Mål C‑215/08

E. Friz GmbH

mot

Carsten von der Heyden

(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof)

”Konsumentskydd – Avtal som ingås utanför fasta affärslokaler – Tillämpningsområde för direktiv 85/577/EEG – Avtal om inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag – Hävning”

Sammanfattning av domen

1.        Tillnärmning av lagstiftning – Konsumentskydd för det fall avtal ingås utanför fasta affärslokaler – Direktiv 85/577

(Rådets direktiv 85/577, artikel 1.1 andra strecksatsen och artikel 2)

2.        Tillnärmning av lagstiftning – Konsumentskydd för det fall avtal ingås utanför fasta affärslokaler – Direktiv 85/577

(Rådets direktiv 85/577, artikel 5.2)

1.        Direktiv 85/577 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler är tillämpligt på ett avtal, som ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument vid hemförsäljning som inte har skett på konsumentens begäran, avseende en konsuments inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag, när det främsta syftet med ett sådant inträde inte är att bli delägare i bolaget utan att investera kapital.

(se punkterna 28, 34 och punkt 1 i domslutet)

2.        Artikel 5.2 i direktiv 85/577 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler utgör inte hinder för en nationell rättsregel som innebär att en konsument som häver ett avtal om inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag – som har ingåtts vid hemförsäljning som inte har skett på konsumentens begäran – kan göra gällande ett anspråk mot detta bolag i form av sitt lösenbelopp, som beräknas på grundval av värdet av vederbörandes andel vid tidpunkten för utträdet ur fonden, och eventuellt få tillbaka mindre än värdet av sin insats eller vara tvungen att stå för sin andel av fondens förlust.

Det råder nämligen inte något tvivel om att direktivet syftar till att skydda konsumenter. Detta innebär emellertid inte att detta skydd är absolut. Det framgår av såväl den allmänna systematiken som lydelsen i flera av direktivets bestämmelser att det förekommer vissa begränsningar av skyddet. Vad närmare gäller följderna av att rätten att säga upp avtalet utövas, har ett meddelande om hävning den verkan att den ursprungliga situationen återställs både för konsumenten och näringsidkaren. Direktivet hindrar emellertid inte på något sätt att konsumenten i vissa särskilda fall kan ha skyldigheter gentemot näringsidkaren, och att konsumenten, i förekommande fall, ska bära vissa av följderna av att denne utövar sin rätt att säga upp avtalet.

(se punkterna 44, 45, 50 och punkt 2 i domslutet)

DOMSTOLENS DOM (första avdelningen)

den 15 april 2010 (*)

”Konsumentskydd – Avtal som ingås utanför fasta affärslokaler – Tillämpningsområde för direktiv 85/577/EEG – Avtal om inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag – Hävning”

I mål C‑215/08,

angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 EG, framställd av Bundesgerichtshof (Tyskland) genom beslut av den 5 maj 2008, som inkom till domstolen den 22 maj 2008, i målet

E. Friz GmbH

mot

Carsten von der Heyden,

meddelar

DOMSTOLEN (första avdelningen)

sammansatt av avdelningsordföranden A. Tizzano (referent), tillförordnad ordförande på första avdelningen, samt domarna E. Levits, A. Borg Barthet, M. Ilešič och J.-J. Kasel,

generaladvokat: V. Trstenjak,

justitiesekreterare: handläggaren K. Malacek,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 18 juni 2009,

med beaktande av de yttranden som avgetts av:

–        Carsten von der Heyden, genom N. Gross, Rechtsanwalt,

–        Tysklands regering, genom M. Lumma, J. Kemper och S. Unzeitig, samtliga i egenskap av ombud,

–        Europeiska gemenskapernas kommission, genom W. Wils och H. Krämer, båda i egenskap av ombud,

och efter att den 8 september 2009 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

1        Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 1.1 och 5.2 i rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (EGT L 372, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83) (nedan kallat direktivet).

2        Begäran har framställts i ett mål mellan E. Friz GmbH (nedan kallat Friz) och Carsten von der Heyden, till följd av att Carsten von der Heyden hävde sitt avtal om inträde i en sluten fastighetsfond som förvaltades av Friz.

 Tillämpliga bestämmelser

 Unionslagstiftningen

3        I fjärde och femte skälen i direktivet anges följande:

”Det som särskilt kännetecknar de avtal som ingås utanför näringsidkarens fasta affärslokaler är att det i regel är näringsidkaren som inleder avtalsförhandlingarna, något som konsumenten inte är förberedd på eller som han inte väntat sig. Konsumenten kan ofta inte jämföra kvaliteten och priset på erbjudandet med andra erbjudanden. ...

Konsumenten bör ges rätt att säga upp avtalet inom en period av minst sju dagar för att kunna bedöma de skyldigheter som uppstår enligt avtalet.”

4        I artikel 1.1 i direktivet föreskrivs följande:

”Detta direktiv skall gälla för avtal där en näringsidkare tillhandahåller en konsument varor eller tjänster, när besöket inte äger rum på konsumentens uttryckliga begäran. Direktivet omfattar avtal som ingås

…

–      under ett besök som näringsidkaren avlägger

i)               i konsumentens eller i någon annan konsuments hem

…”

5        I artikel 2 i direktivet föreskrivs följande:

”I detta direktiv avses med

…

–        näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som för transaktionen ifråga uppträder i sin affärs- eller yrkesmässiga roll, och varje person som handlar i näringsidkarens namn eller på hans vägnar.”

6        I artikel 3.2 i direktivet föreskrivs följande:

”Detta direktiv skall inte gälla:

a)      Avtal om uppförande, försäljning eller hyra av fast egendom eller avtal om andra rättigheter som rör fast egendom.

Avtal om tillhandahållande av varor och om deras infogande i fast egendom eller avtal om reparation av fast egendom skall falla inom detta direktivs tillämpningsområde.

…”

7        I artikel 4 i direktivet föreskrivs följande:

”När det gäller transaktioner som omfattas av artikel 1 skall näringsidkare skriftligen informera konsumenterna om deras rätt att häva avtalet inom den period som föreskrivs i artikel 5 samt om namn och adress till den gentemot vilken denna rätt kan utövas.

Sådan information skall vara daterad och innehålla sådana detaljerade upplysningar som gör det möjligt att identifiera kontraktet. Den skall överlämnas till konsumenten

a)      för fall som anges i artikel 1.1: när avtalet ingås,

…

Medlemsstaterna skall se till att deras nationella lagstiftning innehåller lämpliga bestämmelser som skyddar konsumenten i de fall sådan information som anges i denna artikel saknas.”

8        I artikel 5 i direktivet föreskrivs följande:

”1.      Konsumenten skall ha rätt att avsäga sig rättsverkningarna av sitt åtagande genom att skicka ett meddelande inom minst sju dagar från det han mottagit informationen enligt artikel 4. Ett sådant förfarande skall föreskrivas i den nationella lagstiftningen. Det räcker om meddelandet avsänds före utgången av en sådan period.

2.      Att lämna ett sådant meddelande skall ha den verkan att konsumenten befrias från alla förpliktelser enligt det uppsagda avtalet.”

9        I artikel 7 i direktivet föreskrivs följande:

”Om konsumenten använder sig av sin rätt att säga upp avtalet, skall de rättsliga verkningarna av en sådan uppsägning regleras genom nationell lagstiftning, särskilt beträffande återbetalning för de levererade varorna eller för utförda tjänster och beträffande återlämning av de mottagna varorna.”

 Den nationella lagstiftningen

10      Direktivet införlivades med tysk rätt genom lag om hävning av avtal som har ingåtts vid hemförsäljning och liknande försäljning (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften) av den 16 januari 1986 (BGBl. 1986 I, s. 122).

11      Enligt den lydelse av lagen som var i kraft vid tidpunkten för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen (nedan kallad HWiG), föreskrevs följande i 1 § stycke 1 HWiG:

”Om kunden har förmåtts till att avge en viljeförklaring i syfte att ingå ett avtal som avser en prestation mot vederlag

1.      genom muntliga förhandlingar på kundens arbetsplats eller i en privat bostad,

…

blir viljeförklaringen giltig först om kunden inte har återkallat den skriftligen inom en vecka.”

12      I 3 § stycke 1 HWiG föreskrivs följande:

”Vid hävning skall vardera avtalsparten återbära erhållna prestationer till den andra parten. Hävning kan ske även om föremålet har förstörts eller gått förlorat eller om det av annat skäl är omöjligt att återbära det erhållna föremålet. Om kunden bär ansvaret för att föremålet har förstörts eller gått förlorat eller för att det av annat skäl är omöjligt att återbära föremålet, är han eller hon skyldig att ersätta den andra avtalsparten för värdeminskningen eller föremålets värde.”

 Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

13      Efter det att hemförsäljning ägt rum genom en representant för Roland Steuerberatungs GmbH (nedan kallat bolaget Roland), inträdde Carsten von der Heyden den 23 juli 1991 som delägare i en sluten fastighetsfond mot erläggande av en kapitalinsats på 384 044 DEM. Syftet med denna fond – som bildats i form av ett enkelt bolag (Personengesellschaft des bürgerlichen Rechts) med 46 delägare – var underhåll, modernisering och förvaltning av en fastighet i Berlin. Vid tidpunkten för inträdet var bolaget Roland förvaltare av fonden.

14      Den 6 augusti 2002 frånsade Carsten von der Heyden sig sitt delägarskap i det enkla bolaget med omedelbar verkan, och hävde med stöd av 3 § HWiG avtalet om inträde i fonden.

15      Friz väckte, i egenskap av förvaltare av fastighetsfonden, talan mot Carsten von der Heyden och yrkade att han skulle förpliktas att betala 16 319 euro som ett negativt lösenbelopp. Detta belopp motsvarade skillnaden mellan värdet av den kapitalinsats som Carsten von der Heyden först hade betalat när han inträdde i bolaget och hans andel av bolagets förluster vid den tidpunkt då han hävde avtalet om inträde.

16      Domstolen i första instans biföll Friz talan. Carsten von der Heyden överklagade till domstolen i andra instans, som biföll överklagandet. Domstolen i andra instans fann att den omständigheten att en delägare utövar sin hävningsrätt inte kan medföra en betalningsskyldighet för delägaren gentemot det berörda bolaget. Ett sådant krav åsidosätter nämligen direktivets bestämmelser, av vilka följer att konsumenten efter att ha utövat sin hävningsrätt inte längre är bunden av förpliktelserna enligt det hävda avtalet och att de erhållna prestationerna ska återbäras.

17      Friz överklagade därefter detta avgörande till Bundesgerichtshof. I beslutet om hänskjutande har Bundesgerichtshof angett att enligt nationell rättspraxis gäller att när en delägare, som har inträtt i ett bolag efter att hemförsäljning har ägt rum, häver ett avtal om inträde i en fastighetsfond medför detta hävande inte att konsumenten helt och hållet befrias från samtliga förpliktelser enligt avtalet (verkan ex tunc), utan att konsumenten är bunden av förpliktelserna fram till dess att denne häver avtalet (verkan ex nunc).

18      Enligt denna rättspraxis medför emellertid inte en konsuments utövande av sin hävningsrätt att ”den ursprungliga situationen återställs”, såsom däremot krävs i enlighet med domstolens tolkning av artikel 5.2 i direktivet (se, bland annat, dom av den 25 oktober 2005 i mål C‑350/03, Schulte, REG 2005, s. I‑9215, punkterna 88 och 92).

19      Bundesgerichtshof anser att utgången i målet är avhängig tolkningen av artiklarna 1.1 och 5.2 i direktivet och har därför beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:

”1)      Ska artikel 1.1 i … direktivet tolkas så, att den omfattar en konsuments inträde i ett enkelt bolag, ett handelsbolag, en förening eller en kooperativ sammanslutning, när det främsta syftet med inträdet inte är att bli delägare i bolaget eller medlem i föreningen eller den kooperativa sammanslutningen, utan – vilket framför allt förekommer vid förvärv av andelar i en sluten fastighetsfond – andelsförvärvet i egenskap av delägare endast är ett annat sätt att investera kapital eller att erhålla prestationer som normalt är föremål för avtal om ömsesidigt utbyte av prestationer?

”2)      Ska artikel 5.2 i direktiv[et] tolkas så, att den utgör hinder för en rättslig verkan, i den mening som avses i artikel 7 i direktivet, i nationell rätt (såsom den följer av rättspraxis), enligt vilken en konsument som häver ett avtal om sådant inträde som har ingåtts vid hemförsäljning som inte har skett på konsumentens begäran anses ha ett anspråk på bolaget, föreningen eller den kooperativa sammanslutningen, som beräknas på grundval av den tidpunkt då hävningen träder i kraft, i form av vederbörandes lösenbelopp, det vill säga ett belopp som motsvarar värdet av konsumentens andel i bolaget, föreningen eller den kooperativa sammanslutningen vid tidpunkten för utträdet, med den (eventuella) konsekvensen att konsumenten till följd av bolagets, föreningens eller den kooperativa sammanslutningens ekonomiska utveckling, antingen får tillbaka mindre än värdet av sin insats eller till och med blir skyldig att betala mer än den förlorade kapitalinsatsen, eftersom lösenbeloppet är negativt?”

 Prövning av tolkningsfrågorna

 Inledande synpunkter

20      Domstolen erinrar inledningsvis om, såsom Carsten von der Heyden och den tyska regeringen gjort, att även om det nationella målet avser en konsuments ingående av avtal om inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag, rör de frågor som den nationella domstolen ställt även andra typer av bolag och associationsformer, såsom handelsbolag, föreningar och kooperativa sammanslutningar.

21      Härvid ska det erinras om att även om det, mot bakgrund av hur behörigheten är fördelad inom ramen för förfarandet för förhandsavgörande, uteslutande ankommer på den nationella domstolen att fastställa föremålet för de frågor som den avser att ställa till domstolen, har EU-domstolen ansett att det i undantagsfall ankommer på den att – för att pröva sin egen behörighet – granska de omständigheter under vilka den nationella domstolen har framställt sin begäran om förhandsavgörande.

22      Så är bland annat fallet då det är uppenbart att den tolkning av unionsrätten som den nationella domstolen har begärt inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen, eller när den fråga som ställts till domstolen är hypotetisk (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 december 1995 i mål C‑415/93, Bosman, REG 1995, s. I‑4921, punkt 61, av den 15 juni 2006 i mål C‑466/04, Acereda Herrera, REG 2006, s. I‑5341, punkt 48 och av den 31 januari 2008 i mål C‑380/05, Centro Europa 7, REG 2008, s. I‑349, punkt 53).

23      I förevarande fall är de frågor som den nationella domstolen ställt hypotetiska i den mån som de även avser en konsuments inträde i ett handelsbolag, en förening eller en kooperativ sammanslutning.

24      Domstolen kan följaktligen endast ta upp förevarande begäran om förhandsavgörande till sakprövning i den mån som den avser den aktuella situationen i målet vid den nationella domstolen, det vill säga att en konsument ingår avtal om inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag.

 Den första frågan

25      Den nationella domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida direktivet är tillämpligt på ett sådant avtal som det som är aktuellt i det nationella målet, vilket avser en konsuments inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag, och varigenom det skapas ett avtalsförhållande mellan konsumenten och fondförvaltaren, när, enligt den nationella domstolen, det främsta syftet med ett sådant inträde inte är att bli delägare i bolaget, utan är ett sätt att investera kapital.

26      Innan denna fråga besvaras erinrar domstolen om att det följer av artikel 1 andra strecksatsen i direktivet att detta är tillämpligt på bland annat avtal som ingåtts under ett besök som näringsidkaren avlägger i konsumentens hem, när besöket inte ägde rum på konsumentens uttryckliga begäran.

27      I artikel 2 i direktivet föreskrivs att med begreppet näringsidkare i direktivets mening avses en fysisk eller juridisk person som uppträder i sin affärs- eller yrkesmässiga roll, och varje person som handlar i näringsidkarens namn eller på hans vägnar.

28      Det framgår emellertid av de handlingar som ingetts till domstolen att i det nationella målet avgav Carsten von der Heydens sin förklaring om inträde i den aktuella fastighetsfonden, som vid tiden för avtalets ingående förvaltades av bolaget Roland inom ramen för dess affärs- eller yrkesmässiga verksamhet, vid hemförsäljning som inte hade skett på denna konsuments begäran. Inträdet skedde mot erläggande av en kapitalinsats på 384 044 DEM som Carsten von der Heyden betalade in på ett bankkonto som innehades av bolaget.

29      Av handlingarna framgår även att hemförsäljningen ägde rum genom en representant för bolaget Roland, som uteslutande agerade som förvaltare av fastighetsfonden och som erhöll kommissionsarvode från fonden för varje avtal som ingicks med en ny delägare.

30      Vid sådant förhållande omfattas en konsuments inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag, under sådana omständigheter som dem som den nationella domstolen beskrivit, av en av de objektiva situationer som avses i artikel 1 i direktivet. Inträdet omfattas följaktligen av direktivets tillämpningsområde.

31      Den tyska regeringens argument att förklaringen om inträde i fastighetsfonden utgör ett avtal ”om andra rättigheter som rör fast egendom” i den mening som avses i artikel 3.2 a i direktivet och därför inte omfattas av direktivets tillämpningsområde, eftersom fonden har till syfte att underhålla, modernisera och förvalta en fastighet, föranleder inte någon annan bedömning.

32      Domstolen erinrar om att undantag från de unionsrättsliga bestämmelserna om konsumentskydd enligt fast rättspraxis ska tolkas restriktivt (se, bland annat, dom av den 13 december 2001 i mål C‑481/99, Heininger, REG 2001, s. I‑9945, punkt 31).

33      Det framgår av handlingarna i målet att det avtal som Carsten von der Heyden ingick följaktligen inte avser vilken rättighet som helst rörande fast egendom, det vill säga de rättigheter som är föremål för det undantag som föreskrivs i artikel 3.2 a i direktivet, utan endast avser inträde i en fastighetsfond genom förvärv av andelar i ett enkelt bolag mot erläggande av en kapitalinsats.

34      Mot denna bakgrund ska den första frågan besvaras enligt följande. Direktivet är tillämpligt på ett avtal som ingåtts under sådana omständigheter som de som är aktuella i målet vid den nationella domstolen, avseende en konsuments inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag, när det främsta syftet med ett sådant inträde inte är att bli delägare i bolaget utan att investera kapital.

 Den andra frågan

35      Den nationella domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 5.2 i direktivet utgör hinder för en i rättspraxis fastslagen nationell rättsregel som innebär att en konsument som häver ett avtal om inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag – som har ingåtts vid hemförsäljning som inte har skett på konsumentens begäran – kan göra gällande ett anspråk mot detta bolag i form av sitt lösenbelopp, som beräknas på grundval av värdet av vederbörandes andel vid tidpunkten för utträdet ur fonden, och eventuellt få tillbaka mindre än värdet av sin insats eller vara tvungen att stå för sin andel av fondens förlust.

36      Innan denna fråga besvaras erinrar domstolen om att enligt artikel 5.1 i direktivet ska konsumenten ha rätt att avsäga sig rättsverkningarna av sitt åtagande genom att skicka ett meddelande inom minst sju dagar från det datum då näringsidkaren skriftligen informerat konsumenten om att det föreligger en sådan rätt samt om hur och på vilka villkor denna rätt kan utövas.

37      I artikel 5.2 i direktivet föreskrivs vidare att konsumentens meddelande om att den avsäger sig rättsverkningarna av sitt åtagande medför att konsumenten befrias från alla förpliktelser enligt det uppsagda avtalet.

38      Av detta följer att om konsumenten på korrekt sätt har informerats om sin rätt att säga upp avtalet, kan denne befrias från sina avtalsförpliktelser genom att utöva sin hävningsrätt inom den frist som föreskrivs i artikel 5.1 i direktivet, i enlighet med de bestämmelser och villkor som anges i den nationella lagstiftningen.

39      Såsom domstolen redan har slagit fast börjar däremot fristen om minst sju dagar inte att löpa om konsumenten inte har erhållit denna information, vilket innebär att konsumenten när som helst kan utöva sin rätt att säga upp avtalet enligt artikel 5.1 i direktivet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet, Heininger, punkt 45).

40      I det nu aktuella fallet har den nationella domstolen emellertid ställt sin fråga med hänvisning just till artikel 5.2 i direktivet och således utifrån antagandet att konsumenten har meddelat sin avsikt att säga upp avtalet i enlighet med de bestämmelser och villkor som föreskrivs i artikel 5.1.

41      Bundesgerichtshof vill i detta sammanhang få klarhet i i vilken mån en sådan i rättspraxis fastslagen nationell rättsregel som den som är aktuell i det nationella målet kan begränsa de rättsliga verkningar som följer av utövandet av rätten att säga upp avtalet enligt artikel 5.1.

42      Såsom föreskrivs i artikel 7 i direktivet regleras de rättsliga verkningar som följer av att konsumenten utövar sin rätt att säga upp avtalet genom nationell lagstiftning.

43      Det följer dessutom av rättspraxis att även om följderna av en eventuell uppsägning av avtalet omfattas av den nationella rätten, ska medlemsstaterna emellertid utöva sin behörighet på området med iakttagande av unionsrätten, och särskilt av direktivets regler tolkade mot bakgrund av direktivets syfte och på ett sådant sätt att direktivets ändamålsenliga verkan säkerställs. Likaledes ska de nationella domstolarna, vid avgörandet av ett mål där parterna består av enskilda, i den utsträckning det är möjligt tolka samtliga bestämmelser i nationell rätt mot bakgrund av direktivets lydelse och syfte för att komma fram till en lösning som överensstämmer med direktivets målsättning (se, särskilt, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Schulte, punkterna 69, 71 och 102).

44      Såsom domstolen redan har slagit fast råder det visserligen inte något tvivel om att direktivet syftar till att skydda konsumenter. Detta innebär emellertid inte att detta skydd är absolut. Det framgår av såväl den allmänna systematiken som lydelsen i flera av direktivets bestämmelser att det förekommer vissa begränsningar av skyddet (se dom av den 10 april 2008 i mål C‑412/06, Hamilton, REG 2008, s. I‑2383, punkterna 39 och 40).

45      Vad närmare gäller följderna av att rätten att säga upp avtalet utövas, har domstolen visserligen medgett att ett meddelande om hävning har den verkan att den ursprungliga situationen återställs både för konsumenten och näringsidkaren (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Schulte, punkt 88). Direktivet hindrar emellertid inte på något sätt att konsumenten i vissa särskilda fall kan ha skyldigheter gentemot näringsidkaren, och att konsumenten, i förekommande fall, ska bära vissa av följderna av att denne utövar sin rätt att säga upp avtalet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Schulte, punkt 93).

46      Det är mot bakgrund av det ovanstående som domstolen ska pröva huruvida direktivet utgör hinder för en nationell rättsregel enligt vilken en konsument, som häver ett avtal om inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag, kan göra gällande ett anspråk mot detta bolag i form av sitt lösenbelopp, som beräknas på grundval av värdet av vederbörandes andel vid tidpunkten för utträdet ur fonden.

47      Så förefaller emellertid inte vara fallet när det gäller den nationella regel som är aktuell i målet vid den nationella domstolen.

48      Såsom Bundesgerichtshof har påpekat i sitt beslut om hänskjutande syftar nämligen denna regel till att, i enlighet med allmänna civilrättsliga principer, säkerställa en skälig balans och en rättvis riskfördelning mellan de berörda parterna.

49      I synnerhet innebär en sådan regel för det första att en konsument som häver ett avtal om inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag ges en möjlighet att återlämna sina andelar och samtidigt stå för en del av de risker som följer av kapitalinvesteringar av det slag som är aktuellt i det nationella målet. För det andra innebär den att andra delägare och/eller utomstående borgenärer, under sådana omständigheter som de i det nationella målet, inte behöver bära de ekonomiska konsekvenserna av att avtalet om inträde har hävts, ett inträde som för övrigt följer av undertecknande av ett avtal som de utomstående borgenärerna inte var parter i.

50      Mot denna bakgrund ska den andra frågan besvaras enligt följande. Artikel 5.2 i direktivet utgör under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen inte hinder för en nationell rättsregel som innebär att en konsument som häver ett avtal om inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag – som har ingåtts vid hemförsäljning som inte har skett på konsumentens begäran – kan göra gällande ett anspråk mot detta bolag i form av sitt lösenbelopp, som beräknas på grundval av värdet av vederbörandes andel vid tidpunkten för utträdet ur fonden, och eventuellt få tillbaka mindre än värdet av sin insats eller vara tvungen att stå för sin andel av fondens förlust.

 Rättegångskostnader

51      Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:

1)      Rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler är tillämpligt på ett avtal, som ingåtts under sådana omständigheter som de som är aktuella i målet vid den nationella domstolen, avseende en konsuments inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag, när det främsta syftet med ett sådant inträde inte är att bli delägare i bolaget utan att investera kapital.

2)      Artikel 5.2 i direktiv 85/577 utgör under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen inte hinder för en nationell rättsregel som innebär att en konsument som häver ett avtal om inträde i en sluten fastighetsfond i form av ett enkelt bolag – som har ingåtts vid hemförsäljning som inte har skett på konsumentens begäran – kan göra gällande ett anspråk mot detta bolag i form av sitt lösenbelopp, som beräknas på grundval av värdet av vederbörandes andel vid tidpunkten för utträdet ur fonden, och eventuellt få tillbaka mindre än värdet av sin insats eller vara tvungen att stå för sin andel av fondens förlust.

Underskrifter

---

* Rättegångsspråk: tyska.