omständigheter:

 

Affärsmetod nr 27 i bilaga I

Kräva att en konsument, som gör anspråk på ersättning från en försäkring, lägger fram dokument som inte rimligen kan anses relevanta för huruvida anspråket är giltigt, eller systematiskt underlåta att svara på relevant korrespondens i ärendet, om detta sker i syfte att förmå konsumenten att avstå från att utöva sina avtalsenliga rättigheter.

  Exempel:

·Under vissa omständigheter kan hinder för byte 359 anses utgöra en aggressiv affärsmetod som därför är otillbörlig enligt artikel 9 d. 360

·I försäkringssektorn har punkt 27 tillämpats när försäkringsbolag vägrat betala ut ersättning genom att tvinga kunder som begärt ersättning via sin försäkring att förete handlingar som inte rimligen kan anses relevanta för att belägga ansökan. I detta fall underlät näringsidkarna systematiskt att besvara korrespondens för att avskräcka kunderna från att utöva sina avtalsenliga rättigheter. 361

Nationella myndigheter har tillämpat direktivet om otillbörliga affärsmetoder på finansiella tjänster.

Exempel:

·De grekiska myndigheterna vidtog rättsliga åtgärder mot vissa banker som hade lämnat vilseledande information om de inneboende riskerna hos vissa finansiella produkter, nämligen Lehman Brothers obligationer. 362 Vid fastställandet av huruvida sådana metoder var vilseledande beaktade de grekiska myndigheterna den omständigheten att de konsumenter som bankerna riktade försäljningen av dessa obligationer till var vanliga girokontoinnehavare som inte kände till dessa typer av finansiella produkter.


Bilaga I: Rättspraxis från EU-domstolen om direktivet om otillbörliga affärsmetoder (i årsföljd)

Mål

År

Fråga som diskuteras i utkastet till vägledning om direktivet om otillbörliga affärsmetoder

Avsnitt i utkastet till vägledning

C-261/07 Total Belgium

2009

·Direktivets fullständiga harmoniseringseffekter

·Tillämpningen av direktivet på säljfrämjande åtgärder

·1.3 Direktivets inriktning på fullständig harmonisering

·1.3.1 Tillämpning på säljfrämjande åtgärder och prisnedsättningar

C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft

2010

·Tillämpningen av direktivet på säljfrämjande åtgärder

·Åtskillnad mellan konsumenters och konkurrenters intressen

·1.3.1 Tillämpning på säljfrämjande åtgärder och prisnedsättningar

·1.2.2 Affärsmetoder som rör transaktioner mellan företag och konsumenter eller som endast skadar konkurrenters ekonomiska intressen

C-540/08, Mediaprint

2010

·Direktivet utesluter ett allmänt nationellt förbud mot bonusförsäljning som är utformat för att uppnå konsumentskydd samt andra

·1.2.1 Affärsmetoder som inte påverkar konsumenters ekonomiska intressen

· 1.3.1 Tillämpning på säljfrämjande åtgärder och prisnedsättningar

C-522/08, Telekom. Polska

2010

·1.3.1 Tillämpning på säljfrämjande åtgärder och prisnedsättningar

C-122/10, Ving Sverige

2011

·För att ett kommersiellt meddelande ska kunna kvalificeras som ett köperbjudande behöver meddelandet inte erbjuda en faktisk möjlighet att köpa produkten eller förekomma i anslutning till en sådan möjlighet. Användning av ”frånpriser” strider inte mot direktivet, under förutsättning att slutpriset ”rimligen inte kan beräknas i förväg”.

·Omfattningen av den information som rör produktens huvudsakliga egenskaper och måste anges i köperbjudanden måste bedömas utifrån sammanhanget för köperbjudandet, produktens beskaffenhet och egenskaper och använt kommunikationsmedel.

·2.6.1 Begreppet ”köperbjudande”

·2.6.2 Väsentlig information i köperbjudanden

·3.3.3 Begränsningar av utrymme eller tid hos det använda kommunikationsmediet

C-288/10, Wamo

2011

·Nationella bestämmelser om förbud mot rabatter under den period som föregår utförsäljningsperioder är inte är förenliga med direktivet om de syftar till att skydda konsumenterna.

·1.2.2 Affärsmetoder som rör transaktioner mellan företag och konsumenter eller som endast skadar konkurrenters ekonomiska intressen

C-126/11, Inno

2011

·En nationell bestämmelse omfattas inte av direktivet om det enda syftet, vilket den hänskjutande domstolen hävdade i det fallet, är att reglera förbindelserna mellan konkurrenter, och bestämmelsen inte syftar till att skydda konsumenterna.

·1.2.2 Affärsmetoder som rör transaktioner mellan företag och konsumenter eller som endast skadar konkurrenters ekonomiska intressen

C-428/11, Purely Creative

2012

·Begreppet ”kostnad” i förhållande till nr 31 i bilaga I

·4.7 Priser – nr 31 i bilaga I

C-559/11, Pelckmans Turnhout

2012

·Ett nationellt förbud mot att öppet sju dagar i veckan ansågs endast syfta till att skydda intressena för arbetstagare och anställda inom distributionssektorn, inte till konsumentskydd.

·1.2.1 Affärsmetoder som inte påverkar konsumenters ekonomiska intressen

Mål C-453/10, Pereničová och Perenič

2012

·Felaktig information i avtalsvillkoren är ”vilseledande” i den mening som avses i direktivet om konsumenträttigheter om den medför eller sannolikt kan medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som han annars inte skulle ha fattat.

·1.4.5 Samspel med direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal

C-206/11, Köck

2013

·Nationella bestämmelser enligt vilka totala utförsäljningar endast får tillkännages med tillstånd från lokala myndigheter: domstolen konstaterade att en sådan bestämmelse inte enbart syftade till att skydda konkurrenter och andra marknadsaktörer, utan att den även hade ett konsumentskyddssyfte.

·1.2.1 Affärsmetoder som inte påverkar konsumenters ekonomiska intressen

Mål C-435/11, CHS Tour Services

2013

·Om en affärsmetod uppfyller alla kriterier i artikel 6.1 för att anses vara ”vilseledande” i förhållande till konsumenten, är det inte nödvändigt att undersöka huruvida villkoret om att affärsmetoden ska strida mot god yrkessed i artikel 5.2 a i direktivet också är uppfyllt.

·3.1 Den allmänna bestämmelsen – krav på god yrkessed

Mål C-59/12, BKK Mobil Oil

2013

·Ett offentligrättsligt organ med ansvar för ett uppdrag av allmänintresse, såsom att administrera ett lagstadgat sjukförsäkringssystem, kan kvalificeras som näringsidkare.

·2.1 Begreppet näringsidkare

C-265/12 Citroën Belux

2013

·Medlemsstaterna får införa ett generellt förbud mot kombinationserbjudanden till konsumenter där minst en del av erbjudandet utgörs av en finansiell tjänst.

