1.

Förevarande begäran om förhandsavgörande från Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen) avser tolkningen av artikel 7.1 b i rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter. ( 2 )

2.

I artikel 7.1 b i direktiv 86/653 föreskrivs att en handelsagent har rätt till provision på ett avtal som under agenturavtalets giltighetstid ingåtts med en tredje man, vilken handelsagenten redan har förvärvat som kund för transaktioner av samma slag. I det följande kommer jag att kalla detta provision på återkommande transaktioner. ( 3 )

3.

Huvudfrågan i detta mål är huruvida artikel 7.1 b i direktiv 86/653 ska tolkas som en tvingande eller icke bindande bestämmelse och om parter i agenturavtalet således får utesluta handelsagentens rätt till provision på återkommande transaktioner eller ej.

4.

I artikel 7.1 i direktiv 86/653 föreskrivs följande:

”Handelsagenten ska ha rätt till provision på avtal som ingås under avtalstiden

5.

Artikel 761 § 1 i civillagen, ( 4 ) som införlivar artikel 7.1 i direktiv 86/653 i polsk lag, har följande lydelse:

”Agenten får begära provision på de avtal som har ingåtts under agenturavtalets löptid om dessa har ingåtts som ett resultat av agentens egna insatser eller om de har ingåtts med kunder som handelsagenten tidigare har skaffat för avtal av samma typ.”

6.

Enligt begäran om förhandsavgörande ingick Rigall Arteria Management Sp. z o. o. sp. k. (nedan kallat Rigall Arteria Management) en rad agenturavtal med Bank Handlowy w Warszawie SA (nedan kallad Bank Handlowy) för perioden mellan den 1 juni 1999 och den 30 juni 2015. Enligt avtalen hade Rigall Arteria Management ställning som handelsagent och Bank Handlowy var huvudman.

7.

Agenturavtalet rörde tillhandahållande av finansiell förmedling, inklusive förmedling vid understödjande verksamhet och reklamverksamhet i samband med hantering och anskaffning av kreditkort och andra finansiella tjänster som Bank Handlowy erbjuder.

8.

I agenturavtalet angavs hur handelsagenten skulle få ersättning och det fastställdes att ersättningen skulle beräknas i förhållande till antalet ingångna avtal. I de flesta fall var detta ett fast belopp som betalades per utfärdat kreditkort eller beviljad kreditansökan. I avtalet angavs inte någon annan typ av provisionsbaserad ersättning än den som utgick för avtal som ingåtts genom agentens direkta medverkan.

9.

Bank Handlowy sade upp agenturavtalet den 17 december 2014. Till följd av detta begärde Rigall Arteria Management att Bank Handlowy skulle lämna upplysningar om den provision som skulle betalas för perioden från den 1 juni 1999 till och med den 31 januari 2015.

10.

Bank Handlowy vägrade att göra detta och hävdade framför allt att den information som redan lämnats till agenten gjorde det möjligt att beräkna den totala ersättning som skulle utgå enligt de tecknade agenturavtalen och att det följaktligen inte fanns någon grund för att lämna ytterligare information. Rigall Arteria Management väckte talan vid Sąd Okręgowy w Warszawie (Regionala domstolen i Warszawa, Polen), med yrkande om att Bank Handlowy skulle lämna ut uppgifter om kunder som tidigare förvärvats som ett resultat av handelsagentens förmedling.

11.

Genom dom av den 20 juni 2016 ogillade Sąd Okręgowy w Warszawie (Regiondomstolen i Warszawa) talan. Sąd Okręgowy ansåg bland annat att det inte framgick av villkoren i det avtal som binder parterna att handelsagenten hade rätt till provision på återkommande transaktioner.

12.

Genom dom av den 28 februari 2018 ogillade Sąd Apelacyjny w Warszawie (Appellationsdomstolen i Warszawa, Polen) Rigall Arteria Managements överklagande. Framför allt ansåg Sąd Apelacyjny w Warszawie att provision på återkommande transaktioner, i enlighet med vad som anges i artikel 761 § 1 i civillagen, som genomför artikel 7.1 b i direktiv 86/653, är kompletterande och tillåter parterna i agenturavtalet att reglera saken på annat sätt. Omständigheterna i förevarande mål tydde på att parterna underförstått uteslöt agentens rätt till den berörda provisionen, vilket framgick både av att det inte hänvisades till den typen av provision i avtalets lydelse och av parternas beteende under fullgörandet av avtalet.

13.

Rigall Arteria Management överklagade domen till Sąd Najwyższy (högsta domstolens), som är den hänskjutande domstolen i förevarande mål. Till stöd för sin överklagan anför Rigall Arteria Management att Sąd Apelacyjny åsidosatte artikel 761 § 1 i civillagen, tolkad med beaktande av artikel 7.1 b i direktiv 86/653, genom att denna bestämmelse ansågs vara dispositiv.

14.

Den hänskjutande domstolen förklarar att det ännu inte har klargjorts huruvida det enligt polsk rätt är möjligt att genom avtal ändra eller utesluta en handelsagents anspråk på provision för återkommande transaktioner. Eftersom den berörda polska lagen införlivade direktiv 86/653 anser den hänskjutande domstolen att tolkningen av lagen är beroende av huruvida artikel 7.1 b i det direktivet tolkas som en tvingande eller icke bindande bestämmelse.

15.

Mot denna bakgrund beslutade Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) att vilandeförklara det nationella målet och ställa följande tolkningsfråga till EU-domstolen:

”Ska artikel 7.1 b i [direktiv 86/653], mot bakgrund av dess ordalydelse och syfte, tolkas så, att den ger en självständig handelsagent en absolut rätt till provision på ett avtal som under agenturavtalets giltighetstid ingåtts med en tredje man, vilken handelsagenten redan hade förvärvat som kund för transaktioner av samma slag, eller kan denna rätt uteslutas enligt avtal?”

16.

Rigall Arteria Management, Bank Handlowy, den tyska, italienska och polska regeringen och Europeiska kommissionen har ingett skriftliga yttranden till domstolen. En förhandling hölls den 23 mars 2022 vid vilken Rigall Arteria Management, Bank Handlowy, den tyska och den polska regeringen samt kommissionen muntligen framförde sina synpunkter.

17.

Direktiv 86/653 är en mycket ovanlig unionsrättsakt, eftersom detta direktiv reglerar avtal mellan företag. Det är tillämpligt på agenturavtal ( 5 ) som har ingåtts mellan handelsagenten och huvudmannen, som båda agerar som oberoende näringsidkare. ( 6 ) Direktiv 86/653 är uteslutande tillämpligt på avtal där agentens verksamhet bedrivs mot ersättning. ( 7 ) Det harmoniserar enbart vissa aspekter av förhållandet mellan handelsagenter och huvudmän, närmare bestämt parternas grundläggande ömsesidiga rättigheter och skyldigheter (kapitel II), handelsagenters ersättning (kapitel III) samt ingående och uppsägning av agenturavtal (kapitel IV). Artikel 7.1 b i direktiv 86/653 ingår i kapitel III (artiklarna 6–12) i det direktivet.

18.

Det ska påpekas att direktiv 86/653 antogs på 1980-talet i enligt med rättsliga grunder för den inre marknaden som krävde enhällighet ( 8 ) efter långdragna och komplicerade förhandlingar, där vissa medlemsstater ifrågasatte att det över huvud taget behövdes ett sådant direktiv. ( 9 ) Direktivet var alltså till slut ett resultat av kompromisser mellan medlemsstater med mycket olika syn på regleringen av avtal i allmänhet och av agenturavtal i synnerhet.

19.

Därför är det knappast överraskande att domstolen redan vid ett flertal tillfällen har uppmanats att tolka olika bestämmelser i direktiv 86/653. ( 10 ) Detta är emellertid första gången domstolen har blivit ombedd att klargöra artikel 7.1 b i det direktivet.

20.

Den nationella domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida en handelsagents rätt till provision på återkommande transaktioner i enlighet med artikel 7.1 b i direktiv 86/653 kan ändras eller uteslutas av parterna i agenturavtalet.

21.

För att besvara denna fråga kommer jag först att behandla domstolens behörighet att avge ett förhandsavgörande under omständigheterna i förevarande mål (A). Därefter följer min bedömning i sak (B) där jag först lämnar några inledande iakttagelser om skillnaden mellan tvingande och icke bindande bestämmelser om avtal mer generellt (B.1), innan jag går vidare till tolkningen av artikel 7.1 b i direktiv 86/653 (B.2).

22.

På grundval av den analysen har jag dragit slutsatsen att domstolen är behörig att meddela förhandsavgörande i förevarande mål och att artikel 7.1 b i direktiv 86/653 bör tolkas som en icke bindande bestämmelse, vilket innebär att parterna i agenturavtalet får ändra eller utesluta dess tillämpning.

23.

Enligt artikel 1.2 i direktiv 86/653 är direktivet tillämpligt på agenter vars verksamhet framför allt innefattar att förhandla och slutföra ”försäljning eller köp av varor”. Som framgår av punkt 7 i detta förslag till avgörande förefaller situationen i det nationella målet emellertid inte handla om försäljning av varor utan snarare om försäljning av (finansiella) tjänster. Därför kan man undra om domstolen är behörig att meddela förhandsavgörande i förevarande mål ( 11 ) eftersom direktiv 86/653 inte är tillämpligt på de omständigheter som föranledde tvisten i det nationella målet. ( 12 )

24.

Som påpekas av Rigall Arteria Management, den tyska regeringen och kommissionen förefaller domstolens behörighet att besvara den fråga som har hänskjutits för förhandsavgörande i förevarande mål emellertid kunna fastställas med hänvisning till praxis i målet Dzodzi. ( 13 )

25.

Med tillämpning av denna praxis har domstolen redan slagit fast att när nationell rätt som införlivar direktiv 86/653 inför en enda lösning för alla typer av agenturavtal har EU-domstolen behörighet att tolka det direktivet även om målet härrör från en situation som gäller tjänster och inte varor. Det anses föreligga ett unionsrättsligt intresse av att behörighet fastställs i sådana fall, för att i framtiden undvika skilda tolkningar. ( 14 )

26.

Som domstolen nyligen har betonat i praxis i ett annat sammanhang än direktiv 86/653 är det således motiverat att EU-domstolen tolkar unionsbestämmelser i situationer som inte omfattas av unionsrätten när dessa bestämmelser har gjorts tillämpliga på sådana situationer på ett direkt och ovillkorligt sätt genom nationell rätt, i syfte att säkerställa att de behandlas på samma sätt som de likvärdiga situationer som omfattas av unionsrätten ( 15 ).

27.

I förevarande mål framgår det av de upplysningar som den hänskjutande domstolen lämnade som svar på en begäran om information från domstolen att när direktiv 86/653 införlivades i nationell rätt (civillagen) hade den polska lagstiftaren uttryckt sin avsikt att behandla agenturavtal avseende varor och tjänster på ett enhetligt sätt med avseende på tillämpningen av de bestämmelser som följer av unionsrätten.

28.

Därför bör artikel 7.1 b i direktiv 86/653 genom polsk rätt anses ha blivit direkt och ovillkorligen tillämplig på situationen i det nationella målet och det föreligger ett unionsrättsligt intresse av att EU-domstolen prövar den hänskjutande domstolens begäran om förhandsavgörande.

29.

Därför anser jag att domstolen är behörig att meddela förhandsavgörande i förevarande mål.

30.

I medlemsstaternas avtalsrätt görs åtskillnad mellan tvingande och icke bindande bestämmelser om materiella rättigheter och skyldigheter för parterna i avtalet. ( 16 ) Kort sammanfattat tillåter tvingande bestämmelser inga undantag och kan alltså inte avtalas bort av parterna i avtalet. Icke bindande bestämmelser måste inte ingå i avtalet, om parterna vill utforma sitt förhållande på ett annat sätt.

31.

I många rättsliga system erkänns dessutom olika typer av tvingande och icke bindande bestämmelser. ( 17 )

32.

Tvingande bestämmelser kan vara helt och hållet tvingande, vilket innebär att parterna inte får avvika från dem. De kan också vara delvis tvingande. I sådant fall får bestämmelserna avtalas bort, men endast under vissa omständigheter. Delvis tvingande bestämmelser kan till exempel tillåta undantag som ligger i den svagare partens intresse eller som upprätthåller det centrala i bestämmelsen, eller vissa minimivillkor som krävs enligt lag.

33.

På motsvarande sätt finns det inte enbart en enda typ av icke bindande bestämmelse. Med detta begrepp avser vi oftast så kallade kompletterande eller klassiska standardbestämmelser. Dessa icke bindande bestämmelser används för att fylla i de luckor som parterna har lämnat i ett avtal genom att avsiktligt eller oavsiktligt underlåta att reglera vissa aspekter av sina avtalsförhållanden. Det finns emellertid också andra typer av icke bindande bestämmelser. Bland annat finns det mallbestämmelser som fungerar som stöd när avtalet utformas och som visar olika möjligheter för parterna att lösa vissa frågor. Dessa mallbestämmelser verkar kunna indelas i åtminstone två kategorier: de kan erbjuda parterna en förteckning över alternativ utan att andra valmöjligheter utesluts (vilket jag kommer att beteckna som en icke tvingande öppen mallbestämmelse), eller så kan de begränsa parterna till enbart de valmöjligheter som specifikt anges i bestämmelsen.

34.

Slutligen är det viktigt att konstatera att nationella avtalslagar använder olika teknik för att ange om vissa bestämmelser är tvingande eller icke bindande och vilken typ de tillhör. Ofta sägs inget i dessa lagar om den rättsliga karaktären hos en viss bestämmelse, utan det överlåts på domstolarna att klargöra sådana frågor.

35.

Direktiv 86/653 utgör inget undantag från denna beskrivning. Det innehåller olika typer av tvingande och icke bindande bestämmelser och i direktivet används flera tekniker för att beskriva bestämmelsernas karaktär. ( 18 )

36.

När det gäller tvingande bestämmelser anges det uttryckligen i vissa bestämmelser i direktiv 86/653 att inga avvikelser av parterna är tillåtna. ( 19 ) Några bestämmelser är emellertid delvis tvingande till sin karaktär. I dem föreskrivs antingen minimibestämmelser från vilka parterna inte får avvika, ( 20 ) eller så medger de avvikelser, men enbart om det inte är till men för handelsagenten. ( 21 ) Vissa undantag är enbart tillåtna efter det att avtalet har upphört att gälla och kan alltså inte avtalas om på förhand. ( 22 )

37.

När det gäller icke bindande bestämmelser anges tydligt i vissa bestämmelser i direktiv 86/653 att de föreskrifter som fastställs i den berörda bestämmelsen är standardiserade och ska tillämpas i avsaknad av en överenskommelse i frågan mellan parterna. ( 23 )

38.

Slutligen innehåller vissa bestämmelser i direktiv 86/653 ingen information om huruvida de är tvingande eller icke bindande. ( 24 ) Detta är fallet med artikel 7.1 b i det direktivet, vars tolkning är föremål för förevarande begäran om förhandsavgörande. I själva verket sägs inget i direktiv 86/653 om karaktären hos artikel 7 som helhet i det direktivet.

39.

Frågan i förevarande mål är alltså huruvida parterna i agenturavtalet har rätt att avtala bort en handelsagents rätt till provision på återkommande transaktioner enligt artikel 7.1 b i direktiv 86/653.

40.

Trots att det inte uttryckligen anges huruvida artikel 7.1 b i direktiv 86/653 är tvingande eller icke bindande anser jag att förevarande mål är ett av de sällsynta fall där svaret på den hänskjutande domstolens fråga går att härleda ur lydelsen av den bestämmelse som tolkningsfrågan avser.

41.

Som framgår av punkt 4 i detta förslag till avgörande föreskrivs i artikel 7.1 i direktiv 86/653 att en handelsagent har rätt till provision under agenturavtalets giltighetstid

42.

Av användningen av ordet ”eller” i den bestämmelsen går det att dra slutsatsen att en handelsagent kan ha rätt till endera av de typer av provision som avses i leden a och b i artikel 7.1 i direktiv 86/653. ( 26 )

43.

Jag anser att ord saknar betydelse utanför det sammanhang i vilket de används. Lydelsen av artikel 7.1 b i direktiv 86/653, som alltså inte kan läsas åtskild från artikel 7.1 a i det direktivet, tyder på att den bestämmelsen innehåller en icke bindande öppen mallbestämmelse (se punkt 33 i detta förslag till avgörande).

44.

Därför menar jag att artikel 7.1 i direktiv 86/653 ger parterna förslag som de får välja bland när avtalet ingås. De båda angivna lösningarna kan ha valts av unionslagstiftaren som de vanligaste metoderna för att avtala om provision i fråga om agenturavtal. ( 27 ) Genom att välja mellan dessa alternativ kan parterna spara in på de transaktionskostnader som uppstår när avtal förhandlas. ( 28 ) Parterna är emellertid inte bundna av dessa mallbestämmelser utan får fritt välja ett annat alternativ.

45.

Eftersom artikel 7.1 i direktiv 86/653 enbart ger parterna förslag kan bestämmelsen inte betecknas som tvingande, men den kan inte heller tolkas som en icke bindande standardbestämmelse. Anledningen är att den inte innehåller endast en bestämmelse för att reglera handelsagenten rätt till provision som skulle kunna användas för att fylla i luckan i avtalet om parterna har lämnat den öppen. ( 29 ) I stället erbjuder den ett val. Genom att leden a och b i artikel 7.1 i direktiv 86/653 separeras med ordet ”eller” kan parterna i agenturavtalet, eller den domstol som prövar tvisten mellan dem, inte hänvisa till den bestämmelsen utan att först göra ett val i fråga om den lösning som bestämmelsen erbjuder.

46.

Det är sant att ”eller” i vissa fall kan läsas som ”och”. ( 30 ) Detta skulle dock inte vara logiskt när det gäller artikel 7.1 i direktiv 86/653. Lydelsen av led b pekar på att det som beskrivs i led a redan har inträffat: en transaktion har genomförts som ett resultat av handelsagentens direkta insats. Det skulle kunna vara möjligt för en handelsagent att enbart erhålla den provision som anges i led a, men det skulle vara svårt (men inte omöjligt) att föreställa sig en handelsagent som erhåller enbart den provision som anges i led b för kunder som agenten ”tidigare har skaffat” för huvudmannen utan att förutsätta att en provision har betalats för de transaktioner som har genomförts med dessa kunder som ett resultat av handelsagentens direkta insatser enligt led a. Om unionslagstiftarens avsikt var att skapa en rätt till provision enligt led b som även medför provision enligt led a skulle två separata meningar uppdelade med ”eller” vara ett underligt sätt att uttrycka det på.

47.

En tolkning som skulle kunna tillåta att artikel 7.1 i direktiv 86/653 läses som en mening som ger handelsagenten rätt till provision för både direkta och återkommande transaktioner skulle alltså kräva att ”eller” omvandlas till ”och” och även innebära att man bortser från att led a är en förutsättning för led b. Men även i det fallet skulle en sådan tolkning enbart omvandla artikel 7.1 i direktiv 86/653 till en enda bestämmelse utan att besvara frågan om den bestämmelsen är tvingande eller icke bindande.

48.

Som jag kommer att visa är en sådan långsökt läsning av den berörda bestämmelsen vare sig motiverad av systembaserade skäl som med av avtalsfriheten att göra eller av syftet med direktiv 86/653, dess rättsliga historik och det sammanhang i vilken artikel 7.1 b i det direktivet ingår. ( 31 ) Dessa andra skäl för tolkningen, som jag nu kommer att behandla, ger med andra ord också stöd för att artikel 7.1 b i direktiv 86/653 bör tolkas som en icke bindande bestämmelse.

49.

Som framgår av domstolens fasta praxis måste bestämmelserna i unionsrätten tolkas mot bakgrund av de grundläggande rättigheterna, som är en integrerad del av de allmänna rättsprinciper vars efterlevnad domstolen ska säkerställa och som numera är stadfästa i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). ( 32 ) Med hänsyn till kravet på en systematisk tolkning vill jag inledningsvis konstatera att det är förenligt med principen om avtalsfrihet att betrakta artikel 7.1 b i direktiv 86/653 som en icke bindande bestämmelse.

50.

Den avtalsfrihet som Bank Handlowy och den tyska regeringen hänvisar till är en grundläggande princip i de nationella rättsordningarna och i unionsrätten. Den erkänns i artikel 16 i stadgan som en del av näringsfriheten. ( 33 )

51.

Agenturavtal är kommersiella avtal (mellan företag) i den bemärkelsen att både handelsagenter och huvudmän är näringsidkare. ( 34 ) Det betyder att handelsagenturförhållanden i princip omfattas av avtalsfriheten, som skyddar båda parternas näringsfrihet. Denna frihet, som innefattar parternas frihet att fastställa avtalsvillkoren, är inte absolut. Den kan omfattas av motiverade begränsningar som, framför allt, måste vara föreskrivna i lag och vara proportionella, i enlighet med artikel 52.1 i stadgan. ( 35 )

52.

I förevarande mål finns emellertid ingen bestämmelse i direktiv 86/653 som tydligt anger att artikel 7.1 b i det direktivet är avsedd att begränsa avtalsfriheten.

53.

Kommissionen hävdade vid förhandlingen att mål för det allmännas intresse, nämligen skyddet för handelsagenter som den svagare parten i agenturavtalet, stöder en begränsning av parternas avtalsfrihet i fråga om den provision som föreskrivs i artikel 7.1 b i direktiv 86/653, men faktum kvarstår att ingen sådan motivering föreskrivs i den relevanta unionsrätten i enlighet med artikel 52.1 i stadgan. Dessutom framstår en sådan begränsning som vare sig nödvändig eller lämplig för att skydda handelsagenter i alla möjliga situationer, vilket kommer att förklaras närmare nedan (se punkterna 63 och 65 i detta förslag till avgörande).

54.

Detta innebär att det inte finns någon rättslig grund i direktiv 86/653 för att uppfatta artikel 7.1 b i det direktivet som en bindande eller delvis bindande bestämmelse i avsaknad av någon vederbörligen motiverad begränsning av parternas avtalsfrihet som, i enlighet med artiklarna 16 och 52.1 i stadgan, införs för parternas avtalsfrihet när det gäller att fritt välja typ av provision.

55.

Tolkningen av artikel 7.1 b i direktiv 86/653 som en icke bindande bestämmelse strider inte mot det direktivets syften.

56.

Bedömningen att handelsagenter är den svagare parten i handelsagenturavtal kan ha påverkat unionslagstiftarens val att införa bindande bestämmelser i direktiv 86/653. Skyddet för handelsagenter är emellertid inte det enda, eller ens det främsta, syftet med direktivet. ( 36 ) Att farhågor om handelsagenters svagare ställning påverkade valet av vissa lösningar under beslutsprocessen betyder i vilket fall som helst inte att man, vilket kommissionen har föreslagit, kan dra slutsatsen att direktiv 86/653 enbart innehåller tvingande bestämmelser vars enda syfte är att skydda handelsagenter.

57.

Det framgår tydligt av andra och tredje skälen i direktiv 86/653 att direktivets främsta syfte är att skapa en inre marknad för handelsagenter och undanröja hinder för handelsagenters och huvudmäns gränsöverskridande verksamhet. ( 37 ) I detta sammanhang är, vilket jag har nämnt i ett tidigare förslag till avgörande, ( 38 ) valet av en rättsakts rättsliga grund ett tecken på unionslagstiftarens avsikt, vilket är objektivt fastställbart i unionsrätten. Direktiv 86/653 antogs på dubbla rättsliga grunder för den inre marknaden (se punkt 18 i detta förslag till avgörande). Detta visar att grundtanken med direktivet är att undanröja hindren för gränsöverskridande agenturavtal. ( 39 )

58.

Detta syfte uppnås genom att ”skillnaderna mellan de nationella lagarna” undanröjs, vilket erkänns som det främsta hindret i det andra skälet i direktiv 86/653. Att erbjuda parterna i agenturavtal en uppsättning harmoniserade bestämmelser (som kan vara tvingande, delvis tvingande, standardiserade eller utformade som en mall) i hela EU är alltså den metod som unionslagstiftaren har valt för att göra det lättare för handelsagenter och huvudmän i olika medlemsstater att ingå gränsöverskridande agenturavtal. ( 40 )

59.

Unionslagstiftaren kan och bör ta hänsyn till hur skyddet för handelsagenter som den svagare parten i agenturavtal ska säkerställas när man avgör vad harmoniserade bestämmelser lämpligen bör innefatta. ( 41 ) Det innebär dock inte att sådant skydd utgör, eller, enligt den nuvarande uppdelningen av befogenheter mellan EU och dess medlemsstater, kan vara ett fristående mål för direktiv 86/653. ( 42 )

60.

Domstolen har erkänt att ett adekvat skydd för handelsagenter är ett berättigat intresse. ( 43 ) Därför är skyddet för handelsagenter ett av de mål som ingår i systemet för direktiv 86/653.

61.

Syftet med att behandla agenternas svagare ställning är att återupprätta den ekonomiska jämvikten i det rättsliga förhållandet mellan handelsagenter och huvudmän. ( 44 ) Lagstiftningsåtgärder är således nödvändiga i de situationer där lagstiftaren anser att det föreligger ett betydande marknadsmisslyckande. ( 45 )

62.

Den polska regeringen och den hänskjutande domstolen har framfört att det föreligger ett sådant misslyckande på marknaden för handelsagenturer i Polen. De har angett att den marknaden är asymmetrisk i den bemärkelsen att huvudmän kan erbjuda agenter standardiserade avtal utan att ge dem möjlighet att förhandla om avtalsvillkoren.

63.

Även om detta skulle kunna vara en egenskap hos den polska marknaden för handelsagenturer, eller åtminstone för den marknaden inom området finansiella tjänster, kan direktiv 86/653 inte tolkas enbart för att passa marknaden i en medlemsstat. Om unionslagstiftaren hade konstaterat en sådan asymmetrisk förhandlingsposition mellan handelsagenter och huvudmän i hela EU skulle man alltså kunna tänka sig att lagstiftaren hade hanterat det på lämpligt sätt. Man skulle till exempel kunna tänka sig att icke förhandlade avtalsvillkor som leder till betydande obalans ogiltigförklaras. En sådan lösning, och det kan även finnas andra, skulle vara mindre begränsande för avtalsfriheten än en tvingande bestämmelse som förhindrar parterna att förhandla om typen av provision.

64.

Som påpekas av den tyska regeringen innehåller dessutom medlemsstaternas rättsordningar principer om ett allmänt skydd för avtalsparter när det föreligger betydande obalans mellan dem. Sådana bestämmelser skulle vara tillämpliga på handelsagenter i situationer där de, till exempel, i orimlig omfattning har berövats provision.

65.

Vidare bör vi inte glömma att direktiv 86/653 omfattar en stor mängd möjliga kommersiella förhållanden, där såväl handelsagenter som huvudmän kan ha andra intressen. ( 46 ) En tolkning av artikel 7.1 b i direktiv 86/653 som en tvingande bestämmelse kanske inte skulle utgöra ett skydd för handelsagenter i vissa typer av agenturförhållanden. Om bestämmelsen skulle tolkas som tvingande skulle den emellertid hindra handelsagenter och huvudmän att hitta den lösning som passar bäst för deras avtal.

66.

En tolkning av artikel 7.1 b i direktiv 86/653 som tvingande skulle alltså inte nödvändigtvis bidra till skyddet för handelsagenter och skulle, vilket Bank Handlowy påpekar, riskera att störa funktionen på marknaden för handelsagenter. Huvudmän som i sin beräkning inte har tagit hänsyn till behovet av att betala den berörda provisionen kanske väljer andra lösningar, till exempel genom att sänka grundprovisionen, begränsa eller utesluta kostnader för handelsagenter som huvudmännen ersätter eller andra delar av ersättningen, eller kanske upphör att anlita en handelsagent helt och hållet.

67.

Slutligen och framför allt bör det också påpekas att handelsagenter inte enbart skyddas av tvingande bestämmelser, utan också av den rättsliga säkerhet ( 47 ) som de harmoniserade bestämmelserna medför. ( 48 ) Ett klargörande av karaktären hos artikel 7.1 b i direktiv 86/653 kommer därför att bidra till målen för direktivet, oavsett om bestämmelsen tolkas som tvingande eller icke bindande.

68.

Förarbetena till artikel 7.1 b i direktiv 86/653 stöder också en tolkning av den bestämmelsen som icke bindande.

69.

Som framgår av domstolens praxis i fråga om direktiv 86/653, ( 49 ) har den ansett att förarbetena till en unionsrättsakt är användbara för att utröna unionslagstiftarens avsikt med rättsakten eller en viss bestämmelse i den. Detta gäller i synnerhet om det under beslutsprocessen har gjorts en ändring av den bestämmelsen som gör det möjligt att sluta sig till unionslagstiftarens avsikt, vilket är fallet i förevarande mål.

70.

I kommissionens ursprungliga förslag ( 50 ) ingick artikel 7.1 i direktiv 86/653 i form av utkast till artikel 12.1. ( 51 ) Den sistnämnda bestämmelsen togs upp i en specifik förteckning över tvingande bestämmelser i förslaget till direktiv, som återgavs i utkastet till artikel 35, där det angavs att ”[v]arje villkor genom vilket parterna, till men för agenten, avviker från de bestämmelser som anges i det följande ska vara ogiltigt”. ( 52 )

71.

I sitt yttrande om förslaget ( 53 ) betonade Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs i synnerhet att utkastet till artikel 35 var avgörande för direktivet som helhet eftersom däri fastställs omfattningen av och gränserna för parternas möjligheter att själva avtala om närmare bestämmelser i agenturförhållandet och därför måste bibehållas i förslaget till direktiv.

72.

I sin första behandling av förslaget ( 54 ) ansåg Europaparlamentet däremot att den långa förteckningen över tvingande bestämmelser i utkastet till artikel 35 ledde till att det föreslagna direktivet blev alltför oflexibelt och begärde att den bestämmelsen skulle ändras.

73.

I kommissionens reviderade förslag ( 55 ) kortades artikel 35 därför ”för att medge större flexibilitet” och flera bestämmelser avlägsnades. I förteckningen över tvingande bestämmelser i den ändrade versionen av den bestämmelsen hänvisades därför i synnerhet till den kommitté som anges i utkast till artikel 12.1 a, och det hänvisades inte längre till de övriga leden, inbegripet den provision på återkommande transaktioner som angavs i led b i den bestämmelsen. ( 56 )

74.

Under beslutsprocessens gång gjordes en överenskommelse om att avlägsna hänvisningen till led a i utkastet till artikel 12.1 från förteckningen över tvingande bestämmelser i utkastet till artikel 35. ( 57 ) Till sist beslutades att utkastet till artikel 35 skulle avlägsnas i sin helhet och att det närmare skulle anges i den specifika artikeln huruvida bestämmelserna i bestämmelserna i förslaget till direktiv var tvingande. ( 58 )Detta synsätt har vidhållits i den slutliga versionen av direktiv 86/653. ( 59 )

75.

Avlägsnandet av den bestämmelse som motsvarar artikel 7.1 b i direktiv 86/653 från förteckningen över tvingande bestämmelser i utkastet till artikel 35 och överenskommelsen om att avgränsa den tvingande karaktären hos bestämmelserna i direktivet per artikel, samt avsaknaden av en uttrycklig angivelse av att bestämmelsen är tvingande innebär således att det går att dra slutsatsen att det inte var unionslagstiftarens avsikt att artikel 7.1 b i direktiv 86/653 skulle vara en tvingande bestämmelse. ( 60 )

76.

Därför är jag inte övertygad av argumenten från Rigall Arteria Management, den polska regeringen och kommissionen, som i princip ifrågasätter relevansen hos förarbetena till direktiv 86/653 med hänvisning till de betydande ändringar som ledde fram till direktivets slutliga lydelse, i kontrast till kommissionens förslag och till den omständighet att unionslagstiftaren tillämpade ett annat synsätt i artikel 6 i direktiv 86/653, vilket de menar stöder en tolkning av artikel 7.1 b i det direktivet som tvingande.

77.

Det är sant att många bestämmelser i kommissionens ursprungliga och ändrade förslag inte återfinns i direktiv 86/653. Men bestämmelser som motsvarar artikel 6 i direktiv 86/653 fanns med i båda dessa förslag. ( 61 ) Att lydelsen av artikel 6.3 i direktiv 86/653 inte ingick i dessa förslag utan lades till senare i beslutsprocessen ( 62 ) överskuggar eller ogiltigförklarar inte heller unionslagstiftarens val att avgränsa bestämmelsernas tvingande karaktär i den berörda artikeln, vilket den inte gjorde för artikel 7.1 b i det direktivet.

78.

Den föreslagna tolkningen av artikel 7.1 b i direktiv 86/653 som icke bindande strider inte mot det direktivets syften.

79.

Med hänsyn till förarbetena till direktiv 86/653 och precis som påpekas av Bank Handlowy och den tyska och den italienska regeringen, tyder direktivets allmänna systematik på att de bestämmelser som parterna inte får göra avvikelser från fastställs på ett exakt och detaljerat sätt och deras tvingande karaktär anges uttryckligen i den specifika artikeln. Detta är särskilt fallet i fråga om de bestämmelser i direktiv 86/653 som ingår i kapitel III i det direktivet och som avser ersättning, vilket framgår av artiklarna 10.4), 11.3 och 12.3 i det kapitlet. Det finns även liknande bestämmelser i andra kapitel i direktiv 86/653. ( 63 )

80.

Detta tyder starkt på att de bestämmelser som införs genom direktiv 86/653 och som inte uttryckligen beskrivs som tvingande i princip är icke bindande bestämmelser. ( 64 ) I avsaknad av sådana uttryckliga angivelser i direktiv 86/653 bör artikel 7.1 b i det direktivet följaktligen betraktas som en icke bindande bestämmelse. Som betonas av Bank Handlowy verkar det inte logiskt att unionslagstiftaren skulle fastställa en uppsättning uttryckligen angivna tvingande bestämmelser i direktiv 86/653 om samtliga bestämmelser i det direktivet var tvingande.

81.

Till stöd för en tolkning av artikel 7.1 b i direktiv 86/653 som tvingande lade Rigall Arteria Management, den polska regeringen och kommissionen fram ett argument som utgår från artikel 6.3 i det direktivet. Där anges följande: ”Artikel 7–12 ska tillämpas endast om handelsagenten helt eller delvis uppbär ersättning i form av provision.” Av detta drar de slutsatsen att artiklarna 7–12 i direktiv 86/653 i motsatta fallet måste tillämpas, om parterna väljer provision som en form av ersättning till handelsagenten (även om provision väljs som enbart en del av ersättningen). Detta betyder att artikel 7.1 b i direktiv 86/653 är en tvingande bestämmelse om handelsagenten får ersättning i form av provision.

82.

Jag anser inte att detta argument är övertygande. Jag kan hålla med om att artikel 6.3 i direktiv 86/653 innebär att artikel 7 i direktivet är tillämplig om parterna har avtalat om ersättning i form av provision. Men bara för att bestämmelsen är tillämplig innebär detta inte att den är tvingande.

83.

Om artikel 6.3 i direktiv 86/653 uttryckligen tillåter parterna att utesluta provision helt och hållet som en form av ersättning till handelsagenten, skulle det dessutom, vilket Bank Handlowy påpekar, förefalla tillåtet att utesluta en typ av provision, exempelvis den provision som föreskrivs i artikel 7.1 b i samma direktiv.

84.

Artikel 6.3 i direktiv 86/653 tyder alltså på att parterna i agenturavtalet fritt kan bestämma hur de arrangerar ersättningen till handelsagenten och att de, om de väljer provision, kan luta sig mot bestämmelserna i artiklarna 7–12 i direktiv 86/653. Det innefattar mallbestämmelserna för de möjliga typerna av provision i enlighet med artikel 7.1 i det direktivet.

85.

Tolkningen av artikel 7.1 b i direktiv 86/653 som icke bindande strider alltså inte mot artikel 6.3 i det direktivet.

86.

Som stöd för att artikel 7.1 b i direktiv 86/653 är tvingande har Rigall Arteria Management dessutom framfört ett argument som baseras på artiklarna 17–19 i det direktivet och som går ut på att om rätten till provision på återkommande transaktioner inte var tvingande skulle detta kunna påverka beloppet för det skadestånd eller den gottgörelse som handelsagenter har rätt till på grundval av artikel 17 i direktivet när agenturavtalet hävs. Eftersom artikel 19 i direktiv 86/653 förbjuder avvikelse från artiklarna 17 och 18 i direktivet till men för handelsagenten går argumentet i princip ut på att en tolkning av artikel 7.1 b i det direktivet som icke bindande skulle påverka den delvis tvingande karaktären hos artiklarna 17 och 18 i direktivet. ( 65 )

87.

Detta argument är inte övertygande. För det första, som erkänns i domstolens rättspraxis ( 66 ) bedöms fastställandet av det skadestånd och den gottgörelse som föreskrivs i artiklarna 17 och 18 i direktivet 86/653 på grundval av alla relevanta omständigheterna i varje enskilt agenturavtal och beror inte uteslutande på handelsagentens förlorade provision. För det andra, även om det genomsnittliga provisionsbeloppet för en agent skulle kunna påverka det ersättningsbelopp som agenten har rätt till efter det att avtalet har upphört, påverkar detta inte den delvis tvingande karaktären av artiklarna 17 och 18 i direktiv 86/653 och talar inte heller till förmån för den tvingande karaktären av artikel 7.1 b i samma direktiv.

88.

Tolkningen av artikel 7.1 b i direktiv 86/653 som icke bindande strider alltså inte mot artiklarna 17–19 i det direktivet.

89.

Slutligen hävdar Rigall Arteria Management, den polska regeringen och kommissionen att det vore ologiskt av unionslagstiftaren om vissa villkor som rörde rätten till ersättning skulle omfattas av kravet på en överenskommelse mellan parterna, men inte andra, exempelvis bestämmelserna om när handelsagentens rätt till provision bortfaller enligt artikel 11 i direktiv 86/653.

90.

Här måste det förklaras att frågan om vid vilken tidpunkt rätten till provision uppkommer eller bortfaller enbart är relevant om det fanns en sådan rätt till provision från början. Det finns ingen anledning att göra en typ av provision tvingande enbart för att det finns tvingande bestämmelser om bortfall av rätten till provision, när det har avtalats om en sådan provision.

91.

Dessutom har domstolen i sin praxis ( 67 ) fastställt att artikel 7 i direktiv 86/653 bör läsas mot bakgrund av artiklarna 10 och 11 i det direktivet. I de artiklarna fastställs bestämmelser som generellt handlar om när handelsagentens rätt till provision uppkommer och när den bortfaller. Det bör dock påpekas att i denna rättspraxis behandlades inte den tvingande karaktären hos artikel 7 i direktiv 86/653. De sistnämnda bestämmelserna innehåller dessutom uttryckliga angivelser i artiklarna 10.4 och 11.3 i det direktivet där parterna förbjuds att avvika från de berörda bestämmelserna till men för handelsagenten. Detta är inte fallet med artikel 7.1 b i det direktivet.

92.

Tolkningen av artikel 7.1 b i direktiv 86/653 som icke bindande strider alltså inte mot artiklarna 10 eller 11 i det direktivet.

93.

Innan jag avslutar bör det tilläggas att enligt den information som domstolen har tillgång till är en tolkning av artikel 7.1 b i direktiv 86/653 som icke bindande förenlig med det synsätt som har intagits i flera medlemsstaters rätt och rättspraxis, däribland Tyskland, ( 68 ) Italien, Österrike och Polen, ( 69 ) med flera. ( 70 ) En sådan tolkning finner också stöd i ett antal akademiska skrifter, ( 71 ) däribland vissa forskningsgrupper som arbetar med europeisk privaträtt. ( 72 )

94.

Följaktligen anser jag, på grundval av samtliga skäl som beskrivs ovan, att artikel 7.1 b i direktiv 86/653 bör uppfattas som en icke bindande bestämmelse och därför får ändras eller uteslutas av parterna i agenturavtalet.

95.

Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen) har ställt på följande sätt:

Artikel 7.1 b i rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter ska tolkas så, att en handelsagents rätt till den provision som avses i den bestämmelsen får ändras eller uteslutas genom avtal.