1. 

Begäran om förhandsavgörande avser frågan huruvida, och i så fall under vilka förhållanden, medlemsstaterna enligt artikel 13 i direktiv 2002/20/EG ( 2 ) (auktorisationsdirektivet) får ta ut en avgift av operatörer, som använder ett nät i syfte att tillhandahålla mobila teletjänster ( 3 ) men som inte är innehavare av nätet, för rättigheter att installera faciliteter på kommunal offentlig egendom. Domstolen har även ställts frågan huruvida bestämmelsen har direkt effekt.

2.

Med direktiv 97/13/EG fastställdes gemensamma ramar för allmän auktorisation och individuella tillstånd på teletjänstområdet, grundat på principer som ”bör omfatta alla typer av auktorisation som krävs för tillhandahållande av alla slags teletjänster och för etablering och/eller drift av all slags infrastruktur för tillhandahållande av teletjänster”. ( 5 )

3.

Artiklarna 6 och 11 behandlade avgifter som medlemsstaterna hade rätt att införa för förfaranden vid allmän auktorisation respektive individuella tillstånd. I artikel 11.2 föreskrevs följande:

”... medlemsstaterna [får], när det gäller användning av knappa resurser, tillåta sina nationella regleringsmyndigheter att införa avgifter som avspeglar behovet av att säkerställa ett optimalt utnyttjande av dessa resurser. Avgifterna skall vara icke-diskriminerande och särskild hänsyn skall tas till behovet av att främja utvecklingen av innovativa tjänster och konkurrens.”

4.

Sedan 2002 har elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster reglerats genom främst ett paket om fem sammankopplade direktiv: ( 6 ) ramdirektivet ( 7 ), auktorisationsdirektivet ( 8 ), tillträdesdirektivet ( 9 ), direktivet om samhällsomfattande tjänster ( 10 ) samt direktivet om integritet och elektronisk kommunikation ( 11 ). Nedan kommer jag att gemensamt benämna dessa som ”2002 års paket”.

5.

I artikel 8 i ramdirektivet formuleras de allmänna mål och regleringsprinciper som medlemsstaterna har att säkerställa vid genomförandet av 2002 års paket:

”…

2.   De nationella regleringsmyndigheterna skall främja konkurrens vid tillhandahållandet av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster samt tillhörande faciliteter och tjänster och därvid bland annat

…

3.   De nationella regleringsmyndigheterna skall bidra till utvecklingen av den inre marknaden bland annat genom att

…”

6.

I artikel 11, med rubriken ”Ledningsrätter” ( 12 ), föreskrivs att medlemsstaterna måste beakta principerna om öppenhet och icke-diskriminering när myndigheterna prövar en ansökan om rättigheter att installera faciliteter på, över eller under offentlig eller privat egendom.

7.

Enligt artikel 12.1 ska medlemsstaterna främja gemensamt utnyttjande av faciliteter som installerats på, över eller under offentlig eller privat egendom.

8.

Genom artikel 26 upphävdes direktiv 97/13. ( 13 ) Till skillnad från direktiv 97/13, som innehåller artiklarna 6 och 11, innehåller inte ramdirektivet någon uttrycklig bestämmelse om vilka avgifter som medlemsstaterna har rätt att införa. Bestämmelser härom återfinns i auktorisationsdirektivet.

9.

Auktorisationsdirektivet ”upprätta[r] en rättslig ram för att säkerställa friheten att tillhandahålla elektronisk kommunikation och elektroniska tjänster, med förbehåll för endast de villkor som fastställs i detta direktiv och eventuella begränsningar i enlighet med [artikel 52.1 FEUF] …”. ( 14 ) Av skäl 31 i ingressen framgår att ”[m]ed ett system för allmän auktorisation blir det inte längre möjligt att hänföra administrativa kostnader och därmed avgifter till enskilda företag, utom för beviljande av nyttjanderätter till nummer, radiofrekvenser och rätt att installera faciliteter”.

10.

Syftet med auktorisationsdirektivet är ”att genomföra en inre marknad för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster genom harmonisering och förenkling av de bestämmelser och villkor som gäller för auktorisation av sådana nät och tjänster, så att dessa lättare kan tillhandahållas inom [EU]”. ( 15 )

11.

Genom direktivet inrättas ett system för utfärdande av allmän auktorisation. När auktorisation väl har beviljats får medlemsstaterna inte längre göra tillhandahållandet av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster avhängigt något ”uttryckligt beslut eller någon annan administrativ handling från den nationella regleringsmyndigheten”. ( 16 ) De ska tillämpa ett system för utfärdande av allmänna auktorisationer för tillhandahållandet av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster som är så lite betungande som möjligt ( 17 ) och tillerkänna företagen vissa rättigheter enligt EU:s lagstiftning. ( 18 )

12.

Av artikel 4.1 b i auktorisationsdirektivet framgår att ett företag som erhållit en allmän auktorisation har rätt att ”få [sin ansökan] om den rätt att installera faciliteter som behövs [bedömd] i enlighet med artikel 11 i [ramdirektivet]”. ( 19 ) Medlemsstaterna får bestämma huruvida sådana rättigheter ska tillerkännas ”andra företag än leverantörer av elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster”. ( 20 )

13.

Ett företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster och som erhållit en allmän auktorisation har även rätt att ”förhandla om samtrafik med och, i förekommande fall, få tillträde till eller samtrafik med andra leverantörer … enligt villkoren i och i enlighet med [tillträdesdirektivet]”. ( 21 )

14.

Om medlemsstaterna tar ut ”administrativa avgifter … av företag som tillhandahåller ett nät eller en tjänst i enlighet med allmän auktorisation eller som har beviljats nyttjanderätt” ska dessa avgifter uppfylla villkoren som uppställs i artikel 12.1 i auktorisationsdirektivet. De ska således

15.

I artikel 13 i auktorisationsdirektivet föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna får låta den berörda myndigheten införa avgifter för nyttjanderätter till radiofrekvenser eller nummer eller för rättigheter att installera faciliteter på, över eller under offentlig eller privat egendom, varvid avgifterna skall beakta behovet av en optimal användning av dessa resurser. Medlemsstaterna skall säkerställa att avgifterna är sakligt motiverade, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella till det avsedda syftet, och att de tar hänsyn till de mål som avses i artikel 8 i [ramdirektivet].” ( 22 )

16.

Genom tillträdesdirektivet ”harmoniseras … det sätt på vilket medlemsstaterna reglerar tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter”. ( 23 ) Det konstateras att ”[e]n operatör kan äga underliggande nät eller faciliteter, eller helt eller delvis hyra nät och faciliteter”. ( 24 )

17.

”Tillträde” innebär att ”faciliteter och/eller tjänster görs tillgängliga för ett annat företag på fastställda villkor, med eller utan ensamrätt, i syfte att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster”. Det omfattar ”tillträde till nätelement samt tillhörande faciliteter, vilket kan inbegripa anslutning av utrustning på fast eller icke-fast väg …; tillträde till fysisk infrastruktur inbegripet byggnader, ledningar och master; tillträde till relevanta programvarusystem …; tillträde till fasta nät och mobilnät”. ( 25 )

18.

”Samtrafik” innebär ”den fysiska och logiska sammankopplingen av allmänna kommunikationsnät som används av samma eller ett annat företag för att göra det möjligt för ett företags användare att kommunicera med samma eller ett annat företags användare eller få tillgång till tjänster som erbjuds av ett annat företag”. ( 26 )

19.

I direktiv 2002/77 uppställs styrande principer för konkurrens på marknaderna för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster. Artikel 2.3 stadgar att ”[m]edlemsstaterna skall säkerställa att det inte införs eller bibehålls några begränsningar för tillhandahållande av elektroniska kommunikationstjänster … över tredje parts infrastruktur eller genom gemensam drift av telenät, andra installationer och lokaliteter”. Detta ska gälla utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i 2002 års paket.

20.

Genom allmän lag nr 32/2003 ( 28 ) införlivades 2002 års paket med den spanska rättsordningen. I artikel 49.3 i den allmänna lagen föreskrivs följande:

”… de avgifter som tas ut för nyttjandet av radiofrekvenser, nummer och den offentliga egendom som behövs för att installera elektroniska kommunikationsnät [ska] beakta behovet av att säkerställa ett optimalt utnyttjande av dessa resurser med hänsyn till såväl värdet på den egendom som får nyttjas som till resursernas knapphändighet. Avgifterna ska vara sakligt motiverade, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella till det avsedda syftet …”

21.

Enligt spansk lag åtnjuter kommunerna ett visst självbestämmande i frågor rörande skatter och avgifter på teleområdet. Genom kungligt lagdekret nr 2/2004 ( 29 ) antogs en omarbetad version av lagen om kommunernas ekonomiska förvaltning. ( 30 ) Enligt denna får kommunala myndigheter ta ut avgifter för exklusivt eller särskilt nyttjande av offentlig egendom, särskilt ytor på, under och över kommunens allmänna vägar. ( 31 )

22.

Det finns två olika sätt att beräkna vilken avgift som ska tas ut. Enligt den allmänna beräkningsmetoden ska avgiftens storlek bestämmas utifrån marknadsvärdet på nyttjandet av egendomen om den inte hade varit offentligt ägd. ( 32 ) Enligt den särskilda beräkningsmetoden grundar sig avgiften på 1,5 procent av operatörens bruttoomsättning i den berörda kommunen (minskat med kostnaderna för samtrafik). ( 33 ) Den sistnämnda beräkningsmetoden förefaller vara den som tillämpas vid hög utnyttjandegrad och där det är svårt att värdera nyttjandet av den offentligt ägda marken. Den allmänna beräkningsmetoden tillämpas vid lägre utnyttjandegrad eller mer sporadiskt nyttjande. Den särskilda beräkningsmetoden får inte användas för att beräkna vilken avgift som ska tas ut av mobiltelefonioperatörer.

23.

Kommunerna Torremayor, Santa Amalia och Tudela (med flera) har genomfört den allmänna lagen och det kungliga lagdekretet. ( 34 )

24.

