(1)

Nemško združenje za energetiko in vodno industrijo Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (v nadaljnjem besedilu: združenje BDEW ali prijavitelj) je 13. aprila 2023 Komisiji predložilo zahtevek v skladu s členom 35(1) Direktive 2014/25/EU (v nadaljnjem besedilu: zahtevek). Zahtevek izpolnjuje formalne zahteve iz člena 1(1) Izvedbenega sklepa Komisije (EU) 2016/1804 (2) in Priloge I k navedenemu izvedbenemu sklepu.

(2)

Združenje BDEW zastopa podjetja v nemškem energetskem in vodnem sektorju, ki se štejejo za naročnike v smislu člena 4 Direktive 2014/25/EU. Zahtevek se nanaša na dejavnosti, povezane s proizvodnjo in veleprodajo električne energije iz obnovljivih virov v Nemčiji, z izjemo električne energije iz obnovljivih virov, proizvedene v napravah, ki so začele delovati pred 1. avgustom 2014 in še vedno prejemajo javna sredstva.

(3)

Zahtevku je bilo priloženo obrazloženo in utemeljeno stališče nemškega zveznega urada za kartele Bundeskartellamt (v nadaljnjem besedilu: BKartA) z dne 25. maja 2022. V tem stališču BKartA temeljito analizira pogoj za uporabo člena 34(1) Direktive 2014/25/EU za zadevno dejavnost v skladu z odstavkoma 2 in 3 navedenega člena.

(4)

V skladu s točko 1(a) Priloge IV k Direktivi 2014/25/EU mora Komisija ob upoštevanju, da je mogoče na podlagi člena 34(3), prvi pododstavek, navedene direktive domnevati, da je dostop do zadevnega trga prost, v 90 delovnih dneh sprejeti izvedbeni sklep o zahtevku.

(5)

Združenje BDEW je 16. maja 2023 predložilo dodatne argumente, v katerih je pojasnilo, zakaj meni, da deli analize BKartA v zvezi z izpostavljenostjo delov dejavnosti proizvodnje električne energije iz obnovljivih virov konkurenci v Nemčiji niso povsem utemeljeni.

(6)

Družba Ørsted A/S je 15. junija 2023 Komisiji predložila zahtevek v skladu s členom 35(1) Direktive 2014/25/EU. Ta zahtevek zadeva proizvodnjo in veleprodajo električne energije iz vetrnih elektrarn na morju v Nemčiji, ki so začele obratovati po 1. januarju 2012 in za katere velja zakon o obnovljivih virih energije Erneuerbare-Energien-Gesetz (v nadaljnjem besedilu: EEG) iz leta 2012. V skladu s členom 35(5) Direktive 2014/25/EU se ta zahtevek ne obravnava kot nov postopek, temveč se obravnava v okviru prvega zahtevka. Komisija in združenje BDEW sta se strinjala, da bo zaradi tega drugega zahtevka rok za sprejetje izvedbenega akta Komisije 25. september 2023.

(7)

Direktiva 2014/25/EU se uporablja za oddajo javnih naročil za opravljanje dejavnosti, povezanih s proizvodnjo in veleprodajo električne energije iz člena 9(1), točka (b), razen če je dejavnost izvzeta v skladu s členom 34 navedene direktive.

(8)

V skladu s členom 34(1) Direktive 2014/25/EU za javna naročila, katerih namen je omogočiti opravljanje dejavnosti, za katero se uporablja navedena direktiva, ta na zahtevo države članice ali naročnika ne velja, če je dejavnost v državi članici, v kateri se opravlja, neposredno izpostavljena konkurenci na trgih, do katerih dostop ni omejen.

(9)

Neposredno izpostavljenost konkurenci je treba oceniti na podlagi objektivnih meril ob upoštevanju posebnih značilnosti zadevnega sektorja. Vendar to oceno otežujejo kratki roki, ki jih je treba spoštovati, in dejstvo, da mora temeljiti na informacijah, ki so na voljo Komisiji. Navedene informacije morajo izvirati bodisi iz že razpoložljivih virov bodisi iz informacij, pridobljenih v okviru zahtevka v skladu s členom 35 Direktive 2014/25/EU, in jih ni mogoče dopolniti z bolj zamudnimi metodami, vključno zlasti z javnimi preiskavami zadevnih gospodarskih subjektov.

