1. 

Pravica avtorjev, da dovolijo priobčitev svojih del javnosti, varovana s členom 3 Direktive 2001/29/ES ( 2 ), je lahko motena s povezavami ali linki, ki uporabnika z ene spletne strani preusmerijo na drugo, če se ne vzpostavi ustrezno ravnotežje med spoštovanjem intelektualne lastnine in svobodnim razvojem informacijske družbe. Hiperpovezave ( 3 ) v tem okviru pomenijo enega od bistvenih elementov interneta, ki so nujni za brskanje po njegovih spletnih straneh in mestih, a prav tako lahko omogočajo kršenje avtorskih pravic.

2. 

Sodišče, ki se je večkrat opredelilo glede pojma priobčitve javnosti ( 4 ), je pred kratkim sprejelo sodbo, ki je ključna ( 5 ) za razjasnitev, ali je priobčitev javnosti v smislu Direktive 2001/29 podana pri namestitvi na spletno stran hiperpovezave, ki preusmerja na druge strani ali mesta, na katerih so prikazane digitalne vsebine ( 6 ), ki so dane na voljo brez dovoljenja imetnikov pravic do njih in do katerih uporabnik pridobi dostop že s samim klikom na hiperpovezavo.

3. 

Prvo in drugo predhodno vprašanje, ki ju je v tem predlogu za sprejetje predhodne odločbe postavilo Rechtbank Midden-Nederland (prvostopenjsko sodišče za Midden-Nederland, Nizozemska), se deloma ujemata z vprašanji, na podlagi katerih je bila sprejeta sodba z dne 8. septembra 2016, GS Media. Nizozemsko sodišče se je zavedalo, da Sodišče odloča o omenjeni zadevi, in je tehtalo, ali naj odločanje v postopku, ki teče pred njim, prekine do sprejetja odločitve v prvem postopku. Kljub temu se je odločilo, da Sodišču še pred sprejetjem sodbe v zadevi GS Media predloži predlog za sprejetje predhodne odločbe, ker so – kot je navedlo ( 7 ) – med zadevama nekatere razlike, od katerih najbolj izstopa ta, da „v obravnavani zadevi ne gre za namestitev hiperpovezav na lastnem spletnem mestu, ampak za namestitev programskih dodatkov s hiperpovezavami na multimedijski predvajalnik J. F. Wullemsa […]“.

4. 

Če – kot predlagam – je sodbo GS Media mogoče ekstrapolirati na obravnavano zadevo, bo zadostovalo, da se uporabi sodna praksa, s katero je utemeljena, in nato preučiti, ali je priobčitev javnosti podana tudi v primeru trženja multimedijskega predvajalnika, ki vsebuje različico programske opreme (z dodatki ali add-ons), s katero se končnega uporabnika preusmeri na spletne strani, na katerih so digitalne vsebine razširjane brez dovoljenja imetnika avtorskih pravic.

5. 

Predložitveno sodišče je polega tega izrazilo druge dvome (tretje in četrto vprašanje), ki se ne nanašajo toliko na tehnično sredstvo oziroma napravo za reprodukcijo kot na varovanje avtorske pravice – in posledično nezakonitost nasprotnega ravnanja – v primeru, kadar končni uporabnik prek pretočnega predvajanja (streaming) ( 8 ) in brez dovoljenja imetnika zadevnih pravic prejme varovane digitalne vsebine, do katerih dostopa prek hiperpovezave.

6.

Približevanje pravnih redov držav članic na področju intelektualne lastnine je bilo v glavnem izvedeno z Direktivo 93/98/EGS, ( 9 ) ki je bila nato spremenjena in razveljavljena z Direktivo 2006/116/ES, ( 10 ) s katero so bile kodificirane prejšnje različice. Namen ene od teh sprememb je bila ureditev varstva avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi z Direktivo 2001/29.

7.

V uvodni izjavi 23 te direktive je navedeno:

„S to direktivo naj se nadalje uskladi avtorjeva pravica do priobčitve javnosti. To pravico je treba razumeti v širokem pomenu, ki zajema vsakršno priobčitev javnosti, ki ni prisotna na kraju izvora priobčitve. Ta pravica naj zajema vsako tovrstno oddajanje ali retransmisijo dela v javnost po žici ali na brezžični način, vključno z radiodifuznim oddajanjem. Ta pravica naj ne zajema nobenih drugih dejanj.“

8.

V uvodni izjavi 27 je navedeno:

„Samo nudenje fizičnih zmogljivosti, ki olajšajo ali omogočijo priobčitev, še ne šteje za priobčitev v pomenu te direktive.“

9.

V uvodni izjavi 31 je navedeno:

„Zagotoviti je treba pravično ravnotežje pravic in interesov med različnimi kategorijami imetnikov pravic, pa tudi med različnimi kategorijami imetnikov pravic in uporabnikov varovanih predmetov. Obstoječe izjeme in omejitve pravic, kot jih določajo države članice, je treba ponovno ovrednotiti glede na novo elektronsko okolje. […]“

10.

V uvodni izjavi 33 je navedeno:

„Izključna pravica reproduciranja naj ima izjemo, ki naj dopušča določena dejanja začasnega reproduciranja, ki so prehodne ali naključne reprodukcije in so sestavni in nujni del tehnološkega procesa ter se izvajajo zgolj zato, da se omogoči bodisi učinkovit prenos v omrežju med tretjimi strankami preko posrednika bodisi zakonita uporaba dela ali [varovanega] predmeta. Takšna dejanja reproduciranja ne smejo imeti lastne ekonomske vrednosti. Kolikor ustrezajo tem pogojem, naj ta izjema zajema dejanja, ki omogočajo brskanje, pa tudi dejanja predpomnjenja vključno s tistimi, ki omogočajo učinkovito delovanje prenosnih sistemov, pod pogojem, da vmesnik ne spreminja informacij in se ne vmešava v zakonito uporabo tehnologije, ki jo široko priznava in uporablja industrija, za pridobivanje podatkov o uporabi informacij. Uporaba velja za [zakonito] pravilno, kadar je odobrena s strani imetnika pravic oziroma kadar je ne omejuje zakon.“

11.

Člen 2, naslovljen „Pravica reproduciranja“, določa:

„Države članice predvidijo za spodaj naštete izključno pravico, da dovolijo ali prepovedo, neposredno ali posredno, začasno ali stalno, reproduciranje na vsak način in v vsaki obliki, v celoti ali deloma:

[…]“.

12.

V členu 3(1) navedene direktive, naslovljenem „Pravica priobčitve del javnosti in pravica do dajanja na voljo javnosti predmetov sorodnih pravic“, je določeno:

„1.   Države članice predvidijo za avtorje izključno pravico, da dovolijo ali prepovejo vsakršno obliko priobčenja njihovih del javnosti, po žici ali na brezžični način, vključno z dajanjem svojih del na voljo javnosti tako, da imajo člani javnosti do njih dostop s kraja in v času, ki si ju izberejo sami.“

13.

Člen 5(1) in (5) v okviru ureditve o „Izjem[ah] in omejitv[ah]“ (naslov določbe) pravic reproduciranja, priobčitve javnosti in distribucije določa:

„1.   Začasna dejanja razmnoževanja iz člena 2, ki so prehodna ali spremljevalna ter so sestavni in bistveni del tehnološkega procesa in katerih edini namen je omogočiti:

dela ali predmeta sorodnih pravic, ki naj se izvede in ki nima nobenega neodvisnega ekonomskega pomena, so izvzeta iz pravice reproduciranja, ki jo določa člen 2.

[…]

5.   Izjeme in omejitve iz odstavkov 1, 2, 3 in 4 naj se uporabijo le v določenih posebnih primerih, ki niso v nasprotju z normalnim izkoriščanjem dela ali drugega predmeta in ne vplivajo pretirano na legitimne interese imetnika pravic.“

14.

Stichting Brein je ustanova, katere poslanstvo je varstvo avtorske in sorodnih pravic. Patronat nad njo imajo med drugim združenja izdelovalcev in uvoznikov avdiovizualnih nosilcev, kinematografskih producentov, distributerjev filmov, multimedijskih producentov in izdajateljev.

15.

Jack Frederik Wullems je javnosti na več spletnih mestih (med drugimi na lastnem – www.filmspeler.nl) ponujal različne modele ( 11 ) multimedijskega predvajalnika s trgovinskim imenom „filmspeler“. Naprava deluje kot orodje za povezavo med virom slike ali zvočnih signalov in televizijskim zaslonom. Razlike med modeli so tehnične, njihovo delovanje pa v bistvu enako: če se multimedijski predvajalnik poveže z internetom na eni strani in uporabnikovim (na primer televizijskim) zaslonom na drugi, se lahko na njem s pretočnim predvajanjem oziroma streamingom reproducirajo podobe ali zvok s spletnega portala ali mesta.

16.

Strojno opremo multimedijskega predvajalnika je mogoče pridobiti od različnih dobaviteljev. J. F. Wullems je na svoje naprave namestil odprtokodno programsko opremo XBMC, s katero je mogoče prek menijskih struktur v enostavnem uporabniškem vmesniku (user interface), ki ga lahko uporablja vsakdo, zaganjati datoteke. Dodal je tudi dodatke (add-ons), torej posamične programske datoteke, ki jih izdelujejo tretje osebe in so prosto dostopne na internetu, ter jih vključil v uporabniški vmesnik programske opreme XBMC.

17.

Ti dodatki vsebujejo hiperpovezave, s klikom na katere se uporabnika preusmeri na spletna mesta s pretočnimi vsebinami, ki jih upravljajo tretje osebe in na katerih si je mogoče povsem brezplačno – z dovoljenjem ali brez dovoljenja imetnikov pravic – ogledati filme, televizijske serije in športne dogodke (v živo). Digitalne vsebine se začnejo predvajati samodejno ob kliku na ustrezno hiperpovezavo. ( 12 )

18.

V štirinajstih od teh dodatkov ( 13 ) so povezave vodile do filmov, serij in (neposrednih prenosov) športnih dogodkov brez dovoljenja imetnikov pravic reproduciranja. Drugi dodatki pa so preusmerjali na spletna mesta s pretočnimi digitalnimi vsebinami, za predvajanje katerih so imetniki pravic dali dovoljenje. ( 14 )

19.

J. F. Wullems na dodatke ni imel nobenega vpliva in jih ni spreminjal; na multimedijski predvajalnik jih lahko namesti tudi sam uporabnik. J. F. Wullems je prek svojega portala (www.filmspeler.nl) in na spletnih mestih tretjih oseb svoje izdelke oglaševal s takimi reklamnimi slogani:

20.

Stichting Brein je 22. maja 2014 J. F. Wullemsa pozvala, naj preneha prodajati multimedijske predvajalnike. Zoper njega je 1. julija 2014 začela postopek pri predložitvenem sodišču, katero je prosila, naj mu naroči, naj preneha s trženjem naprav in nudenjem hiperpovezav, ki uporabnikom omogočajo nezakonit dostop do del, ki so varovana z avtorskimi pravicami.

21.

Tožeča ustanova je v podporo svojemu zahtevku navedla, da je J. F. Wullems s prodajo predvajalnika filmspeler izvajal „priobčitev javnosti“ in s tem kršil člena 1 in 12 Auteurswet (nizozemski zakon o avtorski pravici) ter člene 2, 6 7a in 8 Wet op de Naburige Rechten (zakon o sorodnih pravicah).

22.

Rechtbank Midden-Nederland (prvostopenjsko sodišče za Midden-Nederland) meni, da je treba določbe nacionalnega prava, navajane v sporu, razlagati ob upoštevanju člena 3 Direktive 2001/29, ki je z njimi prenesen v nizozemski pravni red. Predložitveno sodišče upoštevajoč to, da je med strankama v postopku v glavni stvari sporno, ali se s prodajo multimedijskega predvajalnika J. F. Wullemsa skuša doseči „novo javnost“ v smislu sodne prakse Sodišča, meni, da niti iz sodbe Svensson in drugi ( 15 ) niti iz sklepa BestWater International ( 16 ) ni mogoče razbrati elementov, potrebnih za rešitev tega vprašanja. Zato po njegovem mnenju obstaja razumen dvom o tem, ali je priobčitev javnosti podana, če je bilo delo predhodno priobčeno, vendar brez dovoljenja imetnika avtorske pravice.

23.

Drugič, predložitveno sodišče mora presoditi o trditvi J. F. Wullemsa, po mnenju katerega je pretočno poslušanje in prikazovanje z avtorsko pravico varovanih del iz nezakonitega vira zajeto v izjemi iz člena 13(a) nizozemskega zakona o avtorski pravici. Predložitveno sodišče glede na to, da je treba to določbo razlagati v skladu s členom 5(1) Direktive 2001/29, izpostavlja, da se Sodišče še ni izreklo o pomenu pogoja „zakonita uporaba“ iz člena 5 Direktive.

24.

V teh okoliščinah je Rechtbank Midden-Nederland (prvostopenjsko sodišče za Midden-Nederland) odločilo prekiniti postopek in Sodišču v predhodno odločanje predložiti ta vprašanja:

25.

Predložitveni sklep je v sodno tajništvo Sodišča prispel 5. oktobra 2015.

26.

Stranki postopka v glavni stvari, španska, francoska, italijanska in portugalska vlada ter Evropska komisija so v roku, določenem v členu 23, drugi odstavek, Statuta Sodišča, predložile pisna stališča.

27.

Obravnave, opravljene 29. septembra 2016, so se udeležili zastopniki Stichting Brein, J. F. Wullemsa, španske vlade in Evropske komisije.

28.

Stichting Brein ter španska, francoska, italijanska in portugalska vlada predlagajo, naj se na prvo vprašanje odgovori pritrdilno, ter menijo, da elementi presoje, našteti v treh alinejah drugega vprašanja, niso upoštevni. Menijo, da sta v tem primeru podana pogoja, ki morata biti v skladu s sodno prakso Sodišča kumulativno izpolnjena, torej „dejanje priobčitve“ in „javnost“ ( 17 ).

29.

Glede na to, da je bila v okviru te sodne prakse večkrat poudarjena zahteva po široki razlagi pojma „dejanje priobčitve“ ( 18 ), Stichting Brein in navedene vlade menijo, da z uporabo naprave filmspeler nastane učinek „dajanja na voljo“ javnosti in s tem „dejanje priobčitve“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29. Sodišče je že ugotovilo, da to, da se na nekem spletnem mestu ponuja klikljive povezave do varovanih del, ki so brez kakršne koli omejitve dostopa objavljena na drugem spletnem mestu, uporabnikom prvega mesta zagotavlja neposreden dostop do navedenih del ( 19 ), pri čemer ni odločilno, ali so te osebe to možnost uporabile ( 20 ).

30.

Po mnenju Stichting Brein ni upoštevno, da ta, ki je javnosti dal na voljo hiperpovezave, ni bil J. F. Wullems, temveč subjekt, ki ponuja posamezne programske datoteke. Francoska vlada poudarja dva vidika: (a) javnost, ki so ji bila namenjena varovana dela ob prvotni priobčitvi, so sestavljali le naročniki televizijskih mrež, ki so imele dovoljenje za oddajanje zadevnih programov; (b) spletno mesto, na katerem so bila dela, ki so predmet spora, je bilo zaščiteno z različnimi omejitvami dostopa, kot je razvidno iz predložitvenega sklepa. Španska vlada v tem kontekstu poudarja potrebo po upoštevanju morebitnih, dejanskih in prihodnjih uporabnikov ( 21 ).

31.

Stichting Brein v zvezi z „novo“ javnostjo (torej javnostjo, ki je avtorji varovanih del niso upoštevali, ko so dovolili njihovo priobčitev začetni javnosti) ( 22 ), poudarja pomen dovoljenja, ki ga dajo imetniki pravic za začetno priobčitev prek hiperpovezave. Portugalska vlada dodaja, da če dejanje pomeni dajanje varovanih del na voljo prek posebnega tehničnega postopka, ki se razlikuje od prvotnega, v skladu s sodno prakso ni treba preučevati, ali je izpolnjena zahteva po „novi javnosti“, saj morajo vsako novo oddajanje posamično in ločeno dovoliti zadevni avtorji ( 23 ).

32.

J. F. Wullems in Komisija pa menita, da v tem primeru „dejanje priobčitve“ ni podano. J. F. Wullems svojo obrambo osredotoča na trditev, da dodatki s hiperpovezavami niso nameščeni na napravi, ko se jo proda končnemu uporabniku. Dodaja, da poleg tega hiperpovezava sama po sebi ne more pomeniti priobčitve javnosti.

33.

Komisija meni, da naprava filmspeler, ki jo prodaja J. F. Wullems, ustreza pojmu „fizičnih zmogljivosti“ (iz uvodne izjave 27 Direktive 2001/29), ker priobčitev omogoča, ni pa to sama po sebi. Če zaradi izenačitve zmogljivosti s programom ne bi bilo več mogoče govoriti o zmogljivosti kot taki, bi izostal polni učinek uvodne izjave 27 Direktive 2001/29, saj bi se uporabila le za zelo omejeno število primerov. Sprejetje nasprotne trditve bi izvotlilo smisel določb poglavja III Direktive 2001/29.

34.

Komisija se skratka boji, da bi pretirano ohlapna razlaga pojma „priobčitev javnosti“ zmotila in ogrozila pravično ravnotežje med pravicami in interesi vseh zadevnih strank, ki je po njenem mnenju splošen in inherenten cilj Direktive 2001/29.

35.

Stichting Brein ter španska in francoska vlada menijo, da se izjema iz člena 5 Direktive 2001/29 ne uporabi za reprodukcijo dela, varovanega z avtorsko pravico, v obliki pretočnega predvajanja s spletnega mesta tretje osebe, na katerem je nudeno. Dodajajo, da se odstavek 1 tega člena nanaša le na začasna dejanja razmnoževanja, ki so prehodna ali spremljevalna; teh lastnosti pa ni mogoče pripisati reprodukcijam, ki se izvedejo z napravo filmspeler, zaradi česar niso „sestavni in bistveni del tehnološkega procesa[,] katerih edini namen je omogočiti zakonito uporabo dela ali predmeta sorodnih pravic“, kot se zahteva v členu 5(1), zlasti v točki (b) te določbe.

36.

Stichting Brein in španska vlada ( 24 ) v zvezi z odgovorom na četrto vprašanje za predhodno odločanje poleg tega opozarjata, da je sklepanje Sodišča v okviru razlage tako imenovane izjeme „razmnoževanja v zasebne namene“ iz člena 5(2)(b) Direktive 2001/29 ( 25 ) mogoče prenesti na dovoljenje za pretočno predvajanje iz nezakonitega vira. Ta metoda reproduciranja iz nezakonitih virov naj bi bila zaradi neobstoja dovoljenja s strani imetnikov pravic očitno v nasprotju s tremi kumulativnimi pogoji iz člena 5(5) Direktive 2001/29 in Bernske konvencije. ( 26 )

37.

V enakem smislu poudarjata, da morebitna množična uporaba pretočnega predvajanja iz nezakonitih virov izključuje, da se uporablja le „v določenih posebnih primerih,“ in poleg tega ogroža „normalno izkoriščanje“ varovanih del, s čimer so posledično oškodovani legitimni interesi imetnikov avtorske in sorodnih pravic.

38.

J. F. Wullems zgolj opozarja, da gre pri pretočnem predvajanju za začasno, prehodno ali spremljevalno dejanje, ki je sestavni in bistveni del tehničnega procesa. Portugalska vlada in Komisija, ki se je v zvezi s tem opredelila zgolj podredno ( 27 ), izhajata iz iste premise in dodajata, da samo prejemanje oddajanja (varovanih del) prek sporne metode ne pomeni nezakonite uporabe v smislu člena 5(1) Direktive. Trdita, da je opora za to trditev podana v sodni praksi ( 28 ), v skladu s katero predpomnilniške in zaslonske kopije izpolnjujejo kumulativne pogoje iz člena 5(1) Direktive 2001/29 ter pogoje iz odstavka 5 tega člena.

39.

Portugalska vlada poudarja, da dejanja začasnega razmnoževanja s pretočnim predvajanjem ne ustvarjajo nobene dodatne gospodarske koristi v primerjavi s to, ki nastane s samim prejemanjem del. Nazadnje navaja, da če dejanja razmnoževanja izpolnjujejo pogoje iz člena 5(1) Direktive 2001/29, izpolnjujejo tudi pogoje za uporabo odstavka 5 tega člena, o čemer sklepa na podlagi nekaterih odločitev iz sodne prakse Sodišča ( 29 ).

40.

Menim, da je treba prvi vprašanji za predhodno odločanje zaradi njune tesne medsebojne povezanosti preučiti skupaj. Na odgovor na obe vprašanji v dobršni meri vplivajo nekatere predpostavke, s katerimi je začrtan predmet spora, in sicer: (a) J. F. Wullems prodaja (s pridobitnim namenom) multimedijski predvajalnik, na katerega je namestil hiperpovezave do spletnih mest, na katerih je nuden prost in brezplačen dostop do digitalnih vsebin, varovanih z avtorsko pravico ( 30 ); (b) imetniki teh pravic priobčitve teh del javnosti bodisi niso dovolili bodisi so jo dovolili le za določena spletna mesta, do katerih je mogoče dostopati le v okviru abonmajskega oziroma naročniškega razmerja; (c) uporabniki lahko dodatke (add-ons), ki vsebujejo hiperpovezave do spletnih mest, na katerih je brez privoljenja imetnikov pravic omogočen prost dostop do varovanih del, pridobijo sami; in (d) ta spletna mesta so na internetu dostopna brez potrebe po uporabi multimedijskega predvajalnika, kakršen je ta, ki ga nudi J. F. Wullems.

41.

Čeprav bi me mikalo predstaviti razvoj sodne prakse, ki se je v zvezi z razlago člena 3(1) Direktive 2001/29 oblikovala v dolgi vrsti sodb, se mi ne zdi potrebno ponoviti analize pojma „priobčitev javnosti“ ali njegovih dveh posamičnih elementov, torej „dejanje priobčitve“ nekega dela in „javnost“, kateri je namenjeno. Raje bom napotil na ugotovitve Sodišča iz sodbe GS Media in ob tem omenil upoštevne sodbe, ki jih je v zvezi s tem sprejelo prej ( 31 ). Gotovost pri uporabi prava od sodišč sicer morda ne zahteva povsem doslednega upoštevanja vodila stare decisis, postulira pa pazljivost, da upoštevajo odločitve, ki so jih po tehtnem premisleku sama sprejela o danem pravnem vprašanju. Tako mora biti po mojem mnenju tudi s sodno prakso, ki je bila v zvezi z razmerjem med hiperpovezavami in priobčitvijo javnosti v kontekstu Direktive 2001/29 ustvarjena (ali potrjena) v sodbi GS Media.

42.

Zato bom za premise svojih preudarkov privzel te, ki jih je Sodišče že potrdilo, in sicer: (a) zagotavljanje klikljivih povezav do varovanih del je treba opredeliti kot „dajanje na voljo“, tako ravnanje pa pomeni „[dejanje] priobčit[ve]“ ( 32 ); (b) ta pojem zajema kateri koli prenos varovanih del, ne glede na uporabljeno sredstvo ali tehnični postopek ( 33 ); in (c) velja domneva iuris tantum, da namestitev hiperpovezave do nezakonito (torej brez dovoljenja imetnikov pravic do njega) objavljenega dela v internetu pomeni „priobčitev javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29, če se opravi s pridobitnim namenom.

43.

V enakem smislu naj spomnim, da je Sodišče menilo, da je za obstoj priobčitve javnosti varovanega dela potrebno, da se ta izvede z uporabo posebne tehnične metode, ki se razlikuje od teh, uporabljenih do takrat, ali – če to ni podano – da se delo razširi „novi javnosti“, s čimer je mišljena javnost, ki je imetniki pravic do varovanih del niso upoštevali, ko so dovolili prvotno (omejeno) predvajanje. ( 34 )

44.

Če se dejansko stanje spora preuči ob upoštevanju premis, ki sem jih navedel zgoraj, ni težko ugotoviti, da se zanj lahko uporabi sodna praksa iz sodbe GS Media o razmerju med hiperpovezavami in pojmom priobčitve javnosti, kar v veliki meri opredeljuje vsebino odgovora na prvi vprašanji za predhodno odločanje.

45.

Kot sem namreč že navedel, je J. F. Wullems v uporabniškem vmesniku programske opreme XBMC namestil dodatke (add-ons) s hiperpovezavami na spletna mesta, na katerih je omogočen prost dostop do del, varovanih z avtorsko pravico. Poleg tega, da je zagotovil povezavo, se je J. F. Wullems zavedal – ali bi se moral zavedati – da štirinajst od teh dodatkov vključuje povezave do digitalnih vsebin, naloženih na internet brez dovoljenja imetnikov avtorske pravice ali z dovoljenji, danimi pod pogojem, da lahko te vsebine uživajo le nekatere osebe na podlagi abonmajev, naročnin ali drugih oblik plačila za ogled. Odveč je navesti, da je J. F. Wullems ravnal s pridobitnim namenom, saj je svoj multimedijski predvajalnik prodajal.

46.

Žarišče spora je torej pomen, ki ga je treba pripisati dodatnemu dejavniku, ki v zadevi GS Media ni bil podan in na katerega se v svojih stališčih sklicujeta J. F. Wullems in Komisija, ko poudarjata, da se zadeva nanaša na prodajo multimedijskega predvajalnika, ne pa na zagotavljanje hiperpovezav. Oba menita, da ta prodaja in umeščanje hiperpovezav na spletnem mestu nista primerljiva pojava in da mej pojma „priobčitev javnosti“ tudi v primeru široke razlage ni mogoče toliko raztegniti, da bi bila z njim zajeta tudi prodaja multimedijskega predvajalnika ( 35 ).

47.

J. F. Wullems in Komisija sta na obravnavi poudarila, da poseg J. F. Wullemsa „ni bil odločilen“ in da je ta javnosti zgolj „pomagal“ dostopati do vsebin, ki se lahko prenesejo z drugih spletnih mest. Naprava filmspeler naj torej ne bi bila „bistvena“ za postopek, po katerem končni uporabnik prispe na spletno stran, na kateri je nezakonito dostopna varovana vsebina. V podobnem smislu naj s prodajo naprave J. F. Wullemsa ne bi bil omogočen neposreden, temveč zgolj posreden dostop do omenjenih vsebin, tako da naj bi bila vez oziroma združevalni element med njim in dajanjem na voljo javnosti varovanih del šibka in le člen v daljši verigi prenosa.

48.

Trditev J. F. Wullemsa in Komisije se sprva zdi sugestivna. Prodaja kot pogodba o dobavi multimedijskega predvajalnika v zameno za plačilo cene naj bi bila „nevtralna“, to je, naj ne bi bila neposredno povezana s prenosom varovanih del. Komisija poleg tega trdi, da bi morala imeti razširitev okvira pojma „priobčitev javnosti“ določene meje. ( 36 )

49.

Vendar menim, da je ta trditev v resnici preveč redukcionistična. Trženje naprave filmspeler presega preprosto prodajo tehničnega pripomočka, ki naj bi ga bilo po mnenju Komisije mogoče zajeti v pojmu „fizičnih zmogljivosti, ki olajšajo ali omogočijo priobčitev“ in katerih „nudenje […] še ne šteje za priobčitev v pomenu te direktive“ ( 37 ).

50.

J. F. Wullems namreč v tej napravi – v neločljivem paketu – ponuja posebno strojno in programsko opremo, ki je neposredno namenjena ( 38 ) temu, da kupci naprave na internetu dostopajo do del, varovanih z avtorskimi pravicami, brez dovoljenja imetnikov teh pravic. Omogočanje tega neposrednega dostopa nedoločeni javnosti je del dodane vrednosti storitve, ki jo nudi J. F. Wullems, za katero v zameno za multimedijski predvajalnik prejema plačilo cene ali vsaj bistvenega dela te cene.

51.

Menim, da ni bistvenih razlik med namestitvijo na spletno mesto hiperpovezav do varovanih del ( 39 ) in – kar je podano v tem primeru – njihovo namestitvijo v multimedijsko napravo, zasnovano prav za uporabo v internetu (konkretno za to, da uporabniki z njo enostavno, neposredno in brez čakanja dostopajo do digitalnih vsebin, za katerih uživanje njihovi avtorji niso dali dovoljenja). Zagotavljanje povezav do teh varovanih vsebin, njihovo dajanje na voljo javnosti, je skupna lastnost obeh ravnanj, katerih na videz stranski ali pomožen značaj ne more skriti tega, da gre za dejavnosti, namenjene temu, da zgolj s klikom na hiperpovezavo vsakomur omogočajo uživanje varovanih del. ( 40 )

52.

Hiperpovezave so namenjene – ne glede na način ali tehnični postopek, s katerim so nameščene – omogočanju tretjim, da dostopajo do digitalnih vsebin, ki so že „naložene“ – v tem primeru nezakonito – na spletu. Pri priobčitvi javnosti, ki se z njimi izvede, je pomembno to, da se poveča obseg ali velikost kroga potencialnih uporabnikov, katerim se omogoča – ponavljam – brezplačna uporaba funkcije, ki vsebuje predhodno izbrana spletna mesta, na katerih je mogoče gledati digitalne vsebine.

53.

Lahko torej govorimo o ključni vlogi v smislu sodne prakse ( 41 ), ki jo ima pri priobčitvi varovanih del javnosti J. F. Wullems, ki pri tem ravna namerno in ob popolnem zavedanju posledic, ki iz tega sledijo. To je zlasti razvidno iz primerov oglasov, s katerimi je promoviral svoj izdelek. ( 42 )

54.

Skratka, naprave filmspeler ni mogoče šteti za zgolj „fizične zmogljivosti“ v smislu uvodne izjave 27 Direktive 2001/29, ampak za način priobčitve javnosti del, varovanih z avtorsko pravico, ki so bila prej nezakonito „naložena“ na internet. J. F. Wullems, ki je v svoje naprave z očitnim pridobitnim namenom in zavedanjem njihove nezakonitosti namestil hiperpovezave do teh del, s svojim ravnanjem kupcem naprave filmspeler pomaga, da se izognejo nasprotni dajatvi, ki se zahteva za zakonito uživanje teh del, torej plačilu pripadajočega plačila imetnikom teh pravic, kar se običajno opravi v obliki abonmajev, naročnin in drugih načinov plačila za ogled.

55.

Po ugotovitvi, da se z napravo filmspeler izvaja priobčitev javnosti, ki je zajeta s členom 3(1) Direktive ( 43 ), je treba razjasniti, ali je tej javnosti mogoče pripisati atribut „nova“, kakor je bil razlagan doslej.

56.

V skladu s sodno prakso Sodišča se pogoj „nove javnosti“ zahteva le, če ne gre za primer priobčitve varovanega dela z uporabo posebne tehnične metode, drugačne od teh, ki so bile uporabljene dotlej. ( 44 ) Čeprav mora o tem presoditi predložitveno sodišče, pa se zdi, da tehnična metoda, ki jo je uporabil J. F. Wullems, v nobenem pogledu ni inovativna, ampak gre prej za kombinacijo že obstoječih metod. Za poenostavitev razprave bi bilo torej mogoče izhajati iz tega, da v tem primeru ni podana „posebna in drugačna tehnična metoda“ v smislu sodne prakse, zaradi česar je treba preučiti, ali je mogoče potencialne kupce naprave filmspeler šteti za „novo javnost“.

57.

V spisu je navedeno – in francoska vlada to upravičeno poudarja – da imetniki pravic bodisi niso dali dovoljenja za razširjanje varovanih del na internetu bodisi je bilo tako dovoljenje dano le za naročniška spletna mesta, torej taka z omejenim dostopom. Zato je bil zaradi multimedijske naprave, ki jo prodaja J. F. Wullems, krog naslovnikov v primerjavi s tem, ki so ga predvideli avtorji varovanih del, razširjen, saj so z napravo omogočene povezave tako do internetnih mest, na katerih se brez dovoljenja razširjajo te digitalne vsebine, kot do mest z varovanimi deli, ki so nudena le določenim uporabnikom, ki morajo za uživanje teh del plačevati.

58.

Poleg tega ima naprava filmspeler, čeprav je dodatke na trgu in same hiperpovezave mogoče najti brezplačno na spletu, očitno prednost za nezanemarljiv del te javnosti, in sicer ta, ki ga tvorijo internetni uporabniki, ki niso posebej vešči pri odkrivanju nezakonitih strani za ogledovanje – med drugimi digitalnimi vsebinami – filmov in televizijskih serij. Ta del javnosti bi verjetno raje izbral enostaven vmesnik z meniji, ki jih naprava filmspeler prikazuje na zaslonu, kot – včasih duhamorno – iskanje spletnih strani, na katerih so nudene take vsebine.

59.

Kakor koli že, razširjanje varovanih del, ki ga podpira J. F. Wullems, se izvaja za javnost, ki je imetniki pravic do teh del niso upoštevali, ko niso dovolili njihovega ogledovanja ali pa so ga dovolili le za platforme s plačljivim dostopom, s čimer je izpolnjen pogoj „nove javnosti“ ( 45 ).

60.

Predlagam torej, naj se na prvi vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je predložilo Rechtbank Midden-Nederland (prvostopenjsko sodišče za Midden-Nederland), odgovori tako, da pomeni prodaja avdiovizualnega (multimedijskega) predvajalnika, na katerega je sam prodajalec namestil hiperpovezave, s katerimi je omogočen neposreden dostop do varovanih del, kot so filmi, serije in oddaje v živo, ki so na drugih spletih mestih dostopna brez dovoljenja imetnika avtorskih pravic, „priobčitev javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29.

61.

Predložitveno sodišče v teh dveh vprašanjih predstavi več dvomov, ki se – kot sem že omenil – ne nanašajo na multimedijsko napravo, ampak na to, ali je ravnanje končnega uporabnika, ki s to napravo „pri pretočnem predvajanju avtorskopravno varovanega dela s spletnega mesta tretje osebe, na katerem se to avtorskopravno varovano delo ponuja brez privoljenja imetnika pravice oziroma imetnikov pravic, naredi začasno kopijo“, v skladu z Direktivo 2001/29. Konkretno želi izvedeti, ali bi bila taka ravnanja lahko zajeta s členom 5(1) in (5) te direktive.

62.

V zvezi z vprašanjema so bili zaradi njune formulacije izraženi ugovori nedopustnosti, saj se zdi, da presegata okvir spora med Stichting Brein in J. F. Wullemsom. Vendar je treba po pojasnitvah predložitvenega sodišča te ugovore zavrniti, saj je eden od predlogov Stichting Brein v postopku v glavni stvari ta, naj se J. F. Wullems spozna za odgovornega zavajajočega oglaševanja in nepoštenih trgovinskih praks, ker je v svojih oglasih kot slogan za povečanje prodaje zatrjeval, da je samo pretočno predvajanje del iz nezakonitih virov (za razliko od dejanskega prenosa teh del) zakonito. Ker mora predložitveno sodišče odločiti o tem konkretnem predlogu, potrebuje odgovor Sodišča v zvezi z razlago člena 5 Direktive 2001/29.

63.

Spodnje preudarke je treba brati ob upoštevanju tega, da se nanašajo na dejansko stanje spora v glavni stvari v kontekstu zgoraj opisanega predloga tožeče stranke in na uporabo člena 5 Direktive 2001/29.

64.

V seznamu izjem od pravice reproduciranja iz člena 5(1) Direktive 2001/29 so „[z]ačasna dejanja razmnoževanja […], ki so prehodna ali spremljevalna ter so sestavni in bistveni del tehnološkega procesa in katerih edini namen je omogočiti[…] zakonito uporabo dela ali predmeta sorodnih pravic […].“ Izjema velja tudi za končnega uporabnika in ne le za ponudnike sprotnih storitev ali posrednike, kot bi se lahko sklepalo na podlagi besedila uvodne izjave 33 Direktive 2001/29. ( 46 )

65.

Menim, da za namene te zadeve ni nujno razjasniti, ali prikazovanje dela s pretočnim predvajanjem, do katerega se dostopi prek hiperpovezav v napravi filmspeler, nima znakov „prehodnosti“ in „spremljevalnosti“, na katere se sklicuje zgoraj navedeno besedilo določbe. ( 47 ) Za odločanje, ali je v sporu tako ali ne, bi bilo treba opraviti predhodne presoje izrazito tehnične narave (v zvezi z shranjevanjem podatkov v medpomnilniku in izdelavo predpomnilniških ali zaslonskih kopij) ( 48 ); vendar se mi zdi, da taka analiza tu ni potrebna ( 49 ), če – po mojem mnenju – ni izpolnjena druga od bistvenih zahtev za obstoj izjeme, namreč omogočanje „zakonite uporabe“ varovanega dela.

66.

Ni namreč mogoče govoriti o „zakoniti uporabi“ varovanih del, če končni uporabnik do njih dostopa v okoliščinah spora v glavni stvari, torej če gre za digitalne vsebine, katerih razširjanje so bodisi zavrnili bodisi omejili imetniki ustreznih avtorskih pravic, ki niso dovolili njihove proste priobčitve javnosti na spletnih mestih, na katera preusmerjajo hiperpovezave vključene v napravo filmspeler.

67.

Ne gre torej za oblikovanje splošne sodbe o streamingu, temveč za presojo – ob upoštevanju zgoraj navedenega člena – ravnanja uporabnika, ki v okoliščinah te zadeve s to tehnično metodo na svojem zaslonu reproducira varovane filme in serije.

68.

Razvoj telekomunikacij (med drugimi dejavniki, razmah optičnih omrežij, ki omogočajo zelo hitre povezave) je doprinesel k temu, da se fenomen nezakonitih prenosov na računalniške nosilce, ki mu je bilo še pred nekaj leti posvečeno toliko pozornosti, postopoma umika – če se ni že povsem umaknil – reprodukciji digitalnih vsebin s pretočnim predvajanjem, ki je postalo eden od najbolj iskanih načinov reprodukcije. Pretočno prikazovanje s plačljivih platform z vidika intelektualne lastnine ne pomeni večjih težav, ki se prav tako ne pojavljajo, ko uporabnik digitalne vsebine, do katerih dostop ni omejen, pregleduje ali posluša na spletnih mestih, na katerih so nudene brezplačno in zakonito.

69.

Stvari pa so videti drugače, kadar gre za spletna mesta, na katerih so uporabnikom dane na voljo piratske ( 50 ) različice teh vsebin. Odgovor Sodišča v sodbi GS Media se je nanašal na osebo, ki v spletu namesti hiperpovezavo do digitalnih vsebin brez privoljenja imetnika pravic do njih. Takšno ravnanje je treba presojati glede na, prvič, pridobitni namen (če je podan, velja domneva iuris tantum, da se ta oseba zaveda, da je bilo delo na splet naloženo nezakonito), in, drugič, to, da ne ve in da razumno ni mogoče pričakovati, da bi vedela, da dovoljenje za njihovo objavo na internetu ni bilo dano. ( 51 )

70.

Če je pri osebi, ki hiperpovezavo objavi brez pridobitnega namena, ključni dejavnik zavedanje – oziroma vsaj razumna verjetnost takega zavedanja – da je bilo varovano delo na splet naloženo nezakonito, bi bilo po mojem mnenju le stežka nasprotovati razširitvi tega merila na osebo, ki to hiperpovezavo – prav tako brez pridobitnega namena – zgolj uporabi. ( 52 )

71.

Vendar menim, da je subjektivna komponenta primerna prej za izključitev odgovornosti neke osebe kot za presojanje o objektivni protipravnosti in – če je to upoštevno – o tem, ali ravnanje izpolnjuje znake upoštevnega dejanskega stanu. Za olajšanje ustrezne razlage člena 5(1) Direktive 2001/29 ni mogoče prezreti, da je v skladu z uvodno izjavo 33 te direktive zakonitost v objektivnem smislu odvisna predvsem od dovoljenja imetnika avtorske pravice ali licence. ( 53 ) To, da se končni uporabnik opravičljivo ne zaveda oziroma iz razumsko sprejemljivih razlogov ne ve, da to dovoljenje ni bilo dano, bi ga brez dvoma lahko oprostilo odgovornosti ( 54 ), ne izključuje pa – poudarjam, s strogo objektivnega vidika – nezakonitosti „uporabe“, omenjene v členu 5(1) Direktive 2001/29.

72.

Ker je v spisu navedeno, da za varovana dela, do katerih preusmerjajo hiperpovezave, nameščene v napravi filmspeler J. F. Wullemsa, ni bilo dano dovoljenje imetnikov avtorske pravice, vključno s pravico reproduciranja iz člena 2 Direktive 2001/29, pretočni prenos, ki ga končni uporabnik izvede s tako napravo, ne ustreza „zakoniti uporabi“ v smislu člena 5(1)(b) te direktive.

73.

Če bi se – izključno za potrebe razprave – v zvezi z uporabo naprave filmspeler J. F. Wullemsa lahko priznala izjema iz člena 5(1) Direktive 2001/29, bi ta uporaba še vedno morala prestati test iz odstavka 5 tega člena, v zvezi s katerim je predložitveno sodišče postavilo svoje četrto vprašanje za predhodno odločanje. Šlo bi torej za preučitev, ali so v tem primeru izpolnjeni pogoji iz člena 5(5) te direktive. ( 55 )

74.

Ta člen določa, da se izjema iz odstavka 1 (med drugimi) v zvezi z začasnim razmnoževanjem uporabi le „v določenih posebnih primerih, ki niso v nasprotju z normalnim izkoriščanjem dela ali drugega predmeta in ne vplivajo pretirano na legitimne interese imetnika pravic“.

75.

Menim, da v tej zadevi ni izpolnjen noben od treh pogojev. Prvič, zaradi naprave, ki jo prodaja J. F. Wullems, bo prišlo do neštetih prenosov filmov, serij, športnih dogodkov in drugih vrst oddaj brez privoljenja imetnikov pravic reproduciranja. Zato, kot trdita Stichting Brein in španska vlada, ni mogoče trditi, da gre zgolj za „posebne primere“, kot je zahtevano v upoštevni določbi.

76.

Drugič, s tehničnega vidika ni mogoče izenačevati ravnanja nekoga, ki brska po internetu in obiskuje spletne strani, z ravnanjem osebe, ki pretočno predvaja varovane filme in serije. Pri prvem od teh ravnanj začasna kopija, ki je v okviru tehnološkega procesa nujno potrebna, lahko pomeni normalno izkoriščanje del, ki internetnim uporabnikom omogoča, da koristijo priobčitev javnosti, ki jo izvede izdajatelj zadevne internetne strani ( 56 ). Če uporabnik interneta varovana dela prek pretočnega prikazovanja gleda na svojem zaslonu, pa ne gre za „normalno izkoriščanje“ dela, ki je potrebno za delovanje tehnologije, ki je nujna za brskanje po internetu, ampak za dejanje, ki je v pravnem smislu „anormalno“ in je nasledek uporabnikove namere, da ob pomoči naprave filmspeler uživa digitalne vsebine brez plačila kakršne koli ekonomske protidajatve.

77.

V teh okoliščinah bi bilo sprejetje samovoljnega in splošnega reproduciranja iz nezakonitih virov ali reproduciranja, izvedenega z obidom omejitev dostopa, v nasprotju z Direktivo 2001/29. Priznanje njegove zakonitosti bi pravzaprav pomenilo spodbujanje kroženja piratiziranih digitalnih vsebin in s tem hudo spodkopavanje varstva avtorskih pravic ter podpiranje nezakonitih oblik trženja, s čimer bi bilo okrnjeno dobro delovanje notranjega trga. ( 57 )

78.

Tretjič, glede na to, da je bila pravica reproduciranja – kot je razvidno iz spisa – priznana le za platforme, ki jih končni uporabnik lahko uporablja po predhodnem plačilu (naročnine, abonmaje ali druge podobne oblike plačila), je posledica teh neštetih pretočnih predvajanj, za katera imetniki pravic ne prejmejo nobene ekonomske protidajatve, po sili stvari sočasno zmanjšanje števila naročnikov teh platform, zaradi česar nastane „škoda za dobro delovanje notranjega trga“, če uporabim formulacijo iz sodbe z dne 10. aprila 2014, ACI Adam in drugi ( 58 ).

79.

Na obravnavani primer je dejansko mogoče prenesti preudarke iz sodbe ACI Adam in drugi, v kateri je Sodišče pri razlagi pogojev iz člena 5(5) Direktive 2001/29 ugotovilo, da bi „priznanje, da se tako reproduciranje lahko opravi iz nezakonitega vira […] namreč opogumilo promet s ponarejenimi ali piratskimi deli, kar bi nujno zmanjšalo obseg zakonite prodaje ali drugih transakcij v zvezi z varovanimi deli, tako da bi se škodilo normalnemu izkoriščanju teh del“ ( 59 ). Prodaja naprave filmspeler je torej v nasprotju z „legitimnimi interesi imetnika avtorske pravice“, ki ni dovolil splošnega razširjanja svojih del.

80.

Menim skratka, da pretočni prenos varovanih digitalnih vsebin brez dovoljenja imetnikov avtorskih pravic ne izpolnjuje pogojev iz člena 5(5) Direktive 2001/29, ker pri tem ne gre za poseben primer, je v nasprotju z normalnim izkoriščanjem dela in pretirano vpliva na legitimne interese teh imetnikov pravic.

81.

Ob upoštevanju kumulativnosti zgoraj preučenih pogojev, na katero je opozorilo Sodišče ( 60 ), je v tej zadevi podan trojni razlog za izključitev izjeme, določen v členu 5(5) Direktive 2001/29. Ni se torej mogoče sklicevati na izjemo od pravice reproduciranja.

82.

Zato predlagam, naj se na tretje in četrto vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da v okoliščinah spora v glavni stvari za pretočno predvajanje avtorskopravno varovanega dela ni mogoče uporabiti izjeme iz člena 5(1) Direktive 2001/29, ker ne ustreza pojmu „zakonita uporaba“ iz točke (b) navedene določbe, v vsakem primeru pa ne vzdrži tristopenjskega preizkusa iz člena 5(5) te direktive.

83.

Glede na predstavljene preudarke Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki jih je predložilo Rechtbank Midden-Nederland (prvostopenjsko sodišče za Midden-Nederland, Nizozemska), odgovori:

Prodaja multimedijskega predvajalnika, kakršen je ta, ki je predmet spora v postopku v glavni stvari, na katerega je prodajalec namestil hiperpovezave na spletna mesta, na katerih je brez privoljenja imetnika avtorskih pravic nuden prost dostop do avtorskopravno varovanih del, kot so filmi, serije in oddaje v živo,