Mål T‑321/20

Enercity AG

mot

Europeiska kommissionen

Tribunalens dom (fjärde avdelningen i utökad sammansättning) av den 17 maj 2023

”Konkurrens – Koncentrationer – Den tyska elmarknaden – Beslut om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden – Talan om ogiltigförklaring – Talerätt saknas – Inget aktivt deltagande – Avvisning”

1. Talan om ogiltigförklaring – Fysiska eller juridiska personer – Akter som berör dem direkt och personligen – Villkoret direkt berörd – Kriterier – Kommissionens beslut att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden – Talan väckt av en konkurrent till parterna i koncentrationen – Beslut ägnat att omedelbart förändra det berörda marknadsläget – Sökanden direkt berörd

   (Artikel 263 fjärde stycket FEUF)

   (se punkt 27)

2. Talan om ogiltigförklaring – Fysiska eller juridiska personer – Akter som berör dem direkt och personligen – Villkoret personligen berörd – Kriterier – Kommissionen beslut att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden – Talan väckt av en konkurrent till parterna i koncentrationen – Företag som inte deltagit aktivt i det administrativa förfarandet rörande koncentrationen – Inga särskilda omständigheter avseende påverkan på ställningen på marknaden – Villkoret personligen berörd ej uppfyllt – Avvisning

   (Artikel 263 fjärde stycket FEUF)

   (se punkterna 28–39, 49, 50, 54 och 56–58)

3. Företagskoncentrationer – Bedömning av förenligheten med den inre marknaden – Kommissionens undersökning – Genomförande av en marknadsundersökning – Bevisbördan för att frågeformulär skickats ut – Räckvidd

   (Rådets förordning nr 139/2004, artikel 11.7)

   (se punkterna 46–48)

Resumé

Tribunalen avvisar talan väckt av det tyska kommunala bolaget Enercity mot kommissionens godkännande av RWE:s förvärv av produktionsanläggningar från E.ON

Tribunalen klargör i det sammanhanget den tidigare ej prövade frågan om vem som har bevisbördan för att kommissionen skickat ett frågeformulär för en marknadsundersökning

I mars 2018 meddelade de tyska bolagen RWE AG och E.ON SE att de önskade genomföra ett komplicerat utbyte av tillgångar genom tre företagskoncentrationer.

Genom den första transaktionen, som påverkar hela energileveranskedjan i flera europeiska länder, önskade RWE förvärva kontroll helt eller delvis över vissa produktionsanläggningar tillhörande E.ON, en elleverantör verksam i flera europeiska länder. Den andra transaktionen bestod i E.ON:s förvärv av den exklusiva kontrollen över distribution och detaljhandel, samt vissa produktionsanläggningar tillhörande Innogy SE, ett dotterbolag till RWE. Genom den tredje transaktionen skulle RWE förvärva 16,67 procent av E.ON:s aktier.

Den 24 juli 2018 sände det tyska kommunala bolaget Enercity AG, som producerar och tillhandahåller energi i Tyskland, en skrivelse till Europeiska kommissionen och uppgav sig vilja delta i förfarandet avseende den första och den andra företagskoncentrationen och därför få tillgång till handlingarna avseende nämnda koncentrationer.

Den första koncentrationen anmäldes till kommissionen den 22 januari 2019. Kommissionen genomförde därefter bland annat en marknadsundersökning och sände därför ett frågeformulär till vissa företag. Genom beslut av den 26 februari 2019 ( 1 ) (nedan kallat det omtvistade beslutet) förklarade kommissionen koncentrationen förenlig med den inre marknaden.

Enercity ( 2 ) har väckt talan om ogiltigförklaring av detta beslut. Talan avvisas av tribunalen (fjärde avdelningen i utökad sammansättning), eftersom detta kommunala bolag inte är personligen berört av det omtvistade beslutet. Tribunalen når den slutsatsen genom att bland annat pröva den tidigare ej prövade frågan om vem som har bevisbördan för att kommissionen sänt ut ett frågeformulär för en marknadsundersökning.

Tribunalens bedömning

Tribunalen erinrar inledningsvis om att fysiska eller juridiska personer enligt artikel 263 fjärde stycket FEUF endast får väcka talan mot beslut som är riktade till andra om beslutet direkt och personligen berör dem.

Tribunalen bekräftar att Enercity är direkt berört av det omtvistade beslutet, eftersom det beslutet gör det möjligt att omedelbart genomföra koncentrationen och därmed är av sådan art att det medför en omedelbar förändring av situationen på de berörda marknaderna.

Vad gäller huruvida Enercity är personligt berört, erinrar tribunalen om att vid beslut att förklara en koncentration förenlig med den gemensamma marknaden ska bedömningen av huruvida ett utomstående företag personligen berörs av detta beslut göras utifrån dels detta företags deltagande i det administrativa förfarandet, dels hur detta företags ställning på marknaden påverkas. Vad gäller den sistnämnda frågan framgår det av rättspraxis att även om ett aktivt deltagande i det administrativa förfarandet är en omständighet som vanligtvis beaktas tillsammans med andra särskilda omständigheter för att avgöra huruvida en talan om ogiltigförklaring ska upptas till prövning, räcker företagets blotta deltagande i förfarandet inte för att det ska anses personligen berört.

I detta fall noterar tribunalen först att det är ostridigt mellan parterna att Enercity deltog i det administrativa förfarandet avseende den första koncentrationen. En ingående prövning av de omständigheter som redovisats leder dock tribunalen till slutsatsen att dessa inte räcker för att visa att detta deltagande varit ”aktivt”. Mer specifikt finner tribunalen att även om Enercitys synpunkter på koncentrationen var av visst intresse och behandlades av kommissionen, var de inte avgörande för bedömningen av koncentrationens effekter på den relevanta marknaden.

Den slutsatsen påverkas inte av Enercitys argument att kommissionen agerat bristfälligt i förhållande till företaget, dels vad gäller utskicket av en marknadsundersökning, dels hanteringen av förtagets begäran om att erkännas som berörd tredje part.

Vad gäller Enercitys påstående att det inte mottagit frågeformuläret, preciserar tribunalen för det första att det ankommer på kommissionen att styrka att den sänt ut formuläret. Tribunalen konstaterar att kommissionen, med anledning av en åtgärd för processledning, lagt fram flera slags bevisning som visar att den omtvistade handlingen faktiskt sänts till Enercity.

Tribunalen noterar vidare, som svar på Enercitys argument att frågeformuläret sänts till fel mottagare, nämligen företagets pressekreterare, att det rimligen kan förväntas att en sådan person, som inte bara mottar ett mejl utan även ett fax från en unionsinstitution, så snart som möjligt informerar institutionen om att dessa meddelanden nått fel mottagare. Det var dessutom möjligt för honom att kontakta företagets rättsavdelning eller försäljningsavdelning för att informera dem om att handlingarna mottagits.

Även om Enercity hade returnerat frågeformuläret ifyllt, skulle denna omständighet i vart fall inte ha kunnat medföra att företagets deltagande i det administrativa förfarandet kvalificerades som aktivt eller räcka för att särskilja den berörda aktören på det sätt som avses i artikel 263 fjärde stycket FEUF.

Att Enercity begärt av förhörsombudet att erkännas som berörd tredje part kan, slutligen, vara ett tecken på företagets uttryckliga vilja att delta i förfarandet avseende koncentrationen i fråga, men kan likväl inte medföra att det anses ha deltagit ”aktivt”. Ett aktivt deltagande måste återspeglas specifikt i de av företagets handlingar som kan påverka utgången av förfarandet.

Under dessa omständigheter, av vilka det framgår att Enercity inte deltagit aktivt i förfarandet avseende den första koncentrationen och med hänsyn till att det därtill inte föreligger någon särskild omständighet avseende påverkan på dess ställning på marknaden, konstaterar tribunalen att företaget inte är personligen berört av det omtvistade beslutet. Tribunalen finner därför att Enercity inte visat att bolaget har talerätt. Talan avvisas därför.

( 1 ) Europeiska kommissionens beslut C(2019) 1711 final av den 26 februari 2019 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och EES-avtalets funktion (ärende M.8871 – RWE/E.ON Assets).

( 2 ) Det ska påpekas att tio andra företag också väckt talan om ogiltigförklaring av detta beslut. I samtliga dessa fall avvisas eller ogillas talan. Se följande konnexa mål: domar av den 17 maj 2023, EVH/kommissionen, T‑312/20, Stadtwerke Leipzig/kommissionen, T‑313/20, GWS Stadtwerke Hameln/kommissionen, T‑314/20, TEAG/kommissionen, T‑315/20, Naturstrom/kommissionen, T‑316/20, Energieverbund Dresden/kommissionen, T‑317/20, Eins energie in Sachsen/kommissionen, T‑318/20, GGEW/kommissionen, T‑319/20, Mainova/kommissionen, T‑320/20, och Stadtwerke Frankfurt am Main Holding/kommissionen, T‑322/20.