(10)

Neposredno izpostavljenost konkurenci na določenem trgu je treba oceniti na podlagi različnih meril, od katerih ni nobeno samo po sebi odločilno.

(11)

Za oceno, ali so zadevne dejavnosti izpostavljene neposredni konkurenci na trgih, na katere se nanaša ta sklep, je treba upoštevati tržni delež glavnih akterjev ter obstoj in obseg podpore za proizvodnjo in veleprodajo električne energije iz obnovljivih virov v Nemčiji v okviru programov.

(12)

Cilj tega sklepa je ugotoviti, ali so dejavnosti, na katere se nanaša zahtevek, na trgih, do katerih dostop ni omejen v smislu člena 34 Direktive 2014/25/EU, izpostavljene stopnji konkurence, ki tudi ob odsotnosti discipline javnega naročanja, dosežene s podrobnimi pravili o javnem naročanju, določenimi v Direktivi 2014/25/EU, zagotavlja pregledno in nediskriminatorno izvajanje javnih naročil za opravljanje zadevne dejavnosti na podlagi meril, ki naročnikom omogočajo ugotoviti, katera rešitev je v celoti ekonomsko najugodnejša.

(13)

Ta sklep temelji na pravnem in dejanskem stanju aprila oziroma junija 2023 ter informacijah, ki so jih predložili združenje BDEW, družba Ørsted in nemški organi, in javno dostopnih informacijah. Sklep se lahko spremeni, če bi pomembne spremembe pravnega ali dejanskega stanja pomenile, da pogoji za uporabo člena 34(1) Direktive 2014/25/EU niso več izpolnjeni.

(14)

Dostop do trga se šteje za neomejen, če je zadevna država članica prenesla in uporablja ustrezne pravne akte Unije iz Priloge III k Direktivi 2014/25/EU, kar v zvezi s proizvodnjo in veleprodajo električne energije vključuje Direktivo (EU) 2019/944 Evropskega parlamenta in Sveta (3).

(15)

Na podlagi informacij, ki jih ima na voljo Komisija, je Nemčija Direktivo (EU) 2019/944 prenesla in jo uporablja. Dostop do zadevnega trga se torej šteje za neomejen v smislu člena 34(3) Direktive 2014/25/EU.

(16)

Po navedbah združenja BDEW upoštevni proizvodni trg obsega proizvodnjo in veleprodajo energije iz konvencionalnih in obnovljivih virov, z izjemo električne energije iz obnovljivih virov, proizvedene v napravah, ki so začele delovati pred 1. avgustom 2014 in še vedno prejemajo javna sredstva. Po navedbah družbe Ørsted upoštevni trg vključuje proizvodnjo in veleprodajo električne energije, za katero se od leta 2012 uporablja možnost neposrednega trženja oziroma za katero od leta 2014 velja obveznost neposrednega trženja.

(17)

Združenje BDEW navaja (4), da je za vse naprave, ki so začele delovati po 1. avgustu 2014, obvezno neposredno trženje standardna oblika trženja. Naprave z obveznim neposrednim trženjem lahko izbirajo med neposrednim trženjem s tržno premijo in neposrednim trženjem brez podpore (tako imenovano drugo neposredno trženje). Izjema od obveznosti neposrednega trženja velja samo za majhne naprave. Pri napravah, ki so začele delovati pred 1. januarjem 2016, so to naprave z močjo do 500 kW, pri napravah, ki so začele delovati 1. januarja 2016 ali pozneje, pa so to naprave z močjo do 100 kW. Take majhne naprave lahko izbirajo med modelom fiksne zagotovljene odkupne cene in neposrednim trženjem.

(18)

Združenje BDEW v zvezi z napravami, ki še vedno prejemajo javna sredstva, navaja, da so naprave „po podpori“ tiste, ki so po 1. januarju 2021 že bile ali še bodo izključene iz podpore po 20 letih prejemanja. Naprave „po podpori“ z inštalirano električno zmogljivostjo nad 100 kW morajo električno energijo tržiti neposredno brez kakršne koli podpore (drugo neposredno trženje). Naprave z inštalirano električno zmogljivostjo do vključno 100 kW lahko izbirajo med (nepodprtim) drugim neposrednim trženjem in prodajo upravljavcu omrežja po zagotovljeni odkupni ceni. Vendar ta zagotovljena odkupna cena zdaj ustreza le „letni tržni vrednosti“, od katere se odštejejo povprečni stroški trženja operaterjev prenosnih sistemov za električno energijo, prodano upravljavcu omrežja (5). Nemški zakonodajalec in Komisija zato to plačilo obravnavata kot izključno tržno podporo („prehodna postavka“) in ne kot državno pomoč („brez pomoči“) (6). Z izjemo majhnih naprav se za naprave „po podpori“ uporablja drugo obvezno neposredno trženje.

(19)

Komisija je v prejšnjem sklepu, ki se je nanašal na proizvodnjo električne energije v Nemčiji (7), razlikovala med trgom proizvodnje konvencionalne električne energije in trgom proizvodnje električne energije iz obnovljivih virov. Menila je, da proizvodnja in trženje električne energije, ki jo ureja EEG, ni del trga proizvodnje in prve prodaje električne energije, proizvedene iz konvencionalnih virov, ker se električna energija, proizvedena iz obnovljivih virov, običajno ne prodaja neposredno na veleprodajnem trgu, temveč jo po zakonsko določeni stopnji plačila najprej kupijo upravljavci prenosnega omrežja.

(20)

Komisija je v poznejših sklepih ugotovila, da sta proizvodnja konvencionalne električne energije in energije iz obnovljivih virov (vsaj njen del) del istega trga. V sklepu v zvezi z Nizozemsko (8) je navedla, da se električna energija, proizvedena iz obnovljivih virov, prodaja neposredno na trgu in da je nizozemski sistem SDE+ spodbujal konkurenčne ponudbe, konkurenti pa naj bi poskušali čim bolj zmanjšati svoje stroške (od tod odkupna premija, ki naj bi jo prejeli). V sklepu v zvezi z Italijo (9) je pripomnila, da so nedavni programi za električno energijo iz obnovljivih virov predmet postopka zbiranja ponudb z velikim številom prijaviteljev. V sklepu v zvezi z Litvo (10) je navedla, da električna energija, proizvedena v skladu s tretjim programom podpore, prejema podporo na osnovi premij, vzpostavljeno s konkurenčnim razpisnim postopkom, in ugotovila, da je del istega trga kot proizvodnja konvencionalne električne energije. Leta 2022 je Komisija v zvezi z Dansko (11) ugotovila, da je dodelitev javnih sredstev izpostavljena konkurenci prek postopka za zbiranje ponudb, s katerim se vzpostavlja disciplina pri ravnanju proizvajalcev električne energije iz obnovljivih virov glede njihove politike javnih naročil. Na podlagi tega je sklenila, da objekti za proizvodnjo električne energije iz obnovljivih virov, ki so bili predmet zahtevka, spadajo na isti trg kot proizvodnja konvencionalne električne energije.

(21)

BKartA v svojem stališču ugotavlja (12), da je bilo od začetka leta 2012 do konca leta 2020 nameščenih približno 65 GW proizvodnih zmogljivosti, podprtih na podlagi EEG, kar predstavlja polovico zmogljivosti, podprtih na podlagi EEG, in četrtino vseh proizvodnih zmogljivosti v Nemčiji. Leta 2020 je električna energija, podprta na podlagi EEG, znašala približno 20 % celotne proizvodnje električne energije v Nemčiji. Izplačila v skladu z EEG so se le zmerno povečala, saj se je vse več proizvodnih objektov odločilo, da bodo namesto prejemanja fiksne premije svojo proizvodnjo prodajali na trgu (neposredno trženje). Kar zadeva opredelitev proizvodnega trga, je BKartA v svoji praksi odločanja na področju protimonopolne politike večkrat zavzel stališče, da je električna energija EEG ločen trg (13).

(22)

Komisija ugotavlja, da je proizvodnja električne energije iz obnovljivih virov v Nemčiji podprta z več programi, ki imajo različne značilnosti.

(23)

Glede na raznolikost programov za podporo proizvodnji električne energije iz obnovljivih virov v Nemčiji bo trg za namene analize v teh uvodnih izjavah razdeljen na naprave, ki lahko prejemajo plačilo, neodvisno od tržnih cen (fiksna zagotovljena odkupna cena in dodatna dajatev za električno energijo najemnika), ter naprave, ki prejemajo plačilo, vezano na tržne cene (neposredno trženje z zakonsko določeno veljavno vrednostjo, neposredno trženje z veljavno vrednostjo, določeno z razpisi, stari obrati po subvencioniranju in drugo neposredno trženje). Ta pristop je v skladu s sklepom Komisije o izvzetju 2012/218/EU, ki se je nanašal na nemški trg električne energije in v katerem je Komisija ugotovila, da je obstoj zakonsko določenega plačila ključna značilnost pri analizi izpostavljenosti električne energije EEG konkurenci.

(24)

Po mnenju združenja BDEW bi bilo treba na podlagi prakse odločanja Komisije upoštevni geografski trg opredeliti kot nacionalni trg, ki zajema ozemlje Zvezne republike Nemčije (14).

(25)

Kar zadeva geografski trg, je Komisija v svoji prejšnji praksi (15) menila, da ima trg proizvodnje električne energije nacionalni obseg. Mnenje prijavitelja je v skladu s prakso Komisije.

(26)

Ker ni navedb o drugačnem obsegu geografskega trga, se lahko za namene ocene v okviru tega sklepa in brez poseganja v konkurenčno pravo šteje, da geografski obseg proizvodnje in veleprodaje električne energije iz obnovljivih virov zajema ozemlje Nemčije.

(27)

Komisija bo izvedla analizo trga proizvodnje in veleprodaje električne energije v Nemčiji na podlagi razpoložljivih podatkov za proizvodnjo električne energije iz konvencionalnih oziroma obnovljivih virov.

(28)

BKartA zagotavlja pregled tržnih deležev v svojem letnem tržnem poročilu za konvencionalno proizvodnjo električne energije. V obdobju 2019–2021 so bili letni tržni deleži petih največjih proizvajalcev konvencionalne električne energije precej stabilni: RWE (26 %, 25,3 % in 26,1 %), LEAG (16,2 %, 14,9 % in 15,7 %), EnBW (12,7 %, 9,9 % in 11,4 %), EON (8,8 %, 9,6 % in 9,2 %) in Vattenfall (6,4 %, 5,6 % in 4,5 %). Samo dve od teh družb, EnBW in Vattenfall, sta naročnika. Tržni delež družbe Ørsted je bil v letih 2020, 2021 in 2022 manjši od 1 % na skupnem trgu proizvodnje električne energije iz konvencionalnih in obnovljivih virov (16).

(29)

Imena in tržni deleži treh največjih proizvajalcev električne energije iz obnovljivih virov niso javno dostopni. Delni razlog za to je veliko število akterjev, dejavnih na trgu električne energije iz obnovljivih virov.

(30)

BKartA je ugotovil, da so tržni deleži petih zgoraj navedenih družb z največjim obsegom prodaje na področju proizvodnje konvencionalne električne energije pri obsegu proizvodnje, podprtem na podlagi EEG za tržno območje Nemčije v letu 2021, skupaj znašali približno 6,4 % (17).

(31)

Po mnenju združenja BDEW je mogoče domnevati, da so tržni deleži proizvajalcev električne energije iz obnovljivih virov razmeroma majhni in da nobeden od njih nima več kot 10-odstotnega tržnega deleža.

(32)

BKartA v svojem stališču (18) navaja, da na splošnem veleprodajnem trgu električne energije v Nemčiji prevladuje učinkovit konkurenčni pritisk in da so signali veleprodajnih cen rezultat učinkovite konkurence. Komisija zato priznava obstoj konkurenčnega pritiska proizvodnje in veleprodaje konvencionalne električne energije na proizvodnjo in veleprodajo električne energije iz obnovljivih virov, ob upoštevanju podrobnejše analize programov podpore za električno energijo iz obnovljivih virov.

(33)

Naprave za proizvodnjo električne energije iz obnovljivih virov, ki so začele delovati med 1. januarjem 2012 in 1. avgustom 2014, so izvzete iz obveznosti neposrednega trženja in lahko uporabijo možnost fiksne zagotovljene odkupne cene. Po navedbah BKartA te naprave prejemajo fiksno plačilo od netržnega akterja (upravljavci prenosnih omrežij) in niso vključeni v nobeno tržno dejavnost. V skladu z analizo, ki jo je Komisija opravila v sklepu iz leta 2012 v zvezi s proizvodnjo in veleprodajo električne energije v Nemčiji, za take naprave ni mogoče šteti, da so izpostavljene konkurenci.

(34)

Majhne naprave, ki so začele delovati 1. avgusta 2014 ali pozneje (tj. naprave z močjo < 100 kW, ali če so začele delovati do konca leta 2015, < 500 kW), so izvzete iz obveznosti neposrednega trženja in lahko uporabijo možnost fiksne zagotovljene odkupne cene. Po navedbah BKartA te naprave prejemajo fiksno plačilo od netržnega akterja in niso vključene v nobeno tržno dejavnost. V skladu z analizo, ki jo je Komisija opravila v sklepu iz leta 2012 v zvezi s proizvodnjo in veleprodajo električne energije v Nemčiji, za take naprave ni mogoče šteti, da so izpostavljene konkurenci.

(35)

Kar zadeva „dodatno dajatev za električno energijo najemnika“ ali električno energijo, ki je upravljavec obrata ne proda svojim najemnikom, se po navedbah BKartA upravljavec obrata odloči za dodatno dajatev za električno energijo najemnika le, če to prinaša dodatne finančne koristi. To je torej privzeto bolj subvencionirana možnost. BKartA ugotavlja, da naprave za proizvodnjo električne energije iz obnovljivih virov, za katere velja dodatna dajatev na električno energijo najemnika, niso neposredno izpostavljene konkurenci. Komisija ne navaja elementov, ki bi omogočali drugačno ugotovitev.

(36)

Za namene tega sklepa in brez poseganja v konkurenčno pravo bi bilo treba zgoraj opisane dejavnike obravnavati kot znak, da proizvodnja in veleprodaja električne energije iz obnovljivih virov, za katero veljajo zagotovljene odkupne cene in dodatna dajatev na električno energijo najemnika, v Nemčiji ni izpostavljena konkurenci. Ker pogoji iz člena 34 Direktive 2014/25/EU niso izpolnjeni, bi bilo zato treba potrditi, da bi se morala Direktiva 2014/25/EU še naprej uporabljati za javna naročila, katerih namen je omogočiti opravljanje teh dejavnosti v Nemčiji.

(37)

Upravljavci obratov EEG, ki so predmet neposrednega trženja z zakonsko določeno veljavno vrednostjo, ustvarjajo prihodek od:

(38)

BKartA v svojem stališču navaja, da je glede na konkretne praktične in gospodarske posledice odločilnega pomena, da se s tržno premijo izravna razlika med vrednostjo, ki velja za posamezen obrat, in tržno vrednostjo zadevne tehnologije. Ker ne more postati negativna, ima vse večji učinek na dobiček upravljavca obrata, če je pozitivna, tj. če je vrednost, ki velja za posamezen obrat, višja od ustrezne tržne vrednosti. BKartA je med majem 2020 in aprilom 2022 opravil analizo obeh vrednosti v 23 mesecih. Od 1. januarja 2021 so bile veljavne vrednosti določene z zakonom in se sčasoma znižujejo po stopnji med 0,5 in 1,5 odstotka na leto. Vsaj do približno sredine leta 2021 so bile veljavne vrednosti večinoma precej višje od ustreznih tržnih vrednosti v zadnjih 12 mesecih. To je pomenilo, da se je plačevala ustrezno visoka tržna premija, s čimer so se zadevni obrati za energijo iz obnovljivih virov ločili od učinkovitih tržnih in konkurenčnih sil druge proizvodnje električne energije. Zato obrati, katerih veljavna vrednost za posamezen obrat presega običajno tržno vrednost in so potemtakem podprti z zakonsko določeno tržno premijo, po mnenju BKartA niso izpostavljeni neposredni konkurenci drugih proizvodnih obratov.

(39)

Kar zadeva posebne tehnologije, je BKartA ugotovil, da so bile do sredine leta 2021 samo veljavne vrednosti za posamezne nove obrate za vodno energijo in deponijski plin v nekaj mesecih opazno pod tržno vrednostjo EPEX. To je veljalo za vodno energijo z zmogljivostjo nad 50 MW septembra 2020 in od novembra 2020, za vodno energijo z zmogljivostjo med 20 MW in 50 MW septembra 2020 in od decembra 2020 ter za vodno energijo z zmogljivostjo med 10 MW in 20 MW januarja in aprila 2021. Vplivalo je tudi na deponijski plin z zmogljivostjo od 1 MW do 5 MW septembra 2020 in od decembra 2020 ter na deponijski plin z zmogljivostjo najmanj 5 MW novembra 2020. Enako velja za vetrne elektrarne na morju. Od sredine leta 2021 je veliko veljavnih vrednosti padlo pod ustrezne mesečne tržne vrednosti, od konca leta 2021 pa je to vplivalo na veliko večino veljavnih vrednosti.

(40)

Če bi se ta trend stabiliziral, po mnenju BKartA tržna premija za te obrate ne bi imela več nobenega ekonomskega učinka; zato bi delovali brez omejitev pod konkurenčnimi tržnimi pogoji in bili izpostavljeni učinkoviti konkurenci. Vendar pa bi BKartA predvideval tako stabilen trend le, če bi se veljavna vrednost za posamezen obrat (ali ustrezen, v prihodnost usmerjen indeks iz pogodbe o nakupu električne energije) v ustreznem obdobju znižala pod tržno vrednost. Tako obdobje bi bilo 12 zaporednih mesecev. Komisija se strinja z BKartA, da je treba neposredno izpostavljenost te dejavnosti konkurenci povezati z dejstvom, da je veljavna vrednost za posamezen obrat (ali ustrezen, v prihodnost usmerjen indeks iz pogodbe o nakupu električne energije) padla pod tržno vrednost 12 zaporednih mesecev.

(41)

Kar zadeva neposredno trženje z veljavno vrednostjo, določeno z razpisi, so po mnenju BKartA nekatere značilnosti skupne vsem ponudbam. Za ponudnike EEG je značilna struktura majhnih ponudb. Velikost posameznih ponudb je majhna v primerjavi s povpraševanjem v zadevnem razpisu in daleč od praga domnevnega prevladujočega položaja na trgu v skladu z nemškim kartelnim pravom. Za temi ponudbami stoji dovolj majhna, v primeru vetrne energije na kopnem in sončne energije pa skoraj atomistična struktura dobaviteljev. Javni naročnik je Zvezna republika Nemčija, ki sama ne deluje kot ponudnik.

(42)

BKartA dodaja, da je v primeru vseh obnovljivih virov energije zaradi premislekov o podnebni politiki ter ob upoštevanju ustreznih ciljev politike in specifikacij glede širitve namen razpisne ureditve razširiti ponudbo električne energije iz obnovljivih virov in ustrezno veliko povpraševanje po upravičenih projektih. Dejanska in potencialna ponudba ponudnikov v okviru razpisa pa je med drugim odvisna od razpoložljivosti ustreznih zemljišč za nove projekte. Ponudbe, ki zajemajo obstoječe obrate, so trenutno v praksi pomembne le v sektorju biomase. V primeru vetrne energije na kopnem že obstajajo ponudbe za tehnično nadgrajene obrate na isti lokaciji (nadomestitev stare zmogljivosti z novo zmogljivostjo). Oddaja ponudb za nove obrate je mogoča ves čas in je najpomembnejši primer v praksi. Vstop na trg lajša tudi dejstvo, da za oskrbo z električno energijo iz obnovljivih virov ni značilno intenzivno uvajanje lokalnega osebja. Poleg tega konkuriranje za veljavne vrednosti pri podpori proizvodnji električne energije iz obnovljivih virov ni konkuriranje za trg. Oddaja naročila ne prinese monopola ali prevladujočega položaja na podrejenem trgu, saj prodaja električne energije, proizvedene na debelo, poteka v konkurenčnem okolju po cenah, določenih s tržnimi mehanizmi.

(43)

Komisija je v prejšnjih sklepih (25) ugotovila, da je obstoj razpisov za določitev ravni podpore programom za električno energijo iz obnovljivih virov pomemben dejavnik za določitev neposredne izpostavljenosti konkurenci. V obravnavani zadevi, ki se nanaša na Nemčijo, BKartA potrjuje prakso odločanja Komisije, vendar predlaga uvedbo dodatnega merila, ki bi omogočalo razlikovanje glede na intenzivnost konkuriranja za subvencijo pri posameznem razpisu. To merilo bi lahko bilo preseganje zmogljivosti iz razpisa za vsaj 25 %. Združenje BDEW dvomi o izvedljivosti uporabe takega merila, saj se lahko preseganje izmeri šele po razpisu, naročniki pa morajo pred sodelovanjem pri takih razpisih organizirati svoje javno naročilo. Zato bi bila izjema dejansko neveljavna.

(44)

Komisija je v prejšnjih sklepih ugotovila, da je razpisni postopek za subvencije za proizvodnjo električne energije iz obnovljivih virov znak izpostavljenosti konkurenci. V sklepu v zvezi z Nizozemsko je na primer navedla (26), da je „dodelitev subvencije SDE+ izpostavljena konkurenci prek postopka za zbiranje ponudb, s katerim se vzpostavlja disciplina pri ravnanju proizvajalcev električne energije iz obnovljivih virov glede njihove politike javnih naročil“. Podobno je Komisija v Sklepu 2020/1499 v zvezi z Italijo (27) navedla, da novejši programi subvencij glede na veliko število prijaviteljev in ponudb v zadevnih razpisih delujejo v konkurenčnem okolju. V Sklepu 2020/1500 v zvezi z je Litvo je navedla (28), da električna energija, proizvedena v skladu s tretjim programom, prejema podporo na osnovi premij, vzpostavljeno s konkurenčnim razpisnim postopkom, in ugotovila, da je izpostavljena konkurenci. Nazadnje je Komisija v sklepu v zvezi z Dansko navedla (29), da je dodelitev javnih sredstev izpostavljena konkurenci prek postopka za zbiranje ponudb. Komisija zato v skladu z navedenimi prejšnjimi sklepi meni, da so obrati za proizvodnjo električne energije iz obnovljivih virov, ki so predmet neposrednega trženja z veljavno vrednostjo, določeno z razpisi, neposredno izpostavljeni konkurenci.

(45)

BKartA meni, da so obrati po subvencioniranju izpostavljeni neposredni konkurenci, saj jim upravljavec omrežja plačuje zagotovljeno odkupno ceno v višini tržne vrednosti, zmanjšane za pavšalne stroške trženja. Komisija se s to analizo strinja.

(46)

Po navedbah BKartA druge naprave EEG po subvencioniranju v skladu z EEG do tega nisi upravičene. Te so predmet drugega neposrednega trženja v skladu s členom 21a EEG. Vse naprave EEG, ki so vključene v drugo neposredno trženje v skladu s členom 21a EEG, sodelujejo na trgu prve prodaje električne energije na enak način kot kateri koli drug sistem za proizvodnjo električne energije, ki ni podprt na podlagi EEG. Medtem je ta kategorija plačil že pomembna za novozgrajene obrate, kot so sončne elektrarne na tleh. Ti obrati so izpostavljeni splošnim konkurenčnim silam. Komisija se strinja, da so obrati za proizvodnjo električne energije iz obnovljivih virov, ki so predmet drugega neposrednega trženja, neposredno izpostavljeni konkurenci.

(47)

Za namene tega sklepa in brez poseganja v konkurenčno pravo bi bilo treba zgoraj navedene dejavnike obravnavati kot znak, da so obrati za proizvodnjo električne energije iz obnovljivih virov, ki so predmet neposrednega trženja z zakonsko določeno veljavno vrednostjo ali neposrednega trženja z veljavno vrednostjo, določeno z razpisi, ali ki so stari obrati za proizvodnjo električne energije iz obnovljivih virov po subvencioniranju ali obrati za proizvodnjo električne energije iz obnovljivih virov, ki so predmet drugega neposrednega trženja v Nemčiji, izpostavljeni konkurenci. Ker so pogoji iz člena 34 Direktive 2014/25/EU izpolnjeni, bi bilo zato treba potrditi, da se Direktiva 2014/25/EU ne uporablja za javna naročila, katerih namen je omogočiti opravljanje navedenih dejavnosti v Nemčiji.

(48)

Glede na zgoraj preučene dejavnike, bi bilo treba šteti, da pogoj neposredne izpostavljenosti konkurenci iz člena 34(1) Direktive 2014/25/EU v Nemčiji ni izpolnjen za dejavnosti, povezane s proizvodnjo in veleprodajo električne energije, za katere veljajo zagotovljene odkupne cene in dodatna dajatev za električno energijo najemnika.

(49)

Zato bi se morala Direktiva 2014/25/EU še naprej uporabljati, kadar naročniki oddajajo javna naročila za omogočanje opravljanja teh dejavnosti ali kadar so organizirani projektni natečaji za izvajanje takih dejavnosti na navedenem geografskem območju.

(50)

Glede na zgoraj preučene dejavnike bi bilo treba šteti, da je pogoj neposredne izpostavljenosti konkurenci iz člena 34(1) Direktive 2014/25/EU v Nemčiji izpolnjen v zvezi z dejavnostmi, povezanimi s proizvodnjo in veleprodajo električne energije iz obnovljivih virov, ki so predmet neposrednega trženja z zakonsko določeno veljavno vrednostjo (kadar veljavna vrednost za posamezni obrat (ali ustrezen, v prihodnost usmerjen indeks iz pogodbe o nakupu električne energije) 12 zaporednih mesecev pade pod tržno vrednost, neposrednega trženja z veljavno vrednostjo, določeno z razpisi, in drugega neposrednega trženja, pa tudi v zvezi s starimi obrati za proizvodnjo električne energije iz obnovljivih virov po subvencioniranju.

(51)

Ker se šteje, da je pogoj neomejenega dostopa do trga izpolnjen, se Direktiva 2014/25/EU ne bi smela uporabljati, kadar naročniki oddajajo javna naročila, katerih namen je omogočiti opravljanje navedenih dejavnosti v Nemčiji, ali kadar so organizirani projektni natečaji za izvajanje takih dejavnosti na navedenem geografskem območju.

(52)

Ta sklep ne posega v uporabo pravil Unije o konkurenci in določb na drugih področjih prava Unije. Zlasti merila in metodologija, uporabljeni pri oceni neposredne izpostavljenosti konkurenci v skladu s členom 34 Direktive 2014/25/EU, niso nujno enaki tistim, uporabljenim pri oceni v skladu s členom 101 ali 102 Pogodbe ali Uredbo Sveta (ES) št. 139/2004 (30), kot je potrdilo Splošno sodišče (31) –