Talan väckt den 12 februari 2008 – Europeiska gemenskapernas kommission mot Förbundsrepubliken Tyskland

(Mål C-54/08)

(2008/C 107/24)

Rättegångsspråk: tyska

Parter

Sökande: Europeiska gemenskapernas kommission (ombud: H. Støvlbaek och G. Braun)

Svarande: Förbundsrepubliken Tyskland

Sökandens yrkanden

Sökanden yrkar att domstolen ska

Grunder och huvudargument

Enligt artikel 43 EG förbjuds all diskriminering grundad på nationalitet som är en följd av lagstiftning om begränsningar av etableringsfriheten. Enligt artikel 45 första stycket EG omfattar kapitlet om etableringsfrihet inte verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt.

Enligt förbundsförordningen om notarier (Bundesnotarordnung) får endast tyska medborgare utöva notarieyrket i Tyskland. De aktuella bestämmelserna medför således en diskriminering på grund av nationalitet och ett åsidosättande av etableringsfriheten för medborgare i andra medlemsstater, eftersom de hindrar dem från att utöva notarieyrket.

Kommissionen anser att verksamheten som notarie inte omfattas av undantaget i artikel 45 EG, varför bestämmelserna om etableringsfrihet ska tillämpas på detta yrke.

Begreppet offentlig makt i den mening som avses i artikel 45 EG ska å ena sidan tolkas i enlighet med betydelsen enligt nationell rätt. Verksamhet som i en medlemsstat inte anses förenad med utövandet av offentlig makt kan inte omfattas av undantaget även om samma verksamhet i andra medlemsstater anses innebära utövande av offentlig makt. Å andra sidan ska vid tolkningen av begreppet offentlig makt i den mening som avses i artikel 45 EG dess innebörd och räckvidd fastställas med utgångspunkt i gemenskapsrätten och domstolen ska tolka begreppet på ett självständigt och enhetligt sätt. Att den tyska lagstiftaren och de tyska domstolarna anser att notarieyrket i princip medför utövande av nationell offentlig makt innebär inte att denna verksamhet enligt den strängare gemenskapsrättsliga bedömningen ska undantas från tillämpning av bestämmelserna om etableringsfrihet. Artikel 45 första EG ska nämligen tolkas restriktivt, eftersom den utgör ett undantag från en grundläggande frihet.

På nuvarande stadium av integrationen är det mycket svårt att finna en motivering för kravet angående nationalitet när det gäller utövandet av verksamheten som notarie. Denna verksamhet har inte i något avseende, ens när den äger rum i offentlig regi, någon särskild anknytning till staten, så som är fallet med medborgarskapet. Likaså är det liten risk att denna verksamhet genom myndighetsutövning eller användning av offentliga maktmedel ger upphov till konflikter med medborgarna.

De typer av verksamhet som Förbundsrepubliken Tyskland har angett som skäl för kravet avseende nationalitet – upprättande av rättsliga dokument och avtal, sådana dokuments beviskraft, införande av klausuler om verkställighet och den juridiska rådgivning som är förknippad med upprättandet – räcker inte för att motivera en tillämpning av artikel 45 EG. Om notarier över huvud taget medverkar i utövande av offentlig makt sker detta enligt kommissionen endast indirekt. Utövandet av offentlig makt ska inte heller förväxlas med verksamhet av offentligt intresse. Allmännyttig verksamhet innebär inte nödvändigtvis utövande av offentlig makt. Verksamhet som syftar till det allmännas bästa och inte till att gynna enskilda personers intresse förutsätter inte nödvändigtvis en överföring av offentlig makt. Medan verkligt utövande av offentlig makt således kan förbehållas medlemsstatens egna medborgare, kan utövandet av en viss verksamhet av allmänt intresse, såsom exempelvis förebyggande rättsvård, säkerställas genom att rätten att utöva ett yrke liksom de skyldigheter som följer därav är föremål för särskild reglering och kontroll.

Kommissionen anser följaktligen att inte någon del av den verksamhet, sedda var för sig eller gemensamt, som notarier i Tyskland utövar innebär ett direkt och specifikt deltagande i utövandet av offentlig makt i den mening som avses i rättspraxis.