·5.4.1 Finansiella tjänster och fast egendom

Mål C-281/12, Trento Sviluppo

2013

·Bred tolkning bekräftad: Ett ”affärsbeslut” omfattar inte bara beslut om att förvärva eller inte förvärva en produkt, utan också beslut som har en direkt koppling till sådana beslut, såsom ett beslut att gå in i en butik.

·2.3 Begreppet affärsbeslut

Mål C-343/12, Euronics

2013

·Direktivet utgör hinder för en nationell bestämmelse i vilken det föreskrivs ett förbud mot att utbjuda varor till försäljning med förlust endast i den mån denna bestämmelse syftar till att skydda konsumenterna.

·1.2.2 Affärsmetoder som rör transaktioner mellan företag och konsumenter eller som endast skadar konkurrenters ekonomiska intressen

Mål C-421/12, Europeiska kommissionen mot Konungariket Belgien

2014

·Nationella bestämmelser med ett generellt förbud mot vissa metoder som inte finns angivna i bilaga I utan någon individuell bedömning av huruvida de är ”otillbörliga” enligt kriterierna i artiklarna 5–9 i direktivet, strider mot innehållet i artikel 4 i direktivet och mot direktivets mål att uppnå en fullständig harmonisering.

·Prisnedsättningar och inriktningen på fullständig harmonisering mot bakgrund av direktivet om prisangivelser

·Om en näringsidkare låter bli att lämna obligatorisk information enligt nationella bestämmelser som är tillåtna enligt minimibestämmelserna i befintlig EU-lagstiftning betraktas detta inte som underlåtenhet att lämna väsentlig information och utgör således inte vilseledande underlåtenhet enligt direktivet.

·1.3.1 Tillämpning på säljfrämjande åtgärder och prisnedsättningar

·1.3.1 Tillämpning på säljfrämjande åtgärder och prisnedsättningar

·1.4.3 Andra informationskrav enligt EU-lagstiftningen som betraktas som ”väsentlig information”

Mål C-515/12, ”4finance” UAB mot det litauiska finansministeriet

2014

·Ett pyramidspel endast utgör en affärsmetod som under alla omständigheter är otillbörlig om konsumenten för att delta måste betala en ekonomisk insats, oavsett storlek, i utbyte mot möjligheten att få ersättning som främst grundas på att andra konsumenter värvas till spelet, snarare än på försäljning eller konsumtion av produkter.

·4.2 Pyramidspel – förbjuden affärsmetod nr 14

C-388/13, UPC

2015

·Vare sig definitionerna i artiklarna 2 c, 2 d, 3.1 och 6.1 eller direktiv 2005/29, sett i dess helhet, innehåller något som tyder på att näringsidkarens handlande eller underlåtenhet måste upprepas eller beröra mer än en konsument.

·2.2 Begreppet affärsmetoder

C-13/15, Cdiscount

2015

·Det är upp till de nationella myndigheterna och domstolarna att besluta om en nationell bestämmelse syftar till att skydda konsumenternas intressen.

·1.2.2 Affärsmetoder som rör transaktioner mellan företag och konsumenter eller som endast skadar konkurrenters ekonomiska intressen

Förenade målen C544/13 och C545/13

2015

·Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpligt trots att annan EU-lagstiftning också gäller för en viss faktauppsättning.

·Även om sådana humanläkemedel som de som är aktuella i de nationella målen skulle omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/83, kan sådana marknadsföringsåtgärder rörande dessa läkemedel som dem som påstås föreligga i de nationella målen också omfattas av direktiv 2005/29, såvitt rekvisiten för att tillämpa det direktivet är uppfyllda.

·1.4.1 Förhållande till annan EU-lagstiftning

(1)

     SEK(2009) 1666.

(2)

     COM(2013) 138 final, 14.3.2013.

(3)

     COM(2013) 139 final, 14.3.2013.

(4)

     PS1268 – TELE2-ostruzionismo migrazione, Provv. n. 20266 del 03/09/2009 (Bollettino n. 36/2009); PS1700 – Tiscali-ostruzionismo passaggio a TELECOM, Provv. n. 20349 del 01/10/2009 (Bollettino n. 40/2009).

(5)

     Krajsky sud mot Presove, 27 oktober 2011, 2Co/116/2011.

(6)

     PS9042 – Esattoria-Agenzia Riscossioni. Provvedimento n. 24763, 22 januari 2014.

(7)

     DKK – 61 – 10/07/DG/IS.

(8)

     Webuyanycar-målet – CRE-E/25631, 28 mars 2011, https://www.gov.uk/cma-cases/we-buy-any-car-unfair-practices-by-trader-offering-vehicle-buying-service .

(9)

     Mål C-559/11, Pelckmans Turnhout NV, 4 oktober 2012.

(10)

     Mål C-540/08, Mediaprint, 9 november 2010.

(11)

     Mål C-206/11, Köck, 17 januari 2013, punkt 31.

(12)

     Direktiv 2006/114/EG om vilseledande och jämförande reklam.

(13)

     Sju medlemsstater tillämpar för närvarande direktivet även på förbindelser mellan företag. Av dessa har Österrike (se § 1.1 i den federala lagen om ändring av 1984 års federala lag mot illojal konkurrens: https://webgate.ec.europa.eu/ucp/public/index.cfm?event=public.country.viewFile&lawID=36&languageID=EN ) och Sverige (se 1 § i marknadsföringslagen (2008:486): https://webgate.ec.europa.eu/ucp/public/index.cfm?event=public.country.viewFile&lawID=38&languageID=SV) utvidgat samtliga direktivets bestämmelser till att omfatta B2B-affärsmetoder. Danmark (marknadsföringslagen, konsoliderad lag nr 58 av den 20 januari 2012, ändrad genom 33 § i lag nr 1231 av den 18 december 2012, 5 § i lag nr 1387 av den 23 december 2012 och 1 § i lag nr 378 av den 17 april 2013), Frankrike (jfr artikel L. 121-1, I samt III och L. 121-1-1 i konsumentskyddslagen), Tyskland (jfr 3 § i lagen om illojal konkurrens (UWG): http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_uwg/englisch_uwg.html#UWGengl_000P3 ), Italien (se artikel 19 i konsumentskyddslagen, ändrad genom artikel 7, co.2 i lagdekret 1/2012, omvandlad med ändringar till lag, 24 mars 2012, nr 27) och Belgien (kapitel 4 i Loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur) gäller direktivet med vissa ändringar. I Danmark skyddas företagen genom bestämmelser om både vilseledande och aggressiva affärsmetoder. Frankrike tillämpar endast artikel 6 och bilaga I (som begränsas till den del av direktivet om otillbörliga affärsmetoder som handlar om vilseledande affärsmetoder) på vilseledande transaktioner mellan näringsidkare. I Tyskland är delar av direktivet även tillämpliga på affärsmetoder som tillämpas av företag gentemot företag. Italien har utvidgat direktivets tillämpningsområde till att även omfatta ”mikroföretag” (som definieras som företag som sysselsätter färre än 10 personer och vars omsättning eller balansomslutning inte överstiger 2 miljoner euro per år enligt kommissionens rekommendation 2003/361/EG av den 6 maj 2003 om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag (EUT L 124, 20.5.2003). Belgien har endast utvidgat tillämpningsområdet för sin lagstiftning om transaktioner mellan näringsidkare till att omfatta vissa förbjudna metoder som anges i bilaga I.

