1.

Člen 81(3) Pogodbe določa pravilo o izjemi, ki podjetjem daje možnost obrambe pred ugotovitvijo kršitve člena 81(1) Pogodbe. Sporazumi, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja (1) v smislu člena 81(1), ki izpolnjujejo pogoje iz člena 81(3), so veljavni in izvršljivi, ne da bi bila za to potrebna predhodna odločba.

2.

Člen 81(3) se lahko uporablja za posamezne primere ali, prek uredbe o skupinskih izjemah, za skupine sporazumov in usklajenih ravnanj. Uredba št. 1/2003 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 in 82 Pogodbe (2) ne vpliva na veljavnost in pravno naravo uredb o skupinskih izjemah. Vse obstoječe uredbe o skupinskih izjemah ostanejo veljavne in sporazumi, zajeti v uredbah o skupinskih izjemah, so pravno veljavni in izvršljivi, četudi omejujejo konkurenco v smislu člena 81(1) (3). Taki sporazumi se lahko prepovejo le v prihodnje in zgolj na podlagi formalnega odvzema skupinske izjeme s strani Komisije ali nacionalnega organa, pristojnega za konkurenco (4). Nacionalna sodišča v zasebnih sporih ne morejo šteti sporazumov, za katere velja skupinska izjema, za neveljavne.

3.

Obstoječe smernice o vertikalnih omejitvah, sporazumih o horizontalnem sodelovanju in sporazumih o prenosu tehnologije (5) obravnavajo uporabo člena 81 za različne vrste sporazumov in usklajenih ravnanj. Namen navedenih smernic je predstaviti stališče Komisije glede vsebinskih meril za presojo, ki se uporabljajo za različne vrste sporazumov in ravnanj.

4.

Pričujoče smernice vsebujejo razlago Komisije glede pogojev za izjemo iz člena 81(3). Komisija z njimi daje usmeritve glede tega, kako bo v posameznih primerih uporabljala člen 81. Čeprav te smernice niso zavezujoče za sodišča in organe držav članic, jim prav tako želijo dati usmeritve pri njihovi uporabi člena 81(1) in (3) Pogodbe.

5.

Smernice vzpostavljajo analitičen okvir za uporabo člena 81(3). Njihov namen je razviti metodologijo za uporabo te določbe Pogodbe. Ta metodologija temelji na ekonomskem pristopu, ki je bil predstavljen in razvit že v smernicah o vertikalnih omejitvah, sporazumih o horizontalnem sodelovanju in sporazumih o prenosu tehnologije. Komisija se bo ravnala po pričujočih smernicah, ki ponujajo podrobnejša navodila za uporabo štirih pogojev iz člena 81(3), kot jih ponujajo smernice o vertikalnih omejitvah, sporazumih o horizontalnem sodelovanju in sporazumih o prenosu tehnologije, tudi v zvezi s sporazumi, ki so zajeti v navedenih smernicah.

6.

Standardi, ki so opredeljeni v pričujočih smernicah, se morajo uporabljati z upoštevanjem okoliščin, značilnih za vsako zadevo. To izključuje mehanično uporabo. Treba je presoditi dejstva vsake zadeve in smernice se morajo uporabljati razumno ter prožno.

7.

Te smernice v zvezi s številnimi vprašanji opisujejo trenutno stanje sodne prakse Sodišča Evropskih skupnosti. Vendar Komisija želi pojasniti tudi svojo politiko v zvezi z vprašanji, ki v sodni praksi še niso bila obravnavana ali so predmet razlage. Ne glede na navedeno pa stališče Komisije ne posega v sodno prakso Sodišča Evropskih skupnosti in Sodišča prve stopnje glede razlage člena 81(1) in (3) ter v mogočo razlago teh določb s strani sodišč Skupnosti v prihodnje.

8.

Člen 81(1) prepoveduje vse sporazume med podjetji, sklepe podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami (6) in katerih cilj oziroma učinek je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence (7).

9.

Kot izjema tega pravila se v skladu s členom 81(3) lahko določi, da se prepoved iz člena 81(1) ne uporablja za sporazume, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali distribucije blaga oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka, pri čemer zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi, in ki zadevnim podjetjem ne določajo omejitev, ki za doseganje teh ciljev niso nujne, ter takšnim podjetjem glede znatnega dela zadevnih izdelkov ne dajejo možnosti izključitve konkurence.

10.

V skladu s členom 1(1) Uredbe št. 1/2003 so sporazumi, ki so zajeti v členu 81(1) Pogodbe in ki ne izpolnjujejo pogojev iz člena 81(3) Pogodbe, prepovedani, ne da bi bila za to potrebna predhodna odločba (8). V skladu s členom 1(2) iste uredbe sporazumi, ki so zajeti v členu 81(1), vendar izpolnjujejo pogoje iz člena 81(3), niso prepovedani, ne da bi bila za to potrebna predhodna odločba. Takšni sporazumi so veljavni in izvršljivi od trenutka, ko so izpolnjeni pogoji iz člena 81(3), in tako dolgo, kot slednje velja.

11.

Presoja na podlagi člena 81 tako vključuje dva dela. Prvi korak je presoja, ali ima sporazum med podjetji, ki bi lahko vplival na trgovino med državami članicami, protikonkurenčen cilj ali dejanske oziroma možne (9) protikonkurenčne učinke. Drugi korak, ki postane pomemben le, kadar se ugotovi, da sporazum omejuje konkurenco, je določitev koristi, ki jih ima zadevni sporazum za konkurenco, in presoja, ali ti pozitivni učinki prevladajo nad protikonkurenčnimi učinki. Tehtanje protikonkurenčnih učinkov in učinkov, ki konkurenco spodbujajo, se izvaja izključno znotraj okvira, določenega v členu 81(3) (10).

12.

Za presojo vseh izravnalnih koristi v skladu s členom 81(3) je nujno potrebna predhodna opredelitev omejevalne narave in učinka sporazuma. Za umestitev člena 81(3) v ustrezen okvir je primerno na kratko predstaviti cilj in glavno vsebino pravila o prepovedi iz člena 81(1). Smernice Komisije o vertikalnih omejitvah, sporazumih o horizontalnemu sodelovanju in sporazumih o prenosu tehnologije (11) vsebujejo pomembne usmeritve glede uporabe člena 81(1) za različne vrste sporazumov. Pričujoče smernice so zato omejene na povzemanje osnovnega analitičnega okvira za uporabo člena 81(1).

13.

Cilj člena 81 je varovati konkurenco na trgu kot sredstvo za povečanje koristi potrošnikov in zagotavljanje učinkovitega razporejanja sredstev. Konkurenca in povezovanje trgov sta sredstvi za uresničitev tega cilja, saj vzpostavitev in ohranjanje odprtega enotnega trga spodbuja učinkovito razporejanje sredstev v vsej Skupnosti v korist potrošnikov.

14.

Pravilo o prepovedi iz člena 81(1) se uporablja za omejevalne sporazume in usklajena ravnanja med podjetji ter sklepe podjetniških združenj, kolikor bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami. Splošno načelo, ki tvori osnovo člena 81(1) in je izraženo v sodni praksi sodišč Skupnosti, je, da mora vsak gospodarski subjekt samostojno določiti politiko, ki jo namerava voditi na trgu (12). Zato sta sodišči Skupnosti opredelili „sporazume“, „sklepe“ in „usklajena ravnanja“ kot pojme prava Skupnosti, ki omogočajo razlikovanje med enostranskim ravnanjem podjetja in usklajevanjem ravnanja ali dogovarjanjem med podjetji (13). Za enostransko ravnanje se v zakonodaji Skupnosti o konkurenci uporablja le člen 82 Pogodbe. Poleg tega se konvergenčno pravilo iz člena 3(2) Uredbe št. 1/2003 ne uporablja za enostransko ravnanje. Ta določba se uporablja samo za sporazume, sklepe in usklajena ravnanja, ki bi lahko vplivali na trgovino med državami članicami. Člen 3(2) določa, da nacionalna zakonodaja o konkurenci ne more prepovedati takih sporazumov, sklepov in usklajenih ravnanj, kadar jih ne prepoveduje člen 81. Člen 3 ne posega v osnovno načelo primarnosti prava Skupnosti, iz katerega zlasti izhaja, da se sporazumi in zlorabe, ki jih prepovedujeta člena 81 in 82, ne morejo odobriti v skladu z nacionalno zakonodajo (14).

15.

Kot usklajevanje ravnanja ali dogovarjanje med podjetji v smislu člena 81(1) šteje, kadar se vsaj eno podjetje v odnosu do drugega podjetja zaveže k določenemu ravnanju na trgu ali kadar se kot posledica stikov med njima odpravi ali vsaj znatno zmanjša negotovost glede njunega ravnanja na trgu (15). Iz tega sledi, da je usklajevanje lahko v obliki obveznosti, ki urejajo ravnanje na trgu vsaj ene stranke, in tudi dogovorov, ki s spremembo spodbud vsaj ene stranke vplivajo na ravnanje slednje na trgu. Ne zahteva se, da je usklajevanje v interesu vseh zadevnih podjetij (16). Prav tako ni treba, da je usklajevanje izrecno. Lahko je tudi tiho. Da bi se za sporazum lahko štelo, da je bil sklenjen s tiho privolitvijo, mora eno podjetje izrecno ali posredno povabiti drugo podjetje k skupni uresničitvi cilja (17). V nekaterih okoliščinah je o obstoju sporazuma mogoče sklepati na osnovi tekočega poslovnega razmerja med strankami ali ga slednjemu pripisati (18). Vendar pa zgolj dejstvo, da ravnanje podjetja sodi v okvir tekočega poslovnega razmerja, ne zadostuje (19).

16.

Sporazumi med podjetji so zajeti s pravilom o prepovedi iz člena 81(1), kadar je verjetno, da bodo občutno škodljivo vplivali na parametre konkurence na trgu, kot so cena, obseg proizvodnje, kakovost proizvodov, raznolikost proizvodov in inovativnost. Sporazumi imajo lahko tak učinek s tem, da občutno zmanjšajo konkurenco med strankami sporazuma ali med strankami sporazuma in tretjimi osebami.

17.

Presoja glede tega, ali sporazum omejuje konkurenco, mora biti opravljena v okviru okoliščin, kjer bi konkurenca dejansko obstajala, če ne bi bilo sporazuma in z njim povezanih domnevnih omejitev (20). Pri tej presoji je treba upoštevati verjetni učinek sporazuma na konkurenco med blagovnimi znamkami (tj. konkurenco med dobavitelji konkurenčnih blagovnih znamk) in na konkurenco znotraj blagovne znamke (tj. konkurenco med distributerji iste blagovne znamke). Člen 81(1) prepoveduje omejevanje konkurence med blagovnimi znamkami in tudi konkurence znotraj blagovne znamke (21).

18.

Pri presoji, ali bi sporazum oziroma njegovi posamezni deli lahko omejili konkurenco med blagovnimi znamkami in/ali konkurenco znotraj blagovne znamke, je treba upoštevati, kako in v kolikšni meri sporazum vpliva ali bo verjetno vplival na konkurenco na trgu. Naslednji dve vprašanji ponujata koristen okvir za to presojo. Prvo vprašanje se nanaša na učinek sporazuma na konkurenco med blagovnimi znamkami, medtem ko se drugo vprašanje navezuje na učinek sporazuma na konkurenco znotraj blagovne znamke. Ker lahko omejitve hkrati vplivajo na konkurenco med blagovnimi znamkami in na konkurenco znotraj blagovne znamke, bo morda potrebna analiza omejitve glede na obe vprašanji, preden se lahko zaključi, ali se omejuje konkurenca v smislu člena 81(1):

19.

Pri uporabi analitičnega okvira, opisanega v prejšnjem odstavku, je treba upoštevati, da člen 81(1) razlikuje med sporazumi, katerih cilj je omejitev konkurence, in sporazumi, katerih učinek je omejitev konkurence. Sporazumi ali pogodbene omejitve so prepovedani s členom 81(1) le, kadar je njihov cilj ali učinek omejitev konkurence med blagovnimi znamkami in/ali konkurence znotraj blagovne znamke.

20.

Razlikovanje med omejitvami po cilju in omejitvami po učinku je pomembno. Ko se ugotovi, da je cilj sporazuma omejiti konkurenco, ni več potrebe po upoštevanju njegovih dejanskih učinkov (25). Z drugimi besedami, za namene uporabe člena 81(1) ni treba, da se dokažejo dejanski protikonkurenčni učinki, če je cilj sporazuma omejiti konkurenco. Po drugi strani pa člen 81(3) ne razlikuje med sporazumi, katerih cilj je omejitev konkurence, in sporazumi, katerih učinek je omejitev konkurence. Člen 81(3) se uporablja za vse sporazume, ki izpolnjujejo v njem vsebovane štiri pogoje (26).

21.

Omejitve konkurence po cilju so tiste, ki že po svoji naravi lahko omejijo konkurenco. To so omejitve, ki imajo glede na cilje, za katere si prizadevajo pravila konkurence Skupnosti, tako velik potencial za negativen vpliv na konkurenco, da za namene uporabe člena 81(1) ni potrebno dokazati dejanskih učinkov na trgu. Ta domneva temelji na resnosti omejitve in izkušnjah, ki kažejo, da bodo omejitve konkurence po cilju verjetno negativno vplivale na trg in ogrozile cilje, za katere si prizadevajo pravila konkurence Skupnosti. Omejitve po cilju, kot sta določanje cen in razdelitev trga, vodijo do zmanjšanja obsega proizvodnje in rasti cen, posledica česar je nepravilno razporejanje sredstev, saj se blago in storitve, po katerih povprašujejo kupci, ne proizvedejo. Prav tako vodijo do zmanjšanja koristi potrošnikov, saj morajo slednji plačevati višje cene za zadevne blago in storitve.

22.

Presoja, ali si sporazum prizadeva omejiti konkurenco ali ne, temelji na številnih dejavnikih. Ti dejavniki zlasti vključujejo vsebino sporazuma in objektivne cilje, za katere si sporazum prizadeva. Lahko je tudi treba upoštevati okoliščine, v katerih se (bo) uporablja(l), in dejansko ravnanje ter obnašanje strank na trgu (27). Z drugimi besedami, lahko je potrebna proučitev dejstev, ki so osnova sporazuma, in posebnih okoliščin, v katerih sporazum deluje, preden se lahko ugotovi, ali neka omejitev pomeni omejitev konkurence po cilju. Način dejanskega izvajanja sporazuma lahko pokaže na omejitev po cilju tudi v primerih, ko formalni sporazum ne vsebuje izrecne določbe v ta namen. Dokaz glede subjektivnega namena strank, da omejijo konkurenco, je pomemben dejavnik, vendar ni nujen pogoj.

23.

Neizčrpna navodila o tem, kaj šteje za omejitve po cilju, so na voljo v uredbah o skupinskih izjemah, smernicah in obvestilih Komisije. Komisija na splošno šteje omejitve, ki so v uredbah o skupinskih izjemah navedene na črni listi ali so v smernicah ter obvestilih opredeljene kot nedopustne omejitve, za omejitve po cilju. V primeru horizontalnih sporazumov vključujejo omejitve konkurence po cilju določanje cen, omejevanje proizvodnje in razdelitev trgov ter kupcev (28). Kar zadeva vertikalne sporazume, vključuje kategorija omejitev po cilju zlasti vzdrževanje fiksnih in minimalnih cen za nadaljnjo prodajo ter omejitve, ki zagotavljajo popolno ozemeljsko zaščito, vključno z omejitvami pasivne prodaje (29).

24.

Če omejitev konkurence ni cilj sporazuma, je treba proučiti, ali ima sporazum omejevalne učinke na konkurenco. Pri tem je treba upoštevati dejanske in tudi potencialne učinke (30). Z drugimi besedami mora imeti sporazum verjetne protikonkurenčne učinke. V primeru omejitev konkurence po učinku ni domneve o protikonkurenčnih učinkih. Da je sporazum omejevalen po učinku, mora vplivati na dejansko ali potencialno konkurenco v takšni meri, da se na upoštevnem trgu lahko z razumno stopnjo verjetnosti pričakujejo negativni učinki na cene, proizvodnjo, inovativnost ali raznolikost oziroma kakovost blaga in storitev (31). Takšni negativni učinki morajo biti znatni. Pravilo o prepovedi iz člena 81(1) se ne uporablja, kadar so ugotovljeni protikonkurenčni učinki zanemarljivi (32). To merilo odraža ekonomski pristop, ki ga uporablja Komisija. Prepoved iz člena 81(1) se uporablja le, kadar se lahko na podlagi ustrezne tržne analize zaključi, da ima sporazum verjetne protikonkurenčne učinke na trgu (33). Za takšno ugotovitev ne zadostuje, da tržni deleži strank presegajo prag, določen v obvestilu de minimis Komisije (34). Sporazumi, ki spadajo v varno okolje uredb o skupinskih izjemah, so lahko zajeti v členu 81(1), vendar to ni nujno. Poleg tega dejstvo, da sporazum zaradi tržnih deležev strank ne spada v varno okolje skupinske izjeme, samo po sebi ne zadostuje za zaključek, da je sporazum zajet v členu 81(1) ali da ne izpolnjuje pogojev iz člena 81(3). Potrebna je posamična presoja verjetnih učinkov sporazuma.

25.

Negativni učinki na konkurenco znotraj upoštevnega trga so verjetni, kadar stranke samostojno ali skupaj imajo ali dosežejo določeno stopnjo tržne moči in sporazum prispeva k vzpostavitvi, ohranjanju ali krepitvi te tržne moči oziroma strankam omogoča izkoriščanje take tržne moči. Tržna moč je sposobnost ohranjanja cen nad konkurenčno stopnjo v daljšem časovnem obdobju ali ohranjanje proizvodnje v smislu količine, kakovosti in raznolikosti proizvodov ali inovativnosti pod konkurenčno stopnjo v daljšem časovnem obdobju. Na trgih z visokimi stalnimi stroški morajo podjetja postavljati cene bistveno nad mejnimi stroški proizvodnje, da zagotovijo konkurenčno donosnost naložb. Dejstvo, da podjetja postavljajo cene nad svojimi mejnimi stroški, zato samo po sebi ni znamenje, da konkurenca na trgu ne deluje dobro in da imajo podjetja tržno moč, ki jim omogoča postavljati cene nad konkurenčno raven. Podjetja imajo tržno moč v smislu člena 81(1) šele takrat, ko konkurenčni pritiski ne zadostujejo za ohranjanje cen in proizvodnje na konkurenčni ravni.

26.

Vzpostavitev, ohranjanje ali krepitev tržne moči je lahko posledica omejitve konkurence med strankami sporazuma. Lahko je tudi posledica omejitve konkurence med katero koli stranko in tretjimi osebami, ker sporazum npr. povzroči izključitev konkurentov ali ker privede do povečanja stroškov konkurentov in s tem omejuje sposobnosti slednjih za učinkovito konkuriranje pogodbenim strankam. Pri tržni moči je pomembna stopnja. Stopnja tržne moči, ki je običajno potrebna za ugotovitev kršitve v okviru člena 81(1) pri sporazumih, katerih učinek je omejitev konkurence, je nižja kot stopnja tržne moči, ki je potrebna za ugotovitev prevladujočega položaja v smislu člena 82.

27.

Za namene analiziranja omejevalnih učinkov sporazuma je praviloma treba opredeliti upoštevni trg (35). Običajno sta med drugim potrebni tudi proučitev in presoja narave proizvodov, tržnega položaja strank, tržnega položaja konkurentov, tržnega položaja kupcev, obstoja potencialnih konkurentov in ravni ovir za vstop. Vendar pa je v nekaterih primerih mogoče ugotoviti protikonkurenčne učinke neposredno z analizo ravnanja strank sporazuma na trgu. Možno je na primer dokazati, da je sporazum privedel do povišanja cen. Smernice o sporazumih o horizontalnem sodelovanju in o vertikalnih omejitvah določajo podroben okvir za analizo konkurenčnega učinka različnih vrst horizontalnih in vertikalnih sporazumov v skladu s členom 81(1) (36).

28.

Odstavek 18 določa okvir za analizo učinka sporazuma in njegovih posameznih omejitev na konkurenco med blagovnimi znamkami in na konkurenco znotraj blagovne znamke. Če se na osnovi zadevnih načel zaključi, da glavna transakcija, ki je zajeta v sporazumu, ne omejuje konkurence, je pomembno proučiti, ali so posamezne omejitve iz sporazuma prav tako združljive s členom 81(1), ker so pomožne omejitve glavne neomejevalne transakcije.

29.

V konkurenčnem pravu Skupnosti zajema pojem pomožnih omejitev vsako domnevno omejitev konkurence, ki je neposredno povezana z in potrebna za izvedbo glavne neomejevalne transakcije ter z njo sorazmerna (37). Če cilj ali učinek glavnih delov sporazuma, na primer sporazuma o distribuciji ali sporazuma o ustanovitvi skupnega podjetja, ni omejitev konkurence, potem tudi omejitve, ki so neposredno povezane z navedeno transakcijo in so za njeno izvedbo nujne, ne sodijo v področje uporabe člena 81(1) (38). Te povezane omejitve se imenujejo pomožne omejitve. Omejitev je neposredno povezana z glavno transakcijo, če je podrejena izvedbi zadevne transakcije in je z njo neločljivo povezana. Preizkus nujnosti pomeni, da mora biti omejitev objektivno nujna za izvedbo glavne transakcije in z njo sorazmerna. Iz tega sledi, da je preizkus pomožnih omejitev podoben preizkusu, opisanemu v odstavku 18(2). Vendar pa se preizkus pomožnih omejitev uporablja v vseh primerih, kjer glavna transakcija ne omejuje konkurence (39). Njegova uporaba ni omejena le na ugotavljanje vpliva, ki ga ima sporazum na konkurenco znotraj blagovne znamke.

30.

Uporabo pojma pomožnih omejitev je treba ločiti od uporabe obrambe iz člena 81(3), ki se navezuje na nekatere ekonomske koristi, katere so posledica omejevalnih sporazumov in se primerjajo z omejevalnimi učinki sporazumov. Uporaba pojma pomožnih omejitev ne vključuje tehtanja učinkov, ki konkurenco spodbujajo, in protikonkurenčnih učinkov. Takšna primerjava je prihranjena za člen 81(3) (40).

31.

Presoja pomožnih omejitev je omejena na ugotavljanje, ali je v danem okviru glavne neomejevalne transakcije ali dejavnosti potrebna posebna omejitev za izvedbo navedene transakcije oziroma dejavnosti in ali je z njo sorazmerna. Če se na podlagi objektivnih dejavnikov lahko zaključi, da bi bilo glavno neomejevalno transakcijo težko ali nemogoče izvesti brez omejitve, se lahko omejitev šteje kot objektivno nujna za izvedbo transakcije in z njo sorazmerna (41). Če na primer glavni cilj franšiznega sporazuma ne omejuje konkurence, potem omejitve, ki so potrebne za pravilno delovanje sporazuma, kot so obveznosti, katerih namen je zaščititi enotnost in ugled franšiznega sistema, prav tako ne spadajo v okvir člena 81(1) (42). Podobno v primeru, ko skupno podjetje samo po sebi ne omejuje konkurence, omejitve, ki so potrebne za delovanje sporazuma, veljajo za pomožne omejitve glavne transakcije in zato niso zajete v členu 81(1). Komisija je na primer v TPS  (43) zaključila, da je bila obveznost strank glede nevpletenosti v družbe, ki so bile dejavne na področju distribucije in trženja televizijskih programov prek satelita, pomožna za ustanovitev skupnega podjetja med začetno fazo. Zato je veljalo, da omejitev spada izven področja uporabe člena 81(1) za čas treh let. Komisija je pri sprejemanju tega zaključka upoštevala velike investicije in komercialna tveganja, ki so povezana z vstopom na trg za plačljive televizije.

32.

Presoja omejitev po cilju in učinku v skladu s členom 81(1) je le ena stran analize. Druga stran, ki se odraža v členu 81(3), je presoja pozitivnih ekonomskih učinkov omejevalnih sporazumov.

33.

Cilj pravil konkurence Skupnosti je varovati konkurenco na trgu kot sredstvo za povečanje koristi potrošnikov in zagotavljanje učinkovitega razporejanja sredstev. Sporazumi, ki omejujejo konkurenco, lahko istočasno pozitivno vplivajo na konkurenco prek povečanja učinkovitosti (44). Povečanje učinkovitosti lahko ustvari dodano vrednost z zmanjšanjem stroškov proizvodnje nekega proizvoda, izboljšanjem kakovosti proizvoda ali razvoja novega proizvoda. Kadar pozitivni učinki sporazuma na konkurenco prevladajo nad njegovimi protikonkurenčnimi učinki, sporazum na splošno spodbuja konkurenco in je združljiv s cilji pravil konkurence Skupnosti. Čisti učinek takih sporazumov je spodbujati samo bistvo razvoja konkurence, to je pridobiti stranke s ponudbo boljših proizvodov ali ugodnejših cen, kot jih ponujajo tekmeci. Ta analitični okvir se odraža v členu 81(1) in členu 81(3). Slednja določba izrecno priznava, da omejevalni sporazumi lahko ustvarijo objektivne ekonomske koristi, ki odtehtajo negativne učinke omejevanja konkurence (45).

34.

Pri uporabi pravila o izjemi iz člena 81(3) veljajo štirje kumulativni pogoji, dva pozitivna in dva negativna:

Kadar so ti štirje pogoji izpolnjeni, sporazum krepi konkurenco znotraj upoštevnega trga, saj zadevna podjetja vodi do tega, da potrošnikom ponujajo cenejše ali boljše proizvode, s čimer se izravnajo škodljivi učinki, ki jih ima omejevanje konkurence za potrošnike.

35.

Člen 81(3) se lahko uporablja bodisi za posamezne sporazume bodisi – prek uredbe o skupinskih izjemah – za skupine sporazumov. Kadar je sporazum zajet v skupinski izjemi, se stranke omejevalnega sporazuma razbremenijo obveznosti iz člena 2 Uredbe št. 1/2003 glede dokazovanja, da njihov posamezni sporazum izpolnjuje vse pogoje iz člena 81(3). Dokazati morajo zgolj, da je omejevalni sporazum deležen ugodnosti skupinske izjeme. Uporaba člena 81(3) za skupine sporazumov prek uredb o skupinskih izjemah temelji na domnevi, da s takimi uredbami zajeti omejevalni sporazumi (46) izpolnjujejo vse štiri pogoje iz člena 81(3).

36.

Če sporazum v posameznem primeru spada v področje uporabe člena 81(1) in pogoji iz člena 81(3) niso izpolnjeni, se skupinska izjema lahko odvzame. V skladu s členom 29(1) Uredbe št. 1/2003 je Komisija pooblaščena, da odvzame ugodnosti skupinske izjeme, če ugotovi, da ima v določenem primeru sporazum, zajet v uredbi o skupinskih izjemah, nekatere učinke, ki so nezdružljivi s členom 81(3) Pogodbe. V skladu s členom 29(2) Uredbe št. 1/2003 lahko organ, pristojen za konkurenco v državi članici, prav tako odvzame ugodnost uredbe Komisije o skupinskih izjemah za svoje ozemlje (ali del svojega ozemlja), če ima to ozemlje vse značilnosti samostojnega geografskega trga. V primeru odvzema morajo zadevni organi, pristojni za konkurenco, dokazati, da sporazum krši člen 81(1) in da ne izpolnjuje pogojev iz člena 81(3).

37.

Sodišča držav članic nimajo pristojnosti za odvzem ugodnosti uredb o skupinskih izjemah. Poleg tega sodišča držav članic pri uporabi uredb o skupinskih izjemah ne smejo spreminjati obsega slednjih s tem, da bi področje njihove uporabe razširila na sporazume, ki niso zajeti v zadevni uredbi o skupinskih izjemah (47). Zunaj področja uporabe uredb o skupinskih izjemah so sodišča držav članic pristojna za uporabo člena 81 v celoti (glej člen 6 Uredbe št. 1/2003).

38.

Preostali del teh smernic obravnava vsakega izmed štirih pogojev iz člena 81(3) (48). Ker so ti štirje pogoji kumulativni (49), ni potrebna proučitev preostalih pogojev, če se ugotovi, da eden izmed pogojev iz člena 81(3) ni izpolnjen. V posameznih primerih je zato lahko primerno te štiri pogoje proučiti v drugačnem zaporedju.

39.

Za namene teh smernic je zamenjan vrstni red drugega in tretjega pogoja in je torej vprašanje nujnosti obravnavano pred vprašanjem prenosa koristi na potrošnike. Analiza prenosa koristi zahteva tehtanje pozitivnih in negativnih učinkov sporazuma na potrošnike. Ta analiza ne sme vključevati učinkov omejitev, ki ne izpolnjujejo pogoja nujnosti in ki so zato prepovedane s členom 81.

40.

Člen 81(3) Pogodbe se uporablja le, kadar sporazum med podjetji omejuje konkurenco v smislu člena 81(1). V primeru neomejevalnih sporazumov ni potrebe po proučitvi koristi, ki jih ustvarja sporazum.

41.

Kadar se v posameznem primeru dokaže omejitev konkurence v smislu člena 81(1), je kot obramba možno sklicevanje na člen 81(3). V skladu s členom 2 Uredbe št. 1/2003 nosi(-jo) dokazno breme podjetje(-a), ki se sklicujejo na pravilo o izjemi iz člena 81(3). Če pogoji iz člena 81(3) niso izpolnjeni, je sporazum ničen in neveljaven (gl. člen 81(2)). Vendar pa taka mehanična ničnost velja le za tiste dele sporazuma, ki niso združljivi s členom 81, pod pogojem, da se takšni deli lahko ločijo od sporazuma kot celote (50). Če je samo del sporazuma ničen in neveljaven, mora veljavna nacionalna zakonodaja določiti posledice te neveljavnosti za preostali del sporazuma (51).

42.

V skladu z ustaljeno sodno prakso so štirje pogoji iz člena 81(3) kumulativni (52), tj. vsi morajo biti izpolnjeni, da se lahko uporabi pravilo o izjemi. V primeru, da niso, je treba uporabo pravila o izjemi iz člena 81(3) zavrniti (53). Štirje pogoji iz člena 81(3) so tudi izčrpni. Kadar so izpolnjeni, se pravilo o izjemi lahko uporabi in ne sme biti odvisno od nobenega drugega pogoja. Cilji, za katere si prizadevajo druge določbe Pogodbe, se lahko upoštevajo le toliko, kolikor so lahko zajeti v štirih pogojih iz člena 81(3) (54).

43.

Presoja koristi, ki izhajajo iz omejevalnih sporazumov, v skladu s členom 81(3), se načeloma opravi v mejah vsakega upoštevnega trga, na katerega se nanaša sporazum. Pravila konkurence Skupnosti si prizadevajo varovati konkurenco na trgu in ni jih mogoče ločiti od tega cilja. Poleg tega pogoj, da mora biti potrošnikom (55) zagotovljen pravičen delež doseženih koristi, na splošno pomeni, da mora biti povečanje učinkovitosti, ki ga znotraj upoštevnega trga ustvari omejevalni sporazum, zadostno, da prevlada nad protikonkurenčnimi učinki, ki jih sporazum ustvari znotraj istega upoštevnega trga (56). Negativnih učinkov za potrošnike na enem geografskem ali proizvodnem trgu navadno ni mogoče presojati v primerjavi s pozitivnimi učinki za potrošnike na drugem, nepovezanem geografskem ali proizvodnem trgu niti jih z njimi izravnati. Vendar pa se v primeru, da sta dva trga med seboj povezana, lahko upošteva povečanje učinkovitosti, ki je bilo doseženo na ločenih trgih, kadar je skupina potrošnikov, ki jih omejitev prizadene, pretežno ista kot skupina potrošnikov, ki imajo koristi od povečanja učinkovitosti (57). V nekaterih primerih sporazum vpliva samo na potrošnike na trgu nižje v verigi in v tem primeru se mora presoditi učinek, ki ga ima sporazum na takšne potrošnike. To je na primer potrebno pri sporazumih o nabavi (58).

44.

Presoja omejevalnih sporazumov v skladu s členom 81(3) se opravi v okviru dejanskih okoliščin sporazuma (59) in na osnovi dejstev, ki obstajajo v danem trenutku. Ta presoja upošteva pomembne spremembe dejstev. Pravilo o izjemi iz člena 81(3) se uporablja, dokler so izpolnjeni vsi štirje pogoji, in se preneha uporabljati, ko to ne velja več (60). Pri uporabi člena 81(3) v skladu s temi načeli je treba upoštevati začetne nepovratne investicije katere koli izmed strank ter čas in omejitve, ki so potrebni, da se izvede in povrne investicija, povezana s povečanjem učinkovitosti. Člen 81 se ne more uporabiti brez ustreznega upoštevanja take predhodne investicije. Tveganje, ki so mu izpostavljene stranke, in nepovratna investicija, ki jo je treba opraviti za izvedbo sporazuma, lahko torej privedeta do tega, da – odvisno od primera – sporazum ne spada v področje uporabe člena 81(1) ali pa izpolnjuje pogoje iz člena 81(3) v obdobju, ki je potrebno, da se investicija povrne.

45.

V nekaterih primerih je omejevalni sporazum dogodek s trajnimi posledicami. Ko se omejevalni sporazum izvede, se predhodne okoliščine ne morejo več vzpostaviti. V takih primerih se mora presoja izvesti izključno na osnovi dejstev, ki veljajo v trenutku izvedbe. Tako je na primer v primeru sporazuma o raziskavah in razvoju, s katerim se stranki sporazumeta, da se bo vsaka od njiju odpovedala svojemu lastnemu raziskovalnemu projektu in združila svoje zmogljivosti z zmogljivostmi druge stranke, lahko iz objektivnega vidika tehnično in ekonomsko nemogoče ponovno obuditi projekt, ko se ta enkrat opusti. Presoja pozitivnih in negativnih učinkov sporazuma na konkurenco pri opustitvi posamičnih raziskovalnih projektov se mora zato opraviti v trenutku, ko se zaključi njegova izvedba. Če je sporazum v navedenem trenutku združljiv s členom 81, ker na primer zadostno število tretjih izvaja konkurenčne raziskovalne in razvojne projekte, bo sporazum strank o opustitvi njihovih posamičnih projektov še naprej združljiv s členom 81, tudi če pozneje projekti tretjih ne bodo uspešni. Vendar pa se prepoved iz člena 81 lahko uporabi za druge dele sporazuma, v zvezi s katerimi se ne pojavi vprašanje nepovratnosti. Če na primer sporazum poleg skupnih raziskav in razvoja predvideva tudi skupno izkoriščanje, se lahko člen 81 uporabi za ta del sporazuma, kadar sporazum zaradi poznejšega razvoja trga začne omejevati konkurenco in (več) ne izpolnjuje pogojev iz člena 81(3), pri čemer se ustrezno upoštevajo predhodne nepovratne investicije (glej prejšnji odstavek).

46.

Člen 81(3) na prvi pogled ne izključuje določenih vrst sporazumov iz svojega področja uporabe. Načeloma so vsi omejevalni sporazumi, ki izpolnjujejo štiri pogoje iz člena 81(3), zajeti s pravilom o izjemi (61). Vendar pa ni verjetno, da bodo resne omejitve konkurence izpolnjevale pogoje iz člena 81(3). Take omejitve so običajno navedene na črni listi v uredbah o skupinskih izjemah ali so v smernicah in obvestilih Komisije opredeljene kot nedopustne omejitve. Sporazumi take narave praviloma ne izpolnjujejo (vsaj) prvih dveh pogojev iz člena 81(3). Ne ustvarjajo objektivnih ekonomskih koristi (62) in tudi ne koristijo potrošnikom (63). Tako na primer horizontalen sporazum o določitvi cen omeji proizvodnjo, kar privede do neustrezne razporeditve sredstev. Prav tako se vrednost prenese od potrošnikov k proizvajalcem, saj se cene povišajo, ne da bi se za potrošnike na upoštevnem trgu ustvarila ustrezna protivrednost. Poleg tega te vrste sporazumov navadno tudi ne vzdržijo preizkusa nujnosti iz tretjega pogoja (64).

47.

Vsaka trditev, da so omejevalni sporazumi upravičeni, saj si prizadevajo zagotoviti pravične konkurenčne pogoje na trgu, je po svoji naravi neosnovana in jo je treba zavreči (65). Namen člena 81 je varovati učinkovito konkurenco z zagotavljanjem odprtosti in konkurenčnosti trga. Za zaščito pravičnih konkurenčnih pogojev je odgovoren zakonodajalec v skladu z obveznostmi, ki izhajajo iz prava Skupnosti (66), in podjetja ne morejo sama urejati tega področja.

48.

V skladu s prvim pogojem iz člena 81(3) mora omejevalni sporazum prispevati k izboljšanju proizvodnje ali distribucije blaga oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka. Ta določba se izrecno nanaša le na blago, vendar se po analogiji uporablja tudi za storitve.

49.

Iz sodne prakse Sodišča Evropskih skupnosti izhaja, da se lahko upoštevajo le objektivne koristi (67). To pomeni, da se povečanje učinkovitosti ne presoja iz subjektivnega stališča strank (68). Prihrankov pri stroških, ki so posledica zgolj izvajanja tržne moči strank, ni mogoče upoštevati. Če se na primer podjetja sporazumejo o določitvi cen ali delitvi trgov, s tem zmanjšajo proizvodnjo in povezane proizvodne stroške. Zmanjšana konkurenca lahko vodi tudi do nižjih izdatkov iz naslova prodaje in trženja. Taka zmanjšanja stroškov so neposredna posledica zmanjšanja obsega proizvodnje in vrednosti. Zadevna zmanjšanja stroškov na trgu ne ustvarjajo nikakršnih učinkov, ki bi spodbujali konkurenco. Zlasti ne vodijo k ustvarjanju vrednosti prek povezovanja sredstev in dejavnosti. Vpletenim podjetjem zgolj omogočajo povečanje dobička in so zato nepomembna z vidika člena 81(3).

50.

Namen prvega pogoja iz člena 81(3) je opredeliti vrste povečanja učinkovitosti, ki se lahko upoštevajo in za katera se lahko nadalje preveri, ali izpolnjujejo drugi in tretji pogoj iz člena 81(3). Cilj analize je ugotoviti, katere so objektivne koristi, ki jih ustvari sporazum, in kakšen je gospodarski pomen takega povečanja učinkovitosti. Ker morajo za namen uporabe člena 81(3) za konkurenco pozitivni učinki, ki izhajajo iz sporazuma, prevladati nad protikonkurenčnimi učinki sporazuma, je treba preveriti, kakšni sta povezava med sporazumom in domnevnim povečanjem učinkovitosti ter vrednost tega povečanja učinkovitosti.

51.

Vsi argumenti glede povečanja učinkovitosti morajo torej biti utemeljeni, da se lahko preveri:

52.

Točka (a) odločevalcu omogoča preveriti, ali je domnevno povečanje učinkovitosti objektivne narave (gl. odstavek 49).

53.

Točka (b) odločevalcu omogoča preveriti, ali obstaja zadostna vzročna zveza med omejevalnim sporazumom in domnevnim povečanjem učinkovitosti. Ta pogoj običajno zahteva, da povečanje učinkovitosti izvira iz gospodarske dejavnosti, ki je predmet sporazuma. Takšne dejavnosti so na primer lahko v obliki distribucije, licenciranja tehnologije, skupne proizvodnje ali skupnih raziskav in razvoja. V kolikor so učinki sporazuma na povečanje učinkovitosti na upoštevnem trgu širši, ker sporazum na primer vodi do zmanjšanja panožnih stroškov, se te dodatne koristi prav tako upoštevajo.

54.

Vzročna zveza med sporazumom in domnevnim povečanjem učinkovitosti mora biti običajno tudi neposredna (69). Argumenti, ki temeljijo na posrednih učinkih, so praviloma preveč negotovi in preohlapni, da bi se lahko upoštevali. Neposredna vzročna zveza obstaja na primer, kadar sporazum o prenosu tehnologije omogoča prejemnikom licenc, da proizvedejo nove ali izboljšane proizvode, ali kadar sporazum o distribuciji omogoča distribucijo proizvodov z nižjimi stroški ali zagotavljanje kakovostnih storitev. Primer posrednega učinka bi bil, če bi omejevalni sporazum zadevnim podjetjem domnevno omogočal povečanje dobička, s čimer naj bi se jim omogočile večje investicije v raziskave in razvoj, kar bi v končni fazi koristilo potrošnikom. Čeprav lahko obstaja povezava med donosnostjo ter raziskavami in razvojem, ta povezava običajno ni dovolj neposredna, da bi se lahko upoštevala v okviru člena 81(3).

55.

Točki (c) in (d) odločevalcu omogočata preveriti vrednost domnevnega povečanja učinkovitosti, ki mora v okviru tretjega pogoja iz člena 81(3) odtehtati protikonkurenčne učinke sporazuma (glej odstavek 101 spodaj). Ker se člen 81(1) uporablja le za primere, kjer ima sporazum verjetne negativne učinke na konkurenco in potrošnike (pri nedopustnih omejitvah se takšni učinki predvidevajo), mora biti domnevno povečanje učinkovitosti utemeljeno, tako da se lahko preveri. Neutemeljeni argumenti se zavrnejo.

56.

V primeru domnevnega povečanja stroškovne učinkovitosti morajo podjetja, ki se sklicujejo na uporabo člena 81(3), izračunati ali oceniti vrednost povečane učinkovitosti kar se da natančno in podrobno opisati, kako so znesek izračunale. Prav tako morajo opisati metodo(-e), s katero(-imi) se je ali se bo doseglo povečanje učinkovitosti. Predloženi podatki morajo biti preverljivi, tako da obstaja zadostna stopnja gotovosti, da se je povečanje učinkovitosti uresničilo ali se bo verjetno uresničilo.

57.

V primeru domnevnega povečanja učinkovitosti v obliki novih ali izboljšanih proizvodov ter drugih povečanj učinkovitosti, ki ne temeljijo na stroških, morajo podjetja, ki se sklicujejo na uporabo člena 81(3), podrobno opisati in razložiti, kakšna je narava povečane učinkovitosti ter kako in zakaj pomeni objektivno ekonomsko korist.

58.

V primerih, ko sporazum še ni bil v celoti izveden, morajo stranke utemeljiti vse napovedi glede na datum, ko naj bi povečanje učinkovitosti nastopilo in tako znatno pozitivno vplivalo na trg.

59.

Vrste povečanja učinkovitosti, navedene v členu 81(3), so širše kategorije, katerih namen je zajeti vse objektivne ekonomske učinkovitosti. Različne kategorije iz člena 81(3) se med seboj v precejšnji prekrivajo in isti sporazum lahko ustvari več vrst povečanja učinkovitosti. Zato jasno in strogo razlikovanje med različnimi kategorijami ni primerno. Te smernice razlikujejo med povečanjem stroškovne učinkovitosti in povečanjem učinkovitosti kvalitativne narave, kjer se vrednost ustvari v obliki novih ali izboljšanih proizvodov, večji raznolikosti proizvodov itd.

60.

Na splošno povečanja učinkovitosti izvirajo iz povezovanja gospodarskih dejavnosti, pri čemer podjetja združijo svoja sredstva, da lahko dosežejo, kar sama ne bi mogla tako učinkovito doseči, ali drugemu podjetju zaupajo naloge, ki jih to drugo podjetje lahko učinkoviteje izvede.

61.

Proces raziskav in razvoja, proizvodnje ter distribucije je mogoče obravnavati kot vrednostno verigo, ki se lahko razdeli na več faz. V vsaki fazi te verige se mora podjetje odločiti med tem, ali bo dejavnost opravljalo samo, skupaj z drugim(-i) podjetjem(-i), ali pa bo dejavnost v celoti prepustilo v zunanje izvajanje drugemu(-im) podjetju(-em).

62.

V vseh primerih, kjer izbrana odločitev vključuje sodelovanje na trgu z drugim podjetjem, je navadno treba skleniti sporazum v smislu člena 81(1). Ti sporazumi so lahko vertikalni, kadar so podjetja na primer dejavna na različnih stopnjah vrednostne verige, ali horizontalni, kadar podjetja delujejo na isti stopnji vrednostne verige. Obe skupini sporazumov lahko ustvarita povečanje učinkovitosti s tem, da zadevnim podjetjem omogočata izvajanje določene naloge ob nižjih stroških ali z višjo dodano vrednostjo za potrošnike. Taki sporazumi prav tako lahko vsebujejo ali povzročijo omejitev konkurence; v tem primeru lahko postaneta pomembni pravilo o prepovedi iz člena 81(1) in pravilo o izjemi iz člena 81(3).

63.

Vrste povečanja učinkovitosti, omenjene v nadaljevanju, so le primeri in njihov namen ni, da so izčrpne.

64.

Povečanje stroškovne učinkovitosti, ki izhaja iz sporazumov med podjetji, lahko izvira iz več različnih virov. Zelo pomemben vir za prihranek pri stroških je razvoj novih proizvodnih tehnologij in metod. Na splošno se lahko dosežejo največji prihranki pri stroških, ko pride do tehnoloških preskokov. Uvedba dela na tekočem traku je na primer privedla do precejšnjega zmanjšanja stroškov v proizvodnji motornih vozil.

65.

Drug zelo pomemben vir povečanja učinkovitosti so sinergije, ki nastanejo pri povezovanju obstoječih sredstev. Kadar stranke sporazuma združijo svoja sredstva, lahko dosežejo konfiguracijo strošek/enota proizvodnje, ki drugače ne bi bila možna. Združitev dveh obstoječih tehnologij, ki imata komplementarne prednosti, lahko zmanjša stroške proizvodnje ali privede do tega, da se proizvede proizvod višje kakovosti. Tako lahko na primer proizvodna sredstva podjetja A ustvarjajo veliko urno proizvodnjo, vendar zahtevajo sorazmerno visoko porabo surovin na enoto proizvoda, medtem ko proizvodna sredstva podjetja B ustvarjajo manjšo urno proizvodnjo, vendar zahtevajo sorazmerno nizko porabo surovin na enoto proizvoda. Sinergije se ustvarijo, če pri ustanovitvi skupnega podjetja za proizvodnjo, ki združi proizvodna sredstva A in B, stranki lahko dosežeta visoko (višjo) raven urne proizvodnje ob nizki (nižji) porabi surovin na proizvedeno enoto. Podobno lahko združitev dejavnosti dveh podjetij, ki sta optimizirali vsako en del vrednostne verige, privede do nižjih stroškov. Podjetje A ima na primer lahko visoko avtomatizirane proizvodne zmogljivosti, kar se odraža v nizkih stroških na enoto proizvoda, medtem ko je podjetje B razvilo učinkovit sistem za obdelavo naročil. Sistem omogoča prilagoditev proizvodnje povpraševanju potrošnikov, tako da se omogoči pravočasna dobava in zmanjšajo stroški skladiščenja ter stroški, povezani z zastarelostjo. Z združitvijo svojih sredstev lahko A in B dosežeta zmanjšanje stroškov.

66.

Povečanje stroškovne učinkovitosti prav tako lahko nastane zaradi delovanja ekonomije obsega („economies of scale“), tj. z rastjo obsega proizvodnje se zmanjšajo stroški na enoto proizvoda. Za ponazoritev primera: investicije v opremo in druga sredstva se morajo pogosto izvesti v enem kosu. Če podjetje slednjega ni zmožno v celoti izkoristiti, bo imelo višje povprečne stroške, kot če bi to lahko storilo. Tako so na primer stroški upravljanja tovornjaka praktično enaki ne glede na to, ali je tovornjak med vožnjo skoraj prazen, na pol prazen ali poln. Sporazumi, s katerimi podjetja združijo svoje logistične dejavnosti, lahko zadevnim podjetjem omogočijo, da povišajo stopnjo izkoriščenosti zmogljivosti vozila in zmanjšajo število potrebnih vozil. Večji obseg prav tako lahko omogoča boljšo delitev dela, kar vodi do nižjih stroškov na enoto. Podjetja lahko dosežejo ekonomijo obsega v zvezi z vsemi deli vrednostne verige, vključno z raziskavami in razvojem, proizvodnjo, distribucijo in trženjem. Učinek učenja („learning economies“) je povezana vrsta povečanja učinkovitosti. Ob pridobivanju izkušenj pri uporabi določenega proizvodnega procesa ali opravljanju določenih nalog lahko produktivnost raste, saj proces poteka učinkoviteje ali se naloga hitreje izvaja.

67.

Ekonomije povezanosti („economies of scope“) so še en vir povečanja stroškovne učinkovitosti, ki nastane, kadar podjetja dosežejo zmanjšanje stroškov prek proizvodnje različnih proizvodov na osnovi istih proizvodnih dejavnikov. Takšna povečanja učinkovitosti lahko izvirajo iz dejstva, da je iste sestavne dele in iste zmogljivosti ter osebje mogoče uporabiti za proizvodnjo različnih proizvodov. Podobno lahko ekonomije povezanosti nastanejo pri distribuciji, kadar se več vrst proizvodov distribuira v istih vozilih. Proizvajalec zmrznjenih pic in proizvajalec zmrznjene zelenjave lahko na primer dosežeta ekonomijo povezanosti s skupno distribucijo svojih proizvodov. Obe skupini proizvodov se morata distribuirati v hladilnih vozilih in obstaja verjetnost precejšnjega prekrivanja v smislu kupcev. Z združitvijo svojih dejavnosti lahko oba proizvajalca dosežeta nižje stroške distribucije na distribuirano enoto.

68.

Povečanje učinkovitosti v obliki zmanjšanja stroškov prav tako lahko izvira iz sporazumov, ki omogočajo boljše načrtovanje proizvodnje, manjšo potrebo po dragih zalogah in boljšo izrabo zmogljivosti. Povečanje učinkovitosti te narave lahko na primer izvira iz sprotnega oskrbovanja, tj. obveznosti dobavitelja sestavnih delov, da neprekinjeno oskrbuje kupca glede na njegove potrebe, s čimer se kupec lahko izogne potrebi po vzdrževanju precejšnje zaloge sestavnih delov, za katere obstaja tveganje, da bodo zastareli. Prihranki pri stroških so prav tako lahko posledica sporazumov, ki strankam omogočajo racionalizacijo proizvodnje v njihovih obratih.

69.

Sporazumi med podjetji lahko ustvarijo različna povečanja učinkovitosti kvalitativne narave, ki so pomembna za uporabo člena 81(3). V številnih primerih glavni potencial sporazuma za povečanje učinkovitosti ni zmanjšanje stroškov, temveč so to izboljšave kakovosti in druga povečanja učinkovitosti kvalitativne narave. Odvisno od posameznega primera so taka povečanja učinkovitosti zato lahko enako ali bolj pomembna kot povečanja stroškovne učinkovitosti.

70.

Tehnični in tehnološki napredki so neobhodno potreben in dinamičen del gospodarstva in ustvarjajo pomembne koristi v obliki novega ali izboljšanega blaga in storitev. Podjetja lahko s sodelovanjem ustvarijo povečanje učinkovitosti, ki brez omejevalnega sporazuma ne bi bilo mogoče ali pa bi bilo mogoče le s precejšnjim zamikom ali z višjimi stroški. Takšna povečanja učinkovitosti so pomemben vir ekonomskih koristi, ki so zajete s prvim pogojem iz člena 81(3). Sporazumi, ki lahko ustvarijo povečanja učinkovitosti take narave, vključujejo zlasti sporazume o raziskavah in razvoju. Tak primer bi na primer bil, če bi A in B ustvarila skupno podjetje za razvoj in, v primeru, da bi bile razvojne dejavnosti uspešne, skupno proizvodnjo pnevmatik na celični osnovi. Predrtje ene celice ne vpliva na druge celice, kar pomeni, da ni tveganja, da bi se pnevmatika v primeru predrtja izpraznila. Pnevmatika je zato varnejša od tradicionalnih pnevmatik. To tudi pomeni, da ni potrebe po takojšnji zamenjavi pnevmatike in torej po hrambi rezervne pnevmatike. Obe vrsti povečanja učinkovitosti sta objektivni koristi v smislu prvega pogoja iz člena 81(3).

71.

Kot lahko združitev komplementarnih sredstev privede do zmanjšanja stroškov, lahko združitev sredstev ustvari tudi sinergije, ki privedejo do povečanja učinkovitosti kvalitativne narave. Združitev proizvodnih sredstev lahko na primer privede do proizvodnje kakovostnejših proizvodov ali proizvodov z novimi lastnostmi. To lahko na primer velja za licenčne dogovore in sporazume o skupni proizvodnji novega ali izboljšanega blaga oziroma storitev. Licenčni dogovori lahko zlasti zagotovijo hitrejše razširjanje novih tehnologij v Skupnosti in prejemniku(-om) licenc omogočijo, da da(-jo) na razpolago nove proizvode ali uporabijo nove proizvodne tehnike, ki vodijo do izboljšav v kakovosti. Sporazumi o skupni proizvodnji lahko zlasti omogočijo hitrejšo ali z manjšimi stroški povezano uvedbo novih oziroma izboljšanih proizvodov ali storitev na trg (70). V telekomunikacijskem sektorju na primer velja, da so sporazumi o sodelovanju privedli do povečanja učinkovitosti, ker so bile nove globalne storitve hitreje na razpolago (71). Za sporazume o sodelovanju v bančnem sektorju, ki so omogočili izboljšane zmogljivosti za čezmejna plačila, prav tako velja, da so privedli do povečanja učinkovitosti v smislu prvega pogoja iz člena 81(3) (72).

72.

Sporazumi o distribuciji lahko prav tako privedejo do povečanja kvalitativne učinkovitosti. Specializirani distributerji lahko na primer ponujajo storitve, ki bolje ustrezajo potrebam strank, ali lahko nudijo hitrejšo dobavo oziroma boljše zagotavljanje kakovosti v vsej distribucijski verigi (73).

73.

V skladu s tretjim pogojem iz člena 81(3) omejevalni sporazum ne sme nalagati omejitev, ki niso nujne za dosego povečanja učinkovitosti, ki se ustvari z zadevnim sporazumom. Ta pogoj zahteva dvakratni preizkus. Prvič mora biti omejevalni sporazum kot tak razumno nujen za dosego povečanja učinkovitosti. Drugič morajo biti posamezne omejitve konkurence, ki izhajajo iz sporazuma, prav tako razumno nujne za dosego povečanja učinkovitosti.

74.

V okviru tretjega pogoja iz člena 81(3) je odločilni dejavnik vprašanje, ali omejevalni sporazum in posamične omejitve omogočajo učinkovitejše izvajanje zadevne dejavnosti, kot bi bilo mogoče v odsotnosti zadevnega sporazuma oziroma omejitev. Vprašanje ni, ali v odsotnosti omejitve sporazum ne bi bil sklenjen, temveč ali se ustvari več povečanih učinkovitosti ob sporazumu oziroma omejitvi kot v odsotnosti sporazuma oziroma omejitve (74).

75.

Prvi preizkus, vsebovan v tretjem pogoju iz člena 81(3), zahteva, da je povečanje učinkovitosti specifično za zadevni sporazum v smislu, da ni drugih ekonomsko izvedljivih in manj omejevalnih sredstev za dosego povečanja učinkovitosti. Pri tej presoji je treba upoštevati tržne pogoje in poslovno realnost, s katerimi se srečujejo stranke sporazuma. Podjetjem, ki se sklicujejo na uporabo člena 81(3), ni treba proučiti hipotetičnih ali teoretičnih alternativ. Komisija ne bo poskušala predvideti poslovnih odločitev strank. Posredovala bo zgolj v primeru, da razumno gledano obstajajo realne in dosegljive alternative. Stranke morajo le pojasniti in ponazoriti, zakaj bi bile take na videz realne in precej manj omejevalne alternative sporazumu znatno manj učinkovite.

76.

Zlasti je ob upoštevanju okoliščin posamezne zadeve pomembno proučiti, ali bi stranke lahko dosegle povečanje učinkovitosti z drugo, manj omejevalno vrsto sporazuma, in če da, kdaj bi lahko dosegle povečanje učinkovitosti. Prav tako je lahko treba proučiti, ali bi stranke lahko same dosegle povečanje učinkovitosti. Če je na primer domnevno povečanje učinkovitosti v obliki zmanjšanja stroškov, ki je posledica ekonomije obsega ali povezanosti, morajo zadevna podjetja pojasniti in utemeljiti, zakaj ni verjetno, da bi se isto povečanje učinkovitosti lahko doseglo prek notranje rasti in cenovne konkurence. Pri tej presoji je med drugim pomembno upoštevati, kaj je na zadevnem trgu minimalna učinkovita velikost („minimum efficient scale – MES“). Minimalna učinkovita velikost je obseg proizvodnje, ki je potreben za zmanjšanje povprečnih stroškov na najnižjo raven in za izkoriščenje ekonomije obsega (75). Večja kot je minimalna učinkovita velikost v primerjavi s trenutno velikostjo katere koli od strank sporazuma, večja je verjetnost, da se bo povečanje učinkovitosti štelo kot specifično za sporazum. Kadar sporazumi prek združitve komplementarnih sredstev in zmogljivosti ustvarijo znatne sinergije, sama narava povečane učinkovitosti privede do domneve, da je sporazum nujen za dosego teh povečanj.

77.

Ta načela se lahko ponazorijo s hipotetičnim primerom:

A in B v okviru skupnega podjetja združita svoji proizvodni tehnologiji, da bi se dosegel večji obseg proizvodnje in manjša poraba surovin. Skupnemu podjetju se podeli izključna licenca za vsako od proizvodnih tehnologij. Stranki preneseta svoje obstoječe proizvodne zmogljivosti v skupno podjetje. Prav tako preneseta ključno osebje z namenom zagotovitve, da se lahko izkoristi in naprej razvije obstoječe znanje. To znanje naj bi po oceni zmanjšalo stroške proizvodnje za dodatnih 5 %. Proizvodnjo skupnega podjetja prodajata A in B neodvisno eden od drugega. V tem primeru pogoj nujnosti zahteva presojo, ali bi se koristi lahko v znatni meri dosegle na podlagi licenčnega dogovora, ki bi bil verjetno manj omejevalen, saj bi A in B še naprej samostojno vodila vsak svojo proizvodnjo. V opisanih okoliščinah to ni verjetno, saj stranki v okviru licenčnega dogovora ne bi mogli na enak neopazen in neprekinjen način koristiti vsaka svojih izkušenj pri upravljanju zadevnih dveh tehnologij, ki se odražajo v občutnem učinku učenja.

78.

Ko se ugotovi, da je zadevni sporazum nujen za dosego povečanja učinkovitosti, se mora presoditi nujnost vsake omejitve konkurence, ki izhaja iz sporazuma. V tej zvezi se mora presoditi, ali so posamezne omejitve v razumni meri nujne, da se ustvari povečana učinkovitost. Stranki sporazuma morata utemeljiti svoj argument glede na naravo omejitve in tudi njeno intenzivnost.

79.

Omejitev je nujna, če bi njena odsotnost odstranila ali znatno zmanjšala povečanje učinkovitosti, ki izhaja iz sporazuma, oziroma znatno zmanjšala verjetnost, da se bo uresničilo. Presoja alternativnih rešitev mora upoštevati dejanske in morebitne izboljšave na področju konkurence z izključitvijo določene omejitve ali z uporabo manj omejevalne alternative. Bolj kot je omejitev omejujoča, strožji je preizkus v okviru tretjega pogoja (76). Malo verjetno je, da bodo omejitve, ki so navedene na črni listi v uredbah o skupinskih izjemah ali so opredeljene kot nedopustne omejitve v smernicah in obvestilih Komisije, štele za nujne.

80.

Presoja nujnosti se opravi v okviru dejanskih okoliščin delovanja sporazuma in mora zlasti upoštevati strukturo trga, s sporazumom povezana ekonomska tveganja in spodbude, s katerimi se srečujejo stranke. Večja kot je negotovost v zvezi z uspehom proizvoda, na katerega se nanaša sporazum, večja je lahko potreba po omejitvi, da se zagotovi uresničitev povečanja učinkovitosti. Omejitve so prav tako lahko nujne za uskladitev spodbud strank in zagotovitev, da slednje svoja prizadevanja usmerjajo na izvajanje sporazuma. Omejitev je na primer lahko nujna, da ne pride do težav z zastoji, kadar je ena od strank izvedla znatno nepovratno investicijo. Če je na primer dobavitelj s konkretnim namenom, da zadovolji povpraševanju kupca, izvedel znatno investicijo, je dobavitelj vezan na kupca. Da se izogne temu, da bi kupec naknadno izrabil to odvisnost za pridobitev ugodnejših pogojev, bo morda potrebno naložiti obveznost, da ne kupuje sestavnega dela od tretjih oseb ali da kupuje minimalne količine sestavnega dela od dobavitelja (77).

81.

V nekaterih primerih je omejitev lahko nujna le za določeno časovno obdobje; v tem primeru se izjema iz člena 81(3) uporablja samo za navedeno obdobje. Pri tej presoji je treba ustrezno upoštevati čas, ki je potreben, da stranki dosežeta povečanje učinkovitosti, ki upravičuje uporabo pravila o izjemi (78). Če koristi ni mogoče doseči brez znatnih investicij, je treba zlasti upoštevati čas, ki je potreben, da se zagotovi ustrezna povrnitev takih investicij (glej tudi odstavek 44).

82.

Ta načela se lahko ponazorijo s hipotetičnimi primeri:

P izdeluje in distribuira zamrznjene pice in ima 15-odstotni tržni delež v državi članici X. Dobavlja neposredno trgovcem na drobno. Ker ima večina trgovcev na drobno omejene skladiščne zmogljivosti, so potrebne sorazmerno pogoste dobave, kar vodi do nizke stopnje izkoriščenosti zmogljivosti in uporabe sorazmerno majhnih transportnih vozil. T je trgovec na debelo z zamrznjenimi picami in drugimi zamrznjenimi proizvodi ter dobavlja večinoma istim strankam kot P. Pice, ki jih distribuira T, predstavljajo 30 % tržnega deleža. T ima skupino večjih vozil in presežne zmogljivosti. P sklene s T sporazum o izključni distribuciji za državo članico X in se zaveže zagotoviti, da distributerji iz drugih držav članic ne bodo aktivno niti pasivno prodajali na ozemlje T. T se obveže, da bo oglaševal proizvode, izvedel raziskave o okusu in stopnji zadovoljstva potrošnikov ter trgovcem na drobno zagotovil dobavo vseh proizvodov v 24 urah. Sporazum vodi do zmanjšanja skupnih stroškov distribucije za 30 %, saj so zmogljivosti bolje izkoriščene in se odpravi podvajanje prog. Sporazum prav tako vodi do zagotovitve dodatnih storitev za potrošnike. Omejitve pasivne prodaje so nedopustne omejitve v skladu z uredbo o skupinskih izjemah za vertikalne omejitve (79) in se lahko štejejo za nujne le v izjemnih okoliščinah. Uveljavljen tržni položaj T in narava obveznosti, ki so mu naložene, kažeta, da to ni izjemen primer. Po drugi strani pa je verjetno, da bo prepoved aktivne prodaje nujna. T bo verjetno imel manjšo spodbudo za prodajo in oglaševanje blagovne znamke P, če bodo distributerji iz drugih držav članic lahko aktivno prodajali v državi članici X in se tako okoristili s prizadevanji T. To zlasti velja, ker T prav tako distribuira konkurenčne blagovne znamke in lahko torej da prednost več blagovnim znamkam, ki so najmanj izpostavljene parazitizmu („free-riding“).

S je proizvajalec brezalkoholnih pijač z dodanim ogljikovim dioksidom in ima 40-odstotni tržni delež. Njegov največji konkurent ima 20-odstotni tržni delež. S sklene s kupci dobavne pogodbe, ki pokrivajo 25 % povpraševanja, pri čemer se kupci zavežejo, da bodo 5 let kupovali izključno od S. S sklene sporazume z drugimi kupci, kar pokriva 15 % povpraševanja, s čimer se kupcem odobrijo četrtletni popusti, če njihovi nakupi presežejo nekatere posamično določene cilje. S trdi, da mu sporazumi omogočajo natančneje predvideti povpraševanje in s tem bolje načrtovati proizvodnjo, s čimer se zmanjšajo stroški zalog in skladiščenja surovin ter prepreči nezadostna dobava. Glede na tržni položaj S in na skupen obseg omejitev obstaja zelo majhna verjetnost, da se bodo omejitve štele kot nujne. Obveznost o izključni nabavi presega to, kar je potrebno za načrtovanje proizvodnje, in enako velja za sistem popustov, ki so vezani na dosego določenih ciljev. Predvidljivost povpraševanja se lahko doseže z manj omejevalnimi sredstvi. S bi na primer lahko kupce spodbujal k naročilom večjih količin na enkrat s podeljevanjem količinskih popustov ali s podeljevanjem popustov strankam, ki vnaprej dajejo gotova naročila za dobavo na določene datume.

83.

V skladu z drugim pogojem iz člena 81(3) mora biti potrošnikom zagotovljen pravičen delež koristi, ki jih ustvari omejevalni sporazum.

84.

Pojem „potrošniki“ zajema vse neposredne in posredne uporabnike proizvodov, zajetih v sporazumu, vključno s proizvajalci, ki uporabljajo proizvode kot polizdelke, trgovci na debelo, trgovci na drobno in končnimi uporabniki, tj. fizičnimi osebami, ki delujejo za namene, za katere se lahko šteje, da so izven njihove poslovne ali poklicne dejavnosti. Z drugimi besedami so potrošniki v smislu člena 81(3) stranke strank sporazuma in nadaljnji kupci. Te stranke so lahko podjetja, kot je primer pri kupcih industrijskih strojev ali proizvodov za nadaljnjo predelavo, ali končni potrošniki, na primer kupci sladoleda za takojšnje zaužitje ali koles.

85.

Pojem „pravičnega deleža“ pomeni, da mora prenos koristi najmanj izravnati vse dejanske ali verjetne negativne učinke, ki jih ima za potrošnike omejitev konkurence iz člena 81(1). V skladu s splošnim ciljem člena 81, da se preprečijo protikonkurenčni sporazumi, mora biti čisti učinek sporazuma najmanj nevtralen z vidika tistih potrošnikov, na katere sporazum neposredno ali posredno vpliva (80). Če so taki potrošniki zaradi sporazuma v slabšem položaju, drugi pogoj iz člena 81(3) ni izpolnjen. Pozitivni učinki sporazuma se morajo presoditi v primerjavi z negativnimi učinki za potrošnike na vsakem od upoštevnih trgov in jih izravnati (81). V tem primeru sporazum ne škodi potrošnikom. Poleg tega ima koristi celotna družba, kadar povečanje učinkovitosti vodi bodisi k manjši porabi sredstev za proizvodnjo porabljenega proizvoda bodisi k proizvodnji proizvodov večje vrednosti in torej učinkovitejši razporeditvi sredstev.

86.

Ne zahteva se, da je potrošnikom zagotovljen delež vsake izboljšane učinkovitosti, opredeljene v okviru prvega pogoja. Zadostuje, da se prenesejo zadostne koristi, ki izravnajo negativne učinke omejevalnega sporazuma. V navedenem primeru pridobijo potrošniki pravičen delež celotnih koristi (82). Če je verjetno, da bo omejevalni sporazum privedel do povišanja cen, se mora škoda, povzročena potrošnikom, v celoti nadomestiti z večjo kakovostjo ali drugimi koristmi. V nasprotnem primeru drugi pogoj iz člena 81(3) ni izpolnjen.

87.

Odločilni dejavnik je celotni učinek za uporabnike proizvodov znotraj upoštevnega trga in ne učinek na posamične člane te skupine uporabnikov (83). V nekaterih primerih je lahko potreben določen čas, da se povečanje učinkovitosti uresniči. Do tedaj ima sporazum lahko le negativne učinke. Dejstvo, da se prenos koristi na potrošnika zgodi z določenim časovnim zamikom, samo po sebi ne izključuje uporabe člena 81(3). Vendar pa mora biti z večanjem zamika večje tudi povečanje učinkovitosti, da nadomesti izgubo za potrošnike, ki je nastala v času pred prenosom koristi.

88.

Pri tej presoji je treba upoštevati, da vrednost pridobitve za potrošnike v prihodnosti ni enaka pridobitvi za potrošnike v sedanjosti. Vrednost tega, da danes prihranimo 100 EUR, je večja od vrednosti, da isti znesek prihranimo leto pozneje. Pridobitev za potrošnike v prihodnosti zato ne odtehta v celoti trenutne izgube za potrošnike, ki je enake nominalne vrednosti. Da se omogoči ustrezna primerjava trenutne izgube za potrošnike in pridobitve za potrošnike v prihodnosti, se mora odšteti vrednost pridobitve v prihodnosti. Uporabljena diskontna stopnja mora odražati stopnjo morebitne inflacije in izgubljene obresti kot dokaz nižje vrednosti pridobitev v prihodnosti.

89.

V drugih primerih lahko sporazum strankam omogoči uresničiti povečanje učinkovitosti prej, kot bi sicer bilo mogoče. V takšnih okoliščinah je treba upoštevati verjetni negativni učinek na potrošnike znotraj upoštevnega trga, ko to obdobje poteče. Če stranke z omejevalnim sporazumom pridobijo močan tržni položaj, bodo lahko zaračunale znatno višje cene, kot bi jih sicer. Da je izpolnjen drugi pogoj iz člena 81(3), mora biti korist za potrošnike glede hitrejšega dostopa do proizvodov enako občutna. Tak primer bi bil, če bi sporazum omogočil dvema proizvajalcema pnevmatik, da dasta 3 leta predčasno na trg novo, znatno varnejšo pnevmatiko, vendar bi jima hkrati s povečanjem njune tržne moči omogočil, da dvigneta ceno za 5 %. V takšnem primeru je verjetno, da bo zgodnejši dostop do znatno izboljšanega proizvoda prevladal nad povišanjem cen.

90.

Drugi pogoj iz člena 81(3) vključuje drsno lestvico. Čim večja je omejitev konkurence, ki je ugotovljena v skladu s členom 81(1), tem večje mora biti povečanje učinkovitosti in prenos slednjega na potrošnike. Ta pristop pomeni, da je v primeru, ko so omejevalni učinki sporazuma sorazmerno omejeni in je povečanje učinkovitosti precejšnje, verjetno, da se bo pravičen delež prihranjenih stroškov prenesel na potrošnike. V takšnih primerih zato običajno ni potrebna podrobna analiza na podlagi drugega pogoja iz člena 81(3), pod pogojem, da so izpolnjeni ostali trije pogoji za uporabo te določbe.

91.

Če so po drugi strani omejevalni učinki sporazuma občutni in so prihranki pri stroških sorazmerno nepomembni, je malo verjetno, da bo izpolnjen drugi pogoj iz člena 81(3). Učinek omejitve konkurence je odvisen od intenzivnosti omejitve in stopnje konkurence, ki preostane po sporazumu.

92.

Če ima sporazum znatne protikonkurenčne učinke in tudi znatne učinke, ki konkurenco spodbujajo, je potrebna skrbna analiza. Pri uporabi preizkusa izravnave za take primere je treba upoštevati, da je konkurenca dolgoročno gledano pomembna gonilna sila učinkovitosti in inovativnosti. Podjetja, ki niso podvržena učinkovitim konkurenčnim pritiskom – kot so na primer obvladujoča podjetja – imajo manjšo spodbudo za ohranjanje ali nadgrajevanje povečanja učinkovitosti. Večji kot je učinek sporazuma na konkurenco, večja verjetnost obstaja, da bo potrošnikom dolgoročno gledano povzročena škoda.

93.

Naslednji dve podpoglavji podrobneje opisujeta analitični okvir za presojo prenosa povečanja učinkovitosti na potrošnike. Prvo podpoglavje obravnava povečanje stroškovne učinkovitosti, medtem ko podpoglavje, ki mu sledi, obravnava druge vrste povečanja učinkovitosti, kot so novi ali izboljšani proizvodi (kvalitativne učinkovitosti). Okvir, ki je razvit v teh dveh podpoglavjih, je zlasti pomemben v primerih, ko ni takoj očitno, da škoda za konkurenco presega koristi za potrošnike ali obratno (84).

94.

Pri uporabi spodaj navedenih načel bo Komisija upoštevala dejstvo, da je v mnogih primerih težko natančno izračunati delež prenosa koristi na potrošnike in druge vrste prenosa na potrošnike. Od podjetij se zahteva samo, da utemeljijo svoje trditve s tem, da v razumnem obsegu predložijo ocene in druge podatke, pri čemer se upoštevajo okoliščine vsake posamezne zadeve.

95.

Kadar trgi niso popolnoma konkurenčni, kot je navadno primer, so podjetja sposobna v večjem ali manjšem obsegu vplivati na tržne cene prek spreminjanja svojega obsega proizvodnje (85). Prav tako lahko delujejo diskriminatorno glede cen, ki jih postavljajo različnim kupcem.

96.

Povečanje stroškovne učinkovitosti lahko v nekaterih primerih privede do povečanega obsega proizvodnje in nižjih cen za potrošnike. Če zadevna podjetja zaradi povečane stroškovne učinkovitosti lahko povečajo svoj dobiček z razširitvijo proizvodnje, lahko pride do prenosa koristi na potrošnike. Pri presoji obsega, v katerem bodo povečane stroškovne učinkovitosti verjetno prešle na potrošnike, in izida preizkusa izravnave iz člena 81(3) se upoštevajo zlasti dejavniki:

Navadno je treba upoštevati vse dejavnike. Ker se člen 81(3) uporablja le v primerih, ko je konkurenca na trgu znatno omejena (glej odstavek 24), ni mogoče domnevati, da bo preostala konkurenca potrošnikom zagotovila pravičen delež koristi. Vendar pa stopnja preostale konkurence na trgu in narava te konkurence vplivata na verjetnost prenosa.

97.

Čim večja je stopnja preostale konkurence, bolj verjetno je, da bodo posamična podjetja poskušala povečati svojo prodajo s prenosom koristi v zvezi s povečanimi stroškovnimi učinkovitostmi. Kadar podjetja konkurirajo predvsem pri cenah in njihove zmogljivosti niso znatno omejene, se prenos lahko zgodi sorazmerno hitro. Če konkuriranje temelji predvsem na zmogljivostih in se prilagoditve zmogljivosti zgodijo z določenim časovnim zamikom, bo prenos potekal počasneje. Prav tako bo prenos verjetno počasnejši, kadar tržna struktura spodbuja tiho dogovarjanje (86). Če je verjetno, da bodo konkurenti sprejeli povračilne ukrepe zaradi povečanja proizvodnje ene ali več strank sporazuma, bo spodbuda za povečanje proizvodnje morda oslabljena, razen v primeru, da je konkurenčna prednost, ki jo daje povečanje učinkovitosti, taka, da bo zadevna podjetja spodbujala k oddaljitvi od skupne politike, ki jo na trgu izvajajo člani oligopola. Z drugimi besedami lahko s sporazumom ustvarjena povečanja učinkovitosti spremenijo zadevna podjetja v tako imenovane „upornike“ (87).

98.

Narava povečane učinkovitosti ima prav tako pomembno vlogo. V skladu z ekonomsko teorijo podjetja kar najbolj povečajo svoj dobiček tako, da prodajajo enote proizvoda vse dokler ni mejni prihodek enak mejnim stroškom. Mejni prihodek je sprememba v skupnih prihodkih, ki je posledica prodaje dodatne enote proizvoda, in mejni strošek je sprememba v skupnih stroških, ki je posledica proizvodnje te dodatne enote proizvoda. Iz tega načela sledi, da podjetje, ki želi kar najbolj povečati dobiček, svojih odločitev glede proizvodnje in cen na splošno ne sprejema na podlagi svojih stalnih stroškov (tj. stroškov, ki se ne spreminjajo z obsegom proizvodnje), temveč na podlagi svojih spremenljivih stroškov (tj. stroškov, ki se spreminjajo z obsegom proizvodnje). Ko nastanejo stalni stroški in se določi zmogljivost, se odločitve glede cen in obsega proizvodnje sprejemajo na osnovi spremenljivih stroškov in pogojev povpraševanja. Za primer lahko služijo okoliščine, v katerih dve podjetji proizvajata vsako po dva proizvoda na dveh proizvodnih linijah in delujeta le s polovico svojih zmogljivosti. Sporazum o specializaciji lahko tema dvema podjetjema omogoči, da se specializirata za proizvodnjo enega od obeh proizvodov in opustita vsako svojo proizvodnjo linijo za drugi proizvod. Istočasno lahko specializacija podjetjema omogoči zmanjšanje spremenljivih stroškov iz naslova nabave surovin in skladiščenja. Le prihranki pri slednjem bodo imeli neposreden učinek na odločitve podjetij glede cen in obsega proizvodnje, saj bodo vplivali na mejne stroške proizvodnje. To, da sta podjetji opustili vsako eno od svojih proizvodnih linij, ne bo zmanjšalo njunih spremenljivih stroškov in ne bo vplivalo na njune stroške proizvodnje. Iz tega sledi, da imajo lahko podjetja neposredno spodbudo, da povečanje učinkovitosti, ki zmanjša mejne stroške, prenesejo na potrošnike v obliki večje proizvodnje in nižjih cen, medtem ko nimajo take neposredne spodbude glede povečanj učinkovitosti, ki zmanjšajo stalne stroške. Zato obstaja večja verjetnost, da bodo potrošniki deležni pravičnega deleža povečanja stroškovne učinkovitosti v primeru zmanjšanja spremenljivih stroškov kot pri zmanjšanju stalnih stroškov.

99.

Dejstvo, da imajo podjetja lahko spodbudo za prenos nekaterih vrst povečanja stroškovne učinkovitosti, ne pomeni nujno, da bo stopnja prenosa 100 %. Dejanska stopnja prenosa je odvisna od tega, v kolikšni meri se potrošniki odzivajo na spremembe cen, tj. elastičnosti povpraševanja. Bolj kot se poveča povpraševanje zaradi znižanja cen, večja je stopnja prenosa. To izhaja iz dejstva, da se z večanjem dodatne prodaje, ki jo povzroči znižanje cen zaradi povečanja proizvodnje, veča verjetnost, da bo ta prodaja nadomestila izgubo prihodka, ki jo je povzročila nižja cena kot posledica povečanja proizvodnje. V odsotnosti cenovne diskriminacije znižanje cen vpliva na vse enote, ki jih podjetje proda; v tem primeru so mejni prihodki nižji od cene, ki se doseže za dodatno proizvedeno količino. Če zadevna podjetja različnim strankam lahko zaračunajo različne cene, tj. vodijo cenovno diskriminacijo, bo prenos navadno koristil le potrošnikom, ki so občutljivi na ceno (88).

100.

Prav tako je treba upoštevati, da povečanje učinkovitosti navadno ne vpliva na celotno stroškovno strukturo zadevnih podjetij. V takšnem primeru se zmanjša vpliv na ceno za potrošnike. Če na primer sporazum strankam omogoča znižanje proizvodnih stroškov za 6 %, vendar proizvodni stroški tvorijo le tretjino stroškov, na podlagi katerih se oblikujejo cene, znaša vpliv na ceno proizvoda 2 %, pri čemer se domneva, da se prenese celoten znesek.

101.

Končno je zelo pomembno, da se uravnovesita dve nasprotujoči sili, ki sta posledica omejitve konkurence in povečanja stroškovne učinkovitosti. Na eni strani vsako povečanje tržne moči, ki je posledica omejevalnega sporazuma, daje zadevnim podjetjem možnost za zvišanje cen in jih k temu spodbuja. Na drugi strani pa upoštevane vrste povečanja stroškovne učinkovitosti lahko zadevna podjetja spodbudijo k znižanju cen (glej odstavek 98). Učinki teh dveh nasprotujočih sil se morajo izravnati. V tej zvezi je treba spomniti, da pogoj prenosa koristi na potrošnike vključuje drsno lestvico. Če sporazum povzroči znatno zmanjšanje konkurenčnega pritiska na zadevne stranke, se navadno zahteva izredno veliko povečanje učinkovitosti, da se lahko zgodi zadosten prenos koristi.

102.

Prenos koristi na potrošnike se lahko zgodi tudi v obliki povečanja kvalitativnih učinkovitosti, kot so novi in izboljšani proizvodi, ki ustvarjajo zadostno vrednost za potrošnike, da se izravnajo protikonkurenčni učinki sporazuma, vključno z rastjo cen.

103.

Vsaka taka presoja nujno zahteva presojo vrednosti. Težko je pripisati natančne vrednosti take vrste povečanju dinamične učinkovitosti. Vendar pa temeljni cilj presoje ostaja isti, namreč ugotoviti celotni vpliv sporazuma za potrošnike znotraj upoštevnega trga. Podjetja, ki se sklicujejo na uporabo člena 81(3), morajo dokazati, da so potrošniki deležni izravnalnih koristi (v tej zvezi glej odstavka 57 in 86).

104.

Razpoložljivost novih in izboljšanih proizvodov je pomemben vir koristi potrošnikov. Dokler povečanje vrednosti, ki izvira iz takih izboljšav, presega kakršno koli škodo v zvezi z ohranjanjem ali povišanjem cen, ki ju povzroči omejevalni sporazum, so potrošniki v boljšem položaju, kot bi bili v odsotnosti sporazuma, in zahteva iz člena 81(3) po prenosu koristi na potrošnike je običajno izpolnjena. Kadar je verjetno, da bodo zaradi sporazuma narasle cene za potrošnike na upoštevnem trgu, je treba skrbno oceniti, ali domnevno povečanje učinkovitosti ustvarja resnično vrednost za potrošnike na upoštevnem trgu, tako, da izravna negativne učinke omejitve konkurence.

105.

V skladu s četrtim pogojem iz člena 81(3) sporazum zadevnim podjetjem ne sme dajati možnosti izključitve konkurence glede znatnega dela zadevnih izdelkov. Na koncu imata zaščita konkurenčnosti in razvoj konkurence prednost pred morebitnimi iz omejevalnega sporazuma izhajajočimi povečanji učinkovitosti, ki spodbujajo konkurenco. Zadnji pogoj iz člena 81(3) priznava, da je tekmovalnost med podjetji bistvena gonilna sila ekonomske učinkovitosti, vključno s povečanji dinamične učinkovitosti v obliki inovativnosti. Z drugimi besedami je končni cilj člena 81 zaščititi razvoj konkurence. Če je konkurenca izključena, se razvoj konkurence konča in nad kratkoročnimi povečanji učinkovitosti prevladajo dolgoročne izgube, ki izhajajo med drugim iz stroškov, ki jih ima že uveljavljeno podjetje za ohranjanje svojega položaja (iskanje rent ali „rent seeking“), iz neustrezne razporeditve sredstev, zmanjšane inovativnosti in višjih cen.

106.

Pojem iz člena 81(3) v zvezi z izključitvijo konkurence glede znatnega dela zadevnih izdelkov je avtonomen pojem prava Skupnosti, značilen za člen 81(3) (89). Vendar pa je pri uporabi tega pojma nujno upoštevati razmerje med členom 81 in členom 82. V skladu z ustaljeno sodno prakso uporaba člena 81(3) ne more preprečiti uporabe člena 82 Pogodbe (90). Poleg tega je zaradi doslednosti, saj si člen 81 in tudi člen 82 prizadevata ohranjati učinkovito konkurenco na trgu, člen 81(3) treba razlagati tako, da izključuje uporabo te določbe za omejevalne sporazume, ki pomenijo zlorabo prevladujočega položaja (91)  (92). Vendar pa vsi omejevalni sporazumi, ki jih sklenejo obvladujoča podjetja, ne pomenijo zlorabe prevladujočega položaja. To na primer velja, kadar je obvladujoče podjetje udeleženo v nepolno delujočem skupnem podjetju (93), za katerega se ugotovi, da omejuje konkurenco, vendar istočasno vključuje znatno povezovanje sredstev.

107.

To, ali je konkurenca izključena v smislu zadnjega pogoja iz člena 81(3), je odvisno od stopnje konkurence, ki je obstajala pred sporazumom, in od vpliva omejevalnega sporazuma na konkurenco, tj. zmanjšanja konkurence, ki je posledica sporazuma. Bolj kot je konkurenca na upoštevnem trgu oslabljena, manjša je stopnja nadaljnjega zmanjšanja konkurence, ki je potrebna za izključitev konkurence v smislu člena 81(3). Poleg tega se z zmanjševanjem konkurence, ki ga povzroči sporazum, veča verjetnost za tveganje, da bo konkurenca glede znatnega deleža zadevnih izdelkov izključena.

108.

Uporaba zadnjega pogoja iz člena 81(3) zahteva realno analizo različnih virov konkurence na trgu, stopnje konkurenčnega pritiska, ki ga ti viri izvajajo nad strankami sporazuma, in vpliv sporazuma na ta konkurenčni pritisk. Upoštevati je treba dejansko in tudi potencialno konkurenco.

109.

Čeprav so tržni deleži pomembni, razsežnosti preostalih virov dejanske konkurence ni mogoče presojati izključno na podlagi tržnega deleža. Navadno je potrebna obsežnejša kvalitativna in kvantitativna analiza. Proučiti je treba sposobnost dejanskih konkurentov za konkuriranje in njihove spodbude za tako ravnanje. Če se konkurenti na primer srečujejo z omejenimi zmogljivostmi ali imajo sorazmerno visoke stroške proizvodnje, bo njihov odziv na konkurenco nujno omejen.

110.

Pri presoji vpliva sporazuma na konkurenco je prav tako pomembno proučiti njegov vpliv na različne parametre konkurence. Zadnji pogoj za uporabo izjeme iz člena 81(3) ni izpolnjen, če sporazum izključuje konkurenco v eni njenih najpomembnejših pojavnih oblik. To zlasti velja, kadar sporazum izključi cenovno konkurenco (94) ali konkurenco v zvezi z inovativnostjo in razvojem novih proizvodov.

111.

Dejansko obnašanje strank na trgu lahko omogoči vpogled v vpliv, ki ga ima sporazum. Če stranke po sklenitvi sporazuma izvajajo in ohranjajo znatna povišanja cen ali so vpletene v drugo ravnanje, ki kaže na obstoj občutne stopnje tržne moči, to pomeni, da stranke niso podvržene nikakršnemu stvarnemu konkurenčnemu pritisku in da je konkurenca glede znatnega dela zadevnih izdelkov izključena.

112.

Konkurenčni odnosi iz preteklosti prav tako lahko pokažejo, kako bo sporazum vplival na konkurenčne odnose v prihodnosti. Podjetje je lahko sposobno izključiti konkurenco v smislu člena 81(3) s tem, da sklene sporazum s konkurentom, ki je bil v preteklosti „odpadnik“ (95). Tak sporazum lahko spremeni konkurenčne spodbude in sposobnosti konkurenta ter s tem iz trga odstrani pomemben vir konkurence.

113.

V primeru diferenciranih proizvodov, tj. proizvodov, ki se v očeh potrošnikov razlikujejo, je vpliv sporazuma lahko odvisen od konkurenčnega razmerja med proizvodi, ki jih prodajajo stranke sporazuma. Če podjetja ponujajo diferencirane proizvode, se medsebojni konkurenčni pritisk različnih proizvodov razlikuje glede na stopnjo njihove medsebojne zamenljivosti. Zato je potrebno proučiti, kakšna je stopnja zamenljivosti med proizvodi, ki jih ponujajo stranke, tj. kakšen konkurenčni pritisk izvajajo drug na drugega. Bolj kot so proizvodi strank sporazuma uspešni nadomestki, večji je verjetni omejevalni učinek sporazuma. Z drugimi besedami, bolj kot so proizvodi zamenljivi, večja je verjetna sprememba, ki jo povzroči sporazum v smislu omejitve konkurence na trgu, in bolj verjetno je tveganje za izključitev konkurence glede znatnega dela zadevnih izdelkov.

114.

Čeprav so viri dejanske konkurence navadno najpomembnejši, ker se lahko najlažje preverijo, je treba vire potencialne konkurence prav tako upoštevati. Presoja potencialne konkurence zahteva analizo ovir za vstop, s katerimi se srečujejo podjetja, ki še ne konkurirajo na upoštevnem trgu. Vse trditve strank, da so ovire za vstop na trg majhne, morajo biti podkrepljene z informacijami, ki opredeljujejo vire potencialne konkurence, pri čemer se mora utemeljiti, zakaj ti viri pomenijo realen konkurenčni pritisk na stranke.

115.

Pri presoji ovir za vstop na trg in realnih možnosti za vstop novega konkurenta v pomembnem obsegu je med drugim treba proučiti:

116.

Zgornja načela je mogoče ponazoriti z naslednjimi hipotetičnimi primeri, katerih namen ni določati pragov:

Podjetje A je pivovar s 70-odstotnim deležem na upoštevnem trgu, ki obsega prodajo piva prek kavarn in drugih gostinskih objektov z dovoljenjem za točenje alkohola. V zadnjih petih letih je A povečal svoj tržni delež, ki je prej znašal 60 %. Na trgu so prisotni še štirje drugi konkurenti, B, C, D in E s tržnimi deleži v višini 10 %, 10 %, 5 % in 5 %. V bližnji preteklosti ni bilo nobenega novega vstopa na trg in konkurenti so večinoma sledili spremembam cen, ki jih je izvedel A. A sklene sporazum z 20 % gostinskih objektov, kar predstavlja 40 % obsega prodaje, pri čemer se pogodbene stranke obvežejo, da bodo pet let kupovale pivo samo od A. Sporazumi povečajo stroške in zmanjšajo prihodke konkurentov, ki so izključeni iz najprivlačnejših gostinskih objektov. Z upoštevanjem tržnega položaja A, ki se je v preteklih letih okrepil, odsotnosti vstopa novih konkurentov na trg in že tako slabotnega položaja obstoječih konkurentov je verjetno, da je konkurenca na trgu izključena v smislu člena 81(3).

Prevozne družbe A, B, C, in D, ki imajo skupaj več kot 70-odstotni delež na upoštevnem trgu, sklenejo sporazum o uskladitvi svojih urnikov vožnje in tarif. Po izvedbi sporazuma cene narastejo za 30 % do 100 %. Obstajajo še štirje drugi prevozniki, največji izmed katerih ima približno 14-odstotni delež na upoštevnem trgu. V zadnjih letih ni bilo nobenega novega vstopa na trg in stranke sporazuma po dvigu cen niso izgubile znatnega tržnega deleža. Obstoječi konkurenti niso prispevali nobene pomembne zmogljivosti na trgu in ni se zgodil noben nov vstop. Glede na tržni položaj strank in odsotnost konkurenčnega odziva na njihovo skupno ravnanje se lahko razumno zaključi, da stranke sporazuma niso podvržene stvarnim konkurenčnim pritiskom in da jim sporazum omogoča izključiti konkurenco v smislu člena 81(3).

A je proizvajalec električnih naprav za profesionalno rabo s 65-odstotnim tržnim deležem na upoštevnem nacionalnem trgu. B je konkurenčni proizvajalec s 5-odstotnim tržni deležem in je razvil novo vrsto motorja, ki je močnejši, vendar porabi manj električne energije. A in B skleneta sporazum o ustanovitvi skupnega proizvodnega podjetja za izdelavo novega motorja. B se zaveže podeliti izključno licenco skupnemu podjetju. Skupno podjetje združuje novo tehnologijo B z učinkovitim postopkom izdelave in nadzora kakovosti A. Obstaja še en pomemben konkurent s 15-odstotnim tržnim deležem. Nekega drugega konkurenta s 5-odstotnim tržnim deležem je pred kratkim prevzel C, pomemben mednarodni proizvajalec konkurenčnih električnih naprav, ki ima sam svoje učinkovite tehnologije. C do sedaj ni bil dejaven na trgu v glavnem iz razloga, da stranke želijo lokalno prisotnost in servisiranje. Prek prevzema C dobi dostop do strukture za servisiranje strank, ki je potrebna za prodor na trg. Vstop C bo verjetno zagotovil, da konkurenca ne bo izključena.