1.

Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče, Združeno kraljestvo), se nanaša na razlago člena 1(2) Direktive Sveta 86/653/EGS z dne 18. decembra 1986 o usklajevanju zakonodaje držav članic o samozaposlenih trgovskih zastopnikih. ( 2 )

2.

V členu 1(2) Direktive 86/653 je trgovski zastopnik opredeljen kot samozaposleni posrednik, katerega dejavnosti vključujejo zlasti prodajo ali nakup izdelkov za drugo osebo, znano kot naročitelj. Glavno vprašanje, ki se postavlja v tej zadevi, je, ali elektronska dobava računalniške programske opreme naročiteljevim strankam, skupaj s podelitvijo trajne licence, pomeni „prodajo“„izdelkov“ v smislu navedene določbe.

3.

Obravnavana zadeva je zato za Sodišče prva priložnost za razlago pojmov „prodaja“ in „izdelki“ iz člena 1(2) Direktive 86/653. V postopku v glavni stvari je to potrebno za odločitev o tem, ali se Direktiva 86/653 uporablja za zastopnika, ki se ukvarja s promocijo zadevne računalniške programske opreme, tako da se lahko ugodi odškodninskemu zahtevku na podlagi navedene direktive.

4.

Člen 1(2) Direktive 86/653 določa:

„V skladu s to direktivo je ‚trgovski zastopnik‘ tisti, ki ima kot samozaposleni posrednik trajno pooblastilo za posredovanje pri prodaji ali nakupu izdelkov za drugo osebo, v nadaljevanju ‚naročitelj‘, ali za posredovanje in sklepanje poslov v imenu naročitelja in za njegov račun.“

5.

Direktiva 86/653 je bila v pravo Združenega kraljestva prenesena s Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993 (Statutory Instruments 1993/3053) (uredba o trgovskih zastopnikih (na podlagi Direktive Sveta) iz leta 1993 (zakonski predpisi 1993/3053), kakor je bila spremenjena (v nadaljevanju: uredba). ( 3 ) Člen 2(1) navedene uredbe določa:

„V tej uredbi:

‚trgovski zastopnik‘ pomeni samozaposlenega posrednika, ki ima trajno pooblastilo za posredovanje pri prodaji ali nakupu izdelkov za drugo osebo (v nadaljevanju: naročitelj) ali za posredovanje in sklepanje prodaje ali nakupa izdelkov v imenu naročitelja in za njegov račun; […]“.

6.

Glede na predložitveno odločbo je Computer Associates UK Ltd (v nadaljevanju: Computer Associates) družba, ki trži računalniško programsko opremo, znano kot aplikacija za vzpostavitev avtomatizirane programske opreme (application release automation software) (v nadaljevanju: programska oprema). Programska oprema je zapletena, draga in nepersonalizirana, kar pomeni, da ni prilagojena posamezni stranki. Programska oprema je namenjena avtomatičnemu usklajevanju in izvajanju postavitve za druge aplikacije programske opreme in njene nadgradnje v različnih operacijskih okoljih v velikih organizacijah, kot so banke in zavarovalnice, tako da se aplikacije, ki so podlaga zanjo, v celoti integrirajo v operacijsko okolje programske opreme.

7.

The Software Incubator Ltd (v nadaljevanju: The Software Incubator) je družba, katere lastnik je Scott Dainty.

8.

Družbi Computer Associates in The Software Incubator sta 25. marca 2013 sklenili pisno pogodbo (v nadaljevanju: pogodba).

9.

V skladu s členom 2.1 pogodbe se je družba The Software Incubator prek S. Daintyja strinjala, da bo delovala za račun družbe Computer Associates, da bi na Irskem in v Združenem kraljestvu poiskala morebitne stranke zaradi „promoviranja, trženja in prodaje proizvoda“. „Proizvod“ je pomenil programsko opremo, kot je bila navedena v prvi uvodni izjavi pogodbe. V skladu s tem je bila za namen pogodbe družba Computer Associates naročitelj, družba The Software Incubator pa trgovski zastopnik.

10.

Kot je navedeno v predložitveni odločbi, so bile glavne značilnosti dobave programske opreme v postopku v glavni stvari naslednje. Prvič, družba Computer Associates je programsko opremo svojim strankam dobavljala elektronsko prek elektronske pošte, ki je vsebovala povezavo na spletni portal, s katerega so stranke prenesle programsko opremo. Čeprav je možnost dobave programske opreme na materialnem nosilcu podatkov obstajala, se v praksi ni uporabljala.

11.

Poleg tega je imela družba Computer Associates na podlagi člena 4.1 pogodbe izključno pravico za določitev pogojev glede podeljevanja licenc za programsko opremo strankam, na podlagi člena 6.1 pogodbe pa je vsa nadomestila, ki jih morajo stranke plačati v zvezi z uporabo programske opreme, zaračunavala in prejemala družba Computer Associates. Pooblastilo družbe The Software Incubator kot trgovskega zastopnika se je torej nanašalo na promocijo podeljevanja licenc družbe Computer Associates njenim strankam za uporabo programske opreme. Družba The Software Incubator ni imela pooblastila za prenos lastninske pravice na programski opremi.

12.

V zvezi s tem je bila v skladu s pogodbami med družbo Computer Associates in njenimi strankami ( 4 ) stranki podeljena licenca za uporabo programske opreme, ki je bila v večini primerov trajna, kar pomeni, da je bila podeljena za nedoločen čas. Licenca je stranki med drugim omogočala namestitev in postavitev programske opreme na določenem območju do odobrenega števila končnih uporabnikov ter dovolitev dostopa do programske opreme odobrenim končnim uporabnikom. Prav tako je bila pogojena s tem, da stranka izpolnjuje obveznosti, zlasti da ne dostopa do dela programske opreme, ki ga ni upravičena uporabljati, ali ga uporablja, da ne dekompilira, spreminja ali vzvratno izdeluje programske opreme ter da je ne da v najem, dodeli, prenese ali izda podlicence zanjo. Družba Computer Associates in povezani subjekti so ohranili vse pravice, lastninsko pravico, avtorsko pravico, patent, blagovno znamko, poslovno skrivnost in vse druge lastniške interese v zvezi s programsko opremo. Vsaka stranka je lahko odpovedala pogodbo zaradi bistvene kršitve ali plačilne nesposobnosti druge stranke, pri čemer se je v takem primeru licenca preklicala, stranka pa je morala vse kopije programske opreme vrniti ali jih uničiti.

13.

Družba Computer Associates je z dopisom z dne 9. oktobra 2013 odpovedala pogodbo z družbo The Software Incubator.

14.

Družba The Software Incubator je vložila tožbo pri High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (višje sodišče (Anglija in Wales), oddelek Queen’s Bench, Združeno kraljestvo), pri čemer je zahtevala zlasti odškodnino v skladu z določbami uredbe, s katero je bil prenesen člen 17 Direktive 86/653. Družba Computer Associates je zanikala vsakršno odgovornost z obrazložitvijo, med drugim, da se uredba ne uporablja, ker dobava programske opreme, ki jo je promovirala družba The Software Incubator, ni pomenila „prodaje izdelkov“ za namen opredelitve trgovskega zastopnika iz člena 2(1) navedene uredbe, s katerim je bil prenesen člen 1(2) Direktive 86/653.

15.

High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (višje sodišče (Anglija in Wales), oddelek Queen’s Bench) je s sodbo z dne 1. julija 2016 ( 5 ) razsodilo, da elektronska dobava programske opreme skupaj s trajno licenco pomeni „prodajo izdelkov“ na podlagi člena 2(1) uredbe, in je družbi The Software Incubator v skladu z navedeno uredbo med drugim dodelilo odškodnino v višini 475.000 britanskih funtov (GBP) (približno 531.100 EUR). Po mnenju navedenega sodišča bi bilo treba „prodajo izdelkov“ za namen uredbe opredeliti samostojno, in sicer tako, da ne izključuje dobave programske opreme kot „izdelka“, ker ta ni materialne narave, ali kot „prodaje“, ker lastništvo nad pravicami intelektualne lastnine, povezanimi z njo, običajno ne bo preneseno v celoti.

16.

Družba Computer Associates je zoper navedeno sodbo vložila pritožbo pri Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (pritožbeno sodišče (Anglija in Wales) (civilni oddelek), Združeno kraljestvo).

17.

Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (pritožbeno sodišče (Anglija in Wales) (civilni oddelek)) je s sodbo z dne 19. marca 2018 ( 6 ) razsodilo, da programska oprema, ki je dobavljena elektronsko in ne na materialnem nosilcu podatkov, ne pomeni „izdelkov“ v smislu člena 2(1) uredbe. Po mnenju navedenega sodišča je tako ugotovitev kljub pomislekom, da bi se tak pristop z vidika tehnološkega napredka morda zdel zastarel, nalagala sodna praksa, zato ni preučilo, ali podelitev licenc za programsko opremo strankam družbe Computer Associates pomeni „prodajo“ v smislu navedene določbe. Na podlagi tega je sklenilo, da družba The Software Incubator ni trgovski zastopnik za namene uredbe, in je zavrnilo njen odškodninski zahtevek na podlagi uredbe.

18.

Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče Združenega kraljestva) je s sklepom z dne 28. marca 2019 družbi The Software Incubator dovolilo vložitev pritožbe zoper odločbo Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (pritožbeno sodišče (Anglija in Wales) (civilni oddelek)).

19.

Predložitveno sodišče je navedlo, da ni jasno, ali se opredelitev trgovskega zastopnika iz člena 1(2) Direktive 86/653, ki je omejena na „prodajo izdelkov“, uporablja za položaj v postopku v glavni stvari.

20.

V teh okoliščinah je Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče Združenega kraljestva) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

21.

Pisna stališča so Sodišču predložile družba The Software Incubator, družba Computer Associates, nemška vlada in Evropska komisija. Družbi The Software Incubator in Computer Associates ter Komisija so odgovorile tudi na pisna vprašanja, ki jim jih je Sodišče postavilo v skladu s členom 62(1) Poslovnika Sodišča.

22.

Medtem ko je ta zadeva še potekala pred Sodiščem, je Združeno kraljestvo 31. januarja 2020 izstopilo iz Evropske unije. V skladu s členom 86(2) Sporazuma o izstopu Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska iz Evropske unije in Evropske skupnosti za atomsko energijo ( 7 ) Sodišče ostane pristojno za predhodno odločanje o zadevah na predloge sodišč Združenega kraljestva, ki so bili vloženi pred koncem prehodnega obdobja, ki se, kot je opredeljeno v členu 126 Sporazuma, načeloma konča 31. decembra 2020. Poleg tega je v skladu s členom 89(1) navedenega sporazuma sodba Sodišča, izdana pred koncem navedenega prehodnega obdobja ali pozneje, v celoti zavezujoča za Združeno kraljestvo in v njem.

23.

Ker je bil ta predlog za sprejetje predhodne odločbe vložen 28. maja 2019, Sodišče torej ostane pristojno za odločanje o navedenem predlogu, Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče Združenega kraljestva) pa zavezuje sodba, ki jo bo Sodišče izdalo v tem postopku.

24.

Družba The Software Incubator trdi, da bi bilo treba na prvo vprašanje odgovoriti pritrdilno. Po njenem mnenju pojem „izdelki“ iz člena 1(2) Direktive 86/653 vključuje programsko opremo ne glede na to, ali je dobavljena z materialnimi ali nematerialnimi sredstvi. Trdi, da besedilo navedene določbe ne vsebuje razlikovanja med materialnimi in nematerialnimi izdelki ter da je glede na zgodovino nastanka te določbe zakonodajalec Unije s področja uporabe navedene direktive želel izključiti samo „storitve“ in ne nematerialnih izdelkov.

25.

Družba The Software Incubator trdi, da pojem „izdelki“ na drugih področjih prava Unije ni v veliko pomoč, saj je odvisen od okvira in ciljev zadevnih določb prava Unije. Vendar poudarja, da se računalniška programska oprema obravnava kot „izdelki“ v ukrepih Unije, ki se nanašajo na primer na blagovne znamke ( 8 ) in medicinske pripomočke ( 9 ), ter da programska oprema spada v opredelitev „izdelkov“ v sodni praksi Sodišča o prostem pretoku blaga, ( 10 ) kot to velja za električno energijo. Po njenem mnenju ni pomembno, da nedavni ukrepi Unije za varstvo potrošnikov, vključno z Direktivo 2011/83 ( 11 ) in Direktivo 2019/770 ( 12 ), razlikujejo med pogodbami za prodajo izdelkov in pogodbami za dobavo digitalne vsebine, kot je računalniška programska oprema, saj se s tem izražajo posebni cilji navedenih direktiv, vsekakor pa je z Direktivo 2019/770 potrošnikom zagotovljena enaka zaščita ne glede na to, ali je digitalna vsebina dobavljena na materialnem ali nematerialnem nosilcu podatkov.

26.

Družba The Software Incubator trdi, da je njeno stališče skladno s cilji, zastavljenimi z Direktivo 86/653, saj trgovski zastopnik, ki prodaja računalniško programsko opremo, ki se dobavlja elektronsko, potrebuje enako zaščito kot trgovski zastopnik, ki jo prodaja na materialnem nosilcu podatkov, ter da so to v bistvu enake „posredniške dejavnosti v trgovini“, kot so navedene v prvi uvodni izjavi Direktive 86/653. Ker lahko računalniška programska oprema deluje samo v materialnem okolju, tako da se naloži na računalniško strojno opremo, je po njenem mnenju umetno uvrščati jo med „izdelke“, če se dobavi na disku, ne pa tudi, če se prenese s spleta. Tako razlikovanje bi lahko privedlo tudi do izkrivljanja konkurence na notranjem trgu, saj bi se lahko naročitelj izognil svojim obveznostim na podlagi Direktive 86/653, tako da bi svoje proizvode dobavljal v elektronski obliki. Družba The Software Incubator tudi trdi, da ker je vloga trgovskega zastopnika, da posreduje pri sklepanju poslov, in ker način dobave računalniške programske opreme morda ne bo določen v fazi posredovanja, uporaba Direktive 86/653 ne bi smela biti odvisna od tega, kaj se naročitelj odloči storiti po tem, ko trgovski zastopnik izpolni svojo nalogo.

27.

Družba The Software Incubator trdi, da bi bilo treba tudi na drugo vprašanje odgovoriti pritrdilno, ker pojem „prodaja izdelkov“ iz člena 1(2) Direktive 86/653 vključuje dobavo programske opreme na podlagi trajne licence. Trdi, da se je treba na podlagi sklepa z dne 10. februarja 2004, Mavrona, ( 13 ) pri razlagi navedene določbe osredotočiti na vsebino pogodbenega razmerja med trgovskim zastopnikom in naročiteljem, dejavnost, ki jo opravlja navedeni zastopnik, ter njegove interese in potrebo po zaščiti, ki so enaki ne glede na to, ali se programska oprema dobavi z materialnimi ali nematerialnimi sredstvi na podlagi prodajne pogodbe ali trajne licence. Poudarja, da omejitve uporabe programske opreme, ki se nanašajo na pravice intelektualne lastnine, niso pomembne, ker se v bistvu ne razlikujejo od tistih, ki jih imetniki pravic intelektualne lastnine določijo za proizvode, ki se prodajo na podlagi prodajnih pogodb. Trdi tudi, da njeno stališče podpira sodba z dne 3. julija 2012, UsedSoft, ( 14 ) v kateri je Sodišče dobavo računalniškega programa na podlagi trajne licence štelo za „prodajo“ v položaju, podobnem položaju v tej zadevi, v kateri je stranka družbi Computer Associates plačala nadomestilo in prejela programsko opremo, ki jo je lahko uporabljala časovno neomejeno brez plačila dodatnega nadomestila, vendar katere uporaba je bila omejena zaradi pravic intelektualne lastnine na programski opremi.

28.

Družba Computer Associates trdi, da bi bilo treba na prvo vprašanje odgovoriti nikalno, saj elektronsko dobavljena računalniška programska oprema ne pomeni „izdelkov“ v smislu člena 1(2) Direktive 86/653. Po njenem mnenju se običajni pomen „izdelkov“ v navedeni določbi nanaša samo na materialne in premične predmete, kot je razvidno iz drugih jezikovnih različic, ( 15 ) ter se torej ne uporablja za nematerialne predmete, kot je programska oprema, dobavljena z nematerialnimi sredstvi. Družba Computer Associates trdi, da ob sprejetju Direktive 86/653 internet, računalniška programska oprema in prenosi s spleta niso obstajali v svoji sedanji obliki, tako da pojma „izdelki“ ni bilo mogoče razumeti tako, da se uporablja za nematerialne predmete, kar se od takrat ni spremenilo. Trdi tudi, da je zakonodajalec Unije, v zvezi z nastankom Direktive 86/653, področje uporabe navedene direktive namerno omejil na „izdelke“ in ni sprejel morebitne uporabe za širšo kategorijo zastopnikov, vključno s tistimi za „proizvode“.

29.

Družba Computer Associates trdi, da učinek in položaj člena 1(2) Direktive 86/653 kontekstualno podpirata njeno stališče, saj je to osrednja določba, ki opredeljuje področje uporabe navedene direktive. Poudarja, da na podlagi sklepa z dne 10. februarja 2004, Mavrona, ( 16 ) Sodišče daje učinek besedilu, uporabljenemu v členu 1(2) Direktive 86/653, in da, čeprav je zaželena nadaljnja harmonizacija, te ni mogoče uvesti s sodno odločbo. Trdi, da se pojem „izdelki“ na drugih področjih prava Unije, vključno s prostim pretokom blaga ( 17 ), carino ( 18 ) in davkom na dodano vrednost (DDV) ( 19 ), nanaša samo na materialne predmete ter da ni nujne povezave med pomenom izraza „izdelki“ v Direktivi 86/653 in v sistemu klasifikacije za registracijo blagovnih znamk. Poudarja tudi, da so nedavni ukrepi Unije za varstvo potrošnikov, vključno z direktivama 2011/83 in 2019/770, skupaj z Direktivo 2019/771, ( 20 ) upoštevni, zlasti ker dokazujejo, da zakonodajalec Unije, kadar želi, da se ukrep Unije uporablja za računalniško programsko opremo brez kakršnega koli materialnega nosilca podatkov, kakršna je ta v tej zadevi, to predpiše izrecno in ne z uporabo izraza „izdelki“.

30.

Po mnenju družbe Computer Associates je njeno stališče skladno s cilji Direktive 86/653, ker je, kot je razvidno iz druge uvodne izjave te direktive, njen cilj doseči pogoje enotnega trga za „blagovno menjavo“ ter ker je v skladu z njenima členoma 1 in 2 njen cilj harmonizacije nujno omejen na „blagovno menjavo“. Poudarja, da dejstvo, da je računalniška programska oprema, dobavljena na materialnem nosilcu podatkov, „izdelek“ na podlagi Direktive 86/653, ne pa tudi, kadar je dobavljena z nematerialnimi sredstvi, ni samovoljno, zlasti ker izhaja s področja uporabe navedene direktive ter, kot kažejo direktive 2011/83, 2019/770 in 2019/771, izraža razlike med izdelki in digitalno vsebino.

31.

Družba Computer Associates trdi, da v primeru nikalnega odgovora na prvo vprašanje ni treba preučiti drugega vprašanja in, podredno, da pojem „prodaja izdelkov“ ne vključuje podelitve licence za uporabo kopije programske opreme. Trdi, da običajni pomen izraza „prodaja ali nakup izdelkov“ iz člena 1(2) Direktive 86/653 označuje prenos lastništva ali lastninske pravice na izdelkih s prodajalca na kupca, kot je razvidno iz drugih jezikovnih različic. ( 21 ) Vendar po njenem mnenju podelitev trajne licence v okoliščinah te zadeve ne vključuje prenosa lastništva ali lastninske pravice na programski opremi. Pogodbe družbe Computer Associates z njenimi strankami so namreč izključevale tak prenos, ker lastninsko pravico na programski opremi ohranijo družba Computer Associates in povezani subjekti, v zvezi s programsko opremo pa niso bile na stranke prenesene nobene druge lastninske pravice. Taka licenca torej ne pomeni „prodaje izdelkov“ v običajnem pomenu, ampak začasno dovoljenje za uporabo programske opreme, ki lahko preneha v primerih kršitve ali plačilne nesposobnosti. Družba Computer Associates tudi trdi, da sodba UsedSoft ( 22 ) ni upoštevna zaradi specifičnega besedila in okvira zadevne zakonodaje Unije, kot je bilo potrjeno z nedavno sodno prakso. ( 23 ) Vsekakor ugotovitev iz navedene sodbe, da „prodaja“ pomeni prenos lastništva, govori proti temu, da se „prodaja izdelkov“ iz Direktive 86/653 razlaga tako, da se uporablja za podelitev licence za uporabo programske opreme.

32.

Nemška vlada trdi, da bi bilo treba na vprašanji odgovoriti skupaj, tako da obstaja „prodaja izdelkov“ v smislu člena 1(2) Direktive 86/653, kadar je trajna licenca za uporabo kopije računalniške programske opreme naročiteljevi stranki dobavljena le elektronsko in ne na materialnem nosilcu podatkov. Poudarja, da nemška jezikovna različica člena 1(2) Direktive 86/653 govori proti omejitvi področja uporabe navedene direktive na materialne predmete, ker običajni pomen samostalnika „Ware“ (izdelki) vključuje tudi nematerialne predmete.

33.

Nemška vlada trdi, da se Sodišče ne bi smelo opirati na razlikovanje v primarnem pravu Unije glede prostega pretoka blaga in storitev, saj je predmet Direktive 86/653 harmonizacija dejavnosti trgovskih zastopnikov, zato je treba njeno področje uporabe določiti funkcionalno na tej podlagi, tako da je treba sprejeti razlago, ki je čim bolj ugodna za trgovskega zastopnika. Poudarja, da se z ozko razlago „prodaje izdelkov“ iz člena 1(2) Direktive 86/653, s katero so zajeti samo materialni izdelki, omaje cilj zaščite trgovskih potnikov, zastavljen z navedeno direktivo, saj velik del tradicionalnega področja dejavnosti trgovskih zastopnikov v Nemčiji ne bi več spadal na področje uporabe navedene direktive.

34.

Po mnenju nemške vlade taka ozka razlaga vodi do nepoštenih rezultatov, saj bi bil trgovski zastopnik, ki proizvod trži v materialni obliki, zaščiten z Direktivo 86/653, ne bi pa bil zaščiten, če isti proizvod trži v digitalni obliki. Prav tako naročitelju omogoča, da se izogne obveznim določbam navedene direktive, tako da izbere ureditev, v kateri predmet posla ni materialni predmet. Nemška vlada meni, da čeprav ob pripravi Direktive 86/653 ni bilo mogoče predvideti trženja računalniške programske opreme, namen zakonodajalca Unije ni bil, da bi bila zaščita trgovskih zastopnikov odvisna od mogočega tehnološkega razvoja.

35.

Komisija trdi, da bi bilo treba na vprašanji odgovoriti skupaj, tako da člen 1(2) Direktive 86/653 vključuje dobavo kopije računalniške programske opreme naročiteljevim strankam elektronsko in ne le na kakršnem koli materialnem nosilcu podatkov. Trdi, da je „prodaja izdelkov“ v Direktivi 86/653 avtonomen pojem prava Unije in ga je treba razlagati dinamično ob upoštevanju tehnološkega razvoja. Predlaga tudi, naj se vprašanji obravnavata v obratnem vrstnem redu.

36.

Komisija trdi, da sodba UsedSoft ( 24 ) podpira ugotovitev, da je podelitev trajne licence za uporabo programske opreme mogoče opredeliti kot „prodajo“ v smislu Direktive 86/653. Podobno kot v navedeni sodbi stranka v tej zadevi pridobi trajno pravico do uporabe programske opreme v zameno za plačilo nadomestila, za naravo posla pa ni pomembno, ali je programska oprema dana na voljo s prenosom s spleta ali na materialnem nosilcu podatkov, kot je bilo ponovljeno v poznejši sodni praksi. ( 25 )

37.

Komisija meni, da v zvezi s pojmom „izdelki“ sodna praksa na drugih področjih prava Unije ne daje dokončnih odgovorov, saj je odvisna od veljavne zakonodaje in konkretnih okoliščin. Po njenem mnenju računalniška programska oprema, ki se trži kot nematerialni predmet, pomeni „izdelke“sensu lato na podlagi Direktive 86/653 in ni bilo mišljeno, da se taka programska oprema izključi s področja uporabe navedene direktive, ko je bila ta v postopku odločanja spremenjena tako, da so bile iz nje izključene „storitve“. Komisija poudarja, da se je zakonodaja Unije oddaljila od tradicionalnega poudarka na premoženju v stvareh ter dihotomije med izdelki in storitvami v povezavi z računalniško programsko opremo, kot ponazarjata direktivi 2011/83 in 2019/770. Po mnenju Komisije je širok pristop skladen s ciljem Direktive 86/653, da se zagotovi zaščita trgovskih zastopnikov. Dejansko bi bilo v nasprotju z navedenim ciljem, če bi bil isti trgovski zastopnik, ki dela za istega naročitelja pod enakimi pogoji, prikrajšan za zaščito samo zaradi tehnološkega razvoja ali strankine želje glede načina dobave računalniške programske opreme. Komisija tudi trdi, da bi bila po analogiji s sodbo UsedSoft ( 26 ) učinkovitost Direktive 86/653 omajana, če bi se lahko naročitelj svojim obveznostim na podlagi navedene direktive izognil z elektronskim dobavljanjem svojih proizvodov, zlasti ker se ta oblika trženja obsežno uporablja za računalniško programsko opremo.

38.

Predložitveno sodišče s svojima vprašanjema Sodišče v bistvu sprašuje, prvič, ali računalniška programska oprema, kakršna je ta v obravnavani zadevi, ki je naročiteljevim strankam dobavljena z elektronskimi sredstvi in ne na nobenem materialnem nosilcu podatkov, pomeni „izdelke“ in, drugič, ali dobava take programske opreme na podlagi trajne licence, s katero je strankam v zameno za plačilo nadomestila podeljena pravica do časovno neomejene uporabe kopije navedene programske opreme, pomeni „prodajo“ za namene opredelitve trgovskega zastopnika iz člena 1(2) Direktive 86/653.

39.

Navedeni vprašanji izhajata iz dejstva, da je bil pojem „izdelki“, kot je razvidno iz stališč, ki so jih predložile družba The Software Incubator, družba Computer Associates in Komisija, tradicionalno v pravu Združenega kraljestva in drugje omejen na materialne in premične stvari, to je stvari, ki se jih je na splošno mogoče fizično dotakniti in jih premakniti, pojem „prodaja“ pa je bil povezan s prenosom lastništva, kar pomeni pridobitev stvari, ki se prodaja, in pravice do razpolaganja z njo, s čimer se torej prekriva s povezanima pojmoma lastnine in posesti. Vendar sta bila navedena pojma postavljena pod vprašaj z računalniško programsko opremo, ( 27 ) ki običajno označuje sklop računalniških programov, ki računalniku omogočajo delovanje in izpolnjevanje nalog. ( 28 ) To velja še zlasti danes, ko se računalniška programska oprema po navadi dobavi s prenosom s spleta in ne na materialnem nosilcu podatkov, kot je CD ali DVD, hkrati pa se podeli licenca, običajno trajna, za nadzor nad njeno uporabo, kot ponazarja ta zadeva. Posledično je vprašanje pravne klasifikacije računalniške programske opreme sprožilo obsežno razpravo v Uniji in drugih jurisdikcijah v različnih okvirih, ( 29 ) kot so ukrepi za varstvo potrošnikov, obravnavani v nadaljevanju. ( 30 )

40.

Ni mogoče zanikati, da se lahko pojma „prodaja“ in „izdelki“ v nacionalnem pravu in pravu Unije razlagata različno. Zlasti sta to ključna pojma v nacionalnem zasebnem pravu ter na številnih področjih primarnega in sekundarnega prava Unije. Glede na to je Sodišče v tej zadevi pozvano, naj navedena pojma razloži v specifičnem okviru Direktive 86/653 in zlasti glede na bistvene lastnosti trgovskega zastopnika v smislu člena 1(2) navedene direktive.

41.

V zvezi s tem naj pripomnim, da Sodišče še ni obravnavalo vprašanj, kakršni sta postavljeni v tej zadevi. ( 31 ) Za odgovor na navedeni vprašanji je najprej treba navesti nekaj uvodnih opomb v zvezi z Direktivo 86/653 in opredelitvijo trgovskega zastopnika ter sodbo z dne 3. julija 2012, UsedSoft ( 32 ) (oddelek A). Nato bom preučil razlago pojma „izdelki“ iz člena 1(2) Direktive 86/653, kot je navedena v prvem vprašanju (oddelek B). Nazadnje bom obravnaval razlago pojma „prodaja“ iz navedene določbe, kot se zahteva z drugim vprašanjem (oddelek C). ( 33 )

42.

Na podlagi navedene analize sem ugotovil, da elektronsko dobavljena računalniška programska oprema skupaj s trajno licenco, kakršna je ta v tej zadevi, pomeni „prodajo“„izdelkov“ v smislu člena 1(2) Direktive 86/653 in da se torej navedena direktiva uporablja za položaj v postopku v glavni stvari.

43.

Upoštevati je treba, da je Direktiva 86/653 ključni pravni instrument, ki ureja trgovsko zastopanje v Uniji. ( 34 ) Kot je priznalo Sodišče, so cilji navedene direktive, kot je razvidno iz njene druge in tretje uvodne izjave, varstvo trgovskih zastopnikov v njihovih razmerjih z naročitelji, povečanje varnosti pri sklepanju trgovskih poslov in olajšanje blagovne menjave med državami članicami s približevanjem njihovih pravnih sistemov na področju trgovskega zastopanja. ( 35 ) V ta namen Direktiva 86/653 določa harmonizirana pravila o pravicah in obveznostih trgovskih zastopnikov in njihovih naročiteljev, plačilu trgovskih zastopnikov ter sklenitvi in prenehanju pogodb o trgovskem zastopanju, vključno zlasti z nadomestilom ali odškodnino za trgovske zastopnike v primeru prenehanja pogodbe, ki je obvezno. ( 36 )

44.

Člen 1(2) Direktive 86/653 je določba, s katero je trgovskim zastopnikom zagotovljena zaščita, ki jim jo ponuja navedena direktiva, pri čemer mora oseba izpolnjevati pogoje iz opredelitve trgovskega zastopnika, določene v navedenem členu, da bi spadala na področje uporabe navedene direktive. Kot je razsodilo Sodišče, člen 1(2) Direktive 86/653 določa tri pogoje, ki morajo biti izpolnjeni in zadostujejo za to, da je mogoče osebo opredeliti kot trgovskega zastopnika: prvič, ta oseba mora biti samozaposleni posrednik, drugič, ta oseba mora biti trajno pogodbeno vezana na naročitelja, in tretjič, opravljati mora dejavnost, ki je bodisi posredovanje pri prodaji ali nakupu izdelkov za naročitelja bodisi posredovanje in sklepanje teh poslov v imenu naročitelja in za njegov račun, ( 37 ) kar je predmet postopka v tej zadevi.

45.

Glede tretjega navedenega pogoja je Sodišče člen 1(2) Direktive 86/653 med drugim razložilo tako, da izključuje trgovske zastopnike, ki se ukvarjajo s prodajo ali nakupom storitev in ne izdelkov. ( 38 ) Vendar Sodišče do zdaj še ni bilo pozvano, naj pojasni pojma „prodaja“ in „izdelki“ iz navedene določbe. To je mogoče delno pojasniti z dejstvom, da se je več zadev nanašalo na nacionalno zakonodajo, ki je vsebovala široko opredelitev trgovskih zastopnikov, ( 39 ) zaradi česar se ni bilo treba podrobneje poglobiti v to zadevo. ( 40 )

46.

Poudariti je treba tudi, da je sodba z dne 3. julija 2012, UsedSoft, ( 41 ) upoštevna za to zadevo, čeprav je umeščena v drugačen okvir. Temeljila je na predlogu za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo nemško sodišče in ki se je nanašal na razlago členov 4(2) in 5(1) Direktive 2009/24/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. aprila 2009 o pravnem varstvu računalniških programov. ( 42 ) Eno od ključnih vprašanj v navedeni zadevi je bilo, ali dobava kopije računalniškega programa s prenosom s spleta na podlagi trajne licence pomeni „prvo prodajo ali drug prenos lastništva“, s katerim se izčrpa pravica distribuiranja navedene kopije na podlagi člena 4(2) Direktive 2009/24. ( 43 )

47.

Sodišče je v navedeni sodbi razsodilo, da je treba izraz „prodaja“ v navedeni določbi šteti za avtonomen pojem prava Unije in da po splošno sprejeti opredelitvi označuje dogovor, s katerim oseba proti plačilu cene prenese lastninska upravičenja na opredmetenem ali neopredmetenem blagu, ki ji pripada, na drugo osebo. ( 44 ) Na tej podlagi je Sodišče odločilo, da dobava računalniškega programa skupaj s podelitvijo trajne licence vključuje prenos lastninske pravice na navedeni kopiji in torej „prodajo“ v smislu člena 4(2) Direktive 2009/24. ( 45 ) Pri tem je ugotovilo, da ni pomembno, ali je bila kopija računalniškega programa stranki dana na voljo s prenosom s spleta ali na materialnem nosilcu podatkov. ( 46 ) Navedlo je tudi, da če se pojem „prodaja“ ne bi razlagal široko, in sicer tako, da zajema vse načine trženja izdelka, za katere je značilna dodelitev pravice do časovno neomejene uporabe kopije računalniškega programa v zameno za plačilo cene, ki imetniku avtorske pravice omogoča pridobitev plačila, ki ustreza ekonomski ceni kopije dela, katerega lastnik je, bi bil ogrožen polni učinek člena 4(2) Direktive 2009/24, saj bi lahko dobavitelji pogodbo preprosto opredelili kot „licenčno“ namesto „prodajno“ ter tako zaobšli pravilo o izčrpanju. ( 47 )

48.

Sodišče je dalje razsodilo, da se izčrpanje pravice distribuiranja iz člena 4(2) Direktive 2009/24 nanaša na materialne in tudi na nematerialne kopije računalniških programov. ( 48 ) Zlasti je navedlo, da besedilo navedene določbe ne vsebuje razlikovanja v zvezi s tem. ( 49 ) Prav tako je menilo, da sta z ekonomskega vidika prodaja računalniškega programa na materialnem nosilcu in prodaja z naložitvijo s spleta podobni, saj je prenos s spleta po delovanju enak izročitvi materialnega nosilca. Razlaga člena 4(2) Direktive 2009/24 glede na načelo enakega obravnavanja je torej upravičevala enako obravnavanje navedenih načinov prodaje. ( 50 )

49.

Pristop Sodišča iz sodbe UsedSoft je bil ponovno uporabljen v poznejši sodni praksi. ( 51 ) Kot je razvidno iz sodbe z dne 19. decembra 2019, Nederlands Uitgeversverbond in Groep Algemene Uitgevers, ( 52 ) dejstvo, da je Sodišče svoje ugotovitve v sodbi UsedSoft razlikovalo od okoliščin, ki nastanejo v drugih primerih, poudarja posebno naravo računalniških programov v primerjavi z drugimi digitalnimi proizvodi, zlasti glede izenačevanja materialnih in nematerialnih oblik dobave.

50.

Posledično iz sodbe UsedSoft izhaja, da s funkcionalnega in ekonomskega vidika elektronska dobava računalniške programske opreme skupaj s podelitvijo trajne licence lahko pomeni „prodajo“ ter da imata načina prenosa na materialnem in nematerialnem nosilcu podobne učinke. Navedena sodba torej podpira stališče, da dobava programske opreme v okoliščinah te zadeve pomeni „prodajo“„izdelkov“ v smislu člena 1(2) Direktive 86/653. K navedeni sodbi se bom vrnil pozneje v analizi (glej točke 74, 85 in 87 teh sklepnih predlogov).

51.

Kot je navedeno v točki 38 teh sklepnih predlogov, se prvo vprašanje, postavljeno Sodišču, nanaša na to, ali elektronsko dobavljena računalniška programska oprema, kakršna je ta v obravnavani zadevi, pomeni „izdelke“ v smislu člena 1(2) Direktive 86/653.

52.

Glede na trditve družbe Computer Associates pod pojem „izdelki“ iz člena 1(2) Direktive 86/653 spadajo samo materialni predmeti, kar torej izključuje računalniško programsko opremo, dobavljeno z nematerialnimi sredstvi, kakršna je ta v obravnavani zadevi. Družba The Software Incubator, nemška vlada in Komisija se ne strinjajo s tem.

53.

Kot je razvidno iz točke 4 teh sklepnih predlogov, se člen 1(2) Direktive 86/653 ne sklicuje na nacionalno pravo. Zato je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso ( 53 ) izraze, ki jih vsebuje navedena določba, in zlasti izraz „izdelki“ po vsej Uniji razlagati avtonomno in enotno, kar pomeni neodvisno od nacionalne zakonodaje. ( 54 ) Pri tej razlagi je treba upoštevati besedilo navedene določbe, njen kontekst in cilje, ki se uresničujejo s predpisi, katerih del je. ( 55 ) Informacije, pomembne za njeno razlago, lahko izhajajo tudi iz zgodovine njenega nastanka. ( 56 )

54.

Na tej podlagi ugotavljam, da elektronsko dobavljena računalniška programska oprema, kakršna je ta v obravnavani zadevi, spada pod pojem „izdelki“ za namene člena 1(2) Direktive 86/653. Moji razlogi za tako ugotovitev so naslednji.

55.

V zvezi z besedilom Direktive 86/653, izraz „izdelki“ ni uporabljen samo v členu 1(2) navedene direktive, ampak tudi v njenih členih 4(2)(a), 6(1) in 20(2)(b). Vendar v nobeni od navedenih določb ni opredeljen pomen tega izraza ali njegovo področje uporabe. Glede trditev družbe Computer Associates se ne zdi, da bi izrazi, uporabljeni v drugih jezikovnih različicah člena 1(2) Direktive 86/653, potrjevali razlago navedene določbe, v skladu s katero je ta omejena na materialne predmete. ( 57 ) Na primer, po navedbah nemške vlade bi nemška jezikovna različica podpirala razlago pojma „izdelki“, ki zajema nematerialne predmete (glej točko 32 teh sklepnih predlogov). Poleg tega se ne zdi, da je iz navedenih jezikovnih različic razvidno, da je izraz „izdelki“ nujno omejen na materialne predmete.

56.

V zvezi s tem je treba poudariti, da se okoliščine te zadeve razlikujejo od okoliščin, v katerih je bil izdan sklep z dne 10. februarja 2004, Mavrona. ( 58 ) Sodišče je v navedenem sklepu zavrnilo možnost razširitve področja uporabe Direktive 86/653 na komisionarje, ki delujejo za račun naročitelja, vendar v svojem imenu, med drugim zato, ker je to v nasprotju z izrecnim besedilom člena 1(2) Direktive 86/653. Nasprotno pa v tej zadevi ne gre za razširitev področja uporabe harmonizacije, določenega s členom 1(2) Direktive 86/653, ampak mora Sodišče razložiti pojme, kot je pojem „izdelki“, ki ga vsebuje navedena določba, pri čemer v samem besedilu ni naveden jasen pomen.

57.

Posledično besedilo člena 1(2) Direktive 86/653 ne zagotavlja nedvoumnega odgovora na vprašanje, ali elektronsko dobavljena računalniška programska oprema, kakršna je ta v obravnavani zadevi, pomeni „izdelke“ v smislu navedene določbe. Vendar navedena določba ne vsebuje razlikovanja glede materialne ali nematerialne narave zadevnih izdelkov. Zato omogoča široko razlago pojma „izdelki“, s katero so zajeti vsi materialni in nematerialni predmeti, ki so lahko predmet trgovskih poslov.

58.

Zgodovina nastanka Direktive 86/653 podpira tako razlago. V predlogu Komisije ( 59 ) se je določba, ki vsebuje opredelitev trgovskih zastopnikov, nanašala na „neomejeno število trgovskih poslov“, kar pomeni, da je zajemala tako izdelke kot tudi storitve. ( 60 ) Za pojem „izdelki“ ni bilo zagotovljenih nobenih natančnih navedb, v nasprotju z drugo določbo v navedenem predlogu, ki se je v povezavi z odobritvijo pridržne pravice trgovskega zastopnika na naročiteljevem premoženju po prenehanju pogodbe o zastopanju nanašala na „premičnine in drugo premoženje“. ( 61 ) Navedeni določbi sta bili z nekaterimi dopolnitvami besedila ohranjeni v spremenjenem predlogu Komisije ( 62 ) po prvi obravnavi v Evropskem parlamentu ( 63 ) in mnenju Evropskega ekonomsko-socialnega odbora. ( 64 )

59.

Vendar je na prvem sestanku Sveta o spremenjenem predlogu ( 65 ) danska delegacija menila, da bi moral biti predlog „omejen na trgovske posle, ki zajemajo prodajo izdelkov“, kar sta podprli irska delegacija in delegacija Združenega kraljestva. To je bilo izraženo v pripombah navedenih delegacij glede opredelitve trgovskega zastopnika, v skladu s katerimi so zahtevale, naj se „trgovski posli“ opredelijo kot „pogodbe za prodajo proizvodov“. ( 66 )

60.

Posledično je Komisija izdala delovni dokument o področju uporabe predlagane direktive, ( 67 ) v katerem so bila predstavljena njena stališča o nekaterih načinih, na katere bi ga bilo mogoče omejiti. Zlasti je navedla, da bi bilo mogoče izključiti storitve, ker jih je bilo malo vrst, za katere bi se predlagana direktiva uporabljala. Vendar je bilo po njenem mnenju bistveno zajeti trgovske zastopnike, ki delujejo v sektorjih posebnega gospodarskega pomena, to je nakupa in prodaje izdelkov. Navedla je, da bi se predlagana direktiva, ker nekatere vrste izdelkov, kot so surovine in kmetijski proizvodi, trgovski zastopniki redko kupujejo ali prodajajo, lahko torej uporabljala samo za tiste zastopnike, ki kupujejo ali prodajajo industrijske proizvode in ne storitve ali surovine.

61.

Svet je na svojem naslednjem sestanku ( 68 ) ob upoštevanju navedenega delovnega dokumenta navedel, da daje prednost rešitvi, v skladu s katero bi predlagana direktiva „zajemala vsaj dejavnosti, povezane s prodajo in nakupom izdelkov“. Čeprav je v zvezi s tem več delegacij potrdilo pristop, ki izključuje storitve, so danska in irska delegacija ter delegacija Združenega kraljestva izrazile zadržke glede rešitve, namenjene urejanju česar koli več kot samo prodaje izdelkov. Iz zapisnika navedenega sestanka tako izhaja: „Ker ni bilo mogoče rešiti niti tega vprašanja niti vprašanja, ali bi morala direktiva zajemati izdelke, proizvode ali premoženje v stvareh, je bila delovna predpostavka, ki jo je delovna skupina sprejela za svoje razprave, da se bo direktiva uporabljala za trgovske zastopnike, ki se ukvarjajo s prodajo ali nakupom izdelkov“. ( 69 ) To je bilo vključeno v opredelitev trgovskega zastopnika, ki se je nanašala na prodajo ali nakup izdelkov. ( 70 )

62.

Navedeni pristop je bil ohranjen v besedilu Direktive 86/653, kakor je bila sprejeta. ( 71 ) Osnutek določbe v zvezi s pridržno pravico trgovskega zastopnika na „premičninah in drugem premoženju“ naročitelja je bil spremenjen in nato v postopku odločanja črtan. ( 72 )

63.

Posledično je mogoče iz dogovora, da se uporabi izraz „izdelki“ in ne „proizvodi“, „premoženje v stvareh“ ali „premičnine“, sklepati, da se je z navedenim izrazom želelo široko zajeti predmet poslov, ki so bili glavne dejavnosti trgovskih zastopnikov, ( 73 ) ter da ni bil nujno omejen na materialne in premične predmete. Ta razlaga je skladna tudi z zgodovinskim okvirom, v katerega se umešča Direktiva 86/653 in v katerem je bila sestavljena mednarodna konvencija o zastopanju na področju mednarodne prodaje blaga, ( 74 ) ki je bila omejena na prodajo izdelkov v skladu z glavnimi dejavnostmi trgovskih zastopnikov v takratni mednarodni trgovini. ( 75 ) V nasprotju s trditvijo družbe Computer Associates je iz zgoraj navedenih dokumentov razvidno, da za morebitno uporabo navedene direktive za „proizvode“ morda ni bilo mišljeno, da bi zajemala širšo kategorijo, kot so „izdelki“, ampak da bi, zlasti glede na sklicevanje na „industrijske proizvode“, označevala posebne vrste izdelkov v trgovini, ki so bili pomemben del dela trgovskih zastopnikov.

64.

Okvir člena 1(2) Direktive 86/653 dalje potrjuje stališče, da je mogoče pojem „izdelki“ v navedeni določbi razlagati tako, da zajema materialne in nematerialne predmete. Zlasti taka razlaga ne omejuje trgovskega zastopnika pri opravljanju njegovih bistvenih nalog na podlagi Direktive 86/653, ki sta, kot je razvidno iz členov 3, 4 in 17 Direktive, najti nove stranke za naročitelja in razširiti posle z obstoječimi strankami. ( 76 )

65.

Poleg tega taka razlaga ne ovira učinkovitosti drugih določb Direktive 86/653, v katerih je naveden izraz „izdelki“. V zvezi s tem bi se opis izdelkov, ki ga mora naročitelj priskrbeti na podlagi člena 4(2)(a) Direktive 86/653, ustrezno plačilo za trgovskega zastopnika na podlagi tega, kar zastopniki dobijo v zvezi z zadevnim blagom na podlagi člena 6(1) navedene direktive, in zahteva, da se mora konkurenčna klavzula trgovskega zastopnika, da bi bila veljavna, nanašati na vrsto izdelkov, zajeto s pogodbo o zastopanju, na podlagi člena 20(2)(b) navedene direktive uporabljali ne glede na to, ali so izdelki materialni ali nematerialni.

66.

To ponazarjajo okoliščine te zadeve. Kot je navedeno v točki 9 teh sklepnih predlogov, je bila programska oprema v pogodbi obravnavana kot „proizvod“, za katerega je bila družba The Software Incubator zadolžena, da ga bo promovirala, tržila in prodajala. Poleg tega je bila v skladu s pogodbo (i) družba The Software Incubator obvezana nameniti veliko časa in truda razvoju prodaje družbe Computer Associate in njenih odnosov s strankami v zvezi s programsko opremo; (ii) izračun provizije družbe The Software Incubator je temeljil na prodaji programske opreme in (iii) obstajala je konkurenčna klavzula, s katero je bilo družbi The Software Incubator prepovedano opravljanje dejavnosti, ki bi konkurirale programski opremi. Na podlagi tega je treba ugotoviti, da dejstvo, da je bila programska oprema dobavljena z nematerialnimi sredstvi, družbi The Software Incubator očitno ni preprečevalo, da bi izpolnjevala svoje odgovornosti na podlagi pogodbe.

67.

V nasprotju s trditvami, ki jih je navedla družba Computer Associates, čeprav je člen 1(2) Direktive 86/653 osrednja določba za razmejitev področja uporabe navedene direktive, iz tega ne sledi, da je treba izraz „izdelki“ razumeti tako, da se nanaša zgolj na materialne predmete. Na podlagi sodne prakse Sodišča (glej točko 44 teh sklepnih predlogov) je opredelitev trgovskega zastopnika v navedeni določbi vključujoča, tako da se vse osebe, ki izpolnjujejo pogoje iz te določbe, štejejo za trgovske zastopnike, če zanje ne veljajo izključitveni razlogi iz členov 1(3) in 2(1) Direktive. Navedeni izključitveni razlogi se na splošno nanašajo na poklic in dejavnosti nekaterih vrst oseb in ne na vrsto izdelkov, ki se tržijo. ( 77 )

68.

Tudi razlaga pojma „izdelki“ na drugih področjih prava Unije ne omaje moje analize. Zlasti se v okviru ukrepov Unije na področju carine ( 78 ) in DDV ( 79 ), kjer je bil izraz „izdelki“ omejen na premoženje v stvareh, računalniška programska oprema, dobavljena z nematerialnimi sredstvi, ni štela za „izdelke“, medtem ko se je v okviru ukrepov Unije na področju blagovnih znamk ( 80 ) in medicinskih pripomočkov ( 81 ) računalniška programska oprema štela za vrsto „izdelkov“. Navedeni primeri se razlikujejo od okvira te zadeve, v katerem pojem „izdelki“ v Direktivi 86/653 ni bil izrecno omejen na materialne predmete niti ni bila v njem obravnavana računalniška programska oprema.

69.

Prav tako je v okviru prostega pretoka blaga Sodišče pojem „blago [izdelki]“ dosledno opredeljevalo široko kot „proizvode, ki se lahko ocenijo v denarju in ki so lahko kot taki predmet poslovnih transakcij“. ( 82 ) Tako na primer v to opredelitev spadajo elektronske igre, vključno z računalniškimi igrami, ( 83 ) in električna energija, ( 84 ) ne glede na njihovo nematerialno naravo. Ker je, kot je jasno iz okoliščin te zadeve, programska oprema proizvod, ki je bil ocenjen v denarju in je bil predmet trgovskih poslov, se zdi, da nedvoumno spada pod to opredelitev. Po mojem mnenju in v nasprotju s trditvijo družbe Computer Associates se odločitvi Sodišča v zadevi Sacchi ( 85 ), da prenos televizijskih signalov pomeni storitve, medtem ko proizvodi, ki se uporabljajo za razširjanje televizijskih signalov, pomenijo izdelke, in v zadevi Jägerskiöld ( 86 ), da so ribolovne pravice in ribolovna dovoljenja storitve in ne izdelki, nanašata na posebne okoliščine v navedenih zadevah in ne kažeta na to, da so „izdelki“ v tem okviru na splošno omejeni na materialne predmete.

70.

Tudi direktive 2011/83, 2019/770 in 2019/771 po mojem mnenju ne podpirajo razlage pojma „izdelki“ iz člena 1(2) Direktive 86/653, ki je omejena na materialne predmete. Na kratko, navedene direktive so ključni pravni instrumenti na področju potrošniškega pogodbenega prava Unije. ( 87 ) Direktiva 2011/83 zajema potrošniške pogodbe za dobavo digitalne vsebine ne glede na metodo prenosa, in medtem ko je digitalna vsebina, dobavljena na materialnem nosilcu, opredeljena kot „izdelki“, se digitalna vsebina, dobavljena na nematerialnem nosilcu, ne šteje niti za prodajno pogodbo niti za pogodbo o opravljanju storitev, določena pa so posebna pravila. ( 88 ) Navedena direktiva torej ne rešuje vprašanja uvrstitve take digitalne vsebine ( 89 ) in zanjo vzpostavlja kategorijo sui generis, ki se razlikuje od kategorije „izdelkov“, opredeljenih kot „premični in otipljivi predmeti“. ( 90 )

71.

Direktivi 2019/770 in 2019/771 sledita podobnemu pristopu. Direktiva 2019/770 se uporablja za potrošniške pogodbe o dobavi digitalne vsebine ali digitalnih storitev ne glede na nosilec podatkov, materialni ali nematerialni, ki se uporablja za prenos, in zajema celo sam nosilec podatkov, kadar se uporablja izključno kot nosilec digitalne vsebine. ( 91 ) Vendar vprašanje pravne narave takih pogodb prepušča nacionalnemu pravu. ( 92 ) Direktiva 2019/770 dodatno določa harmonizirana pravila o potrošniških pogodbah o prodaji blaga, ki vključuje „blago z digitalnimi elementi“, ki pomeni „premične materialne predmete“, ki vključujejo digitalno vsebino ali digitalne storitve ali so z njimi medsebojno povezani za njihovo delovanje. ( 93 ) Z navedeno direktivo so torej „izdelki“ omejeni na „premične materialne predmete“, hkrati pa so dodana posebna pravila za digitalno blago.

72.

Na tej podlagi je treba zlasti navesti, da so te tri direktive izraz namena zakonodajalca Unije, da razvije posebna pravila za vključitev digitalne vsebine, vključno z računalniško programsko opremo, v potrošniške pogodbe, ne da bi posegel v tradicionalni pojem „izdelki“, ki je v nasprotju z njegovim pomenom v Direktivi 86/653 izrecno vezan na materialne predmete. Poleg tega so v Direktivi 2019/770 materialni in nematerialni načini za dobavo digitalne vsebine izenačeni, kar govori v prid temu, da se pojem „izdelki“ iz Direktive 86/653 razlaga tako, da zajema oboje.

73.

Nazadnje se strinjam s stališčem družbe The Software Incubator, nemške vlade in Komisije, da je razlaga pojma „izdelki“, ki se uporablja za materialne in nematerialne predmete, skladna s cilji Direktive 86/653. Zlasti je treba poudariti, da z omejitvijo pojma „izdelki“ na materialne predmete ne bi bili zaščiteni trgovski zastopniki, ki posredujejo pri prodaji enakega predmeta, dobavljenega v nematerialni obliki. S tem bi se omejil obseg zaščite, ki je na podlagi Direktive 86/653 zagotovljena trgovskim zastopnikom v njihovih odnosih z naročitelji in ki je eden od ciljev navedene direktive (glej točko 43 teh sklepnih predlogov).

74.

V zvezi s tem je Sodišče, kot je navedeno v točkah od 46 do 50 teh sklepnih predlogov, v sodbi UsedSoft priznalo, da je dobava računalniškega programa z materialnim nosilcem po delovanju enaka prenosu s spleta. Iz navedene sodbe torej sledi, da razlaga pojma „izdelki“ iz člena 1(2) Direktive 86/653, ki zajema materialne in nematerialne predmete, zagotavlja, da so trgovski zastopniki, ki posredujejo pri prodaji računalniške programske opreme, deležni enake zaščite ne glede na nosilec, na katerem je ta oprema dobavljena.

75.

Nasprotno pa bi razlaga pojma „izdelki“ iz člena 1(2) Direktive 86/653, s katero bi bili zajeti samo materialni predmeti, naročitelju omogočala, da se izogne obveznim določbam Direktive 86/653, vključno z določbami, ki se nanašajo na nadomestilo ali odškodnino za trgovske zastopnike po prenehanju pogodbe o zastopanju (glej točko 43 teh sklepnih predlogov), preprosto tako, da bi poskrbeli za dobavo izdelkov z nematerialnimi sredstvi. To bi omajalo cilja navedene direktive, da se trgovskim zastopnikom zagotovi zaščita in da se spodbuja varnost trgovskih poslov. Kot sta poudarili družba The Software Incubator in Komisija, trgovski zastopnik ne bi smel biti prikrajšan za zaščito na podlagi navedene direktive zaradi odločitve naročitelja oziroma stranke glede sredstva dobave, ki se lahko sprejme po tem, ko je zastopnik opravil svojo nalogo posredovanja pri prodaji izdelkov.

76.

Poleg tega v nasprotju s trditvami družbe Computer Associates nič ne kaže na to, da sklicevanje na „blagovno menjavo“ v tretji uvodni izjavi Direktive 86/653 v povezavi s členoma 1 in 2 navedene direktive podpira razlago, da je pojem „izdelki“ omejen na materialne predmete. Navedeno sklicevanje se nanaša na cilj Direktive 86/653, da se harmonizirajo pravila držav članic o trgovskem zastopanju za namene vzpostavitve enotnega trga, in ni povezano s pomenom pojma „izdelki“ iz člena 1(2) navedene direktive. To dokazuje dejstvo, da je tako sklicevanje v enaki obliki uporabljeno v predlogu Komisije za Direktivo 86/653, ki je vseboval širšo opredelitev trgovskega zastopnika, ki je zajemala izdelke in storitve (glej točko 58 teh sklepnih predlogov). ( 94 )

77.

Poleg tega je treba upoštevati potrebo po dinamični in razvijajoči se razlagi člena 1(2) Direktive 86/653, pri kateri se upošteva tehnološki razvoj v skladu z uresničevanjem ciljev navedene direktive. ( 95 ) V zvezi s tem je trženje računalniške programske opreme s prenosom s spleta danes vseprisotno, čeprav tega ob sprejetju Direktive 86/653 ni bilo mogoče predvideti. V teh okoliščinah menim, da bi lahko nepriznavanje takega tehnološkega razvoja odvzelo polni učinek pravilom za trgovske zastopnike, določenim v Direktivi 86/653.

78.

Ugotavljam torej, da računalniška programska oprema, ki je naročiteljevim strankam dobavljena z elektronskimi sredstvi, kakršna je ta v obravnavani zadevi, spada pod pojem „izdelki“ v smislu člena 1(2) Direktive 86/653.

79.

Kot je navedeno v točki 38 teh sklepnih predlogov, se drugo vprašanje, postavljeno Sodišču, nanaša na to, ali kopija računalniške programske opreme, ki je naročiteljevim strankam dobavljena na podlagi trajne licence, kakršna je ta v obravnavani zadevi, pomeni „prodajo“ v smislu člena 1(2) Direktive 86/653.

80.

Kot je razvidno iz predložitvene odločbe in informacij, predloženih Sodišču, v okoliščinah te zadeve licenca, ki jo je družba Computer Associates podelila svojim strankam, stranki daje pravico do časovno neomejene uporabe kopije programske opreme v zameno za plačilo nadomestila, ki ustreza ekonomski vrednosti navedene kopije (glej točki 11 in 12 teh sklepnih predlogov).

81.

Glede na trditve družbe Computer Associates take licence ni mogoče opredeliti kot „prodajo“, ker ne vključuje prenosa lastništva nad programsko opremo. Družba The Software Incubator, nemška vlada in Komisija menijo drugače.

82.

Kot je navedeno v točki 53 teh sklepnih predlogov, se izrazi iz člena 1(2) Direktive 86/653, vključno z izrazom „prodaja“, ne sklicujejo na nacionalno pravo. Navedeni izraz je torej treba šteti za avtonomen pojem prava Unije, ki ga je treba razlagati enotno po vsej Uniji, neodvisno od nacionalne zakonodaje, s sklicevanjem predvsem na besedilo, okvir in cilje Direktive 86/653.

83.

Na podlagi tega ugotavljam, da računalniška programska oprema, dobavljena naročiteljevim strankam na podlagi trajne licence, kakršna je ta v obravnavani zadevi, s katero je stranki podeljena pravica do časovno neomejene uporabe kopije programske opreme v zameno za plačilo nadomestila, ki ustreza ekonomski vrednosti navedene kopije, spada pod pojem „prodaja“ za namene člena 1(2) Direktive 86/653. Razlogi za tako ugotovitev so naslednji.

84.

Glede besedila člena 1(2) Direktive 86/653, navedena določba ne vsebuje nobenih navedb glede tega, kako bi bilo treba razumeti pojem „prodaja“. Glede trditev družbe Computer Associates se ne zdi, da bi izrazi, uporabljeni v različnih jezikovnih različicah člena 1(2) Direktive 86/653, nakazovali, da je treba „prodajo“ nujno razumeti na določen način. ( 96 )

85.

Vendar je treba navesti, da uporaba izraza „prodaja“ v navedeni določbi brez kakršnega koli pridržka omogoča razlago, ki zajema vse posle, ki vključujejo prenos lastništva nad izdelki. V zvezi s tem je Sodišče, kot je navedeno v točkah od 46 do 50 teh sklepnih predlogov, v sodbi UsedSoft priznalo široko razlago izraza „prodaja“, ki zajema vse načine trženja izdelka, za katere je značilna dodelitev pravice do časovno neomejene uporabe kopije računalniškega programa v zameno za plačilo cene, ki ustreza ekonomski ceni navedene kopije. Ne vidim razloga, zakaj se pristop Sodišča iz navedene sodbe ne bi uporabil v tej zadevi. Zdi se mi namreč, da okvir in cilji Direktive 86/653 zahtevajo široko razlago pojma „prodaja“ v skladu z navedenim.

86.

V zvezi z okvirom Direktive 86/653 je treba poudariti, da je ta razlaga skladna z bistvenimi nalogami trgovskega zastopnika, ki sta, kot je navedeno v točki 64 teh sklepnih predlogov ter razvidno iz členov 3, 4 in 17 navedene direktive, najti nove stranke za naročitelja in razširiti posle z obstoječimi strankami. To dokazuje pogodba v tej zadevi, ki se nanaša na „prodajo“ programske opreme v povezavi z nalogami, ki jih mora opravljati družba The Software Incubator, kot je navedeno zgoraj (glej točko 66 teh sklepnih predlogov).

87.

Ta razlaga je tudi skladna s cilji Direktive 86/653. Zlasti je treba glede na sodbo UsedSoft šteti, da je široka razlaga pojma „prodaja“ iz člena 1(2) Direktive 86/653 skladna s ciljem, zastavljenim z navedeno direktivo, da se zagotovi zaščita trgovskih zastopnikov v njihovih odnosih z naročitelji (glej točko 43 teh sklepnih predlogov). Katera koli druga rešitev bi omajala navedeni cilj, saj bi naročitelju omogočala, da se izogne obveznim določbam Direktive 86/653 preprosto tako, da pogodbo s svojo stranko poimenuje „licenca“ namesto „prodaja“. Poleg tega bi bili zelo verjetno številni trgovski zastopniki prikrajšani za zaščito, zagotovljeno z Direktivo 86/653, saj se računalniška programska oprema običajno trži na podlagi licenc.

88.

Dodati je treba, da čeprav je minimalne smernice glede pomena izraza „prodaja“ mogoče izpeljati iz zgodovine nastanka člena 1(2) Direktive 86/653 ob upoštevanju takratnega okvira trgovskega poslovanja (glej točke od 58 do 63 teh sklepnih predlogov), je bil pojem „prodaja“ v navedeni določbi namenjen temu, da bi zajemal glavne dejavnosti trgovskih zastopnikov, in ne temu, da bi izključil uporabo Direktive 86/653 za prihodnji tehnološki razvoj, ki vpliva na te dejavnosti.

89.

Ugotavljam torej, da kopija računalniške programske opreme, dobavljena naročiteljevim strankam na podlagi trajne licence, kakršna je ta v obravnavani zadevi, s katero je stranki podeljena pravica do časovno neomejene uporabe kopije programske opreme v zameno za plačilo nadomestila, ki ustreza ekonomski vrednosti navedene kopije, spada pod pojem „prodaja“ iz člena 1(2) Direktive 86/653.

90.

Glede na zgornje preudarke Sodišču predlagam, naj na vprašanji, ki ju je predložilo Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče Združenega kraljestva), odgovori: