–

Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH, genom A.-K. Pfeifer, M. Sandmaier och O. Grimm, Rechtsanwälte,

–

OSL Bus GmbH, genom A. Braun och D. Ledwon, Rechtsanwälte,

–

Europeiska kommissionen, genom M. Kellerbauer och C. Hödlmayr, båda i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1.1 i rådets direktiv 77/187/EG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (EGT L 61, 1977, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 91).

2

Begäran har framställts i ett mål mellan Reiner Grafe och Jürgen Pohle å ena sidan, och Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH (nedan kallat SBN) och OSL Bus GmbH (nedan kallat OSL) å den andra, angående huruvida SBN:s uppsägning av Reiner Grafe och Jürgen Pohle är lagenlig.

3

Genom rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (EGT L 82, 2001, s. 16), vilket trädde i kraft den 11 april 2001, kodifierades, i enlighet med skäl 1 i det direktivet, direktiv 77/187.

4

I skäl 3 i direktiv 2001/23 anges att ”[d]et är nödvändigt att utarbeta bestämmelser till skydd för arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas”.

5

I skäl 8 i samma direktiv anges att ”[h]änsyn till rättssäkerhet och insyn krävde att det rättsliga begreppet överlåtelse klargjordes mot bakgrund av [EU-domstolens] rättspraxis, och att ”[d]et klargörandet [inte] ändrade … [räckvidden av direktiv [77/187], såsom denna hade uttolkats av domstolen”.

6

I artikel 1.1 i direktiv 2001/23 föreskrivs följande:

…”

7

I artikel 2.1 i detta direktiv föreskrivs följande:

”I detta direktiv avses med

…

8

SBN drev, för Landkreis Oberspreewald-Lausitz (distriktet Oberspreewald‑Lausitz, Tyskland) räkning, kollektivtrafik med buss sedan den 1 augusti 2008, när distriktet i september 2016 inledde ett nytt upphandlingsförfarande avseende dessa trafiktjänster.

9

SBN föredrog att inte delta i upphandlingsförfarandet, eftersom företaget inte ansåg att det kunde lämna ett ekonomiskt lönsamt anbud. SBN upphörde med sin verksamhet och informerade sina anställda om att de hade sagts upp. Den 19 januari 2017 ingick SBN ett avtal med sitt företagsråd om en omorganisering och en social handlingsplan, varvid det föreskrevs i avtalet att om den valda anbudsgivaren inte erbjöd sig att överta personalen, eller personalen skulle åsamkas inkomstförluster i samband med en ny anställning hos anbudsgivaren, skulle avgångsvederlag betalas ut.

10

Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck mbH tilldelades det aktuella kontraktet avseende kollektivtrafik med buss från och med den 1 augusti 2017. För att tillhandahålla dessa tjänster bildade KVG dotterbolaget OSL, som är helägt av KVG. OSL anställde merparten av SBN:s chaufförer och personal med ledande befattningar.

11

Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck underrättade i april 2017 SBN om att det inte hade för avsikt att varken köpa eller hyra SBN:s bussar, bussgarage eller andra anläggningar, och inte heller använda sig av SBN:s verkstadstjänster.

12

Sedan juli 1978 var Reiner Grafe heltidsanställd som chaufför och arbetsledare hos SBN och dess rättsliga föregångare. Genom skrivelse av den 27 januari 2017 sade SBN upp honom med verkan från och med den 31 augusti 2017. Sedan den 1 september 2017 är han anställd av OSL som chaufför. Då OSL inte beaktade hans tidigare anställningsperioder, placerades han i den första tjänstegraden enligt det tillämpliga kollektivavtalet.

13

I detta sammanhang väckte Reiner Grafe talan och bestred SNB:s uppsägning av honom, varvid han hävdade att OSL var skyldigt att beakta hans anställningstid hos SBN vid placeringen i tjänstegrad. Denne klagande i det nationella målet och hans tidigare arbetsgivare anser att hans anställningsavtal har överförts till OSL inom ramen för en överlåtelse av företag i den mening som avses i direktiv 2001/23.