(14)

     Mål C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft, 14 januari 2010.

(15)

     Mål C-13/15, Cdiscount, beslut av den 8 september 2015.

(16)

     Mål C-343/12, Euronics, punkt 31, beslut av den 7 mars 2013.

(17)

     Mål C-288/10, Wamo, punkt 40, beslut av den 30 juni 2011.

(18)

     Mål C-126/11,Inno, punkt 29, beslut av den 15 december 2011.

(19)

     Se särskilt skälen 5, 12 och 13 i direktivet.

(20)

     Förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB NV mot Total Belgium NV och Galatea BVBA mot Sanoma Magazines Belgium NV, REG 2009, s. I-2949, punkt 52, dom av den 23 april 2009.

(21)

     Se även EU-domstolens domar i förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB NV mot Total Belgium och Galatea BVBA mot Sanoma Magazines Belgium NV, dom av den 23 april 2009, mål C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft, 14 januari 2010, mål C-540/08, Mediaprint, 9 november 2010 och mål C-522/08, Telekomunikacja Polska, 11 mars 2010.

(22)

     Mål C-421/12, Europeiska kommissionen mot Konungariket Belgien, 10 juli 2014.

(23)

     Europaparlamentets och rådets direktiv 98/6/EG av den 16 februari 1998 om konsumentskydd i samband med prismärkning av varor som erbjuds konsumenter (EGT L 80, 18.3.1998, s. 27).

(24)

     Mål C-421/12, Europeiska kommissionen mot Konungariket Belgien, 10 juli 2014.

(25)

     Följande anges i artikel 3.5 och 3.6 i direktivet:

5. Medlemsstaterna skall under en period på sex år från och med den 12 juni 2007 fortsätta att få tillämpa nationella bestämmelser, inom det område som tillnärmas genom detta direktiv, vilka är mer inskränkande eller mer föreskrivande än bestämmelserna i detta direktiv och vilka genomför direktiv som innehåller klausuler om minsta harmonisering. Dessa åtgärder måste vara väsentliga för att tillförsäkra att konsumenterna ges tillräckligt skydd mot otillbörliga affärsmetoder och måste stå i proportion till detta mål. Den översyn som anges i artikel 18 får, om så anses lämpligt, inbegripa ett förslag om att förlänga undantaget för ytterligare en begränsad period.

6. Medlemsstaterna skall omgående underrätta kommissionen om eventuella nationella bestämmelser som tillämpas med stöd av punkt 5.

(26)

      COM(2013) 139 final , avsnitt 2.4 ”Undantag”.

(27)

     Direktiv 2014/17/EU om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet och om ändring av direktiven 2008/48/EG och 2013/36/EU och förordning (EU) nr 1093/2010. Medlemsstaternas skulle införliva direktivet i sina rättsliga system före den 21 mars 2016.

(28)

     Direktiv 2002/22/EG om samhällsomfattande tjänster (ändrat 2009) är ett av fem direktiv i EU:s regelverk om elektronisk kommunikation. Regelverket omfattar även direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, direktiv 2002/20/EG om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, direktiv 2002/19/EG om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter och direktiv 2002/58/EG om integritet och elektronisk kommunikation.

(29)

     I juni 2015 inledde den brittiska tillsynsmyndigheten Ofcom t.ex. en utredning av konsumenters problem med byte av leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster genom att använda både sektorsspecifika bestämmelser och bestämmelser om införlivandet av direktivet om otillbörliga affärsmetoder som rättslig grund.

(30)

     Förenade målen C544/13 och C545/13, 16 juli 2015, punkterna 72, 74 och 82.

(31)

     Arbete pågår för närvarande med att uppdatera förfarandena för utsläppstestning av fordon. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5705_en.htm.

(32)

     I artiklarna 3, 4, 5 och 6 i detta direktiv fastställs särskilda informationskrav för bränsleekonomi och koldioxidutsläpp för personbilar, t.ex. att märkning om bränsleekonomi och koldioxidutsläpp ska anbringas eller visas på ett synligt sätt nära alla nya personbilsmodeller på försäljningsstället. Medlemsstaterna ska också se till att reklammaterialet innehåller uppgifter om koldioxidutsläpp och bränsleförbrukning.

(33)

     Under hösten 2015 inledde nationella konsumentskyddsmyndigheter i flera medlemsstater, bland annat Polen, Italien och Irland, undersökningar av en ledande biltillverkares marknadsföringsmetoder och distributionsnät, med misstanken att biltillverkaren inte hade gett sina kunder möjligheten att fatta ett verkligt välgrundat affärsbeslut. Se till exempel:  http://www.agcm.it/en/newsroom/press-releases/2244-italian-competition-agency-launched-an-ex-officio-investigation-into-volkswagen-ag-and-its-distribution-network-in-italy.html och https://uokik.gov.pl/news.php?news_id=11973

(34)

     Enligt direktiv 2010/30/EU om märkning och standardiserad produktinformation som anger energirelaterade produkters användning av energi och andra resurser krävs att hushållsapparater och energirelaterade produkter som bjuds ut till försäljning, hyra eller kreditköp ska åtföljas av informationsblad och märkning med information om deras energianvändning (användning av el eller annan energi) eller användning av andra väsentliga resurser.

(35)

     Direktiv 2009/125/EG om upprättande av en ram för att fastställa krav på ekodesign för energirelaterade produkter innehåller ett särskilt informationskrav om den roll som konsumenterna kan spela när det gäller hållbar användning av produkter.

(36)

     Enligt direktiv 1999/94/EG om tillgång till konsumentinformation om bränsleekonomi och koldioxidutsläpp vid marknadsföring av nya personbilar ska bränsleekonomimärkning visas nära alla nya personbilar på försäljningsstället. Märkningen ska särskilt innehålla officiella uppgifter om bränsleförbrukningen.

(37)

     Enligt direktiv 2004/39/EG om marknader för finansiella instrument ska värdepappersföretag till sina kunder, vilket inkluderar konsumenter, lämna särskild information om sina tjänster, finansiella instrument och föreslagna placeringsstrategier samt om kostnader och tillhörande utgifter. Detta direktiv kommer att upphävas av det reviderade direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2015 om marknader för finansiella instrument (Mifid 2).

(38)

     Direktiv 2007/64/EG om betaltjänster innehåller mer detaljerade bestämmelser om förhandsinformation som ska ges innan avtal ingås och om hur sådan information ska lämnas. Detta direktiv kommer att upphäva av ett reviderat direktiv om betaltjänster, det s.k. PSD2.

(39)

     Direktiv 2008/48/EG om konsumentkreditavtal föreskriver särskilda informationskrav vid reklam om krediter.

(40)

     Direktiv 2014/17/EU om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet innehåller regler om marknadsföring av konsumentkreditavtal, t.ex. ett förbud mot kopplingsförbehåll. Direktivet innehåller även särskilda informationskrav när det gäller reklam och skedet innan avtal ingås.

(41)

     Direktiv 2014/92/EU om jämförbarhet för avgifter som avser betalkonto, byte av betalkonto och tillgång till betalkonto med grundläggande funktioner.

(42)

     Förordning (EU) nr 1286/2014 av den 26 november 2014 om faktablad för paketerade och försäkringsbaserade investeringsprodukter för icke-professionella investerare (Priip-produkter). Förordningen gäller från och med den 31 december 2016.

(43)

     Direktiv 2001/83/EG om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel innehåller ytterligare krav angående reklam och märkning av läkemedel.

(44)

     Enligt direktiv 2002/22/EG om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster), ändrat genom direktiv 2009/136/EG, krävs information i avtalet om lägsta kvalitetsnivå på tjänster, vilken typ av underhåll som erbjuds och eventuella ersättnings- och återbetalningssystem som gäller om de avtalade tjänsternas kvalitetsnivåer inte uppfylls.

(45)

     Enligt förordning (EG) nr 1008/2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen ska det pris som ska betalas – inklusive alla förutsebara och oundvikliga priskomponenter som är kända vid tidpunkten för offentliggörandet – anges och delas upp i komponenter: passagerarpriser och fraktpriser, skatter, flygplatsavgifter samt andra avgifter och tilläggsavgifter.

(46)

     Förordning (EG) nr 261/2004 om fastställande av gemensamma regler om kompensation och assistans till passagerare vid nekad ombordstigning och inställda eller kraftigt försenade flygningar föreskriver en särskild skyldighet att informera passagerarna om att de vid nekad ombordstigning och inställda eller försenade flygningar kan ha rätt till kompensation, assistans och omhändertagande. Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1177/2010 av den 24 november 2010 om passagerares rättigheter vid resor till sjöss och på inre vattenvägar och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004, Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 181/2011 av den 16 februari 2011 om passagerares rättigheter vid busstransport.

(47)

     Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter (EUT L 304, 22.11.2011, s. 64).

(48)

     Se även avsnitt 4.1.1.1 i vägledningen om direktivet om konsumenträttigheter från generaldirektoratet för rättsliga frågor och konsumentfrågor (version juni 2014).

(49)

     Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, 21.4.1993).

(50)

     Mål C-453/10, Pereničová och Perenič, 15 mars 2012.

(51)

     Mål C-453/10, Pereničová och Perenič, punkt 46.

(52)

     Office of Fair Trading mot Ashbourne Management Services Ltd [2011] EWHC 1237 (Ch).

(53)

     Se exempel i Italien, Polen, Belgien och Nederländerna.

(54)

     Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/114/EG av den 12 december 2006 om vilseledande och jämförande reklam (EUT L 376, 27.12.2006, s. 21):

(55)

     Direktivet behandlar således vilseledande och olaglig jämförande reklam som två sinsemellan oberoende överträdelser – se även domstolen, mål C-52/13, Posteshop SpA, 13 mars 2014.

(56)

     Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 27.12.2006).

(57)

     Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (EGT L 178, 17.8.2000).

(58)

     Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster.

(59)

     Rätten till skydd av personuppgifter enligt artikel 8 kan begränsas enligt lag och för att respektera principerna om ett demokratiskt samhälle: begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter (artikel 52.2 i stadgan).

(60)

     Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (EGT L 281, 23.11.1995). Från och med 2018 kommer direktiv 95/46/EG att ersättas av den allmänna uppgiftsskyddsförordningen, som antogs 2016.

(61)

     Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktivet om integritet och elektronisk kommunikation), ändrat genom direktiv 2006/24/EG och direktiv 2009/136/EG.

(62)

     Artikel 5.3 i direktivet om integritet och elektronisk kommunikation.

(63)

     Se artiklarna 10, 11 och 14 i dataskyddsdirektivet (95/46/EG).

(64)

     Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (EUT L 119, 4.5.2016, s. 1.

(65)

     Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 4/1/2003, s. 1). Med verkan från och med den 1 december 2009 har artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget ersatts av artikel 101 respektive 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Innehållet i bestämmelserna är dock i sak oförändrat.

(66)

     Se nedan, punkt 1.4.9.

(67)

     Se nedan, punkt 2.6.

(68)

     C-34/13 Kušinová, punkterna 63–65 och C-169/14 Sanchez Morcillo, punkt 35. 

(69)

     Mål C 322/01, Deutscher Apothekerverband, punkt 64, mål C-205/07, Gysbrechts punkt 33, mål C-37/92, Vanacker och Lesage, punkt 9, mål C-324/99, DaimlerChrysler, punkt 32 och mål C-322/01, Deutscher Apothekerverband, punkt 64.

(70)

     Se mål 8/74, Dassonville, punkt 5.

(71)

     Förenade målen C267/91 och 268/91, Keck.

(72)

     I Keck-målet klargjorde domstolen sin tidigare rättspraxis, särskilt 8/74 Dassonville.

(73)

     Se mål C-412/93, Leclerc-Siplec, punkt 22 och mål C-6/98, ARD, punkt 46.

(74)

     Se förenade målen C-401/92 och C-402/92, Tankstation ’t Heukske och Boermans, punkt 14, förenade målen C-69/93 och C-258/93, Punto Casa och PPV samt förenade målen C-418/93 till C-421/93, C-460/93 to C-462/93, C-464/93, C-9/94 till C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 och C-332/94, Semeraro Casa Uno m.fl., punkterna 9–11, 14, 15, 23 och 24.

(75)

     Se mål C-391/92, kommissionen mot Grekland, punkt 15, förenade målen C-69/93 och C-258/93, Punto Casa och PPV.

(76)

     Se mål C-63/94, Belgacom.

(77)

     Se mål C-192/01, kommissionen mot Danmark.

(78)

     Se i detta avseende mål C-333/08, kommissionen mot Frankrike, punkt 87.

(79)

     Se bland annat mål C-313/94, Graffione, punkt 17 och mål C-3/99, Ruwet, punkt 50.

(80)

     Mål C-161/09 Kakavetsos-Fragkopoulos, punkt 39.

(81)

     Mål C-161/09 Kakavetsos-Fragkopoulos, punkt 42.

(82)

      http://ec.europa.eu/transparency/regexpert/index.cfm?do=groupDetail.groupDetail&groupID=3327&NewSearch=1&NewSearch=1 .

(83)

      http://ec.europa.eu/transparency/regexpert/index.cfm?do=groupDetail.groupDetail&groupID=3325&news=1 .

(84)

     Administratïvās rajona tiesas spriedums lietā Nr. A420632710, 8 mars 2012.

(85)

     Se avsnitt 5.2.4 om app-butiker.

(86)

     Mål C-59/12, BKK Mobil Oil, 3 oktober 2013, punkt 32.

(87)

     Mål C-59/12, BKK Mobil Oil, 3 oktober 2013, punkt 37.

(88)

     Se bl.a. mål C-388/13, UPC, punkt 35, med hänvisningar.

(89)

     Mål C-281/12, Trento Sviluppo, 19 december 2013, punkt 35.

(90)

     Mål C-388/13, UPC, 16 april 2015, punkt 36.

(91)

     Mål C-388/13, UPC, 16 april 2015, punkterna 41, 42 och 60.

(92)

     Mål C-281/12, Trento Sviluppo srl, Centrale Adriatica Soc. Coop. Arl mot Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, 19 december 2013, punkterna 35, 36 och 38. 

(93)

     Se t.ex. förenade målen C-236/08 till C-238/08, Louis Vuitton, punkt 113.

(94)

     MD 2010:8, Marknadsdomstolen, Toyota Sweden AB mot Volvo Personbilar Sverige Aktiebolag, 12 mars 2010.

(95)

     Mål C-210/96, Gut Springenheide och Tusky, [1998] ECR I-4657, punkt 31.

(96)

     Mål C-470/93, Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V. mot Mars GmbH, [1995] ECR I-01923, punkt 24.

(97)

     Mål C-99/01, Brottmål mot Gottfried Linhart och Hans Biffl, 2002] ECR I-09375, punkt 35.

(98)

     ”Reklamöverdrifter” är ett subjektivt eller överdrivet påstående om en viss produkts kvalitet, som inte är menat att tolkas ordagrant. Det är sådana affärsmetoder som avses i sista meningen i artikel 5.3 i direktivet.

(99)

     Sårbara konsumenter diskuteras i avsnitt 2.3.

(100)

     Mål C-210/96, Gut Springenheide och Tusky mot Oberkreisdirektor Steinfurt, [1998] ECR I-4657, punkterna 31, 32, 36 och 37. Se även mål C-220/98, Estée Lauder Cosmetics GmbH & Co. ORG, mot Lancaster Group GmbH, yttrande från generaladvokat Fennelly, punkt 28.

(101)

     [2011] EWCH 106 (Ch).

(102)

     4 U 141/11.

(103)

     P/0359/07/2010.

(104)

     Fővárosi Ítélőtábla, Magyar Telekom Nyrt m.fl., mål-id: 2.Kf.27.171/2012/4.

(105)

     Marknadsdomstolens beslut av den 4 juli 2012. http://www.marknadsdomstolen.se/Filer/Avgöranden/Dom2012-7.pdf .

(106)

     Study on consumer vulnerability in key markets across the European Union (EACH/2013/CP/08). Se http://ec.europa.eu/consumers/consumer_evidence/market_studies/vulnerability/index_en.htm.

(107)

     Konsumenterna fick följande frågor: Tänk dig att exakt samma produkt finns till salu i butik A och butik B. Vilken butik är billigare om …? 1) Butik A säljer en tv-apparat för 440 euro. Butik B säljer exakt samma tv för 500 euro, men med en rabatt på 10 %. 2) Butik A säljer en tv för 890 euro. Butik B säljer exakt samma tv-modell för 940 euro, men med en prissänkning på 60 euro (valutan anpassades till de olika länderna).

(108)

     Konsumenterna fick lyssna till följande radioreklaminslag: ”Bli medlem i Beach Breaks! Gratis solglasögon som gåva! Du får solglasögonen om du köper en av våra strandsemestrar” De fick frågan om reklamen enligt deras åsikt 1) erbjuder gratis glasögon till alla som blir medlemmar i Beach Breaks, 2) endast de som köper en strandsemester från Beach Breaks får solglasögon, eller 3) vet ej.

(109)

     Förutfattade meningar, särskilt att konsumenterna har alltför stor tilltro till sig själva, diskuteras i en undersökning om konsumenters sårbarhet på nyckelmarknader i EU ((EACH/2013/CP/08)), och ämnet är dessutom väldokumenterat i relevant litteratur (t.ex. Lunn, P. och Lyons, S. (2010). Behavioural Economics and Vulnerable Consumers: A Summary of Evidence, Economic and Social Research Institute (ESRI) eller Kahneman,D., Slovic, P. och Tversky, A. (Eds.) (1982). Judgement Under Uncertainty: Heuristics and Biases Cambridge University Press).

(110)

     Beteendeexperimenten utfördes i fem länder: Rumänien, Portugal, Litauen, Storbritannien och Danmark.

(111)

     Vid en bedömning mot de indikatorer som tagits fram i undersökningen för att skapa en begreppsbildning av konsumenters sårbarhet fann man att genomsnittskonsumenten är något mindre sårbar än genomsnittet för EU-28 i följande länder: Österrike, Belgien, Tjeckien, Finland, Tyskland, Island, Irland, Luxemburg, Malta, Norge, Polen, Slovakien, Slovenien, Sverige, Nederländerna och Storbritannien. I Bulgarien, Cypern, Grekland, Ungern, Lettland, Litauen, Portugal, Rumänien och Spanien är dock medelkonsumenten något mer sårbar än genomsnittet i EU-28. I de återstående länderna liknar mönstren för konsumenternas sårbarhet det allmänna mönstret i EU. Dessa länder är Kroatien, Danmark, Estland, Frankrike och Italien.

(112)

     Mål C-220/98, Estée Lauder Cosmetics GmbH & Co. OHG mot Lancaster Group. [2000] ECR I-00117, punkt 29.

(113)

     Mål C-313/94, F.lli Graffione SNC mot Ditta Fransa, [1996] ECR I-06039, punkt 22.

(114)

     Beslut Vj-5/2011/73 från den ungerska konkurrensmyndigheten, 10 november 2011.

(115)

     Study on consumer vulnerability in key markets across the European Union (EACH/2013/CP/08), se http://ec.europa.eu/consumers/consumer_evidence/market_studies/vulnerability/index_en.htm.

(116)

     PS6980 – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato PS6980 - Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

(117)

      http://www.un.org/disabilities/convention/conventionfull.shtml.

(118)

      http://www.eesc.europa.eu/?i=portal.en.events-and-activities-disabilities-convention.  

(119)

     Study on consumer vulnerability in key markets across the European Union (EACH/2013/CP/08), se http://ec.europa.eu/consumers/consumer_evidence/market_studies/vulnerability/index_en.htm.

(120)

     Offentliggörs andra halvåret 2016.

(121)

     Study on consumer vulnerability in key markets across the European Union (EACH/2013/CP/08). Se http://ec.europa.eu/consumers/consumer_evidence/market_studies/vulnerability/index_en.htm.  

(122)

     MAO: 157/11, Marknadsdomstolen i Helsingfors, den 8 april 2011.

(123)

     Se t.ex. den gemensamma ståndpunkten från samarbetsnätverket för konsumentskydd om produkter som erbjuder köp inuti en app, vilket diskuteras i avsnitt 5.2.1.3 om app-butiker.

(124)

     Mål C-122/10, Konsumentombudsmannen mot Ving Sverige AB, dom av den 12 maj 2011, punkt 32.

(125)

     Se även Guidance on the UK Regulation (May 2008) implementing the Unfair Commercial Practices Directive, 2008 Consumer Protection from Unfair Trading, Office of Fair Trading, 2008 ( http://www.oft.gov.uk/advice_and_resources/small_businesses/competing/protection ) s. 36.

(126)

     Exempel: En reklamannons i en tidskrift om t-tröjor till försäljning. Priser och storlekar för t-tröjorna anges i reklamen och nedre halvan av annonsen utgörs av ett beställningsformulär som kan fyllas i och med bifogad betalning skickas direkt till återförsäljaren.

(127)

     Antwerpens handelsrätt, 29 maj 2008, Federatie voor verzekerings- en financiële tussenpersonen mot ING Insurance Services NV och ING België NV.

(128)

     Artiklarna 6, 7 och 8 i direktiv 2005/29/EG avser likaså begreppet genomsnittskonsument.

(129)

     Mål C-435/11, CHS Tour Services GmbH mot Team4 Travel GmbH, 19 september 2013, bekräftad i mål C-388/13, UPC, 16 april 2015, punkterna 61–63.

(130)

     Beslut nr DKK 6/2014.

(131)

     PS9540 – Euroservice-Recupero Crediti. Provvedimento nr 25425, 15 april 2015.

(132)

     Beslut nr RPZ 4/2015.

(133)

     Direktiv 2011/83/EU.

(134)

     PS9678 – Samsung – Caratteristiche Tecniche Smartphone. Beslut nr 25138, 19 december 2014.

(135)

     Inleddes den 8 mars 2016.

(136)

     Konsumentombudsmannen, 25 februari 2013 (protokoll nr 4995), Bank of Cyprus.

(137)

     Målet om mobiloperatören Melita av den 17 april 2013.

(138)

     Detta kan även anses utgöra väsentlig information enligt artikel 7 i direktivet.

(139)

     Urteil Az. I-4 U 174/11 OLG Hamm 8. März 2012 och Urteil Az. 3 U 219/11 OLG Bamberg 21. März 2012.

(140)

     Cour d’appel de Paris, 10 May 2012, Société Havana Club International and SA Pernod mot SAS Etablissements Dugas and Société 1872 Holdings VOF (ref 10/04016).

(141)

     MAO:829/15.

(142)

     Prags distriktsdomstol, den 11 maj 2015, Bredley och Smith mot den tjeckiska handelsinspektionsmyndigheten.

(143)

     Direktiv 1999/44/EG.

(144)

     PS7256, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, 21 december 2011, COMET-APPLE-Prodotti in garanzia.

(145)

     Consiglio di Stato, N. 05253/2015REG.PROV.COLL. N. 05096/2012 REG.RIC.

(146)

     Enligt forskning som publicerades av den brittiska konsumentorganisationen ”Which?” i november 2014, ”anser 88 % att hastighet är en viktig faktor som påverkar deras beslut att köpa internetbredband”.

(147)


http://www.consumerombudsman.dk/~/media/Consumerombudsman/dco/Guidelines/Marketing%20of%20broadband%20connections%20%20Danish%20Consumer%20Ombudsman.pdf .

(148)

      http://www.consumerombudsman.dk/Regulatory-framework/dcoguides/Environmental-and-ethical-marketing#FIRE .

(149)

     Vägledning från konsumentombudsmannen om användning av miljömässiga och etiska påståenden, t.ex. i marknadsföring, augusti 2014, s. 21.

(150)

     MD 2009:36, Marknadsdomstolen, 19 november 2009.

(151)

     MD 2015:9, Marknadsdomstolen, 11 juni 2015: http://www.marknadsdomstolen.se/Filer/Avgöranden/Dom2015-11.pdf .

(152)

     I en undersökning från 2009 tittade British Brands Group t.ex. på hur liknande förpackningar påverkar konsumenter när de är ute och handlar. Man fann att en av tre personer tillstod att de hade köpt fel produkt på grund av liknande förpackningar. Alltfler förpackningar liknar kända märken, och det leder till att fler konsumenter tror att produkterna kommer från samma fabrik, vilket i sin tur leder till att fler konsumenter köper produkten:  http://www.britishbrandsgroup.org.uk/pages/parasitic-copying . I en undersökning från 2014 som publicerades i Journal of Marketing föreslås en metod och ett mått för att kvantifiera hur konsumenterna förväxlar ledande märken och vilseledande märken till följd av den visuella likheten mellan förpackningarnas utformning: http://journals.ama.org/doi/abs/10.1509/jmr.11.0467 .

(153)

     CA/NB/527/29, 6 november 2010.

(154)

     Beslut nr DDK 7/2014 från den polska konkurrens- och konsumentskyddsmyndigheten. 

(155)

     Direktiv 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden.

(156)

     Direktiv 2010/13/EU om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster.

(157)

     Direktiv 2002/58/EG om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation.

(158)

     Direktiv 2011/83/EU om konsumenträttigheter.

(159)

     Beslut nr RPZ 6/2015 från den polska konkurrens- och konsumentskyddsmyndigheten.

(160)

     Ärendena 2016/53 och 2015/1000:  http://diabasweb.kov.se/arenlist.asp

(161)

     Jfr den danska konsumentombudsmannens vägledning om barn, ungdomar och marknadsföring. En reviderad version offentliggjordes den 1 juli 2014, än så länge endast tillgänglig på danska: http://www.forbrugerombudsmanden.dk/Love-og-regulering/Retningslinjer-og-vejledninger/Markedsfoeringsloven/Boern-og-Unge-Markedsfoering .

(162)

     Beslut nr K. 27.272/2014, Gyors förvaltnings- och arbetsdomstol.

(163)

     KKO 2011:65.

(164)

     KKO 2011:65.

(165)

     Mål C-122/10, Konsumentombudsmannen mot Ving Sverige AB, dom av den 12 maj 2011, punkt 59.

(166)

     Audiencia Provincial de Madrid,dom nr 270/2014. Liknande slutsatser drogs i ett annat mål i en spansk domstol, Juzgado de lo Mercantil de Madrid, dom nr 704/2012.

(167)

     I skäl 14 klargörs att vad gäller underlåtenhet fastställs i detta direktiv ett begränsat antal viktiga upplysningar som konsumenten behöver för att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut […].

(168)

     Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/48/EG av den 18 juni 2009 om leksakers säkerhet (EUT L 170, 30.6.2009, s. 1).

(169)

     MD 2015:2, 9 mars 2015: http://www.marknadsdomstolen.se/Filer/Avgöranden/Dom2015-2.pdf .

(170)

     Se vägledningen om direktivet om konsumenträttigheter från GD Rättsliga frågor och konsumentfrågor.

(171)

     Beslut nr RBG 38/2014.

(172)

     16 juli 2015 – administrativt beslut om Stoppa Telefonforsaljning Limited.

(173)

 Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 10, nr 112/2014.

(174)

     Mål C-122/10, Konsumentombudsmannen mot Ving Sverige AB, dom av den 12 maj 2011, punkt 64.

(175)

     Beslut nr RWA-25/2010, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Delegatura w Warszawie, 28 december 2010, Eko-Park S.A.

(176)

     Se artiklarna 5.1 d och 6.1 g i direktivet om konsumenträttigheter.

(177)

     Se artiklarna 5.1 c och 6.1 e i direktivet om konsumenträttigheter.

(178)

     Se artikel 22 i direktivet om konsumenträttigheter.

(179)

     Se artikel 6.1 h i direktivet om konsumenträttigheter:

(180)

     Undersökningen förväntas bli publicerad 2016.

(181)

     Beslut nr RBG 32/2014.

(182)

     Information om medlemsstaternas användning av lagstiftningsalternativen enligt direktivet om konsumenträttigheter offentliggörs på kommissionens webbplats .

(183)

     Direktiv 2009/125/EG om upprättande av en ram för fastställande av krav på ekodesign för energiförbrukande produkter.

(184)

     Kommissionens förordning (EU) nr 666/2013 av den 8 juli 2013 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/125/EG vad gäller ekodesignkrav för dammsugare.

(185)

     Kommissionens förordning (EU) nr 1194/2012 av den 12 december 2012 om genomförande av direktiv 2009/125/EG vad gäller krav på ekodesign för riktade lampor, ljusdiodlampor och tillhörande utrustning.

(186)

      http://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/documents/1_EN_ACT_part1_v6.pdf

(187)

     COM/2015/0614 final, se även https://ec.europa.eu/priorities/jobs-growth-and-investment/towards-circular-economy_sv

(188)

     Direktiv 1999/44/EG om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier. I sitt förslag till direktiv om vissa aspekter på avtal om försäljning av varor på nätet och annan distansförsäljning av varor av den 9 december 2015 föreslog kommissionen att omvänd bevisbörda skulle tillämpas under hela den tvååriga garantiperioden. En sådan regel skulle stärka konsumentskyddet under garantiperioden och främja tillverkningen av mer hållbara produkter med högre kvalitet.

(189)

     CRPC:s beslut nr E03-PTU-K115-39 av den 23 oktober 2012 mot AirBaltic.

(190)

     Beslut från den lettiska konsumentskyddsmyndigheten av den 23 oktober 2012: http://www.ptac.gov.lv/sites/default/files/lieta_air_baltic_keksi_lemums_izraksts_23_10_12_2_.pdf

(191)

     Från och med den 13 juni 2014 får näringsidkare enligt artikel 22 i direktivet om konsumenträttigheter inte använda standardalternativ som konsumenterna måste avböja (såsom förmarkerade rutor) för att undvika ytterligare betalningar, utan de måste i stället inhämta konsumentens uttryckliga samtycke till ytterligare betalningar.

(192)

     Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria - Sentenza 11 maggio 2012, n.14 - Pres. Coraggio – est. Greco.

(193)

     Bulgariens högsta domstol, 3 november 2011, 15182/2011, VII d: http://www.sac.government.bg/court22.nsf/d6397429a99ee2afc225661e00383a86/4ade3b5386f5ef2cc225793b003048b3?OpenDocument .

(194)

     Se t.ex. PS8215, beslut nr 24117 av den 12 december 2012.

(195)

     Rådets direktiv 90/314/EEG av den 13 juni 1990 om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang (EGT L 158, 26.06.1990, s. 59). Direktivet kommer att upphävas och ersättas av direktiv (EU) 2015/2302 om paketresor och sammanlänkade researrangemang (EUT L 326, 11.12.2015, s. 1) från och med den 1 juli 2018.

(196)

     2009:17, Marknadsdomstolen (Stockholm), Konsumentombudsmannen mot Casa Nordica Altavista C AB, 26 juni 2009.

(197)

     Mål C-515/12, ”4finance” UAB mot Valstybinė vartotojų teisių apsaugos tarnyba and Valstybinė mokesčių inspekcija prie Lietuvos Respublikos finansų ministerijos, 3 april 2014, punkt 20.

(198)

     Mål C-515/12 ”4finance”, punkt 34.

(199)

     PS6425 Xango-Prodotti Con Succo Di Mangostano. Provvedimento n. 21917, 15 december 2010.

(200)

     PS4893 Agel Enterprises-Integratori. Provvedimento n. 23789, 2 augusti 2012.

(201)

     PS7621 – Vemma Italia – Prodotti con succo di mangostano, Provvedimento n. 24784, 5 februari 2014.

(202)

     Beslut nr RKR 34/2014.

(203)

     För ett exempel, se https://www.gov.uk/government/news/three-sentenced-following-cma-prosecution-of-multi-million-pound-pyramid-promotional-scheme.

(204)

     Beslut från ordföranden för konkurrens- och konsumentskyddsmyndigheten, Ref. RPZ 2/2012 ZdroWita av den 13 mars 2012.

(205)

     Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1169/2011 av den 25 oktober 2011 om tillhandahållande av livsmedelsinformation till konsumenterna.

(206)

     Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av den 20 december 2006 om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel.

(207)

     Artikel 12 i förordning (EG) nr 1924/2006.

(208)

     Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel.

(209)

     Artikel 89 i direktiv 2001/83/EG.

(210)

Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1223/2009 av den 30 november 2009 om kosmetiska produkter (EUT L 342, 22.12.2009, s. 59).

(211)

     2S-17, Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (Vilnius), 4.7.2011.

(212)

     Marknadsdomstolens dom i målen Dnr B 2/11 och B 3/11, 11 maj 2012.

(213)

     2S-27, Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (Vilnius), 11 november 2010.

(214)

     Beslut PI2671 – Libero Infostrada, punkt 6, femte strecksatsen, från AGCM. Beslutet fattades år 2000, före antagandet av direktivet om otillbörliga affärsmetoder, och grundas på de nationella bestämmelser som införlivar direktiv 84/450/EEG om vilseledande reklam.

(215)

     Mål Verbraucherzentrale Bundesverband/Facebook, Landgericht Berlin, Az. 16O341/15.

(216)

     4 Ob 174/09f, OGH (Oberster Gerichtshof), 19 januari 2010.

(217)

     Artiklarna 10, 11 och 14 i direktiv 95/46/EG.

(218)

     MD 2012:14, Marknadsdomstolen, 6 december 2012, Stardoll: http://www.marknadsdomstolen.se/Filer/Avg%c3%b6randen/Dom2012-14.pdf

(219)

      https://www.asa.org.uk/Rulings/Adjudications/2015/8/55-Pixels-Ltd/SHP_ADJ_305045.aspx#.VjnevP7luUk .

(220)

      https://www.asa.org.uk/Rulings/Adjudications/2015/8/Mind-Candy-Ltd/SHP_ADJ_305018.aspx#.VjnfC_7luUk .

(221)

      https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/288360/oft1519.pdf .

(222)

  http://www.consumerombudsman.dk/~/media/Consumerombudsman/dco/Guidelines/Position%20of%20the%20Nordic%20Consumer%20Ombudsmen%20on%20social%20media%20marketing.pdf  

(223)

      http://ec.europa.eu/justice/newsroom/consumer-marketing/news/1401222_en.htm och http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-847_en.htm

(224)

     Prags domstol, 29 oktober 2014, Golden Gate Marketing mot den tjeckiska handelsinspektionsmyndigheten.

(225)

     Audiencia Provicional de Barcelona, 26 juni 2014, 323/2014.

(226)

     Mål C-428/11, Purely Creative e.a. mot Office of Fair Trading, dom av den 18 oktober 2012.

(227)

     CA/NB/544/10, Consumentenautoriteit, 21 september 2010, Garant-o-Matic B.V.

(228)

     I artikel 9.2 i detta direktiv anges att när konsumenter har ”smarta mätare” för naturgas och/eller el, ska [medlemsstaterna] se till att systemen av mätare ger slutanvändarna information om den faktiska tidpunkten för användningen. I artikel 10.1 anges att när slutanvändarna inte har smarta mätare ska [medlemsstaterna] säkerställa korrekt faktureringsinformation baserad på faktisk användning.

(229)

     Enligt artikel 10 i detta direktiv ska energicertifikat möjliggöra att ägare av eller hyresgäster i byggnaden eller byggnadsenheten kan jämföra och bedöma dess energiprestanda. Energicertifikatet ska t.ex. ge en indikation om var ägaren eller hyresgästen kan erhålla mer detaljerad information om de rekommendationer som ges i certifikatet. Enligt artikel 12.2 och 12.3 ska energicertifikatet visas för den presumtive hyresgästen eller köparen och överlämnas till köparen eller den nya hyresgästen, när byggnader eller byggnadsenheter byggs, säljs eller hyrs ut. När detta görs innan en byggnad byggs ska säljaren göra en bedömning av dess framtida energiprestanda. I artikel 12.4 föreskrivs särskilt att när byggnader som har ett energicertifikat bjuds ut till försäljning eller uthyrning, ska energiprestandaindikatorn på energicertifikatet för byggnaden anges i annonseringen i kommersiella medier.

(230)

     Genom denna förordning fastställs en ram för tillhandahållande av harmoniserad information om däckparametrar genom märkning, så att slutanvändarna kan göra välgrundade val vid köp av däck.

(231)

     Enligt artikel 3.5 b i detta direktiv har kunderna rätt att erhålla samtliga relevanta elförbrukningsuppgifter. Enligt artikel 3.9 a och b ska elhandlarna ange varje enskild energikällas andel av den genomsnittliga bränslesammansättning som företaget använt […] och en hänvisning till befintliga referenskällor […] där information finns tillgänglig för allmänheten om den inverkan på miljön som elframställningen […] har. I bilaga I anges vilka konsumentskyddsaspekter som bestämmelserna i artikel 3 är avsedda att säkerställa.

(232)

     På grundval av detta ramdirektiv fastställs minimikrav via produktspecifika genomförandeåtgärder, t.ex. för glödlampor och hushållsapparater. Enligt artikel 14 i detta direktiv ska tillverkare i enlighet med tillämplig genomförandeåtgärd, på det sätt de anser lämpligt, se till att konsumenter av produkter får information om den roll de kan fylla för en hållbar användning av produkten, och produktens ekologiska profil och fördelarna med ekodesign, om genomförandeåtgärderna kräver det.

(233)

     Artiklarna 23 och 24 i denna förordning innehåller regler om termer som används för att beteckna ekologiska produkter. Artikel 25 innehåller regler om användningen av logotyper för ekologisk produktion.

(234)

     Enligt artikel 3 b i direktivet är det förbjudet att anbringa andra etiketter, märken, symboler eller påskrifter som inte uppfyller kraven i direktivet, om anbringandet kan leda till missförstånd eller förväxling hos slutanvändarna beträffande användning av energi. Enligt artikel 4 a ska information om hushållsapparaters användning av elektrisk energi, andra former av energi och, där så är relevant, andra väsentliga resurser under användning lämnas till slutanvändarna genom ett informationsblad och en etikett, när sådana produkter ställs ut för eller bjuds ut till försäljning, hyra eller kreditköp till slutanvändare direkt eller indirekt genom någon form av distansförsäljning, inbegripet via Internet. 

(235)

     Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 1060/2010 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/30/EU vad gäller energimärkning av kylar och frysar för hushållsbruk.

(236)

     Jfr artikel 3.1 b i direktiv 2010/30/EU.

(237)

     Rapport från flerpartsdialogen om miljöpåståenden, mars 2013, s. 18.

(238)

     Förordning (EG) nr 1222/2009 om märkning av däck vad gäller drivmedelseffektivitet och andra väsentliga parametrar.

(239)

     MAO:185/13.

(240)

     Förordning (EG) nr 66/2010 om ett EU-miljömärke. Enligt artikel 10.1 är falsk eller vilseledande reklam eller användning av märken eller logotyper som leder till förväxling med EU-miljömärket förbjuden.

(241)

     Kriterier för tvättjänster är under utarbetande. Se .

(242)

     Framtagen av den danska konsumentombudsmannen, http://www.consumerombudsman.dk/Regulatory-framework/dcoguides/Environmental-and-ethical-marketing .

(243)

     Framtagen av avdelningen för miljö, livsmedel och landsbygdsfrågor, https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/69301/pb13453-green-claims-guidance.pdf .

(244)

     Framtagen av ministeriet för ekologi, hållbar utveckling, transport och bostäder samt ministeriet för näringsliv, handel, små och medelstora företag, transport och konsumentfrågor: http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/cnc/docs/the_practical_guide_to_environmental_claims_2012.pdf .

(245)