REX/551
Večstransko arbitražno sodišče za reševanje sporov med vlagatelji in državo
MNENJE
Strokovna skupina za zunanje odnose
Večstransko arbitražno sodišče za reševanje sporov med vlagatelji in državo: ocena procesa UNCITRAL in njegovih dosežkov v luči priporočil civilne družbe
[mnenje na lastno pobudo]
Poročevalec: Christophe QUAREZ
|
Sklep plenarne skupščine
|
20. 1. 2022
|
|
Pravna podlaga
|
člen 52(2) Poslovnika
|
|
|
mnenje na lastno pobudo
|
|
|
|
|
Pristojnost
|
strokovna skupina za zunanje odnose
|
|
Datum sprejetja na seji komisije
|
14. 9. 2022
|
|
Rezultat glasovanja
(za/proti/vzdržani)
|
70/0/1
|
|
Datum sprejetja na plenarnem zasedanju
|
...
|
|
Plenarno zasedanje št.
|
…
|
|
Rezultat glasovanja
(za/proti/vzdržani)
|
.../.../...
|
1.Sklepi in priporočila
1.1Učinkovit in delujoč mednarodni sistem za zaščito naložb z reševanjem sporov je v interesu Evropskega ekonomsko-socialnega odbora (EESO). Vendar se EESO že od nekdaj pridružuje kritikam v zvezi z reševanjem sporov med vlagatelji in državo (ISDS), predvidenim v trgovinskih sporazumih in sporazumih o naložbah. Te kritike, ki jih je izrazila civilna družba, se nanašajo predvsem na pomisleke glede legitimnosti, skladnosti in preglednosti arbitražnega sistema.
1.2EESO je seznanjen z mandatom, ki ga je dobila Evropska komisija, da bi se lahko pod okriljem Komisije Združenih narodov za mednarodno gospodarsko pravo (UNCITRAL) pogajala o morebitni ustanovitvi večstranskega sodišča za naložbe. Vendar obžaluje, da se sedanja pogajanja bolj kot na vsebinska vprašanja osredotočajo na postopkovne elemente.
1.3V petih letih od začetka tega prvega večstranskega procesa reformiranja sistema ISDS je bil dosežen le omejen napredek, razen v zvezi s pripravo kodeksa ravnanja za arbitre, katerega podrobnosti je treba še opredeliti. V sklopu razprav o strukturni reformi sistema ISDS, pri kateri se kot osrednja tema predlaga ustanovitev stalnega sodišča, ni napredka pri iskanju rešitve, ki bi bila sprejemljiva za vse države članice UNCITRAL.
1.4Ker ni doseženo soglasje med državami članicami v ustreznih mednarodnih organizacijah, trenutno še ni predvidena revizija materialnega prava. EESO zato poziva Evropsko komisijo, naj si poleg sprejemanja postopkovnih pravil še naprej prizadeva za reformo materialnega prava. Med vsebinskimi vprašanji bi bilo treba nejasne ali preveč daljnosežne določbe o pošteni in pravični obravnavi omejiti na nediskriminacijo in neposredno razlastitev kot ključna elementa zaščite naložb.
1.5Poleg tega poziva, naj se na pogajalski mizi ohranijo nekatera izrazito medsektorska vprašanja, vključno z odvračalnim učinkom ISDS, izčrpanjem lokalnih pravnih sredstev in dostopom za tretje strani, kot so lokalne skupnosti, na katere vplivajo naložbe. Rezultati tega procesa morajo biti oprijemljivi in prinesti spremembe. Proces se ne sme ustaviti pri prilagoditvah sedanjega arbitražnega sistema ISDS, ki je razglašen za uspešnega.
1.6EESO ugotavlja, da reforma postopkovnih pravil (zlasti v zvezi s preglednostjo, poklicno etiko, dostopom do arbitražnega postopka ali stroški, ki so povezani z njim) vseeno omogoča začetek razprave o reformi pravil materialnega prava.
1.7EESO bi želel, da model amicus curiae vključuje posredovanje tretjih strani, in sicer vseh deležnikov (kot so lokalni prebivalci, delavci, sindikati, okoljevarstvene skupine in potrošniki), in da jih sodniki ustrezno upoštevajo.
1.8EESO pozdravlja delo OECD, usmerjeno k temu, da se v sporazumih o naložbah upoštevajo izzivi trajnostnega razvoja, vendar jo poziva, naj pri dovršitvi svojega dela upošteva socialne izzive, pri tem pa zlasti uvrsti dolžnost skrbnega ravnanja med prijavne pogoje za tuje vlagatelje.
1.9EESO je vedno poudarjal, zlasti v mnenju REX/501 o večstranskem sodišču za naložbe, da večstransko sodišče za naložbe nikakor ne sme vplivati na zmožnost Unije in držav članic, da spoštujejo svoje obveznosti v skladu z mednarodnimi sporazumi, povezanimi z okoljem, človekovimi pravicami in pravicami delavcev, pri čemer se ne sme pozabiti na varstvo potrošnikov. Določiti je treba tudi postopkovno zaščito pred tožbami, vloženimi zoper nacionalno zakonodajo v splošnem interesu, kar je po mnenju EESO mogoče doseči z vključitvijo določbe o hierarhiji in izvzetja na podlagi javnega interesa.
1.10EESO ugotavlja, da tudi če se delovna skupina III UNCITRAL osredotoča na postopkovne elemente, bo to v prihodnosti lahko imelo pozitivne učinke, in sicer jasnejšo in stabilnejšo sodno prakso, kar bo olajšalo tudi reformo materialnega prava, ki se uporablja v sporazumih o naložbah.
1.11EESO poudarja, da morajo posamezniki po običajnem mednarodnem pravu in mednarodnem pravu na področju človekovih pravic najprej zahtevati odškodnino pri nacionalnih sodiščih, preden lahko sprožijo mednarodne postopke proti državi. Obžaluje, da po drugi strani mednarodno pravo na področju naložb na splošno ne zahteva, da se izčrpajo nacionalna pravna sredstva. Opozarja, da je ta sistem diskriminatoren za mala in srednja podjetja (MSP), saj imajo omejena finančna sredstva. Zato poziva Komisijo, naj v procesu UNCITRAL obravnava vprašanje izčrpanja lokalnih pravnih sredstev pred uporabo mednarodnih postopkov. ISDS je treba priznati kot izredno pravno sredstvo.
1.12EESO želi Komisijo spomniti na svojo prošnjo, da bi bil bolj povezan z njenim delom v zvezi z UNCITRAL.
1.13EESO opozarja, da je treba doseči skladnost med ambicioznimi cilji trajnostnega razvoja, katerim se je zavezala Evropska unija, in reformo modela ISDS. Slabo zasnovani sporazumi lahko ogrozijo napredek, dobro zasnovani sporazumi o naložbah pa lahko družbam pomagajo pri reševanju aktualnih izzivov. Razviti moramo nov model upravljanja mednarodnih naložb, ki bo zapolnil precejšno vrzel med naložbenim sistemom na eni strani ter človekovimi pravicami in pravicami delavcev ter okoljem na drugi strani.
2.Uvod
2.1Reševanje sporov med vlagatelji in državo (ISDS) je mehanizem, ki obstaja v številnih prostotrgovinskih sporazumih in mednarodnih sporazumih o naložbah ter omogoča reševanje sporov, povezanih z izvajanjem sporazumov o zaščiti naložb.
2.2To je pravno sredstvo, ki ga tuji vlagatelj iz države pogodbenice vloži pri zasebnem arbitražnem sodišču proti državi, ki ne spoštuje določb iz zadevnega sporazuma.
2.3Enega arbitra imenuje podjetje, drugega država, tretjega pa generalni sekretar Stalnega arbitražnega sodišča.
2.4EESO je že večkrat obravnaval težave, povezane z ISDS.
Cilj tega mnenja torej ni analizirati vseh pomanjkljivosti in izzivov arbitraže, temveč razmisliti in izraziti stališče o postopku reforme in modernizacije tega načina reševanja sporov, o katerem razpravlja UNCITRAL in pri katerem ima Evropska komisija osrednjo vlogo.
3.Splošne ugotovitve
3.1Model ISDS je bil v zadnjih letih predmet številnih kritik, zanimanje za prenovo sporazumov o naložbah pa je vedno večje, in sicer zaradi poseganja v pravico držav do oblikovanja zakonodaje in ogrožanja demokratične legitimnosti, poseganja v evropske regulativne standarde (zdravstvene, fitofarmacevtske, socialne ali okoljske) ali zaradi vprašanja nevtralnosti in neodvisnosti arbitrov.
3.2Najpogosteje omenjene težave se nanašajo na nezadostno preglednost v sporih na področju naložb, pomanjkanje skladnosti in predvidljivosti arbitražnih odločitev, vlogo in neodvisnost arbitrov, dvome glede njihove legitimnosti in odvračalen učinek odločb na regulativne pristojnosti države. Odvračalen učinek se nanaša zlasti na dejstvo, da se države lahko odločijo, da ne bodo sprejele zakonodaje, ki je sama po sebi v splošnem interesu, zaradi bojazni, da bi morale prevzeti odgovornost, ki izhaja iz sporazuma o naložbah, in v primeru spora tujim vlagateljem morda plačati visoke zneske, kar bi bilo v škodo njihovim državljanom in davkoplačevalcem.
3.3Kritike se pogosto nanašajo tudi na klavzule ISDS, ki vsebujejo nejasne in preveč daljnosežne pojme, kot sta „poštena in pravična obravnava“ in „posredna razlastitev“, ki lahko povzročijo pravno negotovost in dopuščajo morebitne zlorabe.
3.4Na pravico do učinkovitega pravnega sredstva vpliva tudi načelo neobstoja pritožbe ali ničnostne tožbe ali revizije, razen če ni dogovorjeno drugače. Vlagatelji so zadnja leta izkoriščali pomanjkljivosti tradicionalnih sistemov ISDS, kar je privedlo do izjemnega povečanja števila sporov med vlagatelji in državo, pa tudi do znatnega zvišanja zneskov, ki jih zahtevajo vlagatelji, in višjih stroškov postopka.
3.5Ker je sedanje izzive, kot so podnebne spremembe, zaradi katerih je treba delavcem zagotoviti pravičen prehod na nizkoogljično gospodarstvo, odzivanje na COVID-19, digitalizacija in uresničevanje ciljev trajnostnega razvoja, med katerimi je tudi dostojno delo, mogoče obravnavati le z mednarodnimi in nacionalnimi naložbami, je mehanizme reševanja sporov med vlagatelji in državo treba temeljito reformirati.
3.6EESO opozarja, da je potreben sodoben, učinkovit in delujoč mednarodni sistem za zaščito naložb ter doseči skladnost med ambicioznimi cilji trajnostnega razvoja, h katerim se je zavezala Evropska unija, in okvirom reforme modela ISDS. Slabo zasnovani sporazumi lahko ogrozijo napredek, dobro zasnovani sporazumi o naložbah pa lahko družbam pomagajo pri reševanju aktualnih izzivov.
4.Teme razprave v Evropski uniji
4.1Evropska komisija je leta 2015 model ISDS zaradi kritik zamenjala z novoustanovljenim stalnim organom za reševanje naložbenih sporov, ki je bil posebej zasnovan za odpravo zgoraj omenjenih težav.
4.2Pojasniti je treba, da se Komisija z ustanovitvijo večstranskega sodišča za naložbe osredotoča le na postopkovna vprašanja, povezana z reševanjem sporov, ne obravnava pa v celoti temeljnih kritik ISDS.
4.3V skladu s sedanjim pristopom k reformi bodo lahko temeljna vprašanja, na primer glede veljavnega materialnega prava ali pravil za razlago, tudi spoštovanja skladnosti z drugimi mednarodnimi obveznostmi (na primer obveznostmi, povezanimi z Mednarodno organizacijo dela in konvencijami Združenih narodov), obravnavana samo v okviru tozadevnih naložbenih sporazumov, ki so v pristojnosti večstranskega sodišča za naložbe.
4.4EESO torej izraža zaskrbljenost, da tudi če bi bil ustanovljen nov sistem reševanja sporov na večstranski ravni, s tem ne bi rešili temeljne težave dvostranskih sporazumov o zaščiti naložb, ki vsebujejo nejasne in preveč daljnosežne določbe in so lahko vir zlorabe (kot so določbe o pošteni in pravični obravnavi, vključno z zgoraj omenjeno posredno razlastitvijo). Zato se zavzema za omejitev določb o pošteni in pravični obravnavi izključno na nediskriminacijo in neposredno razlastitev ter poziva Evropsko komisijo, naj upošteva tudi ta vprašanja veljavnega materialnega prava in ne zgolj postopkovnih elementov.
4.5Podroben način delovanja večstranskega sodišča za naložbe (kot so njegova sestava, proračun, možnost, da se mu zagotovi pomoč sekretariata itd.) je odvisen od rezultatov prihodnjih pogajanj med državami, ki se bodo pridružile predlaganemu novemu sistemu.
5.Potreba po novem pristopu, skladnem s cilji trajnostnega razvoja in socialne pravičnosti
5.1Javnost in celo strokovnjaki danes zaznavajo globoko vrzel med zaščito naložb, ki je pravno zavezujoča z zavezujočimi pravnimi instrumenti za njeno izvajanje, ter zaščito človekovih in socialnih pravic ter pravic na področju okolja ali zdravstva, katerih mednarodni sistemi so delno zavezujoči ali sploh niso zavezujoči, če pa so že zavezujoči, nimajo instrumentov za ustrezno izvajanje.
5.2V razpravi o reformi sistema ISDS je treba upoštevati tudi nov pristop Evropske komisije k izvajanju in izvrševanju poglavij prostotrgovinskih sporazumov EU o trgovini in trajnostnem razvoju, s katerim se pregleduje akcijski načrt v 15 točkah
iz leta 2018.
5.3EESO pozdravlja dejstvo, da je Organizacija za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD) začela pobudo
o prihodnosti sporazumov o naložbah, ki preučuje, kako bi lahko v prihodnosti rešili zgoraj opredeljene izzive ter spodbudili razprave o reformi. V središču te pobude je spopadanje s podnebno krizo, ki je bistvenega pomena. Vendar poziva, da se to delo dopolni z upoštevanjem socialnih vprašanj, zlasti z uvrstitvijo dolžnosti skrbnega ravnanja med prijavne pogoje za tuje vlagatelje.
5.4Delo OECD vključuje pomembne mejnike
priporočila Sveta
o koristih neposrednih tujih naložb (FDI Qualities) za trajnostni razvoj, ki so ga ministri OECD sprejeli junija 2022. Gre za prvi večstranski instrument, ki bo oblikovalcem politik pomagal okrepiti pozitivni prispevek mednarodnih naložb k ciljem trajnostnega razvoja. Dopolnjujejo ga
nabor orodij politike (FDI Qualities Policy Toolkit)
in
kazalniki (FDI Qualities Indicators) 2022
.
5.5Tako kot Odbor za mednarodno trgovino (INTA)
Evropskega parlamenta tudi EESO meni, da mora politika Unije na področju naložb vsekakor izpolniti pričakovanja vlagateljev in držav upravičenk, vendar mora obenem upoštevati tudi splošnejše gospodarske interese Unije ter njene zunanjepolitične cilje in prednostne naloge, zlasti v zvezi z varstvom okolja ter človekovimi in temeljnimi pravicami.
5.6EESO poudarja, da morajo posamezniki po običajnem mednarodnem pravu in mednarodnem pravu na področju človekovih pravic najprej zahtevati odškodnino pri nacionalnih sodiščih, preden lahko sprožijo mednarodne postopke proti državi. Obžaluje, da po drugi strani mednarodno pravo na področju naložb na splošno ne zahteva, da se najprej izčrpajo notranja pravna sredstva.
5.7Zato EESO poziva Komisijo, naj podrobneje preuči vprašanje izčrpanja vseh nacionalnih pravnih sredstev.
6.Vloga delovne skupine III Komisije Združenih narodov za mednarodno trgovinsko pravo (UNCITRAL)
6.1Komisija je na podlagi mandata, ki ji ga je podelil Svet, začela pogajanja z državami članicami OZN v delovni skupini III pod okriljem UNCITRAL.
6.2EESO želi Komisijo spomniti na svojo prošnjo, da bi bil bolj povezan z delom UNCITRAL.
6.3UNCITRAL je novembra 2017 svoji delovni skupini III podelil širok mandat za pripravo morebitne reforme na področju reševanja sporov med vlagatelji in državo (ISDS). Delovna skupina je v prvi fazi razprav opredelila vrsto pomislekov.
V zvezi s skupnimi stroški in trajanjem ISDS je ugotovila naslednje:
·Delovna skupina se je seznanila z analizami, ki so temeljile na omejenih razpoložljivih informacijah, glede na katere je bilo med 80 in 90 % stroškov v zvezi z ISDS povezanih s stroški pravnega zastopanja in honorarji strokovnjakov, znesek stroškov pa je v povprečju znašal 8 milijonov USD za posamezni postopek.
·Posebno pozornost je pritegnilo dejstvo, da je bilo državam v razvoju z omejenimi finančnimi sredstvi težko upravičiti visoke stroške postopkov ISDS, financiranih iz javnih sredstev.
·Poudarjeno je bilo, da so posledice v smislu trajanja in stroškov postopka izhajale tudi iz dejstva, da sistem ISDS ni upošteval pravila precedensa, kar je povzročilo nepredvidljivost.
·Med drugim je bilo navedeno, da so visoki stroški postopkov v nekaterih sistemih omejevali dostop malim in srednjim podjetjem do mehanizma ISDS, zaradi česar niso mogla uveljavljati zaščite, ki jim je bila zagotovljena v skladu s sporazumi o naložbah.
·Navedeno pa je bilo tudi, da so višji stroški v nekaterih sistemih lahko nastali tudi zaradi zlorab, vzporednih postopkov ter neobstoja jasnih postopkovnih pravil in mehanizma, ki bi omogočal, da se zahtevki, pri katerih bi lahko šlo za zlorabo, čim prej zavrnejo.
·Poleg tega je bilo poudarjeno, da je bilo zvišanje stroškov povezano s sistemskimi težavami in strukturo sistema ISDS ali pa neobstojem sistema. Dodano je bilo, da so te težave vzrok za neusklajenost in nepredvidljivost rezultatov, kar je vplivalo zlasti na države toženke.
Delovna skupina je izpostavila naslednje vidike v zvezi s precejšnjimi obstoječimi pomisleki, pri čemer je ustrezno upoštevala medsebojno učinkovanje z osnovnimi materialnimi standardi:
·druga sredstva razen arbitraže za reševanje naložbenih sporov in metode za preprečevanje sporov,
·izčrpanje lokalnih pravnih sredstev,
·sodelovanje tretjih strani,
·nasprotne tožbe,
·ohromitev sprejemanja zakonodaje (regulatory chill),
·izračun odškodnine.
6.4Delovna skupina III se od začetka svojega dela osredotoča na dve glavni področji: prvo področje zajema morebitno strukturno reformo z ustanovitvijo stalnega sodišča in vzpostavitvijo sistema za pritožbe, imenovanje sodnikov ter obseg pritožb. Drugo vzporedno področje vključuje nestrukturne in postopne elemente reforme, kot so oblikovanje kodeksa ravnanja za arbitre in sodnike, da bi povečali preglednost in preprečili nasprotje interesov, metodologija za določitev odškodnine ter načini za spodbujanje mediacije med strankami. Nasprotno pa v zvezi s strukturno reformo in medsektorskimi vprašanji ni bilo večjega napredka. V okviru delegacij na primer še vedno poteka razprava o pristojnosti stalnega sodišča, njegovi sestavi in postopku imenovanja njegovih članov.
6.5Evropska komisija v razpravo vnaša jasna pravila glede poklicne etike in nepristranskosti, neobnovljivih imenovanj, zaposlovanja arbitrov za polni delovni čas in neodvisnih mehanizmov za imenovanje sodnikov. EESO podpira to stališče, saj so za preprečevanje nasprotja interesov potrebna stroga pravila.
6.6Izrazito medsektorska vprašanja, kot so odvračalen učinek ISDS, izčrpanje lokalnih pravnih sredstev in dostop za tretje strani, kot so lokalne skupnosti, na katere vplivajo naložbe, ki so bila izražena na začetku, so bila deležna manj pozornosti, kar je vznejevoljilo številne skupine civilne družbe, ki so spremljale proces. EESO v skladu s svojimi priporočili v mnenju REX/501 spodbuja Komisijo, naj poskrbi, da se bo o teh temeljnih vprašanjih še naprej razpravljalo in da bodo ustrezno obravnavana.
6.7EESO obžaluje, da poročila o razpravah niso dovolj razumljiva, kar velja tudi za spletno mesto delovne skupine III, ki deležnikom ne omogoča, da bi pridobili ustrezne informacije o poteku dela.
6.8EESO ugotavlja, da tudi če se delo delovne skupine III osredotoča na postopkovne elemente, bo to v prihodnosti lahko imelo pozitivne učinke, na primer jasnejšo in stabilnejšo sodno prakso, kar bo olajšalo tudi reformo materialnega prava, ki se uporablja v sporazumih o naložbah. Vendar meni, da bo lahko večstranski proces reformiranja ISDS prinesel resnično spremembo le, če bo institucionalna reforma opustila ad hoc arbitraže, sprejela bolj celostni pristop k upravljanju mednarodnih naložb in arbitraže ISDS ne bi le zamenjala s sodiščem za reševanje sporov med vlagatelji in državo.
V Bruslju, 14. septembra 2022
Dimitris DIMITRIADIS
predsednik strokovne skupine za zunanje odnose
_____________