FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

YVES BOT

föredraget den 31 mars 2011(1)

Mål C‑347/09

Staatsanwaltschaft Linz

mot

Jochen Dickinger

och

Franz Ömer

(begäran om förhandsavgörande från Bezirksgericht Linz (Österrike))

”Frihet att tillhandahålla tjänster – Nationella bestämmelser om monopol för anordnande av lotterier via Internet – Endast kapitalbolag med huvudkontor inom landets gränser har möjlighet att tillerkännas monopolställning – Förbud för monopolinnehavaren att bilda filialer i utlandet”

1.        Frågan huruvida monopol för penning- eller hasardspel är förenligt med den fria rörligheten enligt gemenskapsrätten har sedan september månad år 2009 gett upphov till flera förhandsavgöranden varigenom domstolen har förtydligat sin tidigare praxis(2).

2.        Av dessa avgöranden framgår främst att sådana monopol kan vara förenliga med denna frihet om deras syfte är att säkerställa en hög skyddsnivå för allmän ordning samt för konsumenter, och om de är utformade och utövas på ett sätt som är ägnat att säkerställa att dessa syften uppnås.

3.        Det framgår även att innehavaren av en sådan monopolställning inte enbart behöver vara ett offentligt organ, utan även kan vara en privat aktör(3). I detta senare fall ska tillerkännande av en monopolställning ske med hänsyn till likabehandlingsprincipen och skyldigheten att lämna insyn, förutom om beviljandet av denna ställning till en privat aktör sker ”in house”(4).

4.        Inom den särskilda sektorn för penningspel som tillhandahålls via Internet berättigas monopolställningen ytterligare av de särskilda risker som dessa spel innebär(5).

5.        Domstolen har dessutom fastställt att en medlemsstat inte är skyldig att erkänna ett tillstånd att anordna spel via Internet som ett företag har erhållit i en annan medlemsstat i vilken företaget är etablerat(6).

6.        Förevarande begäran om förhandsavgörande från Bezirksgericht Linz (Österrike), som inkom till domstolen i slutet av augusti 2009, det vill säga innan de ovannämnda domarna meddelades, gäller bedömningen av huruvida den österrikiska lagstiftningen om elektroniska lotterier är förenlig med friheten att tillhandahålla tjänster.

7.        Enligt denna lagstiftning är tillhandahållandet av sådana spel till personer som bor i Österrike föremål för ett monopol som för en tid på högst femton år tillerkänns en privat aktör som måste uppfylla flera villkor. Aktören måste bland annat vara ett kapitalbolag med säte i Österrike och det har inte rätt att bilda filialer i utlandet.

8.        Den nationella domstolen har ställt flera tolkningsfrågor för att kunna avgöra huruvida ett sådant monopol och de villkor som föreskrivs i dess nationella lagstiftning för att tillerkänna monopolställning är förenliga med gemenskapsrätten.

9.        Merparten av dessa frågor har besvarats i rättspraxis och särskilt i de domar som meddelats efter det att begäran om förhandsavgörande ingavs.

10.      Förevarande fall ger emellertid domstolen tillfälle att göra ytterligare förtydliganden av sin praxis vad avser villkoret att det bolag som har monopolställning måste ha sitt huvudkontor i den berörda medlemsstaten.

11.      I domen i det ovannämnda målet Engelmann bedömdes ett sådant villkor som ålagts innehavarna av tillstånd att anordna traditionella spel, såsom kasinon, vara oproportionerligt i förhållande till det mål som åberopats av den österrikiska regeringen att säkerställa kontrollen över spelsektorn och skyddet för den allmänna ordningen.

12.      I detta förslag till avgörande framförs uppfattningen att domstolen borde fastställa att detta ovannämnda villkor kan vara berättigat i det särskilda fallet vad avser monopol för spel som tillhandahålls via Internet.

13.      Det ska erinras om att ett monopolsystem, eftersom det i hög utsträckning begränsar den fria rörligheten, endast kan motiveras om dess syfte är att säkerställa en hög skyddsnivå för allmän ordning samt för konsumenter.

14.      Det ska även erinras om att penningspel som tillhandahålls via Internet innebär högre risker för den allmänna ordningen och för konsumenterna än traditionella spel och att de kan tillhandahållas på distans utan infrastruktur i destinationsmedlemsstaten, där denna medlemsstat själv kan genomföra fördjupade kontroller. Enligt nuvarande rättsläge i gemenskapsrätten finns vidare inget förfarande för samarbete som gör det möjligt för en medlemsstat att erhålla nödvändig assistans från en annan medlemsstat där ett företag som tillhandahåller spel via Internet är etablerat för att genomföra sådana kontroller.

15.      En medlemsstat har således rätt att kräva att en aktör som har monopolställning för att anordna spel via Internet inom dess gränser har sitt huvudkontor i denna medlemsstat för att effektivt kunna kontrollera denna aktörs verksamhet.

16.      En medlemsstat kan slutligen inte förbjuda en aktör som har monopolställning för att anordna spel via Internet inom dess gränser att bilda filialer i utlandet om medlemsstaten inte kan visa att detta förbud motiveras av tvingande skäl av allmänintresse och står i proportion till det eftersträvade målet.

I –    Tillämpliga bestämmelser

A –    Unionsrätten

17.      Anordnande av penningspel är en verksamhet som hittills inte har varit föremål för bestämmelser eller harmonisering i gemenskapsrätten. Denna verksamhet har även uteslutits från tillämpningsområdet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden(7).

18.      Eftersom penningspel utgör en ekonomisk verksamhet omfattas det av tillämpningsområdet för bestämmelserna om fri rörlighet, särskilt artikel 49 EG. Enligt denna artikel förbjuds inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom Europeiska gemenskapen för medborgare i medlemsstaterna som har etablerat sig i ett annat land i gemenskapen än mottagaren av tjänsten.

19.      Enligt artiklarna 55 EG och 48 EG är artikel 49 EG tillämplig på tjänster som tillhandahålls av bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen.

B –    Österrikisk lagstiftning

20.      I Österrike regleras hasardspelsverksamhet genom den federala lagen om hasardspel (Glücksspielgesetz)(8).

21.      Enligt 3 § GSpG är rätten att anordna hasardspel i princip förbehållen den federala regeringen. Den federala finansministern har emellertid behörighet att bevilja privata aktörer tillstånd att anordna lotterier och elektroniska lotterier.

22.      Elektroniska lotterier definieras i detta sammanhang enligt 12a § GSpG som ”lotterier varvid spelavtalet ingås på elektronisk väg, beslutet om vinst eller förlust delges eller tillhandahålls centralt och deltagarna kan få kännedom om resultatet omedelbart efter deltagande i spelet”.

23.      Enligt 14 § GSpG kan den federala finansministern medge tillstånd för anordnande av lotterier och elektroniska lotterier. I 14 § andra stycket GSpG föreskrivs att tillstånd endast kan beviljas en enda sökande som

–        är ett kapitalbolag med huvudkontor i landet,

–        inte ägs av ett moderbolag (i en koncern) som har ett dominerande inflytande och vars inflytande innebär att efterlevnad av gällande bestämmelser inte kan säkerställas,

–        har ett kontrollorgan (Aufsichtsrat) och ett inbetalt bolagskapital på minst 109 000 000 euro, vars lagenliga ursprung kan styrkas på ett adekvat sätt,

–        utser företagsledare som på grund av sin utbildning har rätt yrkeskompetens samt nödvändiga egenskaper och erfarenheter för att styra verksamheten, mot vilka ingen uteslutningsgrund kan åberopas enligt 13 § lagen om hantverks-, handels- och industriella yrken (Gewerbeordnung),

–        mot bakgrund av föreliggande omständigheter (särskilt erfarenheter, kunskap och egna tillgångar) kan förväntas inbringa de största intäkterna (tillståndsskatt och skatteuttag från vadhållning), och

–        strukturen av den koncern som ägaren eller ägarna till en kvalificerad andel av bolaget tillhör inte försvårar en effektiv kontroll av tillståndshavaren.

24.      Tillståndet kan med tillämpning av 14 § 3, tredje meningen, GSpG beviljas för en period motsvarande högst femton år. Så länge ett tillstånd för lotteriverksamhet är i kraft kan inget annat tillstånd medges enligt 14 § 5, första meningen.

25.      Enligt 15 § 1 GSpG har tillståndshavaren inte rätt att bilda filialer utanför Österrike. Tillståndshavarens förvärv av kvalificerade andelar i andra bolag måste vidare godkännas av den federala finansministern. Ett sådant godkännande krävs enligt 15 a § GSpG även vid utökning av tillståndshavarens kommersiella verksamhet och kan endast medges om det inte finns risk för minskade intäkter till den federala regeringen i form av tillståndsskatt och skatteuttag från vadhållning.

26.      Tillståndshavare ska dessutom enligt 18 § 1 GSpG varje år meddela den federala finansministern om identiteten av dem som äger andelar av dess bolagskapital.

27.      Anordnande av hasardspel med vinstsyfte av en person som saknar tillstånd för detta är straffbart i enlighet med vad som föreskrivs i 168 § österrikiska strafflagen (Strafgesetzbuch).

II – Bakgrund till målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

28.      De österrikiska medborgarna Jochen Dickinger och Franz Ömer är grundare av den multinationella koncernen bet-at-home.com för online-spel. Moderbolaget i denna koncern är bet-at-home.com AG, ett bolag bildat enligt tysk rätt med säte i Düsseldorf (Tyskland). Ett av dotterbolagen till bet-at-home.com AG är bet-at-home.com Entertainment GmbH som är ett bolag bildat enligt österrikisk rätt. Detta bolag har sitt säte i Linz (Österrike) och är verksamt inom sektorn tjänster för automatisk databehandling och informationsteknik. Det innehar dessutom ett giltigt tillstånd för sportvadhållning enligt österrikisk lagstiftning. Detta bolag har även bildat ett dotterbolag, bet-at-home.com Holding, Ltd enligt maltesisk rätt. Det sistnämnda bolaget har i sin tur bildat tre dotterbolag enligt maltesisk rätt, nämligen bet-at-home.com Internet Ltd, bet-at-home.com Entertainment Ltd och bet-at-home.com Internationale Ltd. Samtliga dessa dotterbolag har sitt säte på Malta.