14

Sedan november 1979 var även Jürgen Pohle heltidsanställd som busschaufför och arbetsledare hos SBN. Genom skrivelse av den 27 januari 2017 meddelade SNB honom om att han sades upp från och med den 31 augusti 2017. Han anställdes inte av den valda anbudsgivaren. I detta sammanhang väckte han talan och bestred uppsägningen, samt begärde i andra hand ersättning på 68034,56 euro i enlighet med den sociala handlingsplan som SBN antagit. SBN gjorde genom genkäromål gällande att Jürgen Pohles anställningsavtal hade övertagits i samband med överlåtelsen av företaget till OSL, och att SBN därför inte var skyldigt att utge någon ersättning.

15

Med stöd av domen av den 25 januari 2001, Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59), gjorde OSL gällande att eftersom de materiella verksamhetstillgångarna, det vill säga bussarna, inte övertogs i förevarande fall, kan fråga inte vara om en överlåtelse av företag i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 2001/23.

16

SBN gjorde gällande att det, på grund av gällande tekniska och miljömässiga normer, inte var möjligt för den nya innehavaren av det offentliga kontraktet att överta bussarna. Enligt föreskrifterna för anbudsinfordran krävdes nämligen att bussarna inte fick vara äldre än 15 år. De måste dessutom uppfylla åtminstone miljösteget ”Euro 6”. Vid tidpunkten då det offentliga kontraktet, vilket avsåg en tio-årsperiod, tilldelades uppgav SBN att dess bussar var i genomsnitt 13 år gamla. Dessutom uppfyllde de endast miljöstegen ”Euro 3” eller ”Euro 4”. De uppfyllde inte heller kraven på att de skulle vara handikappanpassade. SBN tillade att det inte längre var nödvändigt att använda sig av bussgaragens tjänster, eftersom specialiserade verkstäder kunde utföra underhåll och reparationer av bussarna.

17

Enligt SBN framgår det av den aktuella anbudsinfordran att busschaufförerna måste inneha giltigt tillstånd, ha kunskaper om gällande lagstiftning och yrkesregler, kunna ge passagerarna information samt ha goda kunskaper om busslinjer och vägar, rutter och tidtabeller i det aktuella området, regionala busslinjer, anslutande linjer, järnvägslinjer och prisvillkor. SBN tillade även att det ”är ont om” sådana chaufförer på landsbygden. Den expertis och kännedom om linjenätverket som SBN:s busschaufförer hade innebar att de kunde ta upp verksamheten från och med den 1 augusti 2017, och därigenom garantera kontinuiteten av kollektivtrafiken i distriktet. SBN drog härav slutsatsen att det var chaufförerna som utmärkte den ekonomiska enheten.

18

I detta sammanhang söker den hänskjutande domstolen, som anser att SBN:s redogörelse av de tillämpliga bestämmelserna och de faktiska omständigheterna är korrekt, klarhet i huruvida den lösning som valdes i domen av den 25 januari 2001, Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59), är tillämplig i förevarande fall.

19

Mot denna bakgrund beslutade Arbeitsgericht Cottbus – Kammern Senftenberg (Arbetsdomstolen i Cottbus – avdelningen i Senftenberg, Tyskland) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

20

Det ska inledningsvis påpekas att även om frågan avser tolkningen av direktiv 77/187, omfattas de faktiska omständigheterna i det nationella målet av tillämpningsområdet för direktiv 2001/23, som i enlighet med dess skäl 8 syftar just till att kodifiera direktiv 77/187, för att klargöra begreppet överlåtelse av företag mot bakgrund av domstolens praxis.

21

Den hänskjutande domstolen har ställt sina två frågor, vilka ska prövas gemensamt, för att få klarhet i huruvida artikel 1.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att den omständigheten att en ekonomisk enhet inom ramen för ett upphandlingsförfarande övertar en viss verksamhet, men utan att överta verksamhetstillgångar som tillhörde den ekonomiska enhet som tidigare bedrev denna verksamhet, utgör hinder för att transaktionen ska anses utgöra en överlåtelse av företag.

22

Domstolen erinrar härvidlag om att enligt artikel 1.1 b i nämnda direktiv ska med överlåtelse förstås överlåtelse av en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet och varmed förstås en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet. Begreppet enhet avser följaktligen en sådan organisation av personer och medel som kan bedriva en ekonomisk verksamhet genom vilken ett särskilt syfte eftersträvas.