Kommunen Torremayor har avgiftsbelagt följande:

”… exklusivt eller särskilt nyttjande av ytor på, under och över kommunala allmänna vägar för företag och organ som använder offentlig egendom i syfte att utföra tjänster av allmänt intresse eller som berör majoriteten eller en väsentlig andel av kommunens invånare.” ( 35 )

25.

Bland de avgiftsbelagda tjänsterna ingår tillhandahållandet av mobila teletjänster. ( 36 )

26.

Av artikel 2.2 i avgiftsförordningen i Torremayor framgår att rätt till särskilt nyttjande föreligger ”när det för utförandet av tjänsten krävs tillgång till antenner, installationer eller nät som anlagts på, under eller över kommunala allmänna vägar, oberoende av vem som äger faciliteterna i fråga”.

27.

I artikel 3.1 anges vilka som är skyldiga att betala avgiften. I artikel 3.2 föreskrivs följande:

”De företag och organ som avses i föregående punkt är betalningsskyldiga för den avgift som föreskrivs i denna lag såväl i egenskap av ägare till de nät som används för tjänsternas utförande som, när de inte äger nämnda nät, i egenskap av innehavare av rätten att nyttja, samtrafikera eller tillträda nämnda nät.”

28.

Santa Amalia kommun har antagit en likalydande förordning. ( 37 ) Den som antagits av Tudela kommun ( 38 ) har motsvarande lydelse.

29.

De kommunala myndigheterna använder sig av samma beräkningsmetod för att fastställa avgiftens storlek.

30.

För att beräkna avgiftens storlek multipliceras en grundavgift med en koefficient som motsvarar den betalningsskyldige operatörens marknadsandel. Grundavgiften fastslås genom att använda en beräkningsmetod som tar i beaktande sådana faktorer som uppskattad genomsnittlig telefonanvändning per kommunal enhet, andelen mobil telefoni, antal fasta telefoner som installerats i kommunen, antal invånare i kommunen och uppskattad genomsnittlig användning av mobila telefoner och tjänster per mobiltelefon.

31.

Som ett exempel påförde Tudela kommun år 2008 Vodafone en avgift om 41348 EUR, beräknat på en marknadsandel om 32,54 procent, och Orange en avgift om 21830 EUR, beräknat på en marknadsandel om 17,18 procent.

32.

Talan väcktes vid spanska domstolar mot respektive kommuns avgiftsförordning av mobiltelefonioperatörer som använder faciliteter som ägs av andra företag för att tillhandahålla sina tjänster.

33.

Den talan som Vodafone España SA (nedan kallat Vodafone) väckte mot avgiftsförordningen i Santa Amalia och avgiftsförordningen i Tudela, och den talan som France Telecom España SA (nedan kallat Orange) väckte mot avgiftsförordningen i Torremayor ogillades. Samtliga tre avgöranden överklagades till Tribunal Supremo (högsta domstolen) som beslutade att framställa en begäran om förhandsavgörande beträffande följande tolkningsfrågor till domstolen:

34.

Genom beslut av den 18 mars 2011 förenade domstolen de tre målen.

35.

Skriftliga yttranden har inkommit från den spanska och den polska regeringen, Europeiska kommissionen, Vodafone, Orange och Tudela kommun.

36.

Samtliga av dessa, med undantag för den polska regeringen, utvecklade sin talan vid förhandlingen den 18 januari 2012.

37.

Innan de frågor som hänskjutits av den nationella domstolen behandlas, anser jag att det kan vara på sin plats att få en övergripande förståelse för vad som krävs för telekommunikation och varför mobiltelefonioperatörer använder faciliteter som ägs av andra företag än de själva. ( 39 )

38.

Med telekommunikation avses sändande och mottagande av information över avstånd. För detta krävs, för det första, en sändare som omvandlar informationen till en signal, för det andra, ett medium som överför signalen och, för det tredje, en mottagare som omvandlar signalen till information. En anordning som används både som sändare och mottagare kallas sändtagare. En mobiltelefon är en sändtagare eftersom den omvandlar röstmeddelanden till signaler och mottar och omvandlar signaler innehållande röstmeddelanden.

39.

Flera sändare och mottagare sammankopplade bildar ett nätverk. Inom ett nätverk kan en router tillse att den sända signalen når rätt mottagare. Om en signal överförs över ett stort avstånd kan en repeater användas för att förstärka den. Ett ”elektroniskt kommunikationsnät” utgörs således av ”system för överföring och i tillämpliga fall utrustning för koppling eller dirigering samt andra resurser som medger överföring av signaler via tråd, via radio, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier”. ( 40 )

40.

Information kan överföras antingen trådlöst eller trådbundet genom exempelvis tråd eller kabel. Radiovågor och optisk fiberkabel är olika typer av överföringsmedier. Mobiltelefonioperatörer använder främst radiovågor som överföringsmedium, medan operatörer av fast telefoni främst använder kablar och andra fysiska hjälpmedel.

41.

Mobiltelefonioperatörer behöver tillgång till såväl det fasta nätet som mobilnätet för att kunna tillhandahålla sina kunder en ”elektronisk kommunikationstjänst”, eller ”en tjänst som vanligen tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät”. ( 41 )

42.

Om en operatör är ägare av ett nätverk kan operatörens kunder ringa och ta emot samtal från andra som är knutna till samma nät. Operatören kan äga hela eller delar av den infrastruktur som nätverket består av och som krävs för tillhandahållandet av tjänsten eller tjänsterna i fråga. Operatörens kunder kommer dock även att vilja komma i förbindelse med kunder som använder andra operatörer med liknande tjänster men som är knutna till andra nät som ägs av andra företag, som kan, men inte måste, vara konkurrenter. Dessa kunder kan använda mobiltelefon eller fast telefon, eller båda, som i sin tur kan vara kopplade till separata nät.

43.

För att deras kunder ska kunna ringa och ta emot samtal behöver därför operatörerna som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster bedriva samtrafik över nätverk och få tillträde till sådan infrastruktur som routrar, optisk fiberkabel och koppartråd som ägs av andra företag. Samtrafik är en typ av tillträde som genomförs mellan operatörer av allmänna nät. ( 42 ) Operatörerna kommer överens om ett pris och ingår avtal rörande samtrafik och andra former av tillträde.

44.

Tribunal Supremo har i huvudsak ställt frågan huruvida den avgift som tas ut av operatörer som, utan att vara ägare av det befintliga nätet, använder det i syfte att tillhandahålla mobiltelefoni utgör en avgift för ”rättigheter att installera faciliteter på, över eller under offentlig eller privat egendom, … [som] skall beakta behovet av en optimal användning av dessa resurser” enligt artikel 13 i auktorisationsdirektivet.

45.

Tribunal Supremo, Vodafone, Orange, kommissionen och den polska regeringen har gjort gällande att ordalydelsen i artikel 13 i auktorisationsdirektivet, läst mot bakgrund av övriga direktiv i 2002 års paket, inte ger stöd för någon sådan tolkning. Artikel 13 ger medlemsstaterna rätt att införa en avgift för installation, men inte för nyttjande, av fysisk infrastruktur på, över eller under offentlig egendom.

46.

Den spanska regeringen och Tudela kommun har däremot gjort gällande att mobiltelefonioperatörer genom sitt nyttjande tar den offentliga egendomen i anspråk. Att endast införa avgifter för innehavarna av faciliteter skulle ge operatörer av fast telefoni en konkurrensnackdel eftersom dessa äger merparten av näten. Detta skulle även strida mot principen om neutral teknik. Den spanska regeringen anser därför att uttrycket ”avgifter för … rättigheter att installera faciliteter” ger stöd för införandet av avgifter för användningen av faciliteter som ägs av andra operatörer. ( 43 )

47.

Artikel 13 består av två meningar. Enligt den första meningen får medlemsstaterna införa ”avgifter för nyttjanderätter till radiofrekvenser eller nummer eller för rättigheter att installera faciliteter på, över eller under offentlig eller privat egendom, varvid avgifterna skall beakta behovet av en optimal användning av dessa resurser”. För det fall medlemsstaterna inför sådana avgifter ska de ”säkerställa att avgifterna är sakligt motiverade, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella till det avsedda syftet, och att de tar hänsyn till de mål som avses i artikel 8 i [ramdirektivet]”.

48.

Medlemsstaterna ges enligt första meningen rätt att införa en avgift i tre specifika situationer (vid beviljandet av tre klart definierade nyttjanderätter), medan den andra meningen uppställer vilka krav som avgifterna måste uppfylla. Avgifter som uppfyller vissa eller samtliga krav i andra meningen men som inte faller in under någon av typsituationerna i första meningen får inte införas.

49.

Den första tolkningsfrågan rör således huruvida användning av faciliteter som ägs av en annan operatör utgör någon sådan typsituation som kan medföra avgiftsskyldighet enligt första meningen i artikel 13 i auktorisationsdirektivet. ( 44 )

50.

Jag anser att så inte är fallet.

51.

Enligt min uppfattning innebär installation av faciliteter ett inrättande av infrastruktur, rent materiellt, vars användning möjliggör tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster. Enligt artikel 13 uppkommer en avgiftsskyldighet för den operatör som äger rättigheter att installera sådana faciliteter, oavsett vem som äger dem.

52.

I avsaknad av en specifik definition i det tillämpliga direktivet får begreppet ”faciliteter” enligt min mening förstås så, att det avser fysiska hjälpmedel eller utrustning som krävs för att göra något. I telesammanhang innebär det den fysiska utrustning som krävs för att sända och ta emot information över ett avstånd. Att ”installera” sådan utrustning kan vidare bara få betydelsen att fysiskt inrätta sådan utrustning för att uppfylla detta syfte under en viss tid.

53.

Ett sådant synsätt stöds av artikel 2 e i ramdirektivet som beskriver ”tillhörande faciliteter” som ”faciliteter i samband med ett elektroniskt kommunikationsnät och/eller en elektronisk kommunikationstjänst som möjliggör och/eller stöder tillhandahållande av tjänster via det nätet och/eller den tjänsten”. ( 45 ) Tillträde till faciliteter omfattar, bland annat, ”tillträde till fysisk infrastruktur inbegripet byggnader, ledningar och master”. ( 46 ) Gemensamt utnyttjande av ”faciliteter” omfattar ”fysisk samlokalisering och gemensamt utnyttjande av ledningar, byggnader, master, antenner eller antennsystem”. ( 47 )

54.

Artikel 13 jämförd med dessa definitioner i övriga sammankopplade direktiv ger således stöd för att ”faciliteter” inte ska tolkas på annat sätt än enbart i betydelsen fysisk infrastruktur som möjliggör tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster.

55.

En sådan tolkning stöds av syftet och ändamålet med artikel 13.

56.

Artikel 13 tillåter medlemsstaterna att ta ut en avgift eftersom de installerade faciliteterna anlagts på offentlig (eller privat) egendom, vilket medför en minskad tillgång till egendomen för annat nyttjande och andra ändamål.

57.

I artikel 13 är det underförstått att ”ledningsrätter”, liksom radiofrekvenser och nummer, utgör ”knappa resurser”. ( 48 ) Dessa nyttjanderätter måste därför förvaltas. Medlemsstaterna har enligt artikel 13 möjlighet att göra detta genom att införa en avgift som ska ”beakta behovet av en optimal användning av dessa resurser”.

58.

Uppförandet av exempelvis en mast på offentlig mark innebär att vissa andra ”ledningsrätter” inte kan beviljas för samma mark. Nationella myndigheter kan även vilja begränsa uppförandet av master, exempelvis i en stadskärna eller i närheten av en skog. Lagstiftaren medgav därför att ”[g]emensamt utnyttjande av faciliteter kan vara till nytta av skäl som rör stadsplanering, folkhälsa eller miljö och bör främjas av nationella regleringsmyndigheter på grundval av frivilliga överenskommelser” ( 49 ) och att ”[u]tvecklingen av marknaden för elektroniska kommunikationstjänster, med tillhörande infrastruktur, skulle kunna få negativa effekter på miljön och landskapet”. ( 50 ) I motsats till Tudela kommun, anser jag inte att offentlig mark, generellt sett, utgör en resurs som är mindre knapp än nummer och radiofrekvenser. Jag finner inte heller att artikel 13 ger utrymme för att ta ut en avgift av samtliga som drar fördel av faciliteter som installerats på marken.

59.

Jag håller inte heller med spanska regeringen om att en mobiltelefonioperatörs användning av ett annat företags faciliteter påverkar tillgången till ”ledningsrätter” på samma sätt som installationen av faciliteterna. Tudela kommun har även gjort gällande att nyttjandet innebär att offentlig mark tas i anspråk. Enligt mig är detta en felaktig uppfattning.

60.

När ett företag installerar en kabel för signalöverföring, mellan fasta telefoner eller mellan mobiltelefoner och fasta telefoner, under en allmän väg, är det själva installationen som kräver ”ledningsrätt” så länge kabeln är på plats. Oavsett hur många signaler som överförs genom kabeln påverkas inte tillgången till ”ledningsrätter” av nyttjandet av kabeln när den väl har installerats. ( 51 ) Visserligen kan även andra dra nytta av ”ledningsrätterna” än dem som beviljats dessa och som ombesörjt installationen av faciliteterna. På en konkurrensutsatt marknad får emellertid det avtalade priset för nyttjandet (för ”tillträdet” med andra ord) antas omfatta även ersättning för denna tillgång.

61.

Vidare skulle en tolkning av artikel 13 med innebörden att medlemsstaterna har rätt att införa avgifter för nyttjandet av faciliteter stämma dåligt överens med de allmänna målen som uppställts i artikel 8 i ramdirektivet. ( 52 )

62.

Enligt artikel 8.2 b i detta direktiv ska de nationella myndigheterna ”säkerställa att det inte uppstår någon snedvridning eller begränsning av konkurrensen inom sektorn för elektronisk kommunikation”. Domstolen har fastslagit att detta ”endast kan säkerställas om de olika ekonomiska aktörerna kan tillförsäkras lika möjligheter”. ( 53 )

63.

Enligt min mening kan man inte säga att lika möjligheter har tillförsäkrats i en situation där företagen som äger faciliteterna som används för att tillhandahålla elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster kan få tillbaka vad de betalat i avgift för rättigheten att installera dessa genom den ersättning de kommer överens om med operatörerna som nyttjar faciliteterna om, som i förevarande fall, dessa operatörer även måste betala en avgift för sitt nyttjande till kommunerna. Detta skulle innebära att konkurrensen snedvrids eftersom företagen som nyttjar faciliteterna utsätts för en dubbel ekonomisk belastning, vilket skulle kunna avhålla operatörer från att ta sig in på marknaden och resultera i högre priser för konsumenterna.

64.

Om man inför en avgift för nyttjandet av andra företags faciliteter skulle det, beroende på avgiftens storlek, kunna utgöra incitament för både nya och befintliga operatörer att installera sina egna faciliteter och expandera sina egna nät istället för att eftersträva tillträde till andras. Jag menar dock inte att påstå att investeringar i ny infrastruktur inte skulle kunna förbättra konkurrensvillkoren och försvaga den dominerande ställning som ägs av de företag som äger större delar av den befintliga infrastrukturen. Men andra farhågor är att såväl trycket på befintliga ”ledningsrätter” som kostnaderna för tillhandahållandet av tjänster kan komma att öka. Detta stämmer illa överens med att medlemsstaterna ska främja gemensamt utnyttjande av faciliteter och egendom ( 54 ) och ska ”utöva sina skyldigheter på ett sätt som främjar effektivitet, hållbar konkurrens och största möjliga nytta för slutanvändarna”. ( 55 )

65.

Slutligen anser jag att artikel 13 i auktorisationsdirektivet inte kan tolkas så att det utgör stöd för att införa avgifter för nyttjande av faciliteter som ägs av andra företag eftersom sådant nyttjande helt enkelt inte omfattas av direktivet.

66.

Syftet med auktorisationsdirektivet är att upprätta en rättslig ram som ska ”säkerställa friheten att tillhandahålla elektronisk kommunikation och elektroniska tjänster, med förbehåll för endast de villkor som fastställs i [direktivet]” ( 56 ) och som ska harmonisera och förenkla de bestämmelser och villkor som gäller för auktorisation. ( 57 ) Villkoren som uppställs rör allmänna auktorisationer av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, nyttjanderätter till radiofrekvenser och nummer samt rättigheter för att installera faciliteter. ( 58 )

67.

Auktorisationsdirektivet omfattar således sådana avgifter som påförs i samband med tillträde till marknaden för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, eller tillgång till sådana resurser som nummer, radiofrekvenser och ”ledningsrätter”. För sådana nyttjanderätter får medlemsstaterna påföra avgifter endast om det sker i enlighet med det syfte och de villkor som anges i artiklarna 12 och 13. ( 59 ) Några andra avgifter får inte lov att införas. Denna slutsats är förenlig med domstolens avgörande att medlemsstaterna inte får påföra andra avgifter för auktorisationsförfarandet än de som anges i direktiv 97/13, ( 60 ) upphävt genom ramdirektivet. ( 61 ) Till skillnad från Tudela kommun anser jag därför inte att en medlemsstat får påföra någon avgift som inte har stöd i artiklarna 12 eller 13 i auktorisationsdirektivet.

68.

Den avgift som är föremål för talan vid den nationella domstolen har införts för tillträde till och samtrafik med faciliteter som ägs av andra företag och därför är det tillträdesdirektivet som ska tillämpas.

69.

I tillträdesdirektivet ”fastställs rättigheter och skyldigheter för operatörer och för företag som önskar samtrafik och/eller tillträde till deras nät eller tillhörande faciliteter”. ( 62 ) Direktivet bygger på tanken att ”några företag är beroende av infrastruktur som tillhandahålls av andra för att kunna tillhandahålla sina tjänster” ( 63 ) och att ”[p]å en öppen och konkurrensutsatt marknad bör det inte finnas några begränsningar som hindrar företag från att förhandla om förutsättningarna för tillträde och samtrafik mellan dem”. ( 64 ) Artikel 5 beskriver under vilka omständigheter ingripanden från myndigheternas sida är befogade för att säkerställa tillfredsställande tillträde, samtrafik och samverkan mellan tjänster om kommersiella förhandlingar misslyckas. ( 65 ) Myndigheterna ska utöva sina skyldigheter ”på ett sätt som främjar effektivitet, hållbar konkurrens och största möjliga nytta för slutanvändarna”. ( 66 ) I detta syfte har de nationella myndigheterna rätt att förplikta företag att tillhandahålla tillträde och bedriva samtrafik som ett sätt att öka konkurrensen, liksom att införa de skyldigheter som anges i artiklarna 9–13. ( 67 )

70.

Inte någonstans i tillträdesdirektivet kan man finna stöd för rätten att kräva en avgift av användarna för tillträde till och samtrafik med andra företags faciliteter. ( 68 ) Även om jag godtar att det i viss mån står medlemsstaterna fritt att välja hur direktiv ska genomföras framstår det för mig som att den avgift som är föremål för talan vid den nationella domstolen utgör ett betydande hinder för friheten för mobiltelefonioperatörer att tillhandahålla sina tjänster och inte kan sägas uppfylla något av målen i tillträdesdirektivet eller i de sammankopplade direktiven, eller innebära att någon av de skyldigheter som uppställs i dessa direktiv uppfylls.

71.

Mot denna bakgrund finner jag att artikel 13 i auktorisationsdirektivet inte ger medlemsstaterna rätt att påföra mobiltelefonioperatörer en avgift för användningen av faciliteter som installerats på offentlig egendom och ägs av andra företag, eftersom en sådan avgift inte utgör vederlag för någon ”ledningsrätt”.

72.

Den andra tolkningsfrågan hänför sig till betydelsen av andra meningen i artikel 13 i auktorisationsdirektivet.

73.

Som anförts ovan anser jag inte att artikel 13 ger stöd för införandet av en sådan avgift som är föremål för talan vid den nationella domstolen. ( 69 ) Till följd av detta blir den andra tolkningsfrågan överflödig.

74.

För det fall domstolen skulle komma till en annan slutsats än jag ska jag emellertid undersöka den närmare innebörden av kraven att avgifterna ska vara ”sakligt motiverade, … icke-diskriminerande och proportionella till det avsedda syftet”. ( 70 ) Det är sedan upp till den nationella domstolen att pröva huruvida avgifterna i fråga uppfyller dessa krav.

75.

Den andra tolkningsfrågan avser även innebörden av uttrycket ”behovet av en optimal användning av [resursen i fråga]”. ( 71 ) För mig förefaller detta krav vara kopplat till första meningen i artikel 13. ( 72 ) Om en avgift inte beaktar ett sådant behov är det oväsentligt att gå in på en prövning av villkoren i andra meningen.

76.

Enligt min mening är en avgift enligt artikel 13 i auktorisationsdirektivet inte sakligt motiverad om dess storlek inte är kopplad till de knappa resursernas utnyttjandegrad samt det nuvarande och framtida värdet av detta nyttjande. I detta avseende fastslås i auktorisationsdirektivet att avgifter får påföras enskilda företag för rätten att installera faciliteter. ( 73 )

77.

Medlemsstaterna får enligt min mening inte införa en avgift för rätten att installera faciliteter som visserligen påstås vara anpassad till behovet av en optimal användning av ”ledningsrätter” men som inte utgår från parametrar av betydelse för att uppnå optimal användning, som utnyttjandegrad, tidsutdräkt och värdet av ett företags nyttjande av egendomen i fråga, eller annan möjlig användning av denna egendom. ( 74 )

78.

För det fall domstolen skulle komma fram till att första meningen i artikel 13 ger stöd för att införa en avgift för användning av faciliteter anser jag att samma principer ska gälla. Användningen av faciliteter får under sådana omständigheter anses påverka tillgången till ”ledningsrätter”. Avgiftsbeloppet måste därför kunna fastställas så att det reflekterar den ”knappa” resursens utnyttjandegrad och annan möjlig användning.

79.

En avgift vars storlek fastställs utifrån ett företags bruttointäkt tas troligen ut främst i syfte att skapa en inkomst för kommunen, vilket inte är ett legitimt syfte i den mening som avses i artikel 13. ( 75 ) Domstolen har härutöver uttalat att beräkningen av en avgift (som beskrivs i artikel 13 i auktorisationsdirektivet) som är baserad på ett företags omsättning blir betydligt högre och ”skapar ett betydande hinder för friheten att tillhandahålla teletjänster”. ( 76 ) Att avgiften framför allt påverkar operatörer i dominerande ställning förändrar inte denna bedömning.

80.

En avgift är inte proportionell om den baseras på parametrar och är bestämd till en nivå som går utöver vad som krävs för att säkerställa optimal användning av den ”knappa” resurs som avgiften är menad att värna.

81.

Detsamma gäller då avgiften antingen är så hög att den avhåller företag från att investera i installationer av nät och faciliteter och hämmar konkurrensen, eller är så låg att den inte leder till en effektiv förvaltning av resurserna. ( 77 )

82.

Till skillnad från Tribunal Supremo finner jag emellertid inte att avgiften i samtliga fall ska vara högre ju mer omfattande nyttjandet av den ”knappa” resursen är. Det kan ju till exempel tänkas att situationen uppstår där en avgift för rättigheter att installera faciliteter sätts ned i proportion till i vilken utsträckning som företaget tillåter att andra företag nyttjar faciliteterna. Under sådana förhållanden skulle en lägre avgift för ökat nyttjande kunna bidra till optimalt utnyttjande av egendomen.

83.

Tudela kommun har vidare hävdat att avgiften ska beräknas på grundval av parametrar som utgår från marknadsvärdet av den offentliga egendom som faciliteterna installerats på.

84.

Även om avgiften skulle falla in under lydelsen av första meningen i artikel 13, vilket den inte gör, finner jag detta argument inte vara övertygande.

85.

I den beräkningsmetod som kommunerna använder är det endast antalet fasta telefoner som installerades i kommunen ett visst år som är den relevanta parametern. Den siffran säger dock inget om i vilken utsträckning mobiltelefonioperatörerna nyttjar faciliteter som ägs av andra företag. Inte heller står mobiltelefonioperatörernas marknadsandel på den lokala marknaden i uppenbart samband med nyttjandegraden av den kommunala mark som näten och faciliteterna installerats på, även om den kan vara kopplad till behovet av tillträde till och samtrafik med dessa nät och faciliteter.

86.

Parametrarna genomsnittlig användning av mobil telefoni per kommunal enhet, antalet invånare och den genomsnittliga telefon- och tjänsteanvändningen per mobiltelefon kan ha ett samband med utnyttjandegraden av nät och faciliteter som ägs av andra företag. Trots detta saknar de till synes all anknytning till de faktiska mobiltelefonitjänster som tillhandahålls av den operatör som betalar avgiften och för vilka faciliteterna som installerats på offentlig egendom nyttjats.

87.

En avgift är diskriminerande då ”lika situationer behandlas olika, vilket innebär en nackdel för vissa företag jämfört med andra, utan att en sådan särbehandling är motiverad med hänsyn till att det föreligger icke obetydliga objektiva skillnader”. ( 78 ) Så kan vara fallet om operatörer påförs avgifter som inte är likvärdiga i ekonomiskt hänseende för jämförbart nyttjande av en resurs eller om likvärdiga avgifter påförs för olika typer av nyttjande. ( 79 )

88.

Det är upp till den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida mobiltelefonioperatörer och operatörer av fast telefoni, som nyttjar faciliteter som anlagts på, under eller över offentlig egendom, befinner sig i jämförbara situationer, oavsett var bolagen har bildats. I detta hänseende finner jag det vara av betydelse dels huruvida tillträde till och samtrafik med faciliteter installerade på offentlig (eller privat) egendom, som ägs av andra företag, i syfte att tillhandahålla sina tjänster, är jämförbart, dels huruvida det rör sig om konkurrerande företag.

89.

För det fall den hänskjutande domstolen skulle finna att situationerna är jämförbara, måste avgifterna för nyttjandet av andras faciliteter beräknas utifrån samma objektiva parametrar. Detta är även i linje med medlemsstaternas åtagande att hindra diskriminering relaterad till att särskild teknik används. ( 80 ) Om till exempel operatörer av fast telefoni, som utövar samtrafik med andra företags faciliteter, har möjlighet att minska avgiften till kommunen med sina kostnader för samtrafik måste mobiltelefonioperatörer under liknande omständigheter ges samma möjlighet.

90.

Vem som är ägare av faciliteterna är enligt mig ovidkommande för artikel 13. Avgörande för bestämmelsen är istället grunden för avgiftsskyldigheten. Samma beräkningsmetod måste alltså gälla för att fastställa avgiftsskyldigheten för operatörer som inte äger faciliteter och för dem som gör det, när deras nyttjande är jämförbart. Om så är fallet, och förutsatt att nationell lag även ålägger en avgift för rättigheten att installera faciliteter, skulle det innebära, om svaret på den första tolkningsfrågan är jakande, att vissa företag kan tvingas betala en avgift både för installationen och för nyttjandet. Detta blir den logiska följden om den spanska regeringens resonemang godtas. ( 81 )

91.

Företag som installerar faciliteter, oavsett om de är operatörer av mobiltelefoni eller inte, kan tvärtom inte sägas vara i en jämförbar situation med situationen för mobiltelefonioperatörer som nyttjar ett annat företags faciliteter. Den förres nyttjande av offentlig mark har en direkt inverkan på tillgången till resursen och minskar ägarens ensamrätt till denna. Den senares nyttjande har däremot inte någon sådan inverkan. I ekonomiska termer kan dessa två typer av nyttjande inte bedömas som likvärdiga.

92.

Mot denna bakgrund finner jag att svaret på den andra tolkningsfrågan är att en avgift inte uppfyller kraven på att vara sakligt motiverad, proportionell och icke-diskriminerande om den grundar sig på ett företags intäkter eller marknadsandelar eller andra parametrar som inte är kopplade till tillgången till en ”knapp” resurs till följd av ett företags faktiska nyttjande av resursen.

93.

Med den tredje tolkningsfrågan önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 13 i auktorisationsdirektivet har direkt effekt.

94.

Det framgår av domstolens fasta praxis att en bestämmelse i ett direktiv som till sitt innehåll är ovillkorlig och tillräckligt precis kan åberopas gentemot en medlemsstat vid nationella domstolar om medlemsstaten underlåtit att införliva direktivet eller införlivat direktivet felaktigt eller inte inom rätt tid. ( 82 )

95.

Den tredje tolkningsfrågan har uppkommit eftersom Vodafone och Orange åberopat artikel 13 i auktorisationsdirektivet för att angripa avgifterna som införts i de tre kommunerna. Spanska regeringen och Tudela kommun anser att svaret på den tredje tolkningsfrågan är ovidkommande mot bakgrund av att avgifterna inte strider mot auktorisationsdirektivet.

96.

Enligt min mening har artikel 13 direkt effekt.

97.

Som flertalet parter framhållit i sina yttranden har domstolen i domen i målet Connect Austria slagit fast att artikel 11.2 i direktiv 97/13 hade direkt effekt. ( 83 ) Bestämmelsen reglerade avgifter ”när det gäller användning av knappa resurser” och ”som avspeglar behovet av att säkerställa ett optimalt utnyttjande av dessa resurser”. Den upphävdes genom ramdirektivet. ( 84 )

98.

Jag tycker att formuleringen i artikel 13 i auktorisationsdirektivet är mer klar och precis än den är i artikel 11.2 i direktiv 97/13. ( 85 ) Förutsättningarna för medlemsstaterna att införa avgifter enligt artikel 13 har angetts i otvetydiga ordalag och artikel 13 kräver inga genomförandeåtgärder för att den ska kunna åberopas av en enskild gentemot en medlemsstat som infört en avgift som saknar stöd i artikel 13.

99.

Enligt min mening är svaret på den tredje tolkningsfrågan att artikel 13 i auktorisationsdirektivet har direkt effekt.

100.

Mot bakgrund av anförda överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Tribunal Supremo har ställt på följande sätt: