(1)

Komisija je 28. januarja 2011 in dne 2. avgusta 2011 prejela tri pritožbe naložbenega sklada S.C. FP Proprietatea S.A. („FP“ ali „pritožnik“) v povezavi s prodajo električne energije podjetja S.C. Hidroelectrica S.A. („Hidroelectrica“) več kupcem po cenah, ki so bile domnevno nižje od tržne ravni.

(2)

Komisija je 25. aprila 2012 obvestila Romunijo, da je sklenila začeti postopek iz člena 108(2) Pogodbe o delovanju Evropske unije (5) (v nadaljnjem besedilu: „PDEU“) v zvezi z domnevnimi ukrepi državne pomoči, v nadaljnjem besedilu skupno: „odločitve o sprožitvi postopka“:

(3)

Odločitve o začetku postopka so bile objavljene v Uradnem listu Evropske unije (6). Komisija je pozvala romunske organe in vse zainteresirane strani, naj predložijo svoje pripombe.

(4)

Romunski organi so 23. julija 2012 Komisiji predložili svoje pripombe o odločitvah o začetku postopka.

(5)

Komisija je prejela pripombe od 11 (7) zainteresiranih strani, in sicer:

(6)

Romunski organi so odgovorili na pripombe zainteresiranih strani 15. januarja 2013 v zadevi SA.33624 in 24. marca 2013 v zadevah SA.33451 in SA.33581.

(7)

Komisija je od romunskih organov zaprosila za dodatne informacije:

(8)

Romunski organi so zagotovili dodatne informacije:

(9)

Komisija je 11. marca 2014 poslala podjetju Energy Holding zahtevo za dodatna pojasnila v zvezi s svojimi pripombami v zadevi SA.33451 (dobavitelji električne energije). Energy Holding je odgovoril 8. maja 2014.

(10)

Komisija je prejela nadaljnje pripombe zainteresiranih strani:

(11)

Ta del opisuje pogodbene stranke (tj. podjetje Hidroelectrica in domnevne upravičence) ter pogodbe o prodaji električne energije v okviru romunskega trga z električno energijo.

(12)

Podjetje Hidroelectrica je bilo ustanovljeno leta 2000, ko je romunska vlada ustvarila štiri neodvisne družbe, ki so v celoti v državni lasti. Podjetje Hidroelectrica ureja običajno pravo gospodarskih družb. Osnovni kapital podjetja je v lasti romunske države prek ministrstva za gospodarstvo in trgovino (80,056 %) in pritožnika (19,943 %). Romunska država je zastopana na generalnih skupščinah delničarjev in imenuje člane upravnega odbora podjetja Hidroelectrica. Pravzaprav lahko člani upravnega odbora podjetja Hidroelectrica združujejo te funkcije z vladnimi položaji (8).

(13)

Podjetje Hidroelectrica je glavni proizvajalec električne energije v Romuniji z letno zmogljivostjo proizvodnje približno 17,5 TWh v običajnem hidrološkem letu. Podjetje Hidroelectrica proizvaja električno energijo z jezovi in pretočnimi elektrarnami. Vendar nastanejo v tovrstni proizvodnji velike razlike glede na vremenske razmere: leta 2004 je proizvodnja podjetja Hidroelectrica znašala 17,6 TWh, leta 2009 16,4 TWh, leta 2010 pa 21,3 TWh. Leta 2013 je tržni delež podjetja Hidroelectrica znašal 28,24 % in je bil večji od tržnega deleža podjetij Complexul Energetic Oltenia, proizvajalca termalne energije iz premoga, ki je imel 20,83-odstotni tržni delež, in Nuclearelectrica z 20,65-odstotnim tržnim deležem. Obe podjetji Complexul Energetic Oltenia in Nuclearelectrica sta v državni lasti.

(14)

Za podjetje Hidroelectrica je značilna struktura stroškov z visokimi stalnimi stroški (ki se nanašajo na amortizacijo jezov, gradbena dela ter redna vzdrževanja) in nizkimi variabilnimi stroški proizvodnje. Hidroelektrarna ima pogosto nižje mejne stroške kot drugi viri električne energije, zlasti fosilna goriva. Ta struktura stroškov izhaja iz dejstva, da proizvodnja električne energije iz hidroelektrarn po navadi nima visokih stroškov goriva ali mejnih stroškov (9). Iz tega sledi, da politiko prodaje in polnega povračila stroškov, ki presegajo mejne stroške proizvodnje, določa pretežno vsak posamezni proizvajalec. Razen osnovnega pravila, da je treba na dolgi rok povrniti vse stroške hidroelektrarne (ali druge elektrarne), ni predpisujoč oziroma ni normativnih ekonomskih pravil za optimalno določanje cen za posebne segmente kupcev v kratko- do srednjeročnem obdobju, ki bi temeljili izključno na stroških. To izključuje, na primer, za vse prodane kWh, da imajo enak prispevek za pokrivanje stalnih stroškov, ne glede na proizvedeno količino, prodano posameznemu kupcu. Vendar je zaradi odvisnosti od hidroloških razmer in nezmožnosti prilagajanja stalnih stroškov podjetje Hidroelectrica na splošno dolgoročno izpostavljeno tveganju neobvladljive nestabilnosti proizvodnje in, posledično, lastnih prihodkov. Zato Hidroelectrica potrebuje dolgoročno stabilno proizvodnjo, da lahko iztrži stabilne in predvidljive prihodke.

(15)

Do leta 2005, ko se je podpisovala večina pogodb v okviru preiskave, je strategija podjetja Hidroelectrica vključevala posodobitev in gradnjo novih zmogljivosti hidroelektrarne v višini 1,6 GW. Skupni znesek naložb je bil ocenjen na 5,9 milijarde EUR v obdobju 2005–2025. Za program modernizacije je potrebnih 800 milijonov EUR zunanjega financiranja.

Podjetje Hidroelectrica je 26. junija 2012  (10) začelo stečajni postopek, ki se je zaključil 26. junija 2013  (11). Podjetje Hidroelectrica je 25. februarja 2014 ponovno začelo stečajni postopek. Po navedbah stečajnega poročila, ki ga je pripravil prejemnik, je bila insolventnost podjetja Hidroelectrica posledica več dejavnikov, in sicer obveznosti, da prodaja znaten del svoje proizvodnje na reguliranem trgu po cenah, nižjih od proizvodnih stroškov, obveznosti kupovanja velikih količin električne energije od dražjih romunskih proizvajalcev električne energije v državni lasti (količine, ki so bile nato nadalje prodajane po nižjih cenah), portfelja prodajnih pogodb, prevelikih vlaganj, slabega upravljanja in visokih stroškov dela – vse to je privedlo do tega, da podjetje Hidroelectrica ni bilo sposobno plačati svojih dolgov upnikom (12).

(16)

Stranke, s katerimi je podjetje Hidroelectrica sklenilo pogodbe, ki so predmet preiskave, so bile:

(17)

Podjetje Hidroelectrica je sklenilo 14 pogodb za dobavo električne energije domnevnim upravičencem, in sicer eno pogodbo z vsakim od osmih dobaviteljev električne energije, razen podjetij Electrica (13), Electrocarbon, Elsid in Alro ter dve enoletni pogodbi s podjetjem ArcelorMittal. Glavne značilnosti teh pogodb so podrobno opisane v uvodnih izjavah od 19 do 23 spodaj. Za celovitejše opise in dodatne podrobnosti se za vsak primer navaja sklic na odločitve o sprožitvi postopka in na Prilogo I k tej odločbi.

(18)

Datum podpisa pogodb: Devet pogodb je bilo veljavnih že leta 2007, tj. v času pristopa Romunije k EU, in pet pogodb je bilo podpisanih po pristopu Romunije k EU (14).

(19)

Trajanje pogodb: Večina pogodb je bila podpisana za daljša obdobja, od pet do deset let, tj. pet pogodb je bilo sklenjenih za začetno obdobje desetih let (15), dve pogodbi sta bili sklenjeni za začetno obdobje sedmih let (16) in tri pogodbe so bile sklenjene za začetno obdobje petih let (17), od katerih sta bili dve podaljšani za nadaljnje obdobje petih let v letu 2004 (18); preostale štiri pogodbe so bile sklenjene za obdobje enega leta (19) ali manj (20).

(20)

Trenutno stanje pogodb: Samo pogodbe s podjetjem Alro še vedno veljajo. Vse druge pogodbe: (i) je odpovedal stečajni upravitelj v stečajnem postopku podjetja Hidroelectrica v letu 2012; (ii) je odpovedala posamično ena izmed pogodbenih strank (21); ali (iii) so se iztekle (22).

(21)

Pogodbene cene: cene, določene v pogodbah v preiskavi, so bile ad hoc cene, dogovorjene z vsakim kupcem posebej, in niso bile določene na podlagi prej obstoječe omrežne tarife podjetja Hidroelectrica, npr. kot popust ali pribitek na veljavno tarifo ali kot tarifna stopnja.

(22)

Pravica strank do enostranske odpovedi pogodbe:

(23)

V Romuniji se lahko trgovanje z električno energijo v obravnavanem obdobju pretežno odvija na dveh trgih: (i) regulirani trg z električno energijo, na katerem se trguje z električno energijo na podlagi reguliranih tarif in pogojev, ter (ii) konkurenčni trg z električno energijo, na katerem se z električno energijo trguje prosto, vključno z dvema glavnima vrstama pogodb: dvostranske pogodbe, s katerimi se trguje na centraliziranem trgu, in prosto dogovorjene dvostranske pogodbe, t. i. trg za neposredno dogovorjene pogodbe.

(24)

Transakcije na reguliranem trgu z električno energijo se izvajajo s kupoprodajnimi okvirnimi sporazumi, sklenjenimi med proizvajalci električne energije, ki delujejo na reguliranem trgu, vključno s podjetjem Hidroelectrica, in „dobavitelji zadnje instance“, ki zagotavljajo distribucijo električne energije končnemu uporabniku. Dobavitelji zadnje instance morajo dobaviti električno energijo upravičenim odjemalcem, ki so: (i) končni potrošniki, ki niso uveljavili svoje pravice do izbire dobavitelja in do nakupa električne energije na konkurenčnem trgu, ali (ii) gospodinjstva in poslovni odjemalci, ki imajo manj kot 50 zaposlenih ter letni promet, ki ne presega 10 milijonov EUR (28). Upravičeni odjemalci kupujejo električno energijo po reguliranih tarifah.

(25)

Na reguliranih trgih romunski regulativni organ za energijo („ANRE“) določa cene in količine, ki naj bi jih dobavili proizvajalci električne energije predhodno vsako leto. V skladu z zahtevo ANRE je podjetje Hidroelectrica dolžno oskrbeti veleprodajno dobavo električne energije distributerjem maloprodajne oskrbe z električno energijo na reguliranem trgu. Veleprodajne cene, plačane podjetju Hidroelectrica, določi ANRE na podlagi upravičene ravni upravičenih stroškov in stopnje donosnosti. Med letoma 2004 in 2010 so bile podjetju Hidroelectrica plačane naslednje veleprodajne cene (v RON/MWh) (29):

(26)

Od leta 2005 je konkurenčni trg z električno energijo v Romuniji razdeljen na pet posebnih trgov:

(27)

Centralizirane trge upravlja OPCOM. OPCOM je bil ustanovljen leta 2001 v skladu s Sklepom vlade št. 627/2000 kot delniška družba in hčerinsko podjetje v popolni lasti podjetja Transelectrica, upravljavca prenosnega sistema. Na osnovi dovoljenja, ki ga je podelil ANRE, je bil OPCOM opredeljen kot platforma za trgovanje na debelo z električno energijo v Romuniji. OPCOM je edina energetska borza v Romuniji, ki nudi okvir za trgovanje z električno energijo in ima vlogo spodbujevalca.

(28)

Na trgu OPCOM je pet vrst tržnih segmentov: (i) trg za dan vnaprej; (ii) trg znotraj dneva, ki ga upravlja OPCOM šele od julija 2011, (iii) centralizirana dvostranska trga oziroma centraliziran trg za dvostranske pogodbe z javno dražbo („OPCOM-PCCB“) in centraliziran trg za dvostranske pogodbe z nenehnimi pogajanji („PCCB-NC“); (iv) centraliziran trg za zelene certifikate in (v) trgovalna platforma za potrdila za emisije toplogrednih plinov. Zeleni certifikati in certifikati za emisije toplogrednih plinov ne vključujejo neposredno trgovanja z električno energijo in zato niso opisani spodaj. Transakcije na trgu OPCOM so se začele leta 2005, in sicer zgolj na trgih za dan vnaprej in trgih OPCOM-PCCB.

(29)

V času pristopa Romunije k Evropski uniji leta 2007 se je z električno energijo trgovalo večinoma na reguliranem trgu z električno energijo (približno 29 TWh ali približno 55 % končnega povpraševanja). Na konkurenčnem trgu z električno energijo se je z električno energijo trgovalo: (i) na trgu OPCOM-PCCB in (ii) na trgu za dan vnaprej, oba upravlja OPCOM; nato (iii) na podlagi neposredno sklenjenih pogodb, pogosto za dolgo obdobje, tako veleprodajnih kot maloprodajnih, (iv) na izravnalnem trgu, na katerem je prenosno omrežje edini kupec, in nazadnje (v) na izvoznih trgih (3,3 TWh v letu 2007). Med letoma 2007 in 2010 je bila prodaja električne energije na teh nereguliranih trgih v Romuniji naslednja (30):

(30)

Z letnim obsegom prodaje v višini 18,2 TWh in povprečnim tržnim deležem 30,2 % v obdobju 2007–2010 je bilo podjetje Hidroelectrica (in še vedno je) glavni proizvajalec električne energije v Romuniji. Od leta 2003, v skladu s postopnim odpiranjem trga z električno energijo kupcem s pravico do izbire dobavitelja, podjetje Hidroelectrica ustvarja prodajo pretežno z neposredno dogovorjenimi dvostranskimi pogodbami. Taka prodaja je leta 2007 predstavljala skoraj dve tretjini celotne prodaje podjetja Hidroelectrica. Kot je prikazano v spodnji preglednici, je v obdobju po pristopu Romunije k EU delež prodaje podjetja Hidroelectrica od celotne prodaje med letoma 2007 in 2010 ostal relativno stabilen in je znašal 19 % na reguliranem segmentu trga, prodaja drugim proizvajalcem električne energije pa je znašala približno 1 % prodaje. V tem času se je delež na izravnalnih, dvostranskih pogodbah in izvoznih trgih nekoliko zmanjšal, medtem ko se je delež prodaje na tržnih segmentih, ki jih upravlja OPCOM, povečal s skoraj zanemarljivega v letih 2007 in 2008 na […] (31) % v letu 2010.

(31)

Pogodbe podjetja Hidroelectrica z dobavitelji električne energije Electrocarbon, Elsid in Alro so bile sklenjene na trgu za neposredno dogovorjene pogodbe. Obe pogodbi s podjetjem ArcelorMittal za dobavo električne energije v letih 2010 in 2011 sta bili sklenjeni na trgu OPCOM-PCCB po načelu najvišje ponujene cene. Čeprav bi se ekonomska in pravna ocena pogodb, ki se proučujejo, morala nanašati na širši kontekst romunskega trga z električno energijo, sta dva segmenta na tem trgu pomembna zlasti zato, ker se nanašata na pogodbe podjetja Hidroelectrica, ki so predmet te odločbe:

(32)

Na tržnem segmentu OPCOM-PCCB OPCOM organizira javne dražbe za prodajo in nakup električne energije. Prodajne ali nakupne ponudbe posameznih dobaviteljev ali odjemalcev so predložene upravljavcu trga. Vsaka ponudba mora navesti naslednje: (i) bodisi minimalno ceno, po kateri bo stranka prodala električno energijo, ali maksimalno ceno, po kateri bo kupila električno energijo, in (ii) okvirni sporazum, po katerem namerava stranka, ki predloži ponudbo, dobaviti/kupiti električno energijo. Kupoprodajne ponudbe določajo dobavne pogoje, vključno s tistimi, ki se nanašajo na količino električne energije, obdobje veljavnosti (najmanj en mesec in do enega leta) ter predviden okvirni sporazum. Cena upošteva načelo najugodnejše ponudbene cene.

(33)

Po objavi odločitev o začetku postopka je Komisija sprejela sklep v skladu s členom 102 PDEU, v katerem ugotavlja, da je energetska borza, ki jo upravlja OPCOM, pomemben storitveni trg, na katerem je imel OPCOM prevladujoč položaj, ter da je bil ločen od trga za neposredno dogovorjene pogodbe (32).

(34)

Trg za neposredno dogovorjene pogodbe je prosti trg, ki ga ne regulira ANRE. Pogodbene stranke dvostransko dogovorijo količine, cene in druge pogodbene klavzule. To zagotavlja strankama visoko stopnjo prilagodljivosti pri pogajanjih glede pogojev prodajnih pogodb. Ti pogoji so zaupni.

(35)

Z dopisom z dne 21. februarja 2014 je Komisija naslovila zahtevo romunskim organom, da predložijo podatke in informacije o pogodbah, sklenjenih na romunskem trgu, razen obeh pogodb, ki so predmet tega sklepa, ter s primerljivimi obdobji in količinami za dobavo električne energije. Zahteva Komisije je zajela vse romunske dobavitelje električne energije tako v državni kot v zasebni lasti. Romunski organi so 14. maja 2014 posredovali zahtevane podatke o vseh dolgoročnih pogodbah, podpisanih s kupci električne energije z letno porabo električne energije, ki presega 150 GWh, in ki so veljale med leti 2007 in 2013 (33).

(36)

Še zlasti pomembni podatki se nanašajo na 96 pogodb, ki so veljale med leti 2007 in 2013, posredovanih s strani romunskih organov. Romunski organi so poudarili dejstvo, da so bile vse pogodbe, ki so bile sklenjene z negospodinjskimi odjemalci na maloprodajnem trgu pod konkurenčnimi pogoji, v upoštevanem obdobju predmet ad hoc zbiranja podatkov, ki jih je zahtevala Komisija. Na strani ponudbe so bile pogodbe sklenjene s skoraj vsemi pomembnimi dobavitelji, dejavnimi na romunskem trgu, ne glede na to, ali so proizvajalci v sektorju jedrske energije in fosilnih goriv ali dobavitelji, ki so nabavljali v veleprodaji za preprodajo v maloprodaji. Na strani povpraševanja pa podatki pokrivajo pogodbe glavnih, relativno energetsko intenzivnih industrijskih panog, kot so jeklarska industrija, kemikalije, cement, proizvodnja avtomobilov, goriva in plina ter panoge za pridobivanje premoga in lignita (34).

(37)

Zadevni kupci so sklenili prilagojene dolgoročne pogodbe na podlagi dvostranskih pogajanj z drugimi dobavitelji za obdobja in količine, ki so na splošno podobni pogodbam v preiskavi podjetja Hidroelectrica. Kar zadeva pogodbe podjetja Hidroelectrica, kažejo posredovani podatki različne cene vsako leto. V povprečju za obdobje 2007–2010 te dolgoročne pogodbe, ki niso zajete v postopku, predstavljajo 11,1 TWh električne energije, medtem ko prodajne pogodbe v preiskavi podjetja Hidroelectrica znašajo 10,5 TWh. Relativno gledano so te pogodbe podjetja Hidroelectrica predstavljale 35 % količine električne energije, za katero so bile neposredno dogovorjene pogodbe v letu 2007, medtem ko so druge pogodbe predstavljale približno 41 % količine električne energije, za katero so bile neposredno dogovorjene pogodbe. Preostanek (približno 24 %) je zadeval pogodbe za manjše količine. Zato ustrezni podatki iz vseh pogodb, ki so izpolnjevale merila Komisije za primerljiva obdobja in količine, v veliki meri razkrivajo količine, ki so podobne celotni količini, ki jo je dobavilo podjetje Hidroelectrica po pogodbah, ki so predmet postopka.

(38)

Komisija nima informacij, ki bi kazale na to, da bi sklenitev pogodb, ki so zajete v podatkih, ki jih je predložila Romunija, izhajale iz neskladja s tržnim ravnanjem ali pa bi nanje vplivale regulativne zahteve. Podobno, za primerjavo s pogodbami v preiskavi podjetja Hidroelectrica, je Romunija poudarila, da so bile maloprodajne pogodbe o dobavi, ki temeljijo na veleprodajni dobavi podjetja Hidroelectrica strankam v preiskavi (dobavitelji električne energije), izključene iz analize. Zato se za pogodbe v nizu podatkov lahko šteje, da predstavljajo razmere na trgu, ki so dogovorjene med voljnimi kupci in voljnimi prodajalci.

(39)

V odločitvah o sprožitvi postopka je Komisija izrazila dvome glede tega, ali so cene za dobavo električne energije v pogodbah v skladu s trgom in ne pomenijo državne pomoči.

(40)

Komisija je primerjala cene, določene v pogodbah med dobavitelji električne energije Electrocarbon in Elsid, s cenami, po katerih se je trgovalo na OPCOM-PCCB, in opazila, da so bile cene, po katerih je podjetje Hidroelectrica prodajalo električno energijo domnevnim upravičencem, od 10 % do 70 % nižje od povprečne cene na OPCOM-PCCB v obdobju 2007–2010.

(41)

V primeru pogodbe s podjetjem Alro je Komisija zavzela predhodno stališče, da je podjetje Alro pridobilo neupravičeno prednost v obliki nižje, preferencialne cene električne energije v obdobju od 1. januarja 2007 do 31. decembra 2009 in od 1. januarja 2010 do 31. decembra 2011, in sicer na podlagi formule za indeksacijo cen, ki so veljavne za vsako obdobje.

(42)

V primeru dveh pogodb s podjetjem ArcelorMittal je Komisija zavzela predhodno stališče, da je s sklenitvijo pogodb v letih 2009 in 2010 za dobavo električne energije v letih 2010 in 2011 podjetje Hidroelectrica električno energijo prodajalo po cenah, ki so nižje od cen, ki bi jih bilo mogoče doseči: (i) s sprejetjem ene od sočasnih ponudb za nakup z višjimi cenami, ki so bile takrat na voljo na trgu OPCOM, ali (ii) z uvrstitvijo lastne ponudbe za prodajo na trgu OPCOM za ceno, ki bi bila višja od cene, ki jo je plačalo podjetje ArcelorMittal. V skladu s predhodnim stališčem Komisije bi lahko dogovorjene cene pomenile neupravičeno prednost za podjetje ArcelorMittal.

(43)

Komisija je predhodno ugotovila, da so cene električne energije, ki se pregledujejo, selektivne po naravi, saj so veljale samo za nekatera podjetja. Če so bila ta podjetja aktivna na trgu električne energije in industrijskih trgih, ki so odprti za konkurenco in na katerih je potekala trgovina med državami članicami, je Komisija ugotovila, da bi vsaka morebitna gospodarska prednost za prejemnice ugodnosti lahko izkrivljala konkurenco in vplivala na trgovino med državami članicami.

(44)

Poleg tega je Komisija predhodno ugotovila, da so lahko preferenčne cene električne energije pomenile prenos državnih sredstev, ki bi se lahko pripisala državi, saj je podjetje Hidroelectrica upravljala romunska država (80,06 % njegovega osnovnega kapitala je bilo v lasti Romunije). Poleg tega se je Komisija sklicevala na Ministrski odlok št. 445/2009, po katerem so bili predstavniki ministrstva za gospodarstvo, trgovino in poslovno okolje ter člani upravnih odborov elektroenergetskih podjetij v državni lasti dolžni zagotavljati, da se od 31. marca 2010 del električne energije za veleprodajni trg trguje izključno na trgu OPCOM. Zato se za predstavnike ministrstva za gospodarstvo, trgovino in poslovno okolje lahko šteje, da so imeli nadzor ali vsaj vpliv na prakso sklepanja pogodb v podjetjih v državni lasti, vključno s podjetjem Hidroelectrica.

(45)

Če so te pogodbe vključevale državno pomoč, bi dodeljena pomoč kršila obveznosti priglasitve in obveznosti mirovanja iz člena 108(3) PDEU. Poleg tega je Komisija izrazila dvom glede tega, ali je taka pomoč združljiva s Pogodbo o delovanju Evropske unije.

(46)

Glede na navedeno je Komisija predhodno ugotovila, da lahko preferenčne cene električne energije vključujejo državno pomoč, in zaprosila Romunijo, naj zagotovi zadostne informacije in s tem odpravi njene dvome.

(47)

Romunski organi so podali pripombe samo na odločitev o začetku postopka v zvezi s pogodbami z dobaviteljema električne energije ArcelorMittal in Alro ter niso podali nobenega stališča v zvezi s pogodbami s podjetjema Electrocarbon in Elsid.

(48)

Romunski organi menijo, da pogodbe s podjetjema ArcelorMittal in Alro ne vključujejo nobene pomoči. Poudarili so, da prejemnik ni prekinil pogodbe s podjetjem Alro v stečajnem postopku, kar dokazuje, da je dobičkonosna.

(49)

V zvezi s pogodbami med dobavitelji električne energije romunski organi niso predložili trdnih argumentov. Trdili so, da nekatere pogodbe lahko predstavljajo državno pomoč (pogodbe s podjetji Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energy Holding in Euro-Pec), niso pa izrazili stališča glede določenih pogodb (pogodbe s podjetji Electrica in Luxten-Lighting) in so trdili, da pomoč ni bila vključena v eni od pogodb (pogodba s podjetjem Electromagnetica). Romunski organi niso predložili podrobnih pojasnil v podporo trditvam iz svojih stališč.

(50)

Glede možnosti prekinitve pogodbe (in zlasti prekinitev pogodb z dobavitelji električne energije) so romunski organi pojasnili, da v romunski poslovni praksi lahko katera koli pogodbena stranka odpove pogodbo in s tem prevzame tveganje za plačilo odškodnine, kot jo določi pristojno sodišče. Ob upoštevanju značilnosti zadevnih pogodb so romunski organi pojasnili, da bi bila taka odškodnina nenavadno visoka. Poleg tega lahko stranka, ki zahteva odpoved pogodbe, tudi dodatno tvega, da bo morala izpolniti zahteve tako imenovanega „predsedniškega odloka“ pristojnega sodišča za izpolnjevanje pogodbe do razrešitve spora, kot se je zgodilo v primerih podjetij Electrocarbon in Elsid.

(51)

Poleg tega so romunski organi pojasnili, da so glavna razlika med, na eni strani, pogodbami, ki jih je podjetje Hidroelectrica sklenilo z industrijskimi odjemalci, in, po drugi strani, pogodbami, ki jih je podjetje Hidroelectrica sklenilo z dobavitelji električne energije, dodatni stroški, ki jih je treba plačati v okviru pogodbe z industrijskimi odjemalci (tj. plačilo sestavnega dela „T“ prometne pristojbine, sistemske pristojbine, nadomestilo za distribucijo in pristojbine za neravnovesja).

(52)

Vsi domnevni upravičenci, razen podjetja Electrica, so predložili pripombe glede odločitev o začetku postopka, ki so povzete v oddelku 5.1.

(53)

Poleg tega je konkurent podjetja Alro, proizvajalec aluminija, svoje pripombe glede odločitve o začetku postopka poslal 5. oktobra 2012.

(54)

6. septembra 2012 je anonimni državljan predložil pripombe glede odločitev o začetku postopka, ki se nanašajo na Alro in dobavitelje električne energije.

(55)

Glavne ugotovitve domnevnih upravičencev so si podobne in se sklicujejo na naslednje: (i) Komisija ni pristojna za ocenjevanje pogodb, sklenjenih pred pristopom Romunije k EU (35), ali poznejših dopolnil k pogodbam (36); (ii) ni bilo primernega merila za primerjavo tržnih cen s pogodbenimi cenami; (iii) podjetje Hidroelectrica je ravnalo kot zasebni prodajalec na trgu in ni dajalo nobenih finančnih ugodnosti domnevnim upravičencem; (iv) ukrepov ni možno pripisovati državi in ni prišlo do prenosa državnih sredstev; (v) ni prišlo do izkrivljanja konkurence; (vi) pomanjkanje selektivnosti; (vii) ni ločljivosti sprememb prvotne pogodbe in (viii) dejstvo, da je podjetje Hidroelectrica razglasilo insolventnost, da bi se izognilo izpolnjevanju svojih pogodbenih obveznosti.

(56)

Zainteresirane strani trdijo, da Komisija nima pristojnosti za pregled domnevnih ukrepov državne pomoči, opravljenih pred pristopom Romunije k Evropski uniji (v nadaljnjem besedilu: „EU“) v letu 2007. Enako velja, po njihovem mnenju, tudi za dopolnila k pogodbam, ki so bila podpisana po letu 2007, saj dopolnil ni možno ločiti od prvotnih pogodb. Dopolnila so samo izvajala pogodbena pravila za prihodnje dobave, ki so bile prvotno določene v pogodbah.

(57)

Zainteresirane strani trdijo, da se domnevni ukrepi državne pomoči, ki izhajajo iz pogodb, ne uporabljajo po pristopu Romunije k EU, saj so bile pogodbe sklenjene pred letom 2007; tudi prva dopolnila o določitvi natančnih parametrov sistema indeksacije cen (37) so bila podpisana pred letom 2007.

(58)

Poleg tega po mnenju zainteresiranih strani velja, da četudi bi bilo dokazano, da so pogodbe vsebovale državno pomoč, bi bilo to treba šteti za obstoječo in ne novo pomoč, saj so bili vsi pogoji za dodelitev obstoječe državne pomoči v skladu z Uredbo Sveta (ES) št. 659/1999 (38). Zlasti: domnevni ukrep državne pomoči ni izpolnjeval pogojev, da se opredeli kot državna pomoč, ko se je ukrep začel izvajati; šele pozneje je postal državna pomoč zaradi sprememb tržnega okolja; in nazadnje, domnevni ukrep državne pomoči se ni bistveno spremenil od takrat, ko se je začel izvajati. Zato so zainteresirane strani trdile, da Komisija ne more obravnavati domnevnih ukrepov državne pomoči v okviru ureditve za novo državno pomoč in od države članice ne more zahtevati vračila pomoči za nazaj.

(59)

Zainteresirane strani so trdile tudi, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso ustrezen čas za presojo vsake transakcije glede na merila prodajalec na trgu/upravljavec trga čas, ko je bila transakcija sklenjena. Zato je za transakcije, sklenjene pred letom 2007, vprašljivo, ali bi pomenile državno pomoč, če bi bila pravila o državni pomoči v veljavi v času, ko so bile sklenjene. To načelo prav tako velja za čas, ko se ocenjuje gospodarska prednost, in sicer: trenutek, ko so bile sklenjene pogodbe. Zainteresirane strani so trdile predvsem, da v Romuniji (39) ni prišlo do nobenih pravnih ali gospodarskih sprememb na trgu z električno energijo, ki bi upravičevale, da se leto 2007 vzame kot referenčno točko za presojo gospodarske prednosti: romunski energetskih trgi so bili v vzponu že pred letom 2004; romunski veleprodajni trg je začel delovati septembra 2000.

(60)

Vsi domnevni upravičenci, ki so predložili pripombe k odločitvi o sprožitvi postopka, trdijo, da ni bilo primerne in veljavne referenčne cene za primerjavo cen, določenih v pogodbah. Zainteresirane strani (domnevni upravičenci) trdijo, da cena OPCOM-PCCB ni bila ustrezna referenčna cena iz naslednjih razlogov:

(61)

Ena od zainteresiranih strani (41) je trdila, da je bil OPCOM-PPCB nereprezentativna referenčna vrednost ali neprimerna referenčna vrednost za cene, določene v pogodbah, saj se je le majhen delež električne energije v okviru romunskega trga z električno energijo dejansko prodajal na trgu OPCOM-PCCB v obdobju, ki ga presoja Komisija (tj. od 2 % celotne notranje porabe v letu 2006 na 14,62 % v letu 2012).

(62)

Poleg tega so druge zainteresirane strani (42) trdile, da bi bilo ustrezno merilo za tržne cene najdeno in pripravljeno z uporabo „temeljnega“ modela, ki bi temelji na: (i) podobnih dejstvih in pogojih, (ii) soodločujočih pričakovanjih in (iii) istem obdobju, kot ga zajema obdobje odločbe.

(63)

Nazadnje je ena od zainteresiranih strani (43) trdila, da naj glede na zapletene in specifične razmere na romunskem trgu električne energije ne bi bilo veljavne referenčne cene, ki bi ustrezala cenam, določenim v pogodbah.

(64)

Podjetje ArcelorMittal je trdilo, da predpostavka, da bi podjetje Hidroelectrica lahko sprejelo eno od vzporednih ponudb dobaviteljev OPCOM-PCCB po ceni, ki je višja od cene, pridobljene na podlagi dveh pogodb s podjetjem ArcelorMittal, ni realna, saj je za romunski trg z električno energijo značilna presežna zmogljivost.

(65)

Podjetje ArcelorMittal nadalje trdi, da je na trgu, za katerega so značilne presežne zmogljivosti, podjetje Hidroelectrica upoštevalo tveganje, da če bi prodali električno energijo dobaviteljem, je ti morda ne bi uspeli ponuditi na trgu ali bi jo morali ponovno prodati z izgubo. Prav tako so trdili, da so dobavitelji dali te ponudbe za nakup na trg OPCOM z očitnim namenom ponovne prodaje električne energije podjetju ArcelorMittal po višji ceni.

(66)

Poleg tega je podjetje ArcelorMittal trdilo, da bi bila primerjava med ceno iz navedenih pogodb, sklenjenih s podjetjem Hidroelectrica, in cen iz ponudbe dobaviteljev veljavna samo, če:

(67)

Podjetje ArcelorMittal tudi trdi, da pogodbi iz let 2009 in 2010 ni mogoče primerjati s cenami OPCOM, saj OPCOM v tistem času še ni deloval normalno. Meni, da je povprečna cena, ki jo objavlja ANRE, bolj reprezentativna za velike dvostranske transakcije.

(68)

Večina zainteresiranih strani je trdila, da podjetje Hidroelectrica ni ravnalo kot zasebni prodajalec na trgu pri sklepanju pogodb in da torej niso imeli nobenih finančnih koristi: (i) pogodbe so bile sklenjene pod tržnimi pogoji; (ii) podjetje Hidroelectrica je imelo korist od stabilnosti dohodka, ki so ga zagotavljale sklenjene pogodbe; (iii) pogodbe so zagotovile prodajo velikih količin proizvedene električna energije podjetja Hidroelectrica; (iv) pogodbe so zagotovile, da je bilo podjetje Hidroelectrica zaščiteno pred kakršnim koli znižanjem cen v zvezi z alternativno prodajo na drugih trgih; (v) cene, dogovorjene v pogodbah, upoštevajo tveganja in obveznosti, naložene kupcem, ter pogodbene pogoje, ki so bili predvsem v interesu podjetja Hidroelectrica; (vi) pogodbene cene, plačane za nakup električne energije pri podjetju Hidroelectrica, so bile stalno med 80 % in 100 % višje od cen, ki jih je podjetje Hidroelectrica dobilo za prodajo električne energije na reguliranem trgu; in (vii) pogodbe so bile najboljša možnost za podjetje Hidroelectrica na datum, ko so bile podpisane.

(69)

Poleg tega so zainteresirane strani trdile, da bi morala Komisija upoštevati finančni položaj podjetja na dan, ko so bile podpisane pogodbe, glede na to, da je možno, da v skladu s sodno prakso (44) presoja Komisije ni upoštevala vseh informacij, ki niso bile na voljo, in razvoja dogodkov, ki niso bili predvidljivi, ko so bile podpisane pogodbe.

(70)

Alro trdi, da je bila vsaka nadaljnja sprememba njihove pogodbe s podjetjem Hidroelectrica vedno v korist podjetju Hidroelectrica, in sicer iz naslednjih razlogov: (i) uvedena je bila klavzula za indeksacijo cen, ob upoštevanju lastnih stroškov podjetja Hidroelectrica; (ii) uporabljena valuta se je spremenila iz USD v RON v juniju 2007, v času, ko je leu rastel v primerjavi z ameriškim dolarjem, kar je podjetju Hidroelectrica omogočilo, da pridobi 40 % na ceno in odpravi valutna tveganja; (iii) formulacija LME je bila uvedena v letu 2010, kar je privedlo do močnega povečanja cen.

(71)

Poleg tega je podjetje Alro predložilo celovite in obsežne ekonomske študije, ki so jih izvedli Skupina Brattle in Nera, da bi podprlo svojo trditev, da pogodba s podjetjem Hidroelectrica ni vključevala državne pomoči. V skladu s študijo Skupine Brattle iz leta 2005 je bila ocenjena neto sedanja vrednost (v nadaljnjem besedilu: „NSV“) pogodbe Alro (393,09 milijona EUR) višja od tega zneska, kar izhaja iz obratnega prodajnega scenarija (355 milijonov EUR), ki temelji na predpostavki, da obstaja popolnoma konkurenčen trg. Podobne ocene so bile predložene tudi s strani Skupine Brattle za leto 2007, rezultati pa so bili podobni kot za leto 2005: NSV pogodbe Alro v vrednosti 348 milijonov EUR za leto 2007 je višja od hipotetične NSV v vrednosti 300 milijonov EUR.

(72)

Podjetje Alro je predložilo tudi študije in poročila Skupine Brattle in Nera, da bi podkrepilo svojo trditev, da s pogodbo s podjetjem Hidroelectrica ni bila dodeljena nezakonita pomoč.

(73)

Energy Holding, dobavitelj električne energije, je predložil ekonomsko analizo, simulacijo cenovnega modela in poročilo o cenah, ki jih je zagotovilo neodvisno svetovalno podjetje KPMG, v podporo trditvi, da ni bilo nezakonite pomoči. KPMG je potrdil, da je bila pogodba s podjetjem Energy Holding: (i) za podjetje Hidroelectrica najboljša alternativa in (ii) da je podjetju Hidroelectrica prinesla višji donos ali manjše tveganje v primerjavi z drugo najboljšo možno alternativo. Analiza KPMG je temeljila na absolutno in relativno vrednotenih analizah namesto na kakšni drugi metodi vrednotenja pogodb (npr. analiza mejne dobičkonosnosti, analiza okrnjene notranje stopnje donosa). Sklicevala se je na dve obdobji vrednotenja (tj. 2004–2013 in 2010–2018) in upoštevala pogoje pogodbe, sklenjene s podjetjem Hidroelectrica leta 2004 in ponovno leta 2009, ko je bila pogodba podaljšana. Enaka analiza je bila pozneje razširjena s strani KPMG z dne 1. januarja 2007. Zaključek je enak zgoraj navedenemu opisu absolutnega in relativnega vrednotenja.

(74)

Skoraj vse zainteresirane strani (45) so trdile, da njihovih pogodb s podjetjem Hidroelectrica ni mogoče pripisati državi, saj lahko v skladu s statutom podjetja Hidroelectrica upravni odbor prenese svoja izvršilna pooblastila na izvršnega direktorja. Zato so trdile, da člani odbora niso sodelovali v vsakodnevnem poslovanju podjetja Hidroelectrica, vključno s pogajanji o pogodbah.

(75)

Po mnenju ene zainteresirane strani (46) nosi dokazno breme glede odgovornosti Komisija. Zainteresirana stran je trdila, da ugotovitev, da je odgovornost mogoče pripisati državi samo zato, ker je država imela večinski delež v podjetju Hidroelectrica, ni bila zadostna. Trdila je tudi, da je Komisija prišla do tega sklepa na podlagi „označb“ in domnev in ne na podlagi konkretnih dejstev, kar je v nasprotju z zahtevami iz sodne prakse. Zainteresirana stran je trdila, da so za podporo te ugotovitve potrebni konkretni dokazi, kot so dokumenti, stvarni elementi in konkretni ukrepi v imenu države.

(76)

Druge zainteresirane strani (47) so trdile, da ni bilo prenosa državnih sredstev. Zlasti so trdile, da domnevno nižje cene, ki jih je ponujalo podjetje pod državnim nadzorom, niso dejavnik, ki bi bil zadosten za sklicevanje na obstoj državnih sredstev. Trdile so tudi, da je treba romunsko državno posredovanje v zvezi z uporabo teh sredstev dokazati na konkretnem primeru. Poleg tega so zainteresirane strani poudarile, da je v skladu s statutom podjetja Hidroelectrica sklenitev pogodbe izključno v pristojnosti generalnega direktorja in sveta direktorjev in zato država ni bila vključena v procesu oblikovanja odločitev glede pogodb podjetja Hidroelectrica.

(77)

Nekatere zainteresirane strani (48) so trdile, da ni bilo možnosti za potencialno ali dejansko izkrivljanje konkurence, ki bi izhajalo iz pogodb s podjetjem Hidroelectrica iz naslednjih razlogov: (i) ni bil opredeljen ustrezen trg, na katerem je državna pomoč okrepila položaj podjetja v primerjavi z drugimi podjetji v trgovini znotraj EU, in (ii) romunski trg z električno energijo ni koncentriran glede na indeks koncentracije Herfindahl-Hirschman (HHI).

(78)

Nekatere zainteresirane strani (49) so trdile, da ni bilo selektivnosti, ki bi izhajala iz njihovih pogodb s podjetjem Hidroelectrica, saj so bile enake ali podobne pogodbe sklenjene z drugimi gospodarskimi subjekti (za dobavitelje električne energije) ali pa so bile na voljo drugim strankam na trgu (za netrgovce).

(79)

Electrocarbon in Elsid sta trdila, da spremembe pogodb niso ločene od pogodb. Opozorila sta tudi, da so bile tudi v okoliščinah, v katerih bi lahko bile te spremembe obravnavane kot ločene obveznosti, spremembe cen vedno v skladu z načelom prodajalca v tržnem gospodarstvu in zato ne vključujejo državne pomoči.

(80)

Nekateri dobavitelji električne energije (50) so trdili, da je bil edini razlog, zakaj je podjetje Hidroelectrica razglasilo plačilno nesposobnost, da prekine svoje pogodbene obveznosti. Trdili so, da čeprav je podjetje Hidroelectrica v preteklosti v celoti izkoristilo pogodbe, ni bilo več pripravljeno spoštovati obveznosti, ki jih je prevzelo, zato je bila objava stečaja način za prekinitev obstoječih pogodb.

(81)

V zvezi s sklepom o začetku postopka v zvezi s podjetjem Alro je Komisija prejela pripombe tretjih strani, ki niso domnevni upravičenci: (i) pripombe enega od konkurentov podjetja Alro in (ii) pripombe anonimne stranke (državljan).

(82)

Eden od konkurentov podjetja Alro je trdil, da so tako cene na energetski borzi kot tudi promptne tržne cene nepomembne kot referenčne cene za pogodbe za dobavo električne energije v talilnicah aluminija. Glede na mnenje konkurenta podjetja Alro se talilnice aluminija morajo zanesti predvsem na dolgoročne in razmeroma predvidljive pogodbe o dobavi električne energije, da niso prisiljene začasno ustaviti obratovanja zaradi netrajnostno visokih stroškov električne energije ter da bi preprečile potencialno tveganje zaprtja zaradi cene elektrike in dobička proizvajalca elektrike.

(83)

Konkurent podjetja Alro je prav tako trdil, da lahko primerjava tarif v okviru dolgoročnih pogodb o dobavi električne energije s cenami električne energije na energetski borzi in/ali na promptnih trgih in/ali s tarifami v drugih industrijah vodi do izkrivljanja trga in slabega precedensa, kar povzroča precejšnje tveganje ne le za Alro in/ali njegove konkurente, temveč tudi za celoten evropski trg.

(84)

Poleg tega je konkurent podjetja Alro trdil, da bi bilo treba vpliv na konkurenco presojati glede na cene električne energije, ki jih plačajo talilnice aluminija na globalni ali vsaj evropski ravni. Ker stroški za električno energijo predstavljajo več kot tretjino vseh stroškov proizvodnje aluminija in glede na to, da proizvajalci aluminija odkupijo električno energijo na nacionalnem trgu in so pozneje vključeni v svetovno konkurenco, bi morala ustrezna ocena vključevati oceno, zasnovano na podlagi cene električne energije za proizvajalce aluminija po vsem svetu. Zato konkurent podjetja Alro trdi, da bi za ustrezno oceno potencialnega izkrivljanja konkurence Komisija morala preveriti, ali je domnevna državna pomoč dejansko zmanjšala proizvodne stroške podjetja Alro na raven, ki je nižja od njihovih konkurentov, in s tem dajala prednost podjetju Alro glede na cene njegovih evropskih in/ali svetovnih konkurentov.

(85)

Nadalje, konkurent podjetja Alro je trdil, da bi zaradi pomanjkanja ustreznih primerljivih informacij za opredelitev „tržne cene“„postopek primerjave cen lahko vključeval primerjavo stroškov in stopnjo dobička kot legitimno metodologijo določanja cen“. Po enaki logiki bi se lahko uporabila „odločitev, da se ponudijo cene, indeksirane na podlagi cen na londonski borzi kovin (LME cene)“. Prav tako je trdil, da imajo talilnice aluminija posebne značilnosti in profil kupca, ki bi objektivno upravičili cene električne energije, nižje od cen, določenih na energetski borzi, ter cene, določene na stroških in na indeksu londonske borze kovin.

(86)

Državljan je trdil, da je podjetje Alro kupovalo električno energijo od podjetja Hidroelectrica po ugodnejši ceni, tj. po ceni, ki je nižja od tržne cene (na primer cene OPCOM in ANRE). Poleg tega se je državljan skliceval na argument, da je prilagoditev pogodbene cene za podjetje Alro prek mehanizma indeksacije na podlagi mehanizma oblikovanja cen po formuli LME diskriminatorno v primerjavi z drugimi kupci na trgu električne energije.

(87)

Komisija je prejela pripombe od istega državljana glede pogodb z dobavitelji električne energije, da so pogodbe pomenile državno pomoč. Predložen ni bil noben dokaz v podporo tej trditvi.

(88)

Romunski organi so odgovorili na pripombe zainteresiranih strani. Natančneje, romunski organi so ohranili svoje stališče, izraženo julija 2012 v zvezi s sklenjeno pogodbo s podjetjem Hidroelectrica in dobavitelji električne energije, ter pojasnili, da to običajno niso bile zanesljive in dolgoročne pogodbe zaradi vsaj dveh razlogov: (i) kupec je imel možnost enostransko prekiniti pogodbe s 30-dnevnim odpovednim rokom brez obveznosti plačila ustreznega nadomestila, medtem ko podjetje Hidroelectrica tega ni moglo storiti, in (ii) urna proizvodnja za kupca bi se lahko in se je spreminjala na željo kupca kot diskrecijska pravica.

(89)

Poleg tega so romunski organi trdili, da so po sklenitvi pogodb ali njihovih spremembah kupci imeli pravico (ki so jo dejansko uporabljali), da povečajo ali zmanjšajo potrebno količino električne energije s pozivi, izdanimi samo en dan pred dobavo, kar je značilnost promptnih transakcij.

(90)

V zvezi s pogodbami s podjetjema Electrocarbon in Elsid so se romunski organi vzdržali izrazitve morebitnih stališč. Med razlogi za to so romunski organi navedli, da niso vedeli, ali sta Electrocarbon in Elsid sodelovala v veleprodajnem grosističnem trgovanju z električno energijo.

(91)

Romunski organi so predložili dobro utemeljene in podrobne pripombe na stališča podjetij Alro in ArcelorMittal v podporo svojemu sklepu, da pri njihovih pogodbah ni šlo za državno pomoč. Romunski organi so pojasnili, da država ni dala nobenih navodil svojim predstavnikom upravnega odbora podjetja Hidroelectrica ter da romunsko pravo gospodarskih družb nalaga članom odbora, da morajo delovati v interesu podjetja in ne v interesu delničarjev, ki so jih imenovali.

(92)

Romunski organi so trdili, da je bilo podjetje Alro oskrbovano iz lastne proizvodnje podjetja Hidroelectrica, zato se mora dobičkonosnost meriti samo s sklicevanjem na lastne stroške proizvodnje podjetja Hidroelectrica. Romunski organi so tudi jasno povedali, da je ArcelorMittal drugi največji porabnik električne energije v Romuniji, takoj za podjetjem Alro. Pojasnili so, da velja za električno energijo enako kot za kateri koli drug proizvod: višja kot je kupljena količina, nižja je pogodbena cena.

(93)

Poleg tega so romunski organi potrdili ugotovitve podjetja ArcelorMittal, da je po podatkih ANRE povprečna cena, ki so jo plačali industrijski uporabniki s povpraševanjem za naročila v višini 150 000 MWh/leto, le 11 RON/MWh višja od cene, ki jo je plačalo podjetje ArcelorMittal v letu 2010. Pristojni organi uporabijo naslednje argumente za pojasnilo te razlike: (i) dostava s tem linearnim profilom zagotavlja možnost, da dobavitelj električne energije optimizira proizvodne stroške; (ii) stroški vzdrževanja se znatno zmanjšajo; (iii) število in trajanje nenamernih prekinitev se zmanjšata; in (iv) neravnovesja na trgu z električno energijo se znatno zmanjšajo, kar se odraža tudi v znižanju stroškov pridobivanja električne energije.

(94)

Pripombe, ki jih je podal konkurent podjetja Alro, so romunski organi v celoti potrdili in podprli njegovo stališče, v skladu s katerim je evropski proizvajalec aluminija konkurenčen vsem drugim svetovnim proizvajalcem aluminija. Poleg tega so romunski organi trdili, da pogodba s podjetjem Alro ni izkrivljala konkurence na svetovnem trgu aluminija.

(95)

Poleg tega so romunski organi trdili, da bi s finančnega vidika vsak racionalni proizvajalec električne energije ponudil proizvajalcu aluminija cene, boljše od OPCOM-PCCB, ali promptno tržno ceno, glede na posebne značilnosti proizvajalca aluminija. Prav tako so pojasnili, da cena električne energije na promptnem trgu ne bi bila ustrezna referenčna vrednost za načrtovanje dolgoročnih pogodb, sklenjenih z industrijskim porabnikom. Cene na podlagi dvostranskih pogodb z ugodnimi pogoji za plačilo zajemajo velike količine električne energije v predvidljivem pasu potrošnje in morajo biti precej nižje od cene električne energije na promptnem trgu.

(96)

Romunski organi so trdili, da so bile državljanove pripombe neutemeljene. V zvezi s trditvijo, da so bile cene za Alro nižje od cen za enake transakcije v Romuniji, so romunski organi razložili, da državljan ni v celoti upošteval nihanja cen na podlagi posebnih elementov vsakega posla (tj. velike količine električne energije s pasovnim odjemom, visoke stopnje predvidljivosti ter ugodnih finančnih pogojev za prodajalca).

(97)

Kar zadeva drugi argument, ki ga navaja državljan, kot možnost za podjetje Alro, da se zanj prilagodi cene na podlagi formule LME, s čimer bi bili zapostavljeni drugi udeleženci na trgu z električno energijo, so romunski organi trdili naslednje: (i) ta praksa je bila dovoljena na podlagi romunske zakonodaje, dokler podjetje ustvarja dobiček iz pogodbe, in (ii) ureditev je bila oblika partnerstva med prodajalcem in kupcem, ki sta si delila dobiček od prodaje aluminija.

(98)

V skladu s členom 107(1) PDEU je vsaka pomoč, ki jo dodeli država članica, ali kakršna koli pomoč iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga, nezdružljiva z notranjim trgom, če prizadene trgovino med državami članicami. Da se šteje za državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU, mora zadevni ukrep izpolnjevati vse te pogoje

(99)

Zato je treba oceniti, ali pogodbe v preiskavi zagotavljajo državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU kupcem prodane električne energije s strani podjetja Hidroelectrica, tj. podjetjem Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, EURO-PEC, Luxten-Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon in Elsid, po pristopu Romunije k Evropski uniji.

(100)

Tako bi bilo samo v primeru, poleg drugih pogojev uporabe člena 107(1) PDEU, če so zadevne pogodbe dajale prednost določenim kupcem, kar bi jim omogočalo gospodarsko prednost, ki presega običajne tržne pogoje, in če je tako, samo v primeru, če prednosti, ki izhaja iz pogodb in njenih poznejših sprememb, ni mogoče pripisati samo sredstvom romunske države, ampak tudi dejanjem, navodilom ali odločilnemu vplivu države, za razliko od neodvisne poslovne odločitve podjetja Hidroelectrica.

(101)

V skladu z odločitvijo v zadevi Budapesti Erömü (51) bi se državni ukrepi pomoči, ki so začeli veljati pred pristopom in se uporabljajo tudi po pristopu, morali obravnavati kot obstoječa pomoč ali kot nova pomoč po pristopu. Da se pomoč obravnava kot veljavna pomoč, morajo ti ukrepi biti izrecno navedeni v Aktu o pogojih pristopa države k Evropski uniji; v obravnavani zadevi Priloga V k Pogodbi o pristopu Bolgarije in Romunije k Evropski uniji (v nadaljnjem besedilu „Akt o pristopu“) (52). Pogodbe niso bile izrecno navedene v Prilogi V k Aktu o pristopu. Glede na to, da so bile te pogodbe še vedno veljavne po datumu pristopa, jih je mogoče obravnavati le kot nove in glede na navedeno sodno prakso jih je treba torej presojati od dneva pristopa (1. januar 2007) v luči teh štirih pogojev iz člena 107(1) PDEU.

Zato bi morala Komisija oceniti pogodbe kot možne nove ukrepe pomoči od pristopa Romunije k EU 1. januarja 2007. Ta ocena ne more temeljiti na razmerah na trgu, ko so bile pogodbe sklenjene (glej uvodno izjavo 19), zlasti za namene presojanja, ali so bile zadevne pogodbe v skladu s tržnimi cenami, ko so bile sklenjene. Take okoliščine zato ne bodo dodatno proučene v nadaljevanju.

(102)

Da bi se ugotovilo, ali cene in pogoji, po katerih je podjetje Hidroelectrica dobavilo električno energijo domnevnim upravičencem, ne bi bile drugače na voljo na romunskem trgu od leta 2007, mora Komisija najprej najti ustrezne referenčne cene, ki odražajo tržno ceno (i) na voljo v času, ko so bile pogodbe v veljavi po pristopu Romunije k EU, ter (ii) za obdobje, za katero je Komisija sprožila formalni postopek preiskave v zvezi s pogodbami.

(103)

Pri oceni, ali obstaja gospodarska prednost, Komisija kot merilo uporablja udeleženca na trgu, za katerega veljajo enake ali podobne obveznosti kot za podjetje Hidroelectrica, prav tako ima enake priložnosti, pravne in ekonomske pogoje, ki veljajo v Romuniji v pregledanem obdobju glede na omejitve in tržne cilje udeleženca (53). Če je prisotnost državne pomoči mogoče izključiti, mora družba v javni lasti pri prodaji proizvodov ravnati, kot bi ravnal zasebni vlagatelj v tržnem gospodarstvu, katerega namen je povečati prihodke ali čim bolj zmanjšati izgube. Z drugimi besedami, ugotavljanje morebitne neupravičene gospodarske prednosti v pogodbi o dostavi z dobaviteljem v državni lasti vključuje oceno, v kakšni meri bi nedržavni dobavitelj v podobnem položaju ravnal enako.

(104)

Prav tako, ker razlike med cenami električne energije, ki jih določi država, ter višjimi cenami na prostem trgu na prvi pogled lahko kažejo na prisotnost državne pomoči, se da iz objektivnih razlogov vseeno ugotoviti, da znižanje cen v pogodbah s kupci električne energije ne daje gospodarske prednosti v primerjavi s tržnimi pogoji (54). Nazadnje bi preučitev možnosti, da se opredeli kot državna pomoč cena, višja od tržne cene električne energije na trgu električne energije pod kompleksnimi pogoji trga, lahko Komisija pravno oprla na posebne metode ali ekonomske modele, da bi ugotovila, v kolikšni meri se pogodbene cene razlikujejo od tržnih cen (55).

(105)

Dejansko je bila cena pogodb bodisi letno prilagojena nad ceno, določeno v pogodbi, bodisi določena letno za številne pogodbe, razen v primeru podjetja Alro, za katero je bila dejansko letna cena posledica uporabe pogodbene indeksne formule. Ali je obstajala gospodarska prednost, je bilo ocenjeno za vsako leto, ki ga pokriva preiskava od 1. januarja 2007.

(106)

Kot je opisano v uvodnih izjavah 24 do 35, je Komisija proučila več tržnih segmentov z električno energijo v Romuniji med letoma 2007 in 2010. Da bi primerjali podobno s podobnim, je treba preučiti najboljšo in najustreznejšo primerjavo cen iz pogodb v proučevanem obdobju.

(107)

Na dobro delujočih trgih z električno energijo z ustrezno likvidnostjo in instrumenti, ki omogočajo napoved cen za prihodnje dobave, so promptne cene dober pokazatelj približka tržnih cen in jih je mogoče uporabiti kot merila za oceno ravni cen v posameznih pogodbah. Vendar v tej zadevi, glede na razmeroma visok delež povpraševanja, ki je bil v Romuniji v letu 2007 še vedno izpolnjen na podlagi reguliranih tarif, omejeno likvidnost trgovalnih platform OPCOM v obdobju 2007–2010, količino električne energije pogodb v preiskavi, vzpostavitev energetske borze, ki jo upravlja OPCOM kot ustrezni protimonopolni trg, na katerem se je izvajala zloraba prevladujočega položaja (uvodne izjave 30, 31 in 34), in ob upoštevanju pripomb, ki so jih podale tretje strani (uvodne izjave 60 do 63), ni mogoče ugotoviti na podlagi prima facie, da je promptne cene ali cene na platformi OPCOM PCCB mogoče imeti za ustrezna merila za ocenjevanje morebitne prisotnosti gospodarske prednosti v primerjavi s tržnimi cenami.

(108)

Komisija je zato razveljavila svojo odvisnost od povprečne cene OPCOM kot referenčno merilo za primerjavo pogodbenih cen podjetja Hidroelectrica, na podlagi katerih je izrazila dvome, izražene v ustreznih uvodnih sklepih, glede obstoja gospodarske prednosti v desetih pogodbah z dobavitelji električne energije in dveh s proizvajalci elektrod. Preiskava je pokazala, da trgovanja na platformah, kot je OPCOM, za krajša obdobja in pod standardnimi pogoji ne glede na to, ali gre za ponudbe na osnovi „dan vnaprej“ ali „eno leto ali manj“ ali z namenom zagotovitve dodatnih storitev ali storitev izravnave operaterjem električnega omrežja, ni mogoče obravnavati kot sprejemljivo alternativo prilagojenim pogodbam podjetja Hidroelectrica, ki so predmet preiskave, v posebnih okoliščinah romunskega trga v obravnavanem obdobju. Zadevne pogodbe so bile sklenjene s pogajanji, da bi zadovoljili posebne potrebe kupca in prodajalca, pri čemer niso na voljo v drugih tržnih segmentih. Zato da bi se ugotovila prisotnost gospodarske prednosti v primerjavi s tržnimi pogoji, je treba torej preučiti tudi pogoje, ki veljajo za druge tržne segmente, na voljo v Romuniji v letu 2007 in naprej, čeprav ti niso bili navedeni v odločitvi o sprožitvi postopka.

(109)

V zvezi z reguliranim trgom, na katerem je podjetje Hidroelectrica učinkovito zagotovilo približno petino proizvodnje v času dejanskega stanja (uvodna izjava 31), primerjava z reguliranimi cenami, ki jih je podjetje Hidroelectrica zaračunavalo vsako leto na podlagi upravičenih stroškov in stopnje donosa, ki jih je določil regulativni organ ANRE za področje električne energije, kažejo, da so bile vse obravnavane pogodbene cene stalno in znatno višje od reguliranih cen med letoma 2007 in 2010 (uvodna izjava 26 in Priloga 1). Zato je bilo z gospodarskega vidika razumno, da je podjetje Hidroelectrica nadaljevalo oskrbo vseh domnevnih upravičencev v trenutnih postopkih od leta 2007, saj so bile zadevne pogodbe donosnejše kot tiste na reguliranih trgih. V vsakem primeru, če se naredi primerjava s teoretično možnostjo povečanja dobavljenih količin na reguliranem trgu, podjetje Hidroelectrica ni moglo preklopiti dobave električne energije iz pogodb v preiskavi na regulirani trg, ker je količine, ki so bile dobavljene na reguliranem trgu ANRE, določilo predhodno.

(110)

Enako velja, mutatis mutandis, za pogoje trgovanja za dan vnaprej in na izravnalnem trgu. Zaradi značilnosti proizvodnje podjetja Hidroelectrica, zasnovane delno na podlagi nerazporejene električne energije in nizkih mejnih stroškov, je vprašljivo, ali bi podjetje Hidroelectrica lahko doseglo občasno višje prihodke s preklopom oskrbe elektrike po pogodbah v preiskavi na dan vnaprej in izravnalne trge, zlasti v zvezi z dobavo električne energije v času največje obremenitve, ko so cene znatno povečane. Vendar iz različnih razlogov tržni pogoji in cene, ki so prevladovale na tistih tržnih segmentih, ne morejo šteti za reprezentativne tržne pogoje, s katerimi bi se pogodbe v preiskavi lahko primerjale, da bi ugotovili, ali so bile podeljene gospodarske prednosti kupcem.

(111)

Prvič, zdi se, da je podjetje Hidroelectrica električno energijo dobavljalo tudi v teh tržnih segmentih med letoma 2007 in 2010, čeprav v omejenem obsegu, in sicer manj kot 10 % svoje prodaje (uvodna izjava 31). Najpomembnejše vprašanje je, ali taki trgi lahko veljajo kot možna alternativa za razumnega udeleženca, ki bi deloval namesto podjetja Hidroelectrica in bi opredelil 63 % njegove prodaje – prodaje, ki jo je podjetje Hidroelectrica doseglo na podlagi dvostranskih pogodb med letoma 2007 in 2010.

(112)

Trgovanje na teh tržnih segmentih vključuje posebne značilnosti, zaradi katerih ni mogoče določiti tržnih pogojev, veljavnih za celotni romunski trg ali za dolgoročne pogodbe podjetja Hidroelectrica. Storitev izravnave ali pomožne storitve izvaja proizvajalec elektrike za operaterja prenosnega sistema na podlagi nepredvidljivega povpraševanja in vzorcev povpraševanja s strani posameznega kupca. Za ponudbe dan vnaprej prav tako velja, da so cene in količine nepredvidljive iz dneva v dan. Z drugimi besedami, dolgoročnih pogodb, ki se preučujejo, tudi ob neupoštevanju njihovih pogodbenih določb in ob predpostavki, da se lahko razdelijo na več zaporednih letnih pogodb, ki se vsako leto lahko revidirajo, ni mogoče primerjati z nizom 365 enodnevnih pogodb za isto obdobje. Nobeden od teh alternativnih tržnih segmentov ne bi nudil predvidljivega in stabilnega prihodka, ki ga pričakuje podjetje Hidroelectrica ali pa je ustrezen glede na značilnosti proizvodnje podjetja Hidroelectrica in bi bil v skladu z njihovim naložbenim načrtom (točke od 13 do 15).

(113)

Nazadnje še dejstvo, celotni obseg trgovanja od leta 2007 do leta 2010 med vsemi romunskimi dobavitelji in relevantnimi kupci na trgu za dan vnaprej in na izravnalnem trgu vedno skupaj znaša manj kot letni obseg dobave na podlagi pogodb v preiskavi (glej uvodne izjave 30, 31 in 38). V tem obdobju noben tržni segment ni imel potrebne zmogljivosti in likvidnosti za obseg prodaje, ki se je izvajal v okviru pogodb v preiskavi. Z drugimi besedami, tudi če nerealno domnevamo, da bi podjetje Hidroelectrica lahko nadomestilo vse romunske proizvajalce in prodajalce na enem ali na obeh od teh dveh trgov, bi podjetje Hidroelectrica še vedno moralo poiskati dodatne kupce za zadevne količine. Zato pogojev in cen v teh nišnih tržnih segmentih, ne glede na vrednosti, ni mogoče uporabiti kot referenčne vrednosti za bistveno in objektivno primerjavo s cenami podjetja Hidroelectrica v okviru dolgoročnih pogodb.

(114)

Glede na bistvene značilnosti pogodb v smislu prilagodljivosti oskrbe, dolgotrajnosti in pogodbenih količin ter v posebnih okoliščinah na romunskem trgu v preiskovanem obdobju so najbolj primerljivi instrumenti, ki so na voljo za določitev morebitne prisotnosti gospodarske prednosti v primerjavi s prevladujočimi tržnimi razmerami v Romuniji, cene, ki so bile dogovorjene z velikimi odjemalci v pogodbah in sklenjene s prožnimi in vnaprej določenimi pogoji. Zato je primerno, da se analizira, ali so pogodbe, ki so predmet preiskave, v skladu s cenami drugih prodajalcev na romunskem trgu za neposredno dogovorjene pogodbe. Nabor podatkov, opisanih v uvodnih izjavah od 35 do 38 zgoraj, zajema neposredno dogovorjene dvostranske pogodbe, ki so bile v veljavi sočasno s pogodbama v preiskavi, je najprimernejša osnova na voljo Komisiji za primerjavo pogodbenih cen, ki so se zaračunavale dobaviteljem električne energije ter podjetjem Alro, Electrocarbon in Elsid. Zato je Komisija primerjala te cene s cenami na podlagi podatkov, ki se nanašajo na obdobje od 1. januarja 2007 do konca leta 2010.

(115)

Glede dveh pogodb, sklenjenih v letih 2009 in 2010 s podjetjem Hidroelectrica in ArcelorMittal na trgu OPCOM-PCCB, Komisija ne meni, da cene iz vzporednih ponudb dveh dobaviteljev na trgu OPCOM-PCCB, ki so navedene v zadevni odločitvi o začetku postopka, pomenijo ustrezne referenčne cene, in sicer iz naslednjih razlogov:

(116)

V odsotnosti v celoti primerljivih pogodb povprečne cene OPCOM-PCCB niso veljavna referenčna točka za obe pogodbi s podjetjem ArcelorMittal, glede na to, da so bile količine energije, s katero se je trgovalo na trgu OPCOM, omejene, in da izvajane vrste transakcij prav tako niso primerljive.

(117)

Ne glede na predhodna stališča, ki so bila opredeljena v uvodni odločbi, in upoštevajoč velike količine električne energije, kupljene s strani podjetja ArcelorMittal, ter dejstvo, da je ArcelorMittal zanesljiva in finančno stabilna stranka podjetja Hidroelectrica, in dejstvo, da niti dve vzporedni ponudbi dobaviteljev niti povprečne cene OPCOM-PCCB niso primerljive s cenami v primeru dveh pogodb podjetja ArcelorMittal, zato Komisija meni, da so cene iz pogodbe opredeljene v nizu podatkov najboljše referenčne cene za namene primerjave. Zato je glede na prejete pripombe v odgovor na sklep o začetku postopka Komisija spremenila analizo in preučila cene dveh pogodb s podjetjem ArcelorMittal na podlagi istih podatkov, uporabljenih za primerjavo dolgoročnih pogodb.

(118)

Na dobro delujočih trgih z električno energijo z ustrezno likvidnostjo in instrumenti, ki omogočajo napoved cen za prihodnje dobave, so promptne cene dober pokazatelj približka tržnih cen in jih je mogoče uporabiti kot merila za oceno ravni cen v posameznih pogodbah. Vendar se je treba v tej zadevi, glede na razmeroma visok delež povpraševanja, ki je bil v Romuniji v letu 2009 še vedno izpolnjen na podlagi reguliranih tarif, omejeno likvidnost platform OPCOM za trgovanje v obdobju 2007–2010, in glede na dejstvo, da je bila energetska borza, ki jo upravlja OPCOM, opredeljena kot ustrezni protimonopolni trg, na katerem se izvajajo zlorabe prevladujočega položaja, opreti na druga ustrezna merila za ocenjevanje morebitne prisotnosti gospodarske prednosti v primerjavi s tržnimi cenami.

(119)

Zato je Komisija uporabila zbirko podatkov, ki so jo zagotovili romunski organi, saj meni, da je to najboljši vir dokazov, ki odraža tržne razmere v Romuniji. Niz podatkov vsebuje dovolj informacij, da Komisija lahko analizira razmere na romunskem trgu z električno energijo v obdobju v preiskavi, kot je navedeno v uvodnih izjavah 36 in 37. Na podlagi niza podatkov je Komisija izvedla ekonometrično analizo, da bi določila referenčno ceno na podlagi pogodb za električno energijo, sočasnih s pogodbami v preiskavi podjetja Hidroelectrica v celotnem obdobju preiskave. Uporaba ekonomskih modelov za količinsko opredelitev morebitnih prednosti v primerjavi s tržnimi pogoji v skladu s predhodnimi primeri na kompleksnem tržnem okolju (uvodna izjava 104), kakršen je obravnavani primer v Romuniji od leta 2007 (uvodne izjave 24 do 38 in 107). Popoln in podroben tehnični opis ekonometrične analize in njenih rezultatov je naveden v Prilogi II.

(120)

Zaradi pomanjkanja jasnih referenčnih meril za ugotavljanje „tržnih pogojev“ je bilo pri pregledovanju, ali sta pogodbi vsebovali cene nad tržno ravnijo, referenčno merilo tržnih cen ocenjeno kot približek v okviru konzervativnih domnev, in sicer z upoštevanjem pomembnih odstopanj navzdol od ocenjene tržne cene. Na podlagi tega konzervativnega pristopa je Komisija izvedla primerjavo cen obeh pogodb podjetja Hidroelectrica z referenčno tržno ceno za vsako leto med letoma 2007 in 2010. Primerjava je bila opravljena letno, saj so bile prodajne cene spremenjene vsako leto (58), kljub ustreznim določbam v pogodbah.

(121)

Analiza kaže, da so le trije domnevni upravičenci imeli korist od cen, ki so bile nižje od tistih v obsegu, v katerem jih je mogoče šteti za skladne z referenčno tržno ceno:

(122)

Analiza je pokazala, da so bile cene podjetja Hidroelectrica v devetih pogodbah med letoma 2007 in 2010, in sicer s podjetji Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal in Alro, popolnoma v skladu z referenčno tržno ceno. V primeru pogodbe s podjetjem Luxten-Lighting se cene, ki se uporabljajo za leti 2007 in 2010, ne razlikujejo znatno od tistih za druge neposredno dogovorjene v pogodbah, sklenjenih na romunskem trgu.

(123)

Glede na navedeno Komisija ugotavlja, da ni bilo neupravičene gospodarske prednosti v primerjavi s tržnimi pogoji v pogodbah s podjetji Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal in Alro za celotno obdobje v preiskavi ter za Luxten-Lighting za leti 2007 in 2010.

(124)

Hkrati je empirična analiza opredelila tri pogodbe, kjer cene niso v skladu z referenčno ceno, in sicer pogodbi med podjetjema Hidroelectrica in Luxten-Lighting za leti 2008 in 2009 ter tisto s podjetjema Electrocarbon in Elsid za obdobje 2007–2010.

(125)

Na podlagi zgoraj navedenega odločitve podjetja Hidroelectrica, da ohrani tri pogodbe s podjetji Elsid, Electrocarbon in Luxten-Lighting, ni mogoče šteti kot delovanje razumnega udeleženca na trgu, saj se pogodbe s podjetjem Luxten-Lighting za leti 2008 in 2009 ter pogodbe s podjetji Electrocarbon in Elsid za obdobje 2007–2010 zdijo pod tržnimi pogoji, na podlagi konzervativnih predpostavk (Priloga II). Pogodbe podjetja Hidroelectrica zato dodeljujejo neupravičeno gospodarsko prednost podjetju Luxten-Lighting za obdobje 2008–2009 in podjetjema Electrocarbon in Elsid za obdobje 2007–2010.

(126)

Iz tega izhaja, da so pogodbe podjetja Hidroelectrica z Luxten-Lighting za leti 2008 in 2009 ter s podjetjema Electrocarbon in Elsid za obdobje 2007–2010 ugodno vplivale na kupce, saj jim je bila dodeljena neupravičena gospodarska prednost, ki presega običajne tržne pogoje, zato teh pogodb ni mogoče izključiti iz pogodbe, ki vključuje državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU.

(127)

Zato je treba, glede na ugotovitve ekonometrične analize Komisije iz uvodne izjave 120, nadalje analizirati, ali je izpolnjen še eden od dveh kumulativnih pogojev za obstoj državne pomoči, kar zadeva podjetja Luxten-Lighting, Electrocarbon in Elsid.

(128)

Glede na to, da je podjetje Hidroelectrica 80-odstotno v državni lasti in da morebitni primanjkljaj prihodkov od prodaje zmanjšuje razpoložljiva sredstva Romunije v vlogi delničarja, lahko Komisija sklene, da padec prihodkov od prodaje električne energije na podlagi treh pogodb, in sicer s podjetjem Luxten-Lighting za obdobje 2008–2009 ter podjetjema Electrocarbon in Elsid za obdobje 2007–2010, pomeni državna sredstva v smislu člena 107(1) PDEU.

(129)

Vendar to sklepanje ni nujno upravičeno, kar zadeva pripisljivost odgovornosti romunski državi glede poslovnih odločitev podjetja Hidroelectrica v zvezi s cenami in prihodki na podlagi treh pogodb s podjetji Luxten-Lighting, Electrocarbon in Elsid po 1. januarju 2007. Zgolj dejstvo, da je cene iz pogodb, ki so predmet preiskave, zaračunavalo podjetje Hidroelectrica, javno podjetje pod večinskim nadzorom romunske države, ni zadosten razlog za sklep, da bi se odgovornost za te odločitve pripisala romunski državi.

(130)

Dejstvo je, da so bile vse tri pogodbe v veljavi na dan 1. januarja 2007 (uvodna izjava 19, Priloga I). Komisija ni pristojna, da ugotovi, ali je mogoče sklenitev treh pogodb v letih 2002 in 2004 ter vse spremembe v obdobju pred pristopom Romunije k EU pripisati romunski državi, ali za presojo tržnih razmer, v katerih so bile te pogodbe sklenjene ali spremenjene pred ustreznim datumom (uvodna izjava 101). Odločitve podjetja Hidroelectrica, za katere je Komisija pristojna dati svojo oceno, so zato naslednje:

(131)

V zvezi s tem, četudi bi bila romunska država v položaju, da bi lahko nadzirala poslovno politiko podjetja Hidroelectrica in imela prevladujoč vpliv na odločitve podjetja, ni mogoče samodejno domnevati, da je v zvezi z ohranitvijo obeh pogodb s podjetjem Luxten-Lighting za obdobje 2008–2009 ter s podjetjema Electrocarbon in Elsid za obdobje 2007–2010 ter v zvezi s spremembo pogodbene cene tudi dejansko izvajala nadzor.

(132)

V skladu z ustrezno sodno prakso (59) je treba proučiti, ali je mogoče za romunske organe trditi, da so bili na tak ali drugačen način vpleteni v ohranjanje pogodb v času njihove veljavnosti ter v spreminjanje pogodbenih cen, in majhno verjetnost, da niso vpleteni v te odločitve. V ta namen se za pripis odgovornosti državi Romuniji za odločitve glede pogodbe v preiskavi lahko sklepa iz vrste kazalnikov, ki izhajajo iz okoliščin in iz konteksta, v katerem je podjetje Hidroelectrica dobavilo električno energijo podjetju Luxten-Lighting za obdobje 2008–2009 ter podjetjema Electrocarbon in Elsid po letu 2007.

(133)

Zlasti na podlagi ustrezne sodne prakse je mogoče nadaljevanje treh obstoječih pogodb in spremembe pogodbenih cen po letu 2007 pripisati Romuniji, (i) če podjetje Hidroelectrica ni moglo odločati o teh zadevah, ne da bi upoštevalo zahteve javnih organov, (ii) če je to podjetje moralo upoštevati direktive, ki so jih izdali vladni ali medresorski organi. Prav tako je treba upoštevati tudi, ali je podjetje Hidroelectrica (iii) integrirano v strukturo javne uprave, (iv) naravo njegovih dejavnosti in njihovo izvajanje na trgu v običajnih razmerah konkurence z zasebnimi gospodarskimi subjekti, (v) pravni status podjetja (v smislu, da zanj velja javno pravo ali običajno pravo družb), (vi) intenzivnost nadzora javnih organov nad njenim upravljanjem ali (vii) kateri koli drugi kazalnik vpletenosti javnih organov v ohranjanje in spreminjanje pogodbenih cen ali neverjetnost njihove vpletenosti, tudi ob upoštevanju (viii) razsežnosti odločitev podjetja Hidroelectrica, njihove vsebine ali pogojev, ki jih vsebujejo (60).

(134)

Podjetje Hidroelectrica je podjetje, ki ga ureja običajno pravo gospodarskih družb in ni vključeno v strukturo javne uprave. Dejansko si člani upravnega odbora podjetja Hidroelectrica lahko kopičijo funkcije z vladnimi položaji (uvodna izjava 12). To bi lahko pomenilo, da so bili člani uprave izbrani predvsem na podlagi njihove bližine z vlado in ne na podlagi svojih poslovnih izkušenj ali usposobljenosti. Medtem ko obstajajo znaki, da mora podjetje Hidroelectrica upoštevati direktive, ki so jih izdali vladni ali medresorski organi, nič ne kaže, da bi bile take direktive izdane za namene ohranjanja veljavnosti treh zadevnih pogodb in pogodbenih cen. Zlasti ni nobenih znakov, da bi generalna skupščina delničarjev ali upravni svet podjetja Hidroelectrica imela vlogo pri sprejemanju odločitev v zvezi z ohranjanjem komercialnih pogodb o dobavi električne energije in/ali spremembi cen na podlagi teh pogodb (uvodna izjava 12). Kot je omenilo več zainteresiranih strani, je v skladu s statutom podjetja Hidroelectrica in romunskim pravom gospodarskih družb glavni izvršni direktor tisti, ki upravlja podjetje v tekočem poslovanju in samostojno sprejema odločitve o zadevah, ki niso v pristojnosti skupščine delničarjev in upravnega odbora. Romunski organi poudarjajo, da morajo člani uprave sprejeti odločitve v interesu družbe.

(135)

Ministrski odlok 445/2009, na katerega se je Komisija sklicevala v odločitvah o začetku postopka (uvodna izjava 44), ni imela nobenega vpliva na pogoje za tri zadevne pogodbe. V skladu s členom 1(2) tega odloka so bile tekoče dvostranske pogodbe ponavadi izvzete iz pravil, na podlagi katerih so predstavniki ministrstva za gospodarstvo, trgovino in poslovno okolje ter člani upravnih odborov elektroenergetskih podjetij v državni lasti dolžni zagotavljati, da se od 31. marca 2010 z električno energijo, namenjeno za veleprodajni trg, trguje izključno na trgu OPCOM. Kot je navedeno v uvodni izjavi 101, je pristojnost za proučevanje zadevnih pogodb z vidika pravil EU o državni pomoči nastopila od pristopa Romunije k Evropski uniji, to je tri leta pred rokom, ki je bil določen v Uredbi št. 445/2009, in več kot dve leti pred sprejetjem Direktive za njegovo sprejetje. Iz tega sledi, da tako pravilo ni obstajalo, ko so zadevne pogodbe postale predmet pregleda v skladu s predpisi EU. Poleg tega maloprodajne pogodbe med podjetjem Hidroelectrica in Elsid oziroma Electrocarbon – že v veljavi pred 31. marcem 2010, ne bi bile vključene, čeprav bi ukrep veljal tudi za naročila, ki so že obstajala, ko je začela veljati, saj je bila pomembna samo (prihodnja) prodaja na debelo.

(136)

Poleg tega, čeprav Ministrski odlok 445/2009 kaže na stopnjo vpliva na poslovno politiko proizvajalcev električne energije v državni lasti, pa je njegov namen predvsem regulativne narave, in sicer povečati preglednost energetskih transakcij na debelo ter zagotoviti večji obseg in likvidnost na trgovalnih platformah, ki jih upravlja OPCOM. Ta ministrski odlok velja za vse proizvajalce v državni lasti, ne samo za podjetje Hidroelectrica. Zato iz besedila in ciljev Ministrskega odloka 445/2009 ni mogoče sklepati, da je romunska država izvajala nadzor nad vsako transakcijo, pogodbo ali spremembo pogodbe v zvezi z dobavo električne energije s strani proizvajalcev električne energije v državni lasti, ki predstavljajo večino proizvajalcev na romunskem trgu, zlasti podjetja Hidroelectrica. Z drugimi besedami, odlok ne kaže na verjetnost, da bi romunska država sodelovala pri običajnih vsakodnevnih poslovnih dejavnostih, prodajnih pogodbah, spremembah pogodb, pogajanjih s cenam itd. v zvezi s tremi pogodbami, ki se proučujejo.

(137)

Razen za dobavo električne energije na reguliranem trgu (uvodne izjave 25 do 26) podjetje Hidroelectrica izvaja svojo dejavnost oskrbe z električno energijo na odprtih trgih s kupci za nelastno uporabo, ki so v konkurenci z drugimi dobaviteljev v zasebni ali javni lasti. Zlasti pomembno je dejstvo, da se precejšnja količina električne energije podjetja Hidroelectrica proda na romunskem trgu s prilagojenimi dvostranskimi dolgoročnimi pogodbami, količina, ki je bistveno višja od količine iz pogodb v preiskavi, medtem ko številni drugi ponudniki konkurirajo (uvodni izjavi 30 in 38). Pogodbe podjetja Hidroelectrica, ki so predmet preiskave, zlasti tri dolgoročne pogodbe s podjetji Luxten-Lighting, Electrocarbon in Elsid, ki so bile ohranjene po 1. januarju 2007, torej niso neobičajne ali izredne, kar bi predstavljalo poseben interes države, da jih ohranja.

(138)

Poleg tega so bile pogodbe s podjetjema Electrocarbon in Elsid ohranjene ter na novo pogajane s stečajnim upraviteljem po uvedbi stečajnega postopka zaradi insolventnosti podjetja Hidroelectrica, ki je bil uveden leta 2012, kar kaže, da so bile te pogodbe še vedno v interesu novega vodstva podjetja Hidroelectrica, tudi po pristopu Romunije k Evropski uniji leta 2007 in po tem, ko so bile pogodbe sklenjene in spremenjene, zlasti v zvezi s cenami. Prav tako je podjetje Hidroelectrica zahtevalo zvišanje cen nad raven cen iz pogodb in poslalo podjetjema Electrocarbon in Elsid obvestilo o prekinitvi oskrbe, da bi jih spodbudilo, da sprejmejo nadaljnje zvišanje cen v letu 2010 (uvodna izjava 22), in s tem ravnalo kot prodajalec, ne pa kot dajalec pomoči.

(139)

To ne pomeni, da romunska država ne more biti vključena v komercialne pogodbe dobaviteljev električne energije v državni lasti, kadar gre za interese posebnih in pomembnih industrijskih odjemalcev. Na primer, pred pristopom Romunije k EU je v internem zapisu z dne 2. februarja 2006, ki ga je podpisal državni sekretar na Ministrstvu za gospodarstvo in trgovino, odobril pa ga je predsednik vlade, predlagano izvajanje posebne preferencialne obravnave za deset največjih energetsko intenzivnih uporabnikov v Romuniji (tudi proizvajalci aluminij ali jekla, ki jih oskrbuje podjetje Hidroelectrica ali Nuclearelectrica). V zvezi s pogodbo z Arcelor-Mittal, zlasti Sklep odbora podjetja Hidroelectrica št. 13/2009 z dne 16. decembra 2009, pooblašča generalnega direktorja podjetja Hidroelectrica „za pogajanja v potekajočih se pogajanjih za pogodbe o prodaji elektrike in za najboljše pogoje za podjetje Hidroelectrica“. Upravni odbor je odobril glavne pogoje pogodb iz let 2009 in 2010 s podjetjem ArcelorMittal. Dodatek št. 17 iz leta 2009 k pogodbi s podjetjem Alro (doda se formula LME za izračun pogodbene cene) je prav tako odobril odbor podjetja Hidroelectrica.

(140)

Poleg tega je tudi memorandum z dne 3. februarja 2011 dveh generalnih direktorjev podjetij Nuclearelectrica in CE Hunedoara, ki sta tako kot podjetje Hidroelectrica v lasti države, zahteval soglasje Ministrstva za gospodarstvo in trgovino za sklenitev pogodbe za veleprodajo električne energije med podjetjema Nuclearelectrica kot prodajalcem in podjetjem CE Hunedoara kot kupcem. Ta transakcija je potrebovala odstopanje od določb Odloka 445/2009, ki zahteva, da vse transakcije na grosističnem trgu električne energije, ki vključujejo podjetja v državni lasti, potekajo zgolj na trgu OPCOM. To odstopanje je bilo zahtevano, da bi „pridobljena električna energija služila v namene oskrbe električne energije številnih pomembnih industrijskih odjemalcev na nacionalni ravni v letu 2011“. Ta memorandum je v celoti potrdil minister za gospodarstvo in trgovino.

(141)

Iz tega sledi, da obstajajo neposredni dokazi, ki jih ni bilo mogoče popolnoma izključiti, in sicer da je bila romunska država vpletena v sklepanje pogodb ali znatne spremembe pogodb podjetja Hidroelectrica z velikimi, energetsko intenzivnimi industrijskimi odjemalci.

(142)

Komisija je poleg tega ugotovila, da je druge kupoprodajne pogodbe, ki jih je podjetje Hidroelectrica podpisalo z dvema drugima državnima podjetjema Electrocentrale Deva in Termoelectrica v letih 2008 in 2009, mogoče pripisati romunski državi. Ta ugotovitev je temeljila predvsem na neposrednih dokazih drugih dveh družb v državni lasti, ko sta zaprosili za odobritev pogodb družbe s strani ministra, pristojnega tudi za podjetje Hidroelectrica, ki je v državni lasti, kot sredstva za (navzkrižno) financiranje svojega tekočega poslovanja in rudnikov premoga v državni lasti, ki so jim dobavili premog za socialne in druge nekomercialne namene (61).

(143)

Čeprav navedeni pomisleki navajajo na verjetnost (oz. ne izključujejo možnosti), da je romunska država bila vpletena v sklepanje več pogodb podjetja Hidroelectrica z velikimi industrijskimi odjemalci, ki so nacionalnega pomena za romunsko gospodarstvo, in z drugimi prodajalci v državni lasti, te ni mogoče ekstrapolirati na tak način, da je vse gospodarske pogodbe podjetja Hidroelectrica, zlasti tiste s podjetjema Elsid, Electrocarbon in dobavitelji električne energije, mogoče pripisati romunski državi. V nasprotju s podjetjem Electrocentrale Deva in Termoelectrica so Elsid, