—

za Masco Denmark ApS in Damixa ApS J. Krogsøe, odvetnik,

—

za dansko vlado C. Thorning, agent, skupaj s S. Horsbølom Jensenom, odvetnikom,

—

za Evropsko komisijo M. Clausen in W. Roels, agenta,

1

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 49 in 54 PDEU.

2

Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbama Masco Denmark ApS in Damixa ApS na eni strani ter Skatteministeriet (ministrstvo za finance, Danska) na drugi glede odločbe nacionalnega davčnega organa, da se v obdavčljiv dobiček matične družbe posojilodajalke s sedežem na Danskem vključijo obresti, ki jih je plačala hčerinska družba posojilojemalka s sedežem v Nemčiji in ki jih v skladu z nemško zakonodajo glede podkapitalizacije ni mogoče odbiti od obdavčljivega dobička te hčerinske družbe.

3

Obresti, ki jih prejmejo danske družbe, morajo biti načeloma v skladu s členom 4(e) Lov om Indkomst- og Formueskat til Staten (zakon o davku na dohodek, ki ga pobere država) vključene v njihov obdavčljivi dobiček.

4

Na podlagi člena 6(e) navedenega zakona so danske družbe na splošno upravičene do odbitka stroškov obresti.

5

Vendar je pravica družb, da odbijejo stroške obresti, v skladu s členom 11 Lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. (zakon o davku od dohodkov pravnih oseb, v nadaljevanju: SEL) omejena v primeru podkapitalizacije. Odstavek 1 tega člena 11 je v različici, ki se uporablja za poslovna leta iz postopka v glavni stvari, določal:

„Če je družba ali združenje:

obresti in izgub iz tečajnih razlik ni mogoče odbiti za del, ki presega nadzorovani dolg. […] Posojila tretjih oseb, za katera so družbeniki, ki imajo nadzor nad družbo, ali družbe iste skupine zagotovile neposredno ali posredno zavarovanje, štejejo za nadzorovani dolg. Izključitev odbitka ne velja, če družba ali združenje dokaže, da je pri neodvisnih tretjih osebah mogoče dobiti enakovredno financiranje. Pravica do odbitka preneha le, če višina nadzorovanega dolga preseže 10 milijonov [danskih kron (DKK) (približno 1.344.528 EUR)]. Pravica do odbitka preneha le glede deleža nadzorovanega dolga, ki naj bi se pretvoril v lastniški kapital, da bi bilo razmerje med dolžniškim in lastniškim kapitalom ob koncu poslovnega leta 4: 1.“

6

Pravila glede podkapitalizacije so bila uvedena z zakonom št. 432 z dne 26. junija 1998 in so se uporabljala zgolj, če upniki niso bili davčni rezidenti Danske. Vendar so bile z zakon št. 221 z dne 31. marca 2004 (v nadaljevanju: zakon o spremembah SEL) določbe člena 11 SEL spremenjene tako, da se ta ureditev uporablja tudi takrat, ko sta tako dolžnik kot upnik davčna rezidenta Danske.

7

Sočasno je bil sprejet člen 11(6) SEL. Ta določa:

„Prejete obresti in dobički iz tečajnih razlik se ne upoštevajo pri izračunu obdavčljivega dohodka davčnega zavezanca [družb, ki so davčni zavezanci, in stalnih poslovnih enot – ki so davčni zavezanci – tujih družb], če dolžnik ni upravičen do odbitka za ustrezne zneske na podlagi odstavka 1 […].“

8

Iz pripravljalnih dokumentov zakona o spremembah SEL izhaja, da „ker omejitve pravice do izključitve odslej veljajo za danske družbe, v zameno predlagamo, naj se družbe, ki so davčne rezidentke Danske, oprostijo plačila davka glede obresti, prejetih od dolžnikov, ki jih na podlagi novih pravil ne morejo odbiti, enako kot Danska glede takšnih prejetih obresti ne obdavči družb s sedežem v drugih državah članicah“.

9

Nemška zakonodaja o podkapitalizaciji, veljavna za davčni leti 2005 in 2006, je bila vsebovana v členu 8a Körperschaftsteuergesetz (zakon o davku od dohodkov pravnih oseb). V skladu s to določbo se družba šteje za podkapitalizirano, če njen dolžniški kapital več kot enainpolkrat presega lastniški kapital. V takem primeru odbitek stroškov obresti posojil ni dopusten, razen če družba dokaže, da bi bilo posojila mogoče pod enakimi pogoji dobiti od tretje osebe.

10

Družba Damixa je dansko podjetje, specializirano za proizvodnjo in prodajo vodovodnih pip. V davčnih letih 2005 in 2006, v katerih je bila hčerinska družba družbe Masco Denmark, je družbo Damixa na nemškem trgu zastopala njena nemška hčerinska družba v 100‑odstotni lasti, družba Damixa Armaturen.

11

Družba Damixa Armaturen je po več letih, ki jih je končala z velikimi izgubami, v davčnih letih 2005 in 2006 zašla v finančne težave. Skupni primanjkljaj je 31. decembra 2005 znašal 28 milijonov EUR, zaradi česar je ta družba imela 22,8 milijona EUR negativnega lastniškega kapitala. Skupni primanjkljaj te hčerinske družbe je 31. decembra 2006 znašal 30,9 milijona EUR, negativni lastniški kapital pa 25,8 milijona EUR.

12

Izgube družbe Damixa Armaturen so se v bistvu financirale s posojili družbe Damixa. Dolg družbe Damixa Armaturen do družbe Damixa je ob koncu davčnih let 2005 in 2006 znašal 24,8 milijona EUR oziroma 27,7 milijona EUR.

13

Družba Damixa je posojila odobrila po izhodiščni obrestni meri, povečani za 0,5 točke. Obresti, natečene v zadevnih davčnih letih, so torej znašale 3.935.980 DKK (približno 529.203 EUR) oziroma 5.648.765 DKK (približno 759.492 EUR).

14

Družba Damixa Armaturen teh stroškov obresti ni odbila od davčnega izida v Nemčiji, saj je menila, da pomenijo razdeljeni dobiček, ki ga na podlagi nemških pravil o omejitvi pravice do odbitka v primeru podkapitalizacije ni mogoče odbiti.

15

Družba Damixa v davčnem obračunu teh prihodkov od obresti ni prijavila kot obdavčljiv izid, saj je menila, da je dansko pravilo o obdavčitvi prejetih obresti v nasprotju s pravom Unije.

16

Z odločbo z dne 1. aprila 2008 je danski davčni organ štel, da je treba obresti, ki jih je družba Damixa prejela za posojila, ki jih je v letih 2005 in 2006 odobrila družbi Damixa Armaturen, vključiti v njen obdavčljivi dobiček.

17

Zoper to odločbo je bil vložen ugovor pri Landsskatteretten (nacionalni davčni odbor, Danska), ki je bil zavrnjen z odločbo z dne 16. decembra 2011.

18

Družbi Masco Denmark in Damixa sta 15. marca 2012 vložili pritožbo zoper to zavrnilno odločbo pri Retten i Odense (sodišče v Odenseju, Danska), nato pa sta se proti zavrnilni sodbi tega sodišča pritožili pri Vestre Landsret (pritožbeno sodišče zahodne regije, Danska).

19

Družbi Masco Denmark in Damixa sta pred predložitvenim sodiščem trdili, da so zadevna danska pravila v nasprotju s členom 49 PDEU v povezavi s členom 54 PDEU, ker niso v skladu s svobodo ustanavljanja in ker to neskladje ni utemeljeno. V zvezi s tem sta navedli, da se oprostitev iz člena 11(6) SEL uporablja le, če je hčerinska družba posojilojemalka rezidentka na Danskem.

20

Ministrstvo za finance nasprotuje temu stališču in trdi, da je ureditev iz postopka v glavni stvari v skladu z določbami prava Unije. Po njegovem mnenju družba Damixa Armaturen plačanih obresti od davčnega izida ni mogla odbiti zaradi nemških davčnih pravil. Meni tudi, da je davčna neugodnost iz postopka v glavni stvari posledica hkratnega izvajanja davčne pristojnosti Kraljevine Danske in Zvezne republike Nemčije.

21

V teh okoliščinah je Vestre Landsret (pritožbeno sodišče zahodne regije) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:

„Ali člen 43 ES v povezavi s členom 48 ES (zdaj člen 49 in člen 54 PDEU) preprečuje državi članici, da družbi rezidentki ne dovoli oprostitve davka na prihodke od obresti, če povezana družba v isti skupini, ustanovljena v drugi državi članici, ni upravičena do davčnega odbitka ustreznih odhodkov za obresti na podlagi pravil (kot v obravnavani zadevi) zadevne države članice, s katerimi je odbitek obresti omejen v primerih podkapitalizacije, medtem ko država članica družbi rezidentki dovoljuje oprostitev davka na prihodke od obresti v primerih, v katerih povezana družba v isti skupini v isti državi članici ni upravičena do davčnega odbitka ustreznih odhodkov za obresti na podlagi nacionalnih pravil (kot v obravnavani zadevi), s katerimi je odbitek obresti omejen v primerih podkapitalizacije?“

22

Predložitveno sodišče z vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba člen 49 PDEU v povezavi s členom 54 PDEU razlagati tako, da nasprotuje zakonodaji države članice, kot je ta iz spora o glavni stvari, ki za družbo rezidentko določa davčno oprostitev glede obresti, ki jih plača hčerinska družba rezidentka, če ta ustreznih stroškov ni mogla odbiti zaradi pravil, ki pravico do odbitka plačanih obresti omejujejo v primeru podkapitalizacije, obenem pa takšno oprostitev izključuje, če je hčerinska družba rezidentka v drugi državi članici.

23

Spomniti je treba, da svoboda ustanavljanja, ki je s členom 49 PDEU priznana državljanom Evropske unije, v skladu s členom 54 PDEU za družbe, ustanovljene v skladu z zakonodajo posamezne države članice, ki imajo registrirani sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja v Uniji, vključuje pravico opravljanja dejavnosti v drugi državi članici prek hčerinske družbe, podružnice ali zastopstva (glej v tem smislu sodbo z dne 21. februarja 2013, A, C‑123/11, EU:C:2013:84, točka 30 in navedena sodna praksa).

24

Čeprav je namen določb Pogodbe DEU v zvezi s svobodo ustanavljanja zagotoviti, da so tuji državljani in družbe v državi članici gostiteljici obravnavani enako kot državljani in družbe iz te države, hkrati nasprotujejo temu, da bi matična država članica družbo, ustanovljeno v skladu z njeno zakonodajo ovirala pri ustanavljanju v drugi državi članici, zlasti prek hčerinske družbe (glej v tem smislu sodbo z dne 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland, C‑388/14, EU:C:2015:829, točka 21 in navedena sodna praksa).

25

Svoboda ustanavljanja je ovirana, če je na podlagi davčne ureditve ene države članice družba rezidentka, ki ima hčerinsko družbo v drugi državi članici, na davčnem področju obravnavana manj ugodno kot družba rezidentka, ki ima hčerinsko družbo v prvi državi članici (glej v tem smislu sodbo z dne 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland, C‑388/14, EU:C:2015:829, točka 22 in navedena sodna praksa).

26

V obravnavanem primeru je treba ugotoviti, da davčna oprostitev, kot je ta iz spora o glavni stvari, ki jo nacionalna zakonodaja družbi rezidentki zagotavlja glede obresti, ki jih plača hčerinska družba rezidentka, če ta ustreznih stroškov ni mogla odbiti zaradi nacionalnih pravil, ki pravico do odbitka plačanih obresti omejujejo v primeru podkapitalizacije, pomeni davčno ugodnost.

27

Izključitev matične družbe rezidentke iz takšne ugodnosti glede obresti, ki ji jih plača hčerinska družba, ki je rezidentka v drugi državi članici, če teh obresti na podlagi zakonodaje te države članice o podkapitalizaciji ni mogoče odbiti od obdavčljivega dobička te hčerinske družbe, lahko povzroči, da je izvrševanje svobode ustanavljanja manj privlačno za matično družbo, ker je odvrnjena od ustanavljanja hčerinskih družb v drugih državah članicah.

28

Ta različna obravnava, ki je v postopku v glavni stvari izključno posledica danskih pravil, je dopustna samo, če se nanaša na položaje, ki objektivno niso primerljivi, ali če je upravičena z nujnim razlogom v splošnem interesu (sodba z dne 6. oktobra 2015, Finanzamt Linz, C‑66/14, EU:C:2015:661, točka 30 in navedena sodna praksa).

29

Najprej je treba ugotoviti, ali sta zadevna položaja objektivno primerljiva. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je primerljivost čezmejnega položaja z notranjim položajem treba preučiti ob upoštevanju cilja zadevnih nacionalnih določb (sodba z dne 6. oktobra 2015, Finanzamt Linz, C‑66/14, EU:C:2015:661, točka 31 in navedena sodna praksa).

30

Iz pripravljalnih dokumentov zakona o spremembah SEL, navedenih v točki 8 te sodbe, izhaja, da je bila davčna oprostitev iz postopka v glavni stvari uvedena zato, da se prepreči, da bi bile matične družbe, rezidentke na Danskem, obdavčene glede obresti, ki so jih prejele od hčerinskih družb za posojila, odobrena zadnjenavedenim, kadar njihove hčerinske družbe stroškov, ki ustrezajo tem obrestim, v celoti ali deloma ne morejo odbiti zaradi pravil, ki v primeru podkapitalizacije omejujejo pravico do odbitka plačanih obresti.

31

Posledično je treba ugotoviti, da sta na eni strani položaj matične družbe rezidentke, ki je odobrila posojilo hčerinski družbi rezidentki, za katero veljajo pravila o podkapitalizaciji, in na drugi strani položaj matične družbe rezidentke, ki je odobrila posojilo hčerinski družbi nerezidentki, za katero takšna pravila veljajo v državi članici, v kateri je davčna rezidentka, objektivno primerljiva glede navedenega cilja. V obeh primerih namreč obstaja možnost, da bodo dohodki od obresti, ki jih prejme matična družba, predmet ekonomskega dvojnega obdavčevanja ali verižnega obdavčevanja, kar želi ureditev iz postopka v glavni stvari preprečiti.

32

Na drugem mestu je treba preučiti, ali je takšno različno obravnavanje upravičeno z nujnim razlogom v splošnem interesu.

33

Da bi bilo upravičeno, mora biti tako različno obravnavanje primerno, da zagotovi uresničitev zadevnega cilja, in ne sme presegati tistega, kar je nujno za dosego tega cilja (sodba z dne 25. februarja 2010, X Holding, C‑337/08, EU:C:2010:89, točka 26 in navedena sodna praksa).

34

Kraljevina Danska trdi, da je različno obravnavanje v postopku v glavni stvari upravičeno tako s potrebo po zagotavljanju uravnotežene razdelitve davčne pristojnosti med državami članicami kot s preprečevanjem izogibanja plačilu davka.

35

Kar zadeva potrebo po ohranitvi uravnotežene porazdelitve davčne pristojnosti med državami članicami, je z njo mogoče utemeljiti različno obravnavanje, kadar se želi z zadevno ureditvijo preprečiti ravnanje, ki bi lahko ogrozilo pravico države članice, da izvaja davčno pristojnost glede dejavnosti, ki se opravljajo na njenem ozemlju (sodba z dne 21. februarja 2013, A, C‑123/11, EU:C:2013:84, točka 41 in navedena sodna praksa).

36

Tako bi lahko ohranitev porazdelitve davčne pristojnosti med državami članicami povzročila, da bi bilo treba za gospodarske dejavnosti družb s sedežem v eni od teh držav uporabljati samo davčna pravila te države tako glede dobičkov kot tudi izgub (sodba z dne 21. februarja 2013, A, C‑123/11, EU:C:2013:84, točka 42 in navedena sodna praksa).

37

Možnost izbire, dana družbam, ali bodo upoštevale svoje izgube v državi članici, v kateri imajo sedež, ali v drugi državi članici, bi namreč lahko občutno ogrozila enakomerno porazdelitev pristojnosti obdavčitve med državami članicami, saj bi se davčni osnovi v obeh teh državah spremenili za vrednost prenesenih izgub (sodba z dne 21. februarja 2013, A, C‑123/11, EU:C:2013:84, točka 43).

38

V obravnavani zadevi je treba ugotoviti, da je ureditev države članice, kot je ta iz postopka v glavni stvari, ki oprostitev v postopku v glavni stvari omejuje na obresti, ki jih plača hčerinska družba rezidentka, primerna za ohranitev uravnotežene porazdelitve davčne pristojnosti med zadevnimi državami članicami. Z določitvijo davčne oprostitve za družbo rezidentko, ki je odobrila posojilo hčerinski družbi, ki je rezidentka v drugi državi članici, za vse obresti, ki jih je plačala njena hčerinska družba, ki jih ni mogla odbiti zaradi pravil o podkapitalizaciji te druge države članice, bi se namreč država članica, katere rezidentka je matična družba, glede na izbiro, ki so jo sprejele družbe v razmerju medsebojne odvisnosti, zaradi pravil o podkapitalizaciji, ki jih je sprejela država članica sedeža hčerinskih družb, odpovedala svoji pravici, da obdavči obresti, ki jih je prejela ta družba, kar želi ureditev iz postopka v glavni stvari preprečiti.

39

Vendar zakonodaja, kot je ta v postopku v glavni stvari, presega to, kar je nujno za dosego tega cilja.

40

Svobode ustanavljanja res ni mogoče razumeti tako, da je država članica dolžna prilagajati svoja davčna pravila tistim v drugi državi članici, da bi se v vseh položajih zagotovila obdavčitev, ki odpravlja vsakršno neenakost nacionalnih davčnih ureditev, ker imajo lahko odločitve, ki jih sprejme družba v zvezi z določanjem poslovne strukture v tujini, glede na posamezen primer prednosti ali slabosti za tako družbo (sodba z dne 23. oktobra 2008, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, C‑157/07, EU:C:2008:588, točka 50 in navedena sodna praksa).

41

Tako v okoliščinah, kakršne so te v postopku v glavni stvari, člen 49 PDEU v povezavi s členom 54 PDEU državi članici, v kateri ima sedež matična družba, ki je odobrila posojilo hčerinski družbi, ki je rezidentka v drugi državi članici, ne more naložiti, naj naredi več kot določi oprostitev za to matično družbo za znesek stroškov obresti, ki jih hčerinska družba ne bi mogla odbiti, če bi se uporabila pravila prve države članice glede podkapitalizacije. Ta člena zato državi članici, v kateri ima navedena matična družba sedež, ne moreta naložiti, da zadnjenavedeno oprosti za višji znesek, ki izhaja iz davčnega sistema druge države članice, sicer se tvega, da davčno avtonomijo prve države članice omeji izvajanje davčne pristojnosti druge države članice (glej po analogiji sodbo z dne 30. junija 2011, Meilicke in drugi, C‑262/09, EU:C:2011:438, točka 33 in navedena sodna praksa).

42

Kljub temu je treba poudariti, da kadar ima država članica sistem preprečevanja ali zmanjševanja verižne obdavčitve ali ekonomskega dvojnega obdavčevanja za dividende, ki jih družbe rezidentke izplačajo rezidentom, mora dividende, ki jih rezidentom izplačajo družbe nerezidentke, obravnavati enako (sodba z dne 30. junija 2011, Meilicke in drugi, C‑262/09, EU:C:2011:438, točka 29 in navedena sodna praksa).

43

V okoliščinah, kakršne so te v postopku v glavni stvari, ki se nanašajo na matično družbo iz ene države članice, katere hčerinska družba je rezidentka v drugi državi članici, v kateri se uporabljajo strožja pravila glede podkapitalizacije, davčna oprostitev, ki bi jo država članica, v kateri ima matična družba sedež, za to družbo glede obresti, ki ji jih plača ta hčerinska družba, določila v mejah zneska, ki ga ta hčerinska družba ob uporabi pravil o podkapitalizaciji zadnjenavedene države članice ne bi mogla odbiti, namreč ne bi ogrozila uravnotežene porazdelitve davčne pristojnosti in bi pomenila manj omejevalen ukrep za svobodo ustanavljanja od tistega, ki je določen z ureditvijo iz postopka v glavni stvari (glej po analogiji sodbi z dne 12. decembra 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑446/04, EU:C:2006:774, točka 52, in z dne 30. junija 2011, Meilicke in drugi, C‑262/09, EU:C:2011:438, točka 32).

44

Kar zadeva cilj preprečevanja izogibanja plačilu davka, je treba ugotoviti, da mora biti, da bi bilo mogoče sprejeti trditev na podlagi take utemeljitve, poseben namen tega ukrepa preprečevanje povsem umetnih konstruktov brez povezave z gospodarsko stvarnostjo, namenjenih izognitvi davku na dobiček, ustvarjen z opravljanjem dejavnosti na nacionalnem ozemlju, ki ga je treba po navadi plačati (sodba z dne 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland, C‑388/14, EU:C:2015:829, točka 42 in navedena sodna praksa).

45

V zvezi s tem je treba ugotoviti, da zakonodaja v postopku v glavni stvari nima posebnega namena, da bi iz davčne ugodnosti izključila povsem umetne konstrukte, katerih cilj bi bil izogniti se danski davčni zakonodaji, temveč iz kroga upravičencev na splošno izključuje vse družbe rezidentke, ki so iz kakršnega koli razloga odobrile posojilo podkapitalizirani hčerinski družbi, ki je rezidentka v drugi državi članici (glej po analogiji sodbo z dne 12. decembra 2002, Lankhorst-Hohorst, C‑324/00, EU:C:2002:749, točka 37 in navedena sodna praksa).

46

Poleg tega iz spisa, ki je na voljo Sodišču, izhaja, da so bila posojila, ki jih je odobrila družba Damixa, v bistvu namenjena financiranju izgub družbe Damixa Armaturen, ki se je v zadevnem obdobju spopadala z velikimi finančnimi težavami, in zato ne pomenijo povsem umetnega konstrukta, ustvarjenega z izključno davčnimi nameni.

47

V teh okoliščinah je treba na zastavljeno vprašanje odgovoriti, da je treba člen 49 PDEU v povezavi s členom 54 PDEU razlagati tako, da nasprotuje zakonodaji države članice, kot je ta iz spora o glavni stvari, ki družbi rezidentki zagotavlja davčno oprostitev glede obresti, ki jih plača hčerinska družba rezidentka, če ta ustreznih stroškov ni mogla odbiti zaradi pravil, ki omejujejo pravico do odbitka plačanih obresti v primeru podkapitalizacije, hkrati pa oprostitev, ki bi izhajala iz uporabe njene lastne zakonodaje glede podkapitalizacije, izključuje, če je hčerinska družba rezidentka v drugi državi članici.

48

Ker je ta postopek za stranki v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo:

Člen 49 PDEU v povezavi s členom 54 PDEU je treba razlagati tako, da nasprotuje zakonodaji države članice, kot je ta iz spora o glavni stvari, ki družbi rezidentki zagotavlja davčno oprostitev glede obresti, ki jih plača hčerinska družba rezidentka, če ta ustreznih stroškov ni mogla odbiti zaradi pravil, ki omejujejo pravico do odbitka plačanih obresti v primeru podkapitalizacije, hkrati pa oprostitev, ki bi izhajala iz uporabe njene lastne zakonodaje glede podkapitalizacije, izključuje, če je hčerinska družba rezidentka v drugi državi članici.