29.      Två av dessa maltesiska bolag, nämligen bet-at-home.com Entertainment Ltd och bet-at-home.com Internationale Ltd, erbjuder hasardspel och sportvadhållning via Internet. Det förstnämnda bolaget innehar ett giltigt maltesiskt tillstånd (”Class One Remote Gaming License”) för hasardspel online, och det andra innehar ett giltigt maltesiskt tillstånd (”Class Two Remote Gaming License”) för sportvadhållning online. Hasardspel och sportvadhållning tillhandahålls av de båda maltesiska dotterföretagen på bet-at-home.com. Webbsidan finns tillgänglig på språken spanska, tyska, grekiska, engelska, italienska, ungerska, nederländska, polska, slovenska, turkiska och ryska, men inte på maltesiska. På webbadressen tillhandahålls främst hasardspel som poker, black jack, baccarat och roulette samt virtuella enarmade banditer. Alla de nämnda spelen kan spelas med obegränsade insatser.

30.      Driften av webbplattformen www.bet-at-home.com sköts uteslutande av bet-at-home.com Internet Ltd och bet-at-home.com Entertainment Ltd. Dessa maltesiska bolag är ansvariga för anordnandet av spelen. Speldeltagarna ingår motsvarande avtal uteslutande med dessa bolag som även innehar licenserna för de nödvändiga programvarorna för att driva denna spelplattform.

31.      Bolagen bet-at-home.com Entertainment Ltd och bet-at-home.com Internationale Ltd har fram till december 2007 använt en server som är installerad i Linz, Österrike, och som tillhandahålls av bet-at-home.com Entertainment GmbH. Fram till denna tidpunkt var detta sistnämnda bolag även ansvarigt för driften av webbsidan och nödvändig programvara för spelen. Telefonkundservice ombesörjdes fram till december 2007 i lokaler i Linz vad avser samtliga speldeltagare. De maltesiska bolagen fakturerades för tillhandahållandet av dessa stödtjänster.

32.      Som bankförbindelse för överföring av spelinsatserna fungerade ett österrikiskt bankföretag med säte i Linz. Innehavaren av det ifrågavarande bankkontot var det maltesiska bolaget bet-at-home.com Internationale Ltd.

33.      Mot bakgrund av dessa omständigheter inleddes ett brottmålsförfarande mot Jochen Dickinger och Franz Ömer avseende brott mot 168 § i den österrikiska strafflagen, vilket anhängiggjordes vid den hänskjutande domstolen i första instans.

34.      Den österrikiska regeringen har som svar på en begäran av EU-domstolen klargjort att Jochen Dickinger och Franz Ömer står åtalade vid den hänskjutande domstolen på grund av deras agerande inom ramen för deras arbetsuppgifter i det österrikiska bolaget bet-at-home.com Entertainment GmbH. Enligt den österrikiska regeringen har gärningsbeskrivningen följande lydelse:

”Jochen Dickinger och Franz Ömer har i egenskap av ansvariga i … bet-at-home.com Entertainment GmbH, från den 1 januari 2006 fram till i dag begått den brottsliga gärningen att anordna hasardspel i den mening som avses i 168 § 1 strafflagen till gagn för bolaget genom att tillhandahålla spel vilkas vinst eller förlust uteslutande eller huvudsakligen berodde på slumpen och som är uttryckligen förbjudna …”

35.      Jochen Dickinger och Franz Ömer har inför Bezirksgericht Linz gjort gällande att den nationella lagstiftningen om hasardspel strider mot artiklarna 43 EG och 49 EG.

36.      Bezirksgericht Linz är mycket tveksam till huruvida de tillämpliga bestämmelserna i den österrikiska strafflagen jämförda med bestämmelserna i lagen om hasardspel är förenliga med gemenskapsrätten. Den beslutade därför att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen för ett förhandsavgörande:

”1)      a)     Ska artiklarna 43 och 49 EG tolkas så, att de principiellt utgör hinder för sådana nationella bestämmelser som 3 § jämfört med 14 § f och 21 § i [GSpG], enligt vilka

–        tillstånd att anordna lotterier (till exempel elektroniska lotterier) för en tidsperiod på upp till 15 år får tilldelas en enda tillståndshavare som bland annat måste vara ett kapitalbolag med säte inom landet, inte får bilda filialer utanför Österrike, måste förfoga över ett inbetalat grundkapital eller aktiekapital på minst 109 000 000 euro och som med hänsyn till omständigheterna kan förväntas ge förbundsrepubliken de största skatteintäkterna,

–        tillstånd för kasinoverksamhet för en tidsperiod på upp till 15 år får tilldelas högst tolv tillståndshavare som måste vara aktiebolag med säte inom landet, inte får bilda filialer utanför Österrike, måste förfoga över ett inbetalat aktiekapital på 22 000 000 euro och som med hänsyn till omständigheterna kan förväntas ge de lokala myndigheterna de största skatteintäkterna?

Dessa frågor uppkommer särskilt mot bakgrund av att Casinos Austria AG är innehavare av samtliga tolv kasinotillstånd, vilka beviljades den 18 december 1991 för en tid på högst 15 år och som under mellantiden har förlängts utan offentlig anbudsinfordran eller offentliggörande.

b)      Om svaret är ja: Är sådana bestämmelser berättigade med skäl av allmänintresse genom att de begränsar vadhållningsverksamheten, även om tillståndsinnehavaren, som närmast kan sägas verka inom en monopolstruktur, bedriver en expansionistisk politik på marknaden för hasardspel genom intensiv marknadsföring?

c)      Om svaret är ja: Ska den hänskjutande domstolen vid proportionalitetsprövningen av sådana bestämmelser, vilka har till syfte att förebygga brottsliga handlingar genom att ställa de på området verksamma näringsidkarna under en kontroll och styra hasardspelsverksamheten så att den omfattas av denna kontroll, beakta att denna kommer att omfatta även näringsidkare som tillhandahåller gränsöverskridande tjänster som ändå är underkastade de villkor och kontroller som gäller för tillståndet i den medlemsstat där näringsidkaren är etablerad?

2)      Ska de grundläggande friheterna enligt EG-fördraget, särskilt friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 EG, tolkas så, att – trots att straffrätten fortfarande i princip omfattas av medlemsstaternas befogenhet – även en nationell straffbestämmelse ska tolkas i enlighet med gemenskapsrätten om den innebär ett förbud eller hinder för utövandet av en av de grundläggande friheterna?

3)      a)     Ska artikel 49 EG jämförd med artikel 10 EG tolkas så, att kontroller som har utförts och säkerheter som har ställts i den stat där den som tillhandahåller tjänsten är hemmahörande i enlighet med principen om ömsesidigt förtroende ska beaktas i den stat där tjänsten tillhandahålls?

b)      Om svaret är ja: Ska artikel 49 EG även tolkas så, att man, i fall av begränsningar av friheten att tillhandahålla tjänster som har företagits med skäl av allmänintresse, ska beakta huruvida allmänintresset har tillgodosetts tillräckligt redan genom de bestämmelser, kontroller och inspektioner som den som tillhandahåller tjänsterna är underkastad i den stat där han har sitt säte?

c)      Om svaret är ja: Ska man, vid bedömningen huruvida en medlemsstats bestämmelser om straffansvar för gränsöverskridande erbjudanden om hasardspel utan licens är proportionerliga, beakta att tillräcklig hänsyn har tagits till de ordningsskäl som den stat där tjänsterna tillhandahålls har haft som grund för att motivera begränsningen av den grundläggande friheten redan därigenom att det finns ett strängt tillstånds- och övervakningsförfarande i den stat där den som tillhandahåller tjänsterna är etablerad?

d)      Om svaret är ja: Ska den hänskjutande domstolen inom ramen för prövningen huruvida en sådan begränsning är proportionerlig ta hänsyn till att de berörda bestämmelserna i den stat där den som tillhandahåller tjänsterna har sitt säte till och med går utöver den kontrollnivå som gäller i den stat där tjänsterna tillhandahålls?

e)      Krävs det enligt proportionalitetsprincipen att den hänskjutande domstolen, när sådana ordningsskäl som spelarskydd och brottsbekämpning har motiverat straffansvaret för hasardspel, gör en åtskillnad mellan å ena sidan sådana företag som tillhandahåller hasardspel utan något som helst tillstånd och å andra sidan sådana företag som är etablerade och innehar koncession i andra medlemsstater och utnyttjar friheten att tillhandahålla tjänster?

f)      Ska man slutligen, vid bedömningen av huruvida en medlemsstats bestämmelser om förbud vid straffansvar att utan tillstånd i medlemsstaten tillhandahålla hasardspel över gränserna är proportionerliga, beakta att ett hasardspelsföretag som innehar ett giltigt tillstånd i en annan medlemsstat på grund av objektiva indirekt diskriminerande hinder för marknadstillträde inte har haft möjlighet att få tillstånd i medlemsstaten och att tillstånds- och övervakningsförfarandet i den stat där företag är etablerat har en skyddsnivå som åtminstone är jämförbar med den egna?

4)      a)     Ska artikel 49 EG tolkas så, att tjänsternas tillfällighetskaraktär utesluter att företaget som tillhandahåller dem kan förse sig med infrastruktur i värdlandet, till exempel en server, utan att anses ha etablerat sig där?

b)      Ska artikel 49 EG även tolkas så, att ett förbud för ett nationellt företag som tillhandahåller support att underlätta möjligheterna för företag som har säte i en annan medlemsstat att tillhandahålla sina tjänster, utgör en begränsning av det senare företagets frihet att tillhandahålla sina tjänster, även om supportföretaget har sitt säte i samma medlemsstat som en del av mottagarna av tjänsterna?”

III – Min bedömning

37.      Det kan inledningsvis konstateras att de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen delvis går utanför föremålet för det nationella brottmålsförfarandet och omfattar frågeställningar som är uppenbart onödiga för att avgöra det nationella målet. Så är bland annat fallet vad gäller den första frågan, a, andra strecksatsen, avseende det tillståndssystem som gäller kasinon enligt den österrikiska lagstiftningen.

38.      Såsom framgår av beslutet om hänskjutande samt bekräftas både av handlingarna i målet och den österrikiska regeringens svar på domstolens begäran om upplysningar, har de två tilltalade vid den hänskjutande domstolen åtalats eftersom de har tillhandahållit penningspel via Internet i strid med den österrikiska lagstiftningen. Det nationella målet avser inte i någon del kasinoverksamhet i Österrike.

39.      Jag anser således att domstolen ska pröva tolkningsfrågorna endast i den mån de avser tillhandahållande av spel via Internet.

40.      Det stora antalet frågor som den hänskjutande domstolen har ställt innefattar enligt min uppfattning fyra frågeställningar vilka jag föreslår ska prövas i följande ordning.

41.      Den hänskjutande domstolen har först frågat huruvida bestämmelser i en medlemsstats lagstiftning enligt vilka varje överträdelse av ett monopol för anordnande av penningspel via Internet är straffbar måste vara förenliga med den fria rörligheten, och i synnerhet med artikel 49 EG, trots att straffrätten omfattas av medlemsstaternas befogenhet (andra frågan).

42.      Därefter vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 49 EG är relevant i förevarande fall då de maltesiska bolagen använder infrastruktur, såsom en server installerad i Österrike, och det bolag som förser dem härmed är etablerat i Österrike (fjärde frågan, a och b).

43.      Den hänskjutande domstolen har vidare frågat om det monopol som föreskrivs i dess nationella lagstiftning och villkoren för att bevilja monopolställning är förenliga med artikel 49 EG, i synnerhet med hänsyn till de skyldigheter och kontroller som de maltesiska bolagen är underkastade i sitt land (första frågan, a, första strecksatsen, och c, samt tredje frågan, a–f ).

44.      Slutligen frågar sig den hänskjutande domstolen huruvida den ifrågavarande lagstiftningen är berättigad även om koncessionsinnehavaren bedriver en expansionistisk politik genom intensiv marknadsföring (första frågan, b).

 A – Ramen för medlemsstaternas befogenhet i straffrättsliga frågor

45.      Den hänskjutande domstolen har i huvudsak frågat huruvida bestämmelser i en medlemsstats lagstiftning enligt vilka varje överträdelse av ett monopol för anordnande av penningspel, såsom det monopol för att anordna elektroniska lotterier som föreskrivs i österrikisk rätt, är straffbar, måste vara förenliga med den fria rörligheten, och i synnerhet med artikel 49 EG, trots att straffrätten omfattas av medlemsstaternas befogenhet.

46.      Straffrätten var visserligen, vid den tidpunkt som är relevant för omständigheterna i målet, en befogenhet som förbehölls medlemsstaterna. Trots de reformer som genomförts till följd av Lissabonfördraget förblir straffrätten ett sådant område. Det framgår emellertid av fast rättspraxis att varje medlemsstat vid utövandet av sina exklusiva befogenheter likväl ska iaktta sina skyldigheter enligt EG-fördraget, däribland den fria rörligheten(9).

47.      En nationell bestämmelse kan således inte uteslutas ur tillämpningsområdet för bestämmelserna om fri rörlighet, och därmed inte längre omfattas av kravet att iaktta dessa friheter enbart på grund av att den omfattas av en medlemsstats straffrätt(10).

48.      Detta krav på att straffrättsliga bestämmelser som, såsom i förevarande fall, har till syfte att skydda ett monopol för att anordna penningspel vilket har inrättats med skäl av allmänintresse, ska stå i överensstämmelse med unionsrätten innebär följande. Om detta monopol bedöms vara förenligt med gemenskapsrätten ska även de straffrättsliga sanktioner med syfte att säkerställa monopolet i princip anses vara det, förutom om de i sig strider mot andra normer såsom de grundläggande rättigheterna.

49.      Om detta monopol däremot visar sig strida mot den fria rörligheten kan inte heller de straffrättsliga bestämmelserna med syfte att säkerställa ett sådant monopol tillämpas. Det framgår nämligen av fast rättspraxis att en medlemsstat inte får påföra en straffrättslig påföljd för att en administrativ formalitet inte har uppfyllts, när den berörda medlemsstaten i strid med gemenskapsrätten har nekat eller omöjliggjort fullgörandet av denna formalitet(11).

50.      Enligt min bedömning ska den ställda frågan således besvaras enligt följande. Bestämmelser i en medlemsstats lagstiftning enligt vilka varje överträdelse av ett monopol för anordnande av penningspel, såsom det monopol för att anordna elektroniska lotterier som föreskrivs i österrikisk rätt, är straffbar måste vara förenliga med den fria rörligheten, och i synnerhet med artikel 49 EG, trots att straffrätten omfattas av medlemsstaternas befogenhet.

 B – Huruvida artikel 49 EG är relevant i förevarande fall

51.      Den hänskjutande domstolen är tveksam till huruvida det mål som har anhängiggjorts vid den omfattas av tillämpningsområdet för artikel 49 EG.

52.      Den har därför ställt den fjärde frågan, a, i huvudsak för att få klarhet i huruvida artikel 49 EG ska tolkas så, att anordnande av spel via Internet av en aktör som är etablerad i en annan medlemsstat än destinationsmedlemsstaten kan anses vara av tillfällig karaktär och omfattas av artikelns tillämpningsområde när denna aktör använder materiella kommunikationsmedel, såsom en server och en telefonväxel belägna i denna medlemsstat och som tillhandahålls av ett tredje bolag.

53.      Den hänskjutande domstolen har vidare ställt den fjärde frågan, b, för att få klarhet i huruvida artikel 49 EG ska tolkas så, att bestämmelser i en medlemsstat vilka innebär ett förbud för ett bolag som är etablerat i medlemsstaten att förse bolag etablerade i en annan medlemsstat med infrastruktur för att tillhandahålla penningspel via Internet till personer med hemvist inom den senare medlemsstaten, utgör en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster.

 1. Betydelsen av att materiella kommunikationsmedel belägna i destinationsmedlemsstaten har använts

54.      Enligt fast rättspraxis utgör tillhandahållandet av spel via Internet från en aktör som är etablerad i en medlemsstat till konsumenter med hemvist i en annan medlemsstat en tjänst i den mening som avses i artikel 49 EG(12). Denna praxis följer av att även om tillhandahållandet sker via kommunikationsmedel till mottagare som är etablerade i en annan medlemsstat och som tjänsteleverantören tillhandahåller utan att förflytta sig till den medlemsstaten, utgör detta enligt rättspraxis en tjänst(13).

55.      Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida den omständigheten att de maltesiska bolagen som tillhandahåller spel via Internet till konsumenter med hemvist i Österrike använder infrastruktur, såsom en server eller en telefonväxel, vilket ett bolag som är etablerat i Österrike förser dem med, innebär att de på ett stabilt och varaktigt sätt har etablerat sig i landet, på så sätt att de inte längre omfattas av artikel 49 EG, utan av de bestämmelser i fördraget som gäller etableringsfrihet.

56.      Den hänskjutande domstolen har inte angett vilken relevans som denna fråga har i det nationella målet. Enligt min uppfattning saknar frågan egentligen betydelse. Även om de maltesiska bolagen ska anses ha ett fast driftställe i Österrike och de således befinns vara etablerade där i den mening som avses i fördragsbestämmelserna om etableringsfrihet kommer prövningen av den ifrågavarande österrikiska lagstiftningens förenlighet med dessa bestämmelser, snarare än med dem som avser friheten att tillhandahålla tjänster, nämligen inte leda till någon annan bedömning(14). I dessa båda fall skulle lagstiftningen prövas såsom en inskränkning av utövandet av den fria rörligheten och bedömningen av dess förenlighet med gemenskapsrätten mot bakgrund av de skäl som anförts av den österrikiska regeringen skulle leda till samma slutsats.

57.      Om den ställda frågan ändå ska besvaras anser jag mot bakgrund av de uppgifter som ingetts av den hänskjutande domstolen att svaret bör bli nekande. Endast den omständigheten att en aktör som anordnar online-spel tillgriper materiella kommunikationsmedel som ett tredje företag med säte i destinationsmedlemsstaten har försett den med innebär nämligen inte i sig att bolaget har ett fast driftställe i medlemsstaten jämförbart med ett kontor.

58.      Denna situation ska enligt min uppfattning skiljas från den situation som domstolen hade att bedöma i det ovannämnda målet Gambelli m.fl. Domstolen har i denna dom fastställt att Stanley International Betting Ltd, ett bolag bildat enligt brittisk lagstiftning, hade utövat sin rätt att fritt etablera sig i Italien på grund av att detta bolag hade ingått handelsavtal med italienska aktörer eller mellanhänder enligt vilka dessa sistnämnda samlade in och registrerade vadhållning från italienska konsumenter för att överföra dem till detta bolag.

59.      Domstolen bedömde följaktligen att Stanley International Betting Ltd utövade vadhållningsverksamhet i Italien genom förmedling av en organisation av agenturer(15).

60.      I förevarande fall framgår det inte av handlingarna i målet att de maltesiska bolagen har ingått handelsavtal, med det österrikiska bolag som har försett dem med infrastruktur, varigenom detta bolag ges fullmakt att varaktigt företräda företaget på samma sätt som en agentur, i enlighet med de kriterier som angetts i domstolens dom av den 4 december 1986, kommissionen mot Tyskland(16), och som upprepades i domarna i de ovannämnda målen Winner Wetten(17) samt Stoβ m.fl.(18).

61.      Den omständigheten att en ekonomisk aktör använder en server som fysiskt sett är belägen i en viss medlemsstat innebär för övrigt inte att denna aktör utövar sin ekonomiska verksamhet i den medlemsstaten. Även om online-spel utesluts från tillämpningsområdet(19), för Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”)(20) kan det påpekas att det av skäl 19 i detta direktiv framgår att etableringsorten för ett bolag som tillhandahåller tjänster via en webbplats på Internet inte är den ort där utrustningen för webbplatsen finns eller den ort från vilken det går att nå webbplatsen, utan den ort där det utövar sin näringsverksamhet.

62.      Mot bakgrund av ovanstående överväganden bedömer jag att den ställda frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 49 EG ska tolkas så att den omständigheten att ett bolag som anordnar spel via Internet använder kommunikationsmedel såsom en server och en telefonväxel som är belägna i destinationsmedlemsstaten och som ett tredje företag förser den med utesluter inte i sig att fördragsbestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster ska tillämpas.

63.      De faktiska omständigheterna i det nationella målet innebär emellertid enligt min uppfattning att detta svar behöver kompletteras. De två maltesiska bolagen som tillhandahåller penningspel via Internet till österrikiska konsumenter genom en server och en telefonservice vilka ställdes till förfogande av bet-at-home.com Entertainment GmbH, ett bolag bildat enligt österrikisk rätt, är nämligen indirekta dotterbolag eller ”dotterdotterbolag” till detta bolag. De är nämligen dotterbolag till det maltesiska bolaget bet-at-home.com Holding Ltd som själv är dotterbolag till det österrikiska bolaget.

64.      Artikel 49 EG kan, såsom den österrikiska regeringen och Europeiska kommissionen med fog har anfört, inte tillämpas i förevarande fall om det visar sig att de maltesiska dotterbolagen enbart var av artificiell beskaffenhet, vilket tyder på att de endast bildats i syfte att möjliggöra för deras österrikiska moderbolag att kringgå förbudet att anordna online-spel i Österrike(21).

65.      Så är fallet om dessa dotterbolag saknar all ekonomisk verklighet. Såsom domstolen har slagit fast i dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas(22), avses med begreppet etablering i fördragets bestämmelser om etableringsfrihet en faktiskt bedriven ekonomisk verksamhet via ett fast driftställe i denna stat för obestämd tid. Begreppet förutsätter alltså att det aktuella bolaget verkligen etablerats i värdmedlemsstaten och att det bedrivs en faktisk ekonomisk verksamhet i denna stat(23).

66.      Denna verkliga etablering ska kunna konstateras utifrån objektiva omständigheter, däribland i vilken grad bolaget existerar fysiskt i form av lokaler, personal och utrustning(24).

67.      Det är av denna anledning som jag anser att domstolen bör komplettera det ovan angivna svaret med erinrandet om att artikel 49 EG inte kan åberopas om det mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall visar sig att de maltesiska dotterbolagen är av rent artificiell beskaffenhet och har bildats i syfte att möjliggöra för deras österrikiska moderbolag att kringgå förbudet att anordna online-spel i Österrike.

 2. Betydelsen av de åtalade personernas etablering i Österrike

68.      Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde frågan, b, för att få klarhet i huruvida artikel 49 EG är tillämplig i förevarande fall eftersom den nationella lagstiftning som ligger till grund för åtalet åberopas mot ansvariga personer i ett bolag som självt är etablerat i destinationsmedlemsstaten.

69.      Svaret på denna fråga bör inte ge upphov till svårigheter. Artikel 49 EG är med avseende på omständigheterna i förevarande fall på ett sätt ”dubbelt tillämplig”.

70.      En nationell lagstiftning vars syfte, såsom den ifrågavarande österrikiska lagstiftningen, är att hindra bolag med säte i Österrike att förse aktörer som är etablerade i en annan medlemsstat och som anordnar online-spel, med kommunikationsmedel för att erbjuda sina spel till österrikiska konsumenter, inskränker nämligen det österrikiska bolagets rätt att tillhandahålla sina egna stödtjänster till dessa aktörer. Lagstiftningen innebär således en inskränkning av förmedlarens rätt att fritt tillhandahålla sina tjänster(25).

71.      Den omständigheten att en medlemsstat under straffansvar förbjuder sina medborgare att verka som förmedlare för en aktör med säte i en annan medlemsstat för att hindra denna aktör från att tillhandahålla sina tjänster i den förstnämnda medlemsstaten utgör även en inskränkning i den mening som avses i artikel 49 EG. Syftet med detta förbud är nämligen att begränsa den berörda aktörens möjlighet att tillhandahålla sina tjänster i en annan medlemsstat än den där aktören är etablerad och att begränsa möjligheten för konsumenter med hemvist i denna medlemsstat att få tillgång till dessa tjänster(26).

72.      Jag anser således att den ställda frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 49 EG ska tolkas så, att lagstiftning i en medlemsstat som innebär att aktörer som är etablerade i det landet förbjuds att förse bolag med säte i en annan medlemsstat med infrastruktur för att tillhandahålla spel via Internet till personer som bor i det förstnämnda landet, utgör en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i denna artikel.

 C – Huruvida monopolet och de villkor som åläggs monopolinnehavaren är berättigade

73.      Huruvida åtalet i det nationella målet är förenligt med gemenskapsrätten beror, såsom jag har angett, på förenligheten av det monopol som detta åtal är avsett att skydda. Den hänskjutande domstolen har ställt flera frågor för att kunna avgöra om detta monopol är förenligt med gemenskapsrätten.

74.      Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan, a, för att få klarhet i huruvida artikel 49 EG utgör hinder för monopol för att anordna lotterier via Internet och för de villkor som i dess lagstiftning föreskrivs för tillerkännande av monopolställning. Den första frågan, c, och tredje frågan, a–f, har den hänskjutande domstolen vidare ställt för att få klarhet i huruvida och på vilket sätt den omständigheten att aktörer som anordnar online-spel och är etablerade i en annan medlemsstat där underställs skyldigheter och kontroller ska beaktas vid bedömningen av huruvida denna lagstiftning är proportionerlig.

75.      Jag föreslår att domstolen ska pröva dessa frågor gemensamt. Den hänskjutande domstolens frågeställningar avseende förekomsten, och den eventuella räckvidden av, en skyldighet att ömsesidigt erkänna de skyldigheter och kontroller som de maltesiska bolagen underställs i Malta, innebär nämligen ett ifrågasättande av huruvida inrättandet av det ifrågavarande monopolet är giltigt samt, i viss utsträckning, huruvida villkoret att det bolag som tillerkänns monopolställning måste ha sitt säte i Österrike är giltigt.

76.      Dessa frågeställningar från den hänskjutande domstolen kan således sammanfattas på så sätt att den i huvudsak vill få klarhet i huruvida artikel 49 EG utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken anordnande av lotterier via Internet förbehålls en enda tillståndshavare, vars koncession är giltig under högst 15 år, som ska vara ett kapitalbolag med ett aktie- eller grundkapital på minst 109 000 000 euro, som ska ha sitt säte i den ifrågavarande medlemsstaten och inte får bilda filialer i utlandet.

77.      För att besvara denna fråga krävs en prövning av var och en av de olika inskränkningar som följer av den österrikiska lagstiftningen, nämligen förekomsten av ett monopol, dess varaktighet, bolagsformen för det bolag som tillerkänns monopolställning samt dess kapitalinnehav, kravet på att bolaget ska ha sitt huvudkontor i landet och, slutligen, förbudet att bilda filialer i utlandet.

78.      Innan denna prövning genomförs ska det erinras om de principer som följer av rättspraxis och inom ramen för vilka prövningen bör ske.

79.      Medlemsstaterna har enligt fast rättspraxis rätt att begränsa anordnande av penningspel inom deras gränser. Penningspel utgör nämligen en ekonomisk verksamhet som objektivt sett kan medföra mycket skadliga följder, såväl för samhället på grund av risken för ökad fattigdom bland spelarna till följd av överdrivna spelvanor, som för allmän ordning, bland annat på grund av de stora intäkter denna verksamhet genererar.

80.      Friheten att tillhandahålla tjänster inom penningspelssektorn kan således begränsas med hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa enligt artikel 46.1 EG. Inskränkningar kan även motiveras på grund av tvingande skäl av allmänintresse, såsom behovet av att skydda konsumenterna, att förhindra bedrägerier och att förhindra att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter(27).

81.      Eftersom det inte finns någon gemenskapsharmonisering och det föreligger avsevärda moraliska, religiösa och kulturella skiljaktigheter mellan medlemsstaterna på detta område, ankommer det på varje medlemsstat att inom dessa områden i enlighet med sin egen värdeskala fastställa vad som krävs för att skydda de berörda intressena(28).

82.      Den inskränkning av den fria rörligheten som införts för att skydda dessa intressen måste emellertid tillgodose kraven på ändamålsenlighet och proportionalitet. Inskränkningen ska således vara ägnad att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås, vilket innebär att den måste vara konsekvent och systematisk samt proportionerlig(29).

83.      Det är fastställt att den omständigheten att en medlemsstat har valt ett annat skyddssystem än det som inrättats i en annan medlemsstat saknar betydelse vid bedömningen av huruvida de bestämmelser som antagits av en medlemsstat är nödvändiga och proportionerliga mot bakgrund av att det inte föreligger någon harmonisering på området och med hänsyn till dessa medlemsstaters utrymme för skönsmässig bedömning. Bestämmelserna ska endast bedömas med hänsyn till de ändamål som de nationella myndigheterna i den berörda medlemsstaten eftersträvar och den skyddsnivå som de avser att säkerställa(30).

84.      I förevarande fall framgår det av handlingarna i målet att den ifrågavarande österrikiska lagstiftningen har antagits för att bekämpa brottslighet och skydda konsumenterna. Syftet med lagstiftningen är enligt den österrikiska regeringen att förhindra penningtvätt och bedrägerier samt att bekämpa brottslighet. Syftet är även att säkerställa ett tillräckligt skydd för utbetalning av vinster och att skydda spelarna mot överdrivna spelutgifter.

85.      I enlighet med ovannämnda principer är det mot bakgrund av dessa syften som prövningen av huruvida de inskränkningar som förekommer i den österrikiska lagstiftningen och som avses av den hänskjutande domstolen kan anses vara berättigade. Det finns anledning att utreda dessa i tur och ordning.

1.      Tillerkännande av monopolställning för att anordna lotterier via Internet

86.      Såsom har angetts i inledningen till detta förslag följer det av fast rättspraxis att ett monopol för att anordna penningspel kan vara förenligt med gemenskapsrätten om dess syfte är att säkerställa en hög skyddsnivå för allmän ordning samt för konsumenter.

87.      Domstolen har slagit fast att en medlemsstats myndigheter, med hänsyn till deras utrymme för eget skön på detta område, har rätt att göra bedömningen att åtgärden att ge ensamrätter till ett offentligt organ, vars verksamhet ligger under statens direkta tillsyn, eller till en privat aktör, som statliga myndigheter har möjlighet att utöva närgående kontroll över, ger bättre garantier för ett effektivt genomförande av sin politik avseende skyddet för den allmänna ordningen och för konsumenter än om privata aktörer skulle bedriva verksamheten i konkurrens med varandra, även om dessa aktörer skulle omfattas av tillståndskrav och vara underkastade ett system med kontroller och sanktioner(31).

88.      Genom ett monopol kan man särskilt bättre säkerställa målet att motverka att allmänheten lockas till överdrivna utgifter för spel och att bekämpa spelberoende på ett mer effektivt sätt än vad som blir fallet i ett system där flera aktörer kan ges erforderliga tillstånd(32).

89.      Med andra ord kan tillerkännandet av monopolställning förebygga skadliga verkningar som kan bli följden av att marknaden utsätts för konkurrens mellan flera aktörer, vilka därigenom föranleds att tävla i uppfinningsrikedom för att göra sitt erbjudande mer attraktivt och på så sätt öka konsumenternas utgifter för spelet samt riskerna för spelberoende(33).

90.      Denna praxis gäller i än högre grad sektorn för spel via Internet på grund av de ytterligare risker dessa spel medför för allmän ordning och konsumenter(34). Dessa risker har i domen i det ovannämnda målet Carmen Media Group beskrivits på följande sätt:

”102 … Avsaknaden av direktkontakt mellan konsumenten och aktören gör dessutom att hasardspel som är åtkomliga via Internet medför andra typer av och större risker jämfört med vad som var fallet på de traditionella marknaderna för sådana spel, vad gäller bedrägerier som aktörerna eventuellt kan göra sig skyldiga till gentemot konsumenterna (domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International, punkt 70).

103      Det ska dessutom påpekas att de omständigheter som kännetecknar utbudet av hasardspel via Internet på samma sätt kan medföra andra och större risker vad gäller konsumentskyddet, särskilt för unga och för personer som har ett stort spelbegär eller hos vilka ett sådant begär kan uppstå, än vad som är fallet på de traditionella marknaderna för sådana spel. Utöver den ovannämnda bristen på direkt kontakt mellan konsumenten och aktören, utgör den omständigheten att spel via Internet är särskilt lättillgängligt och ständigt pågående, liksom den potentiellt stora omfattningen och förekomsten av ett sådant utbud på en internationell marknad i en miljö som dessutom kännetecknas av att spelaren är isolerad, anonym och fri från social kontroll, faktorer som är ägnade att främja utvecklingen av spelberoende och överdrivna utgifter för spel och därför öka de därmed förbundna negativa sociala och moraliska konsekvenserna, såsom har betonats i fast rättspraxis.”

91.      En medlemsstat har således rätt att förbehålla en enda privat aktör rätten att anordna penningspel via Internet inom dess gränser.

92.      Den hänskjutande domstolens frågeställningar avseende huruvida den berörda medlemsstaten är skyldig att beakta de skyldigheter och kontroller som en aktör som tillhandahåller spel via Internet har underställts i den medlemsstat där den är etablerad, saknar mot bakgrund av denna slutsats all relevans.

93.      Såsom tydligt har angetts i domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl. är det, när en medlemsstat har infört ett statligt monopol vad avser hasardspel och det framgår att denna åtgärd uppfyller de olika villkor avseende legitima mål av allmänt intresse som enligt rättspraxis kan motivera en sådan åtgärd, även hypotetiskt sett, enbart av den anledningen att ett sådant monopol föreligger uteslutet att det föreligger ett tvång att erkänna tillstånd som har meddelats privata aktörer med sitt hemvist i andra medlemsstater. Det är dessutom endast om de ifrågavarande monopolen skulle anses vara oförenliga med gemenskapsrätten som frågan om det eventuellt föreligger en sådan ömsesidig skyldighet att erkänna tillstånd som har meddelats i andra medlemsstater kan bli relevant(35).

94.      Denna bedömning gäller i ännu högre utsträckning sektorn för spel som tillhandahålls via Internet. Såsom inledningsvis har angetts framgår det av fast rättspraxis att mot bakgrund av de svårigheter som en medlemsstat kan ha att bedöma yrkesmässiga kvalifikationer och redbarheten hos de aktörer som är etablerade inom landet har de andra medlemsstaterna rätt att anse att de krav och kontroller som dessa aktörer underställs i sina etableringsmedlemsstater inte utgör en tillräcklig garanti för att de inhemska konsumenterna ska vara skyddade mot bedrägeri och brottslighet(36).

95.      Den maltesiska regeringen som, såvida jag inte har misstagit mig, inte har intervenerat i de tidigare mål som anhängiggjorts vid domstolen beträffande penningspel, har i sina skriftliga yttranden ifrågasatt det rimliga i denna rättspraxis. Den maltesiska regeringen åberopar kvaliteten av de kontroller som föreskrivs i dess lagstiftning.

96.      Jag anser inte att den maltesiska regeringens resonemang motiverar en omprövning av denna praxis. Eftersom det i rättspraxis har fastställts att en hög skyddsnivå för konsumenter mot incitament till överdrivna spelutgifter kan berättiga monopol förefaller den debatt som den maltesiska regeringen försöker återöppna sakna relevans.

97.      Eftersom inrättande av ett monopol är en mycket ingripande åtgärd kan den enligt rättspraxis endast vara motiverad om monopolet införs för att säkerställa ett särskilt starkt konsumentskydd. Monopolet måste således åtföljas av ett regelverk som garanterar att monopolinnehavaren verkligen på ett konsekvent och systematiskt sätt kan sträva mot det sålunda fastställda målet genom ett utbud som är kvantitativt begränsat och kvalitativt utformat i förhållande till de eftersträvade målen, särskilt målet att skydda konsumenterna från incitament till överdrivna spelutgifter, och som garanterar strikta kontroller genom de behöriga myndigheternas försorg(37).

98.      Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera huruvida dessa villkor är uppfyllda.(38)

99.      Den österrikiska regeringen har i detta avseende anfört att enligt de nationella bestämmelserna är monopolinnehavaren skyldig att tillämpa en hög skyddsstandard för spelarna genom till exempel fastställandet av ett insatstak på 800 euro per vecka samt tidsgränser och begränsning av de personliga insatserna. Det framgår även av handlingarna i målet att den som innehar monopolställning utövar sin verksamhet under tillsyn av den österrikiska finansministern genom statskommissarier och en ledamot i bolagets kontrollorgan (Aufsichtsrat), vilka har rätt att göra en fördjupad granskning av företagets verksamhet, dock utan att direkt kunna påverka detta.

100. Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida den österrikiska lagstiftningen, såsom den är utformad och beroende på hur den tillämpas, uppfyller de ovannämnda villkoren.

101. Med beaktande av att den hänskjutande domstolen genom sina tolkningsfrågor har hänvisat till bestämmelserna i dess nationella rätt avseende sådana spelanläggningar som kasinon, kan det vara lämpligt att tillföra följande klargöranden.

102. Det ifrågavarande monopolets förenlighet med gemenskapsrätten påverkas enligt min uppfattning inte av den omständigheten att kasinoverksamhet enligt österrikisk rätt inte begränsas av ett monopol, utan av ett mindre begränsande koncessionssystem, eftersom denna verksamhet får bedrivas av tolv olika aktörer. Det finns nämligen betydande skillnader mellan att tillhandahålla spel via Internet och inom kasinoverksamhet, särskilt vad avser förutsättningarna för spelarnas tillgång till spelen, vilket motiverar att spel via Internet omgärdas av striktare reglering(39).

103. Det är även av denna anledning jag anser att den omständigheten, vilken åberopats under förhandlingen, att gränsen på 800 euro per vecka inte tillämpas på lotterier via Internet, på så sätt att en spelare som uppnått denna gräns inte hindras från att ägna sig åt andra slags traditionella spel i Österrike, inte innebär att den österrikiska lagstiftningen ska anses vara inkonsekvent.

2.      Monopolets varaktighet

104. Monopolets varaktighet kan i sig innebära en inskränkning av den fria rörligheten som är åtskild från den inskränkning som följer av att ensamrätter beviljas eftersom denna varaktighet avgör hur länge marknaden är stängd för andra aktörer.

105. Domstolen har i domen i det ovannämnda målet Engelmann angett att beviljandet av tillstånd för en period som kan omfatta 15 år i sig utgör en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster(40). Denna bedömning gäller i ännu högre utsträckning när denna period om högst 15 år föreskrivs för beviljande av monopolställning till en privat aktör.

106. I samma dom har domstolen fastställt att det kan vara motiverat att bevilja tillstånd för en sådan period särskilt med hänsyn till tillståndshavarens behov av en tillräckligt lång tidsperiod för att kunna amortera de investeringar som erfordras för att öppna ett kasino(41).

107. Denna rättspraxis förefaller vara relevant vad gäller tillerkännande av monopolställning för anordnande av spel via Internet även om de nödvändiga investeringarna för att utöva denna verksamhet, a priori, borde vara mindre än de som krävs för att starta kasinoverksamhet.

108. Om monopolställningen endast beviljades för en kortare period skulle det dessutom kunna leda till att innehavaren av denna ensamrätt försöker maximera sin vinst. Tillerkännande av monopolställning under en tillräckligt lång period skulle i detta avseende bidra till att målet att skydda konsumenterna från överdrivna spelutgifter uppnås.

3.      Bolagsformen och bolagskapitalets storlek

109. Enligt den österrikiska lagstiftningen måste innehavaren av en monopolställning för att anordna lotterier via Internet dels vara ett kapitalbolag, dels ha ett grundkapital eller aktiekapital på minst 109 000 000 euro.

110. Det första kravet innebär att fysiska personer och företag som är etablerade i en annan medlemsstat berövas möjligheten att utöva den ifrågavarande verksamhetstypen i Österrike i en annan bolagsform. Det andra kravet medför att det blir svårare att bilda ett kapitalbolag med syfte att detta ska kunna beviljas en sådan monopolställning. Båda dessa krav utgör således en inskränkning av etableringsfriheten(42). Kraven kan emellertid anses vara berättigade med hänsyn till de syften som eftersträvas genom de österrikiska bestämmelserna om de visar sig vara proportionerliga i förhållande till dessa syften.

111. Den österrikiska regeringen har i detta avseende framhållit att villkoret avseende bolagsformen motsvarar viljan att ålägga monopolinnehavaren att ha en öppen företagsstruktur för att kunna förebygga penningtvätt och bedrägerier. Den påpekar att samma krav avseende bolagsform föreskrivs enligt gemenskapsrätten inom försäkringssektorn(43). Vad avser storleken på bolagskapitalet har den österrikiska regeringen gjort gällande att det är proportionerligt i förhållande till de vinster som monopolinnehavaren kan bli skyldig att betala ut inom de olika spel som denna har tillstånd att tillhandahålla via Internet, vilka kan innefatta en jackpot på flera miljoner euro.

112. Med beaktande av dessa förklaringar och tillämplig rättspraxis förefaller de två undersökta villkoren, med förbehåll för den nationella domstolens bedömning, vara berättigade och proportionerliga.

113. Vad beträffar bolagsformen ska det framhållas att till skillnad från den lagstiftning som var i fråga i de ovannämnda målen Gambelli m.fl. och Placanica m.fl. innebär den österrikiska lagstiftningen att alla typer av kapitalbolag utan åtskillnad har möjlighet att tillerkännas monopolställning(44).

114. Domstolen har vidare i domen i det ovannämnda målet Engelmann angett att de kontroller som en medlemsstat kan ålägga en ekonomisk aktör som vill anordna penningspel inom dess gränser kan berättiga detta bolags skyldighet att inneha en särskild bolagsform. Domstolen har angett att de österrikiska bestämmelserna varigenom kasinoverksamhet förbehålls aktiebolag kan vara berättigade mot bakgrund av de skyldigheter denna bolagsform åläggs, bland annat vad avser bokföring, de kontroller den underställs och förhållanden till tredje man(45).

115. Denna bedömning borde även gälla vad avser villkoret att företaget ska vara ett kapitalbolag med hänsyn till de skyldigheter som enligt gemenskapsrätten åläggs kapitalbolag avseende deras bokföring och de kontroller de underställs(46).

116. Jag anser således att villkoren i den österrikiska lagstiftningen enligt vilka innehavaren av monopolställningen måste ha bolagsformen kapitalbolag och ha ett grund- eller aktiekapital på minst 109 000 000 euro kan vara förenliga med gemenskapsrätten under förbehåll att de av den nationella domstolen bedöms vara proportionerliga.

a)      Var huvudkontoret är beläget

117. Enligt de ifrågavarande österrikiska bestämmelserna måste innehavaren av monopolställning för att anordna lotterier via Internet ha sitt huvudkontor inom landets gränser.

118. Detta villkor utgör utan tvivel en inskränkning av etableringsfriheten. I domen i det ovannämnda målet Engelmann har villkoret bedömts som en diskriminerande åtgärd eftersom det medför att bolag med huvudkontor inom landets gränser särbehandlas i förhållande till bolag med säte i en annan medlemsstat. Ett sådant villkor innebär även att dessa sistnämnda bolag förhindras att anordna spel via Internet i Österrike genom en sekundär etablering såsom ett kontor eller en filial.

119. Domstolen har i denna dom angett att villkoret att tillståndshavare måste ha sitt huvudkontor i Österrike enligt bestämmelserna i den österrikiska lagstiftningen om spelanläggningar även medför att bolag som är etablerade i andra medlemsstater förhindras utöva sin verksamhet i Österrike genom ett dotterbolag. Den österrikiska regeringen har under förhandlingen, angående monopol för att anordna lotterier via Internet, framfört att sådan monopolställning kan beviljas ett dotterbolag till ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat.

120. Det ska prövas huruvida detta villkor kan anses vara berättigat. Såsom domstolen har framhållit i ovannämnda dom kan det till följd av sin diskriminerande karaktär endast anses berättigat på grund av de skäl som anges i artikel 46 EG, nämligen med hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa(47).

121. Den österrikiska regeringen har anfört att kravet på ett huvudkontor inom landets gränser är nödvändigt för att en ändamålsenlig kontroll av online-spelen ska kunna genomföras. Denna närvaro i landet innebär nämligen att de behöriga nationella myndigheterna effektivt kan övervaka monopolinnehavarens beslut och verksamhet. Dessa myndigheter kan därigenom få kännedom om innehavarens beslut innan de verkställs och kan således motsätta sig dem om de strider mot den nationella spelpolitiken. Den österrikiska regeringen har vidare anfört att samma möjligheter inte finns vad gäller aktörer som är etablerade i andra medlemsstater.

122. I likhet med kommissionen anser jag att det finns fog för den österrikiska regeringens resonemang.

123. I domen i det ovannämnda målet Engelmann gjorde domstolen visserligen en motsatt bedömning vad beträffar samma villkor, avseende etablering inom landet, som enligt den österrikiska lagstiftningen åläggs innehavare av tillstånd för att bedriva spelanläggningar.

124. Domstolen ansåg att det fanns mindre ingripande åtgärder för att kontrollera tillståndshavarnas verksamhet samt bokföring och sålunda bekämpa brottsligheten, till exempel möjligheten att kräva separat bokföring för varje anläggning vilken kan kontrolleras av en extern revisor, möjligheten att systematiskt få del av de beslut som fattas av ledningsorganen och möjligheten att inhämta uppgifter om personer i ledande ställning(48).

125. Domstolen har även påpekat att det också är möjligt att utföra kontroller hos varje företag som är etablerat i en medlemsstat och att ålägga företaget sanktioner, oavsett var personerna i ledande ställning är bosatta. Den har slutligen angett att det inte, med hänsyn till den aktuella verksamheten, det vill säga anordnande av spel i kasinon i Österrike, finns något som hindrar att det utförs kontroller i dessa anläggningars lokaler(49).

126. Enligt min uppfattning kan detta resonemang och den bedömning domstolen har gjort till följd av detta inte överföras på monopol för att anordna spel via Internet. Min uppfattning grundas på följande överväganden som hänger samman med skyddet för allmän ordning, enligt den definition detta begrepp har tilldelats i rättspraxis, eftersom de avser ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse(50).

127. Det är utrett att penningspel via Internet medför större risker än de som härrör från traditionella spelanläggningar såsom kasinon. Den största risken uppkommer av att det inte finns någon direkt kontakt mellan aktör och spelare, vilket kan underlätta för bedrägerier såväl från konsumentens sida vad beträffar dennes ålder eller identitet, som från aktören eller dess personal avseende villkoren för spelets förlopp.

128. Denna risk uppkommer även av den omständigheten att alla genom en dator eller mobiltelefon mycket lätt kan få tillgång till spelen, att de hålls ständigt tillgängliga, deras potentiellt stora kvantitet och det förhållandet att spelarens miljö när han ägnar sig åt spelandet präglas av isolering, anonymitet och en avsaknad av social kontroll.

129. Det är således utrett att dessa spel kan öka risken för spelberoende och överdrivna spelutgifter, i synnerhet för unga individer och personer som har en särskild läggning för detta.

130. Dessa särskilda förhållanden motiverar att en medlemsstat tillgriper medel för att säkerställa en effektiv kontroll av villkoren för den verksamhet som den ekonomiska aktören med tillstånd att anordna sådana spel inom dess gränser verkligen utövar. Såsom den österrikiska regeringen har framfört har en medlemsstat rätt att vilja ha möjlighet att kontrollera att dess lagstiftning efterlevs och i förekommande fall kunna invända mot ett beslut från en aktör, som innebär ett åsidosättande av denna aktörs skyldigheter, innan detta beslut verkställs och har orsakat samhällsskadliga följder.

131. En medlemsstat har med andra ord rätt att göra bedömningen att det inte är tillräckligt att omgärda monopolinnehavarens handlingsutrymme med strikta regler. Medlemsstaten har fog för att vilja genomföra fördjupade kontroller av att reglerna efterlevs och att vidta åtgärder som möjliggör att brott mot dessa kan förebyggas.

132. Den särskilda beskaffenheten av spel via Internet beror emellertid även på den omständigheten att de kan tillhandahållas helt på distans. För deras tillhandahållande krävs, till skillnad från traditionella penningspel såsom kasinospel, ingen infrastruktur från materiell synpunkt i destinationsmedlemsstaten vilken myndigheterna i denna medlemsstat själva kan kontrollera.

133. När det gäller online-spel som tillhandahålls från en annan medlemsstat har de behöriga myndigheterna i destinationsmedlemsstaten således ingen möjlighet att själva utföra de kontroller och inspektioner som de anser nödvändiga att genomföra i lokalerna där den aktör som tillhandahåller tjänsterna utövar sin verksamhet. Det ska i detta avseende erinras om att det, inom ramen för bekämpning av penningtvätt och finansiering av terrorism, i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism(51), som är tillämpligt på kasinon som tillhandahåller spel via Internet, anges att medlemsstaterna ska föreskriva en möjlighet att genomföra kontroller på plats. Enligt min uppfattning har medlemsstaterna fog för bedömningen att skyddet av konsumenterna mot riskerna för bedrägerier och incitament till överdrivna spelutgifter även berättigar denna typ av kontroller.

134. Såsom flera medlemsstater har påpekat under den muntliga förhandlingen finns det vid denna tidpunkt emellertid inget gemenskapsrättsligt samarbetsinstrument med stöd av vilket den medlemsstaten där en aktör som tillhandahåller online-spel är etablerad har skyldighet att förse de behöriga myndigheterna i destinationsmedlemsstaten med allt tekniskt stöd som denna kan behöva för att utföra kontroller av huruvida dess lagstiftning efterlevs(52).

135. Det kan enligt min uppfattning dessutom inte rimligen antas att myndigheterna i den medlemsstat där en aktör som tillhandahåller spel är etablerad har möjlighet att genomföra strikta och fördjupade kontroller av huruvida denna aktör samvetsgrant och ständigt efterlever de skyldigheter som den underställs i respektive medlemsstat där den har tillstånd att anordna penningspel. Detta gäller i än högre utsträckning eftersom dessa skyldigheter i avsaknad av harmonisering skiljer sig åt från en medlemsstat till en annan och ständigt kan bli föremål för utveckling i var och en av dessa.

136. Denna bedömning har ytterligare giltighet när en sådan aktörs verksamhet riktar sig mot flera medlemsstater, såsom verkar vara fallet för bet-at-home.com Entertainment Ltd och bet-at-home.com Internationale Ltd, vilkas webbsidor finns tillgängliga på spanska, tyska, grekiska, engelska, italienska, ungerska, nederländska, polska, slovenska, turkiska och ryska.

137. Principen om ömsesidigt erkännande, som vanligtvis kan tillämpas i avsaknad av harmonisering för att möjliggöra utövandet av den fria rörligheten, kan för övrigt inte göras gällande inom den särskilda sektorn för spel som anordnas via Internet. Såsom har framgått följer det nämligen av fast rättspraxis att de kontroller som genomförs i en annan medlemsstat kan bedömas vara otillräckliga av de andra medlemsstaterna på grund av de praktiska svårigheterna att genomföra en effektiv och fördjupad kontroll av den verksamhet som utövas av en aktör som tillhandahåller online-spel(53).

138. Under förhandlingen ställdes frågan om det inte var tillräckligt att ålägga den aktör som tillhandahåller spel via Internet att i destinationsmedlemsstaten installera en server som gör det möjligt att tillhandahålla dessa spel inom denna medlemsstats gränser. Den belgiska regeringen har svarat att ett sådant krav kunde visa sig otillräckligt eftersom servern används från en annan medlemsstat och alla beslut avseende denna användning tas i den medlemsstaten.

139. Mot bakgrund av de olika bedömningsfaktorer som har utvecklats inom ramen för detta mål förefaller det undersökta villkoret enligt min uppfattning inte vara oproportionerligt. En medlemsstat förefaller ha fog för att bedöma att den är bättre lämpad att utöva en strikt och effektiv kontroll över en aktör som tillhandahåller spel via Internet, vilket i förekommande fall gör det möjligt för medlemsstaten att invända mot verkställandet av beslut som strider mot dess lagstiftning om aktören är etablerad inom dess gränser.

140. Ett sista argument ska enligt min uppfattning beaktas vid prövningen av detta villkors proportionalitet.

141. Såsom har redogjorts för ovan beror ett monopols förenlighet med gemenskapsrätten på villkoret att syftet med detta monopol är att säkerställa en hög skyddsnivå för allmän ordning och för konsumenterna och att det omgärdas av ett regelverk som säkerställer att dessa mål uppnås samt att det säkerställer en fördjupad kontroll av den berörda medlemsstaten. Dessa krav är logiska i förhållande till den fria rörligheten eftersom ett monopol utgör en åtgärd som i hög utsträckning inskränker dessa friheter.

142. Att tillåta en medlemsstat att inom den särskilda sektorn för spel via Internet ålägga monopolinnehavaren att ha sitt huvudkontor inom dess gränser förefaller således vara konsekvent med detta krav. Denna åtgärd gör det nämligen möjligt för medlemsstaten att utöva en mycket effektivare kontroll av att denna aktör efterlever dess politik gällande skyddet av konsumenterna mot bedrägerier och spelberoende än om aktören utövade sin verksamhet från en annan medlemsstat.

143. De två tilltalade, Jochen Dickinger och Franz Ömer, har själva under förhandlingen inte underlåtit att åberopa den omständigheten att de bolag som anordnade de ifrågavarande spelen var etablerade i Malta och bestod av personer med hemvist i detta land, som bevis på att de genomförda kontrollerna verkligen var effektiva och samvetsgranna. Det är således svårt att förstå varför samma krav som har uppställts i samma syfte skulle underkännas på grund av att det är Republiken Österrike som uppställer dem.

144. Jag anser följaktligen att domstolen ska fastställa att artikel 49 EG inte utgör hinder för att en medlemsstat ålägger ett kapitalbolag som har tillerkänts monopolställning för att tillhandahålla spel via Internet inom dess gränser skyldigheten att ha sitt huvudkontor där.

b)      Förbudet att bilda filialer i en annan medlemsstat

145. Förbudet att bilda filialer i utlandet, i den mån detta innebär att filialer inte får bildas i en annan medlemsstat, utgör en direkt negation av en av de rättigheter som uttryckligen tillerkänns företag som är etablerade inom en medlemsstat enligt artiklarna 43 EG och 48 EG. Detta förbud kan således medföra att det blir mindre förmånligt att inneha monopol för att tillhandahålla spel via Internet i Österrike och kan därmed innebära att företag som är etablerade i andra medlemsstater avskräcks från att ansöka om monopolställning.

146. Den österrikiska regeringen har i sitt skriftliga yttrande endast angett att det ifrågavarande förbudet innefattas av principen om att det ankommer på varje medlemsstat att reglera anordnandet av penningspel inom dess gränser.

147. Jag anser inte att denna förklaring kan godtas som ett giltigt skäl för inskränkningen.

148. Rätten att anordna penningspel inom en medlemsstat beror visserligen på denna medlemsstats skönsmässiga bedömning. Det ankommer emellertid på varje medlemsstat att själv besluta om, och i förekommande fall vidta, åtgärder för att säkerställa att dess lagstiftning följs. Om en medlemsstat beslutar att öppna sin marknad avseende penningspel för privata aktörer har samtliga företag som är etablerade i en medlemsstat rätt att inträda på denna marknad och i förekommande fall underställa sig medlemsstatens förfarande för att beviljas sådant tillstånd.

149. Den österrikiska regeringen har således inte rätt att förbjuda en ekonomisk aktör som har tillerkänts monopolställning för tillhandahållande av spel via Internet inom dess gränser, att utöva samma verksamhet genom en filial i en annan medlemsstat utan att klargöra varför detta förbud är nödvändigt för att uppnå ett legitimt mål, såsom skyddet för allmän ordning och för konsumenterna vilket eftersträvas genom dess egen lagstiftning.

150. Ett sådant förbud måste även innebära att målen för detta eftersträvas på ett konsekvent och systematiskt sätt. I förevarande fall är det möjligt att ifrågasätta huruvida en sådan åtgärd är konsekvent om endast inrättande av filialer därigenom förbjuds och inte bildande av dotterbolag. Förbudet att bilda filialer i utlandet måste även vara proportionerligt i förhållande till de eftersträvade målen.

151. I den mån diskussionerna i förevarande fall har fokuserats på huruvida monopolet för att anordna spel via Internet och villkoret avseende närvaron av ett huvudkontor inom landets gränser är giltiga, kan det inte uteslutas att den österrikiska regeringen inför den nationella domstolen kan åberopa omständigheter som berättigar det undersökta villkoret.

152. Det är mot denna bakgrund som jag anser att EU-domstolen bör fastställa att det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida detta villkor är giltigt. EU-domstolen bör vidare fastställa att artikel 43 EG utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det bolag som innehar monopolställning för att anordna spel via Internet inom den ifrågavarande medlemsstatens gränser förbjuds att bilda filialer i en annan medlemsstat, förutom om detta villkor är berättigat på grund av tvingande skäl av allmänintresse och är proportionerligt i förhållande till detta mål.

4.      Monopolinnehavarens agerande

153. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan, b, i huvudsak för att få klarhet i huruvida ett monopol att anordna spel via Internet kan vara berättigat om innehavaren av monopolställningen bedriver en expansionistisk politik genom intensiv marknadsföring.

154. Domstolen har besvarat en liknande fråga bland annat i domarna i de ovannämnda målen Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes International samt Stoß m.fl.

155. Av dessa domar framgår att den omständigheten att monopolinnehavaren bedriver en expansionistisk politik och marknadsför sina spel inte nödvändigtvis är oförenlig med förekomsten av ett sådant monopol och målet att skydda konsumenterna från incitament till överdrivna spelvanor.

156. Det framgår av rättspraxis att medlemsstaten har rätt att tillåta innehavaren av en monopolställning för att anordna spel via Internet att bedriva en expansionistisk politik och göra viss marknadsföring för dessa spel om det har visat sig att marknaden för illegala online-spel har en avsevärd omfattning på så sätt att denna expansionism och marknadsföring framstår som nödvändiga för att styra spelarna mot den legala sektorn(54).

157. En medlemsstat som konfronteras med ett stort antal otillåtna webbsidor där penningspel tillhandahålls, har således rätt att tillåta innehavaren av en monpolställning för att anordna online-spel inom dess gränser att bedriva marknadsföring av en viss omfattning och på ett sätt som är tillräckligt lockande för att spelarna återförs mot tillåtna spel.

158. När en medlemsstat avser både att skydda konsumenterna mot incitament till överdrivna spelvanor och att motverka bedrägerier samt illegala spel, ska frågan huruvida lagstiftningen innebär att dessa mål eftersträvas på ett konsekvent och systematiskt sätt bedömas utifrån dessa två mål tillsammans(55).

159. En genomtänkt expansionspolitik, kombinerad med marknadsföring av viss omfattning vars syfte är att locka spelarna till tillåtna spel, bör inte i princip anses vara oförenligt med målet att skydda konsumenterna mot incitament till överdrivna spelvanor, även om dessa syften kan framstå som motsatta(56). Det krävs att monopolinnehavaren genom sitt agerande, såsom detta regleras av den berörda medlemsstaten, strävar efter att hitta en balanserad avvägning mellan alla dessa mål.

160. Det ankommer följaktligen på den nationella domstolen att pröva huruvida den expansionspolitik som bedrivs av monopolinnehavaren och dennes marknadsföring, mot bakgrund av dess omfattning och beskaffenhet, befinner sig inom de nödvändiga gränserna för att styra spelarna mot tillåtna spel och huruvida de är förenliga med målet att skydda konsumenterna mot incitament till överdrivet spelande(57).

161. Jag föreslår således att den ställda frågan ska besvaras enligt följande. Ett monopol för att anordna spel via Internet kan vara berättigat även om innehavaren av en sådan monopolställning bedriver en expansionistisk politik genom intensiv marknadsföring när denna expansionism och marknadsföring är nödvändig för att styra spelarna mot tillåtna online-spel och de inte är av sådan omfattning eller beskaffenhet att de är oförenliga med målen att skydda konsumenterna mot incitament till överdrivna spelutgifter.

IV – Förslag till avgörande

162. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att de frågor som Bezirksgericht Linz överlämnat för förhandsavgörande ska besvaras enligt följande:

1)      Bestämmelser i en medlemsstats lagstiftning enligt vilka varje överträdelse av ett monopol för anordnande av penningspel, såsom det monopol för att anordna elektroniska lotterier som föreskrivs i österrikisk rätt, är straffbar måste vara förenliga med den fria rörligheten, och i synnerhet med artikel 49 EG, trots att straffrätten omfattas av medlemsstaternas befogenhet.

2)      Artikel 49 EG ska tolkas så, att den omständigheten att ett bolag som anordnar spel via Internet använder kommunikationsmedel såsom en server och en telefonväxel som är belägna i destinationsmedlemsstaten och som ett tredje företag förser den med utesluter inte i sig att fördragsbestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster ska tillämpas.

Artikel 49 EG kan emellertid inte åberopas om det mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall visar sig att de maltesiska dotterbolagen är av rent artificiell beskaffenhet med syfte att möjliggöra för deras österrikiska moderbolag att kringgå förbudet att anordna online-spel i Österrike.

Artikel 49 EG ska tolkas så, att lagstiftning i en medlemsstat som innebär att aktörer som är etablerade i det landet förbjuds att förse bolag med säte i en annan medlemsstat med infrastruktur för att tillhandahålla spel via Internet till personer som bor i det förstnämnda landet, utgör en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i denna artikel.

3)      Artikel 49 EG utgör inte hinder för att en medlemsstat ålägger ett kapitalbolag som har tillerkänts monopolställning för att tillhandahålla spel via Internet inom dess gränser skyldigheten att ha sitt huvudkontor där.

Artikel 43 EG utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det bolag som innehar monopolställning för att anordna spel via Internet inom den ifrågavarande medlemsstatens gränser förbjuds att bilda filialer i en annan medlemsstat, förutom om detta villkor är berättigat på grund av tvingande skäl av allmänintresse och är proportionerligt i förhållande till detta mål.

4)      Ett monopol för att anordna spel via Internet kan vara berättigat även om innehavaren av en sådan monopolställning bedriver en expansionistisk politik genom intensiv marknadsföring när denna expansionism och marknadsföring är nödvändig för att styra spelarna mot tillåtna online-spel och de inte är av sådan omfattning eller beskaffenhet att de är oförenliga med målen att skydda konsumenterna mot incitament till överdrivna spelutgifter.

---

1 – Originalspråk: franska.

---

2 – Dom av den 8 september 2009 i mål C‑42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (REG 2009, s. I‑7633), av den 3 juni 2010 i mål C‑203/08, Sporting Exchange (REU 2010, s. I-0000), samt i mål C‑258/08, Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes International (REU 2010, s. I-0000), av den 8 september 2010 i mål C‑409/06, Winner Wetten (REU 2010, s. I-0000), i de förenade målen C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 och C‑410/07, Stoß m.fl. (REU 2010, s. I-0000), samt i mål C‑46/08, Carmen Media Group (REU 2010, s. I-0000), och av den 9 september 2010 i mål C‑64/08, Engelmann (REU 2010, s. I-0000).

---

3 – Domen i de ovannämnda målen Sporting Exchange (punkt 48), och Stoß m.fl. (punkt 81).

---

4 – Domen i det ovannämnda målet Sporting Exchange (punkt 59).

---

5 – Domarna i de ovannämnda målen Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkterna 69–72), samt Carmen Media Group (punkterna 102 och 103).

---

6 – Domarna i de ovannämnda målen Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkt 69), Sporting Exchange (punkt 33), samt Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes International (punkt 54).

---

7 – EUT L 376, s. 36.

---

8 – BGBl. nr 620/1989, i dess senaste lydelse enligt BGBl. I, nr 145/2006, nedan kallad GSpG.

---

9 – Se, till exempel, vad avser direkt beskattning, dom av den 18 december 2007 i mål C‑101/05, A, (REG 2007, s. I‑11531), punkt 19 och där angiven rättspraxis, vad avser medlemsstaternas befogenhet att själva avgöra utformningen av deras system för social trygghet, dom av den 28 april 1998 i mål C‑158/96, Kohll (REG 1998, s. I‑1931), punkterna 15, 16 och 21, samt, vad avser hälsa, dom av den 16 maj 2006 i mål C‑372/04, Watts (REG 2006, s. I‑4325), punkt 92.

---

10 – Se, bland annat, dom av den 2 februari 1989 i mål 186/87, Cowan (REG 1989, s. 195), punkt 19.

---

11 – Dom av den 6 mars 2007 i de förenade målen. C‑338/04, C‑359/04 och C‑360/04, Placanica m.fl. (REG 2007, s. I‑1891), punkt 69.

---

12 – Dom av 6 november 2003 i mål C‑243/01, Gambelli m.fl. (REG 2003, s. I‑13031), punkt 54, samt domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkt 46).

---

13 – Se, bland annat, dom av den 10 maj 1995 i mål C‑384/93, Alpine Investments (REG 1995, s. I‑1141), punkt 22.

---

14 – Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Gambelli m.fl. (punkt 59). Se även domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl.

---

15 – Punkt 46 i denna dom.

---

16 – Mål 205/84 (REG 1986, s. 3755), punkt 21.

---

17 – Punkt 46.

---

18 – Punkt 59.

---

19 – EGT L 178, s. 1.

---

20 – Artikel 1.5 d sista strecksatsen i direktivet om elektronisk handel.

---

21 – Dom av den 12 maj 1998 i mål C‑367/96, Kefalas m.fl. (REG 1998, s. I‑2843), punkt 20 och där angiven rättspraxis.

---

22 – Mål C‑196/04 (REG 2006, s. I‑7995).

---

23 – Punkt 54.

---

24 – Punkt 67.

---

25 – Domen i det ovannämnda målet Gambelli m.fl. (punkt 58).

---

26 – Se, bland annat, dom av 21 oktober 1999 i mål C‑67/98, Zenatti (REG 1999, s. I‑7289) punkt 24, och domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl. (punkt 57).

---

27 – Domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkt 56).

---

28 – Ibidem (punkt 57 och där angiven rättspraxis).

---

29 – Ibidem (punkterna 60 och 61).

---

30 – Ibidem (punkt 58 och där angiven rättspraxis).

---

31 – Domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl. (punkterna 81 och 82).

---

32 – Ibidem (punkt 81 och där angiven rättspraxis).

---

33 – Domen i det ovannämnda målet Sporting Exchange (punkt 58).

---

34 – Domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkterna 67–70).

---

35 – Domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl. (punkterna 109 och 110).

---

36 – Domarna i de ovannämnda målen Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkt 69), Sporting Exchange (punkt 33), samt Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes International (punkt 54).

---

37 – Domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl. (punkt 83).

---

38 – Domarna i de ovannämnda målen Zenatti (punkt 37), Gambelli m.fl. (punkt 66), och Stoß m.fl. (punkt 78).

---

39 – Se domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl. (punkterna 95 och 96).

---

40 – Punkt 46.

---

41 – Punkt 48.

---

42 – Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Engelmann (punkt 28).

---

43 – Den österrikiska regeringen har hänvisat till artikel 6.1 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/83/EG av den 5 november 2002 om livförsäkring (EGT L 345, s. 1), artikel 8.1 a i rådets första direktiv 73/239/EEG av den 24 juli 1973 om samordning av lagar och andra författningar angående rätten att etablera och driva verksamhet med annan direkt försäkring än livförsäkring (EGT L 228, s. 3; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 146), samt artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/68/EG av den 16 november 2005 om återförsäkring och om ändring av rådets direktiv 73/239/EEG och 92/49/EEG samt direktiven 98/78/EG och 2002/83/EG (EUT L 323, s. 1), jämförd med bilaga 1 i direktiv 2005/68.

---

44 – Den ifrågavarande italienska lagstiftningen innebar att börsnoterade kapitalbolag uteslöts från de reglerade marknaderna. Domstolen bedömde att denna uteslutning, vilken hade sin grund i företagens öppenhet, var oproportionerlig eftersom det fanns andra medel för att kontrollera sådana bolags bokföring och verksamhet (domen i det ovannämnda målet Gambelli m.fl., punkt 74).

---

45 – Domen i det ovannämnda målet Engelmann (punkt 30).

---

46 – Se rådets första direktiv 68/151/EEG av den 9 mars 1968 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen (EGT L 65, s. 8; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 3), samt rådets fjärde direktiv 78/660/EEG av den 25 juli 1978 grundat på artikel 54.3 g i fördraget om årsbokslut i vissa typer av bolag (EGT L 222, s. 11; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 17) och de rättsakter varigenom det ändrades.

---

47 – Punkt 34.

---

48 – Punkterna 37 och 38.

---

49 – Punkterna 38 och 39.

---

50 – Dom av den 22 december 2010 i mål C‑208/09, Sayn-Wittgenstein (REU 2010, s. I-0000), punkt 86 och där angiven rättspraxis.

---

51 – EUT L 309, s. 15.

---

52 – De åtgärder som medlemsstaterna är skyldiga att vidta enligt direktiv 2005/60 vad avser kasinon som är etablerade inom deras gränser har endast till syfte att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism. Syftet med åtgärderna är inte att motverka alla former av bedrägerier som kan begås mot konsumenterna inom denna typ av verksamhet. Det är inte heller att säkerställa skyddet för spelarna. Slutligen är syftet med åtgärderna inte att möjliggöra för en medlemsstat att genomföra kontroller av huruvida dess bestämmelser om spel efterlevs av en annan medlemsstat.

---

53 – Domarna i de ovannämnda målen Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkt 69), Sporting Exchange (punkt 33), samt Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes International (punkt 54).

---

54 – Domen i det ovannämnda målet Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes International, (punkt 30).

---

55 – Ibidem (punkt 26 och där angiven rättspraxis).

---

56 – Domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl. (punkt 101 och där angiven rättspraxis).

---

57 – Domarna i de ovannämnda målen Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes International (punkt 37), samt Stoß m.fl. (punkt 103).