23

Det framgår av domstolens fasta praxis att det avgörande kriteriet för att fastställa att fråga är om en överlåtelse är huruvida den aktuella enheten behåller sin identitet, vilket är fallet i synnerhet när driften faktiskt fortsätter eller återupptas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl., C‑160/14, EU:C:2015:565, punkt 25 och där angiven rättspraxis).

24

För att avgöra om detta villkor är uppfyllt måste hänsyn tas till samtliga omständigheter som kännetecknar den aktuella transaktionen. Till dessa omständigheter hör särskilt vilket slags företag eller vilken verksamhet det är fråga om, huruvida några materiella tillgångar – såsom fastigheter eller lös egendom – har övertagits, värdet på de immateriella tillgångarna vid tidpunkten för överlåtelsen, huruvida huvuddelen av personalstyrkan har övertagits av den nya arbetsgivaren, huruvida kundstocken har övertagits samt hur lika de verksamheter är som har bedrivits före och efter överlåtelsen och hur länge ett eventuellt avbrott i verksamheten har varat. Alla dessa omständigheter är endast aspekter av den helhetsbedömning som ska göras och kan därför inte bedömas var för sig (dom av den 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl., C‑160/14, EU:C:2015:565, punkt 26 och där angiven rättspraxis).

25

Den betydelse som ska tillmätas de olika kriterierna kommer således med nödvändighet att variera med hänsyn till den verksamhet som bedrivs eller de produktions- eller driftsmetoder som används i det aktuella företaget, verksamheten eller delen av en verksamhet (dom av den 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl., C‑160/14, EU:C:2015:565, punkt 27 och där angiven rättspraxis).

26

Det ska även framhållas att endast den omständigheten att en ekonomisk enhet har övertagit en annan enhets ekonomiska verksamhet inte kan leda till slutsatsen att den ekonomiska enheten består. En enhet kan nämligen inte endast likställas med den verksamhet som den bedriver. Dess identitet följer av en rad faktorer, vilka ofrånkomligen sammanhänger med varandra, såsom dess personal, arbetsledning, organisation av arbetet, driftsmetoder och, i förekommande fall, de verksamhetstillgångar som den förfogar över (dom av den 20 januari 2011, CLECE, C‑463/09, EU:C:2011:24, punkt 41, och dom av den 20 juli 2017, Piscarreta Ricardo, C‑416/16, EU:C:2017:574, punkt 43).

27

Av ovanstående följer att frågan huruvida en transaktion ska kvalificeras som en överlåtelse förutsätter kännedom om vissa sakomständigheter, varvid den nationella domstolen ska bedöma denna fråga med beaktande av de kriterier som EU-domstolen fastställt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 augusti 2018, Colino Siguënza, C‑472/16, EU:C:2018:646, punkt 45), och de ändamål som eftersträvas genom direktiv 2001/23, såsom de som framgår av bland annat skäl 3 i direktivet.

28

I detta sammanhang söker den hänskjutande domstolen särskilt få klarhet i huruvida den lösning som valdes i domen av den 25 januari 2001, Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59), som gällde ett kontrakt avseende kollektivtrafiktjänster med buss för sju regionala busslinjer under en period på tre år, kan tillämpas i förevarande fall. Den nya aktören hade förvärvat de uniformer som vissa av de chaufförer som hade övergått till denna nya aktör hade använt, och i väntan på att beställda fordon skulle levereras, hade den nya aktören hyrt två bussar av den tidigare aktören under några månader.

29

När domstolen tillfrågades om huruvida fråga var om en överlåtelse av företag i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 77/187, underströk den först, i punkt 39 i domen av den 25 januari 2001, Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59), att busstrafik inte kan anses som en verksamhet som i huvudsak baserar sig på arbetskraft, eftersom den förutsätter omfattande materiel och anläggningar. Domstolen tillade att den omständigheten att några materiella tillgångar som användes för driften av den ifrågavarande linjetrafiken med buss inte hade övergått från den tidigare till den nye innehavaren av kontraktet, följaktligen utgjorde en omständighet som borde tas i beaktande vid fastställandet av huruvida fråga var om en överlåtelse av företag. Domstolen fann därefter, i punkt 42 i den domen, att eftersom materiella tillgångar utgör en viktig del i utövandet av sådan verksamhet, måste den omständigheten att sådana tillgångar, vilka är absolut nödvändiga för att enheten skall kunna fungera väl, inte hade övergått från den tidigare till den nya innehavaren av kontraktet leda till att denna enhet inte skulle anses ha bevarat sin identitet. Slutligen fann domstolen, i punkt 43 i nämnda dom, att direktiv 77/187 inte var tillämpligt i en sådan situation som den som var aktuell i det målet, eftersom några betydande materiella tillgångar inte hade övergått från den tidigare till den nya innehavaren av kontraktet.

30

Det ska emellertid påpekas att eftersom domstolen i punkt 39 i domen av den 25 januari 2001, Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59), bemödade sig om att understryka att den omständigheten att några materiella tillgångar som användes för driften av den ifrågavarande linjetrafiken med buss inte hade övergått från den tidigare till den nye innehavaren av kontraktet utgjorde en omständighet som skulle tas i beaktande, är det inte möjligt att av denna punkt dra slutsatsen att ett övertagande av bussarna på ett abstrakt sätt ska anses utgöra den enda avgörande faktorn vid en överlåtelse av ett företag vars verksamhet består av kollektivtrafik med buss.

31

För att avgöra huruvida den omständigheten att några verksamhetstillgångar, det vill säga bussarna, inte har övertagits innebär att det inte är möjligt att anse att fråga är om en överlåtelse av företag, ska den hänskjutande domstolen således beakta de omständigheter som utmärker det mål som är anhängigt vid den.

32

I detta hänseende framgår det av beslutet om hänskjutande att iakttagandet av de nya tekniska och miljömässiga normer som den upphandlande myndigheten föreskrivit avseende dessa verksamhetstillgångar innebar att det, vare sig ur ekonomisk eller juridisk synvinkel, var möjligt för det företag som tilldelats kontraktet att överta verksamhetstillgångarna från den tidigare innehavaren av kontraktet avseende de kollektivtrafiktjänster som är aktuella i det nationella målet. Ur ekonomisk synvinkel vore det nämligen inte rimligt att en ny aktör skulle överta en befintlig busspark bestående av oanvändbara fordon, eftersom de hade uppnått den tillåtna driftstiden och inte uppfyllde de krav som den upphandlande myndigheten uppställt.

33

Med andra ord berodde den nya aktörens beslut att inte överta den tidigare aktörens verksamhetstillgångar på yttre omständigheter, medan det inte fanns några uppgifter i redogörelsen för de faktiska omständigheterna i det mål som avgjordes genom domen av den 25 januari 2001, Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59) som tydde på att så var fallet i det målet, vilket även generaladvokaten har påpekat i punkt 54 i sitt förslag till avgörande.

34

Det framgår för övrigt av de uppgifter från den hänskjutande domstolen som sammanfattats i punkt 16 ovan, att med hänsyn till de tekniska och miljömässiga normer som den upphandlande myndigheten föreskrivit, skulle det företag som tidigare innehade kontraktet avseende de kollektivtrafiktjänster som är aktuella i det nationella målet också, om det hade lämnat anbud avseende detta kontrakt och tilldelats det, ha varit tvunget att i en nära framtid byta ut sina verksamhetstillgångar.

35

I detta sammanhang utgör den omständigheten att det inte skett någon övergång av verksamhetstillgångar, i den mån den följer av rättsliga, miljömässiga eller tekniska krav, inte nödvändigtvis hinder för att övertagandet av den aktuella verksamheten ska kvalificeras som en ”överlåtelse av företag” i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 2001/23.

36

Det ankommer följaktligen på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida andra faktiska omständigheter bland de som anges i punkterna 24–26 ovan gör det möjligt att dra slutsatsen att den berörda enheten har bevarat sin identitet och att det således är fråga om en överlåtelse av företag.

37

Härvidlag ska det för det första noteras, såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 40 i sitt förslag till avgörande, att det framgår av beslutet om hänskjutande att den nya aktören tillhandahåller en busstransporttjänst som i huvudsak motsvarar den tjänst som den tidigare aktören tillhandahöll, vilken inte avbröts och troligen till största del bedrivs på samma linjer och för samma passagerare.

38

För det andra har den hänskjutande domstolen understrukit att tillgången på erfarna bussförare i en landsbygdsregion som distriktet Oberspreewald-Lausitz är av avgörande betydelse för att kunna säkerställa kvaliteten på den aktuella kollektivtrafiktjänsten. Den hänskjutande domstolen har bland annat påpekat att dessa måste ha tillräcklig kännedom om rutter och tidtabeller i det aktuella området, prisvillkor, samt andra regionala busslinjer, järnvägslinjer och anslutande linjer, inte enbart för att kunna garantera biljettförsäljningen, utan även för att ge passagerarna den information som är nödvändig för att genomföra den planerade resan.

39

I detta sammanhang ska det erinras om att ett kollektiv av arbetstagare som varaktigt förenas i en gemensam verksamhet kan utgöra en ekonomisk enhet, och en sådan enhet följaktligen kan behålla sin identitet efter en överlåtelse, när den nya arbetsgivaren inte inskränker sig till att fortsätta den aktuella verksamheten, utan även övertar en huvuddel – i förhållande till antal och kompetens – av den personalstyrka som hans föregångare avdelat för denna uppgift. I ett sådant fall förvärvar den nya arbetsgivaren nämligen en organiserad gruppering av tillgångar som gör det möjligt för honom att varaktigt fortsätta det överlåtande företagets verksamhet eller viss del av denna verksamhet (dom av den 20 januari 2011, CLECE, C‑463/09, EU:C:2011:24, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

40

Såsom framhållits i punkt 32 och 35 ovan utgör den omständigheten att det inte skett någon övergång av de verksamhetstillgångar som krävs för att fortsätta den ekonomiska verksamheten inte nödvändigtvis hinder för att den enhet som är aktuell i det nationella målet ska anses ha bevarat sin identitet. Följaktligen ska det förhållandet att merparten av chaufförerna har övertagits anses utgöra en omständighet som ska beaktas vid fastställandet av huruvida den ifrågavarande transaktionen ska kvalificeras som en överlåtelse av förtag. Härvidlag framgår det av omständigheterna i det nationella målet att den personal som övertagits av den nya aktören har tilldelats identiska eller liknande uppgifter, och besitter särskilda kvalifikationer och färdigheter som är absolut nödvändiga för att den aktuella ekonomiska verksamheten ska kunna fortgå utan avbrott.

41

Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden ska tolkningsfrågorna besvaras enligt följande. Artikel 1.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att den omständigheten att en ekonomisk enhet inom ramen för ett upphandlingsförfarande övertar en viss verksamhet som fordrar betydande verksamhetstillgångar men på grund av rättsliga, miljömässiga eller tekniska krav som den upphandlande myndigheten uppställt inte övertar sådana verksamhetstillgångar som tillhörde den ekonomiska enhet som tidigare bedrev denna verksamhet, inte nödvändigtvis utgör hinder för att denna verksamhetsövergång ska anses utgöra en överlåtelse av företag, förutsatt att andra sakomständigheter – såsom att merparten av personalen övertagits och verksamheten har fortgått utan avbrott – ger vid handen att den ifrågavarande ekonomiska enheten har bevarat sin identitet, vilket det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera.

42

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:

Artikel 1.1 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter, ska tolkas så, att den omständigheten att en ekonomisk enhet inom ramen för ett upphandlingsförfarande övertar en viss verksamhet som fordrar betydande verksamhetstillgångar men på grund av rättsliga, miljömässiga eller tekniska krav som den upphandlande myndigheten uppställt inte övertar sådana verksamhetstillgångar som tillhörde den ekonomiska enhet som tidigare bedrev denna verksamhet, inte nödvändigtvis utgör hinder för att denna verksamhetsövergång ska anses utgöra en överlåtelse av företag, förutsatt att andra sakomständigheter – såsom att merparten av personalen övertagits och verksamheten har fortgått utan avbrott – ger vid handen att den ifrågavarande ekonomiska enheten har bevarat sin identitet, vilket det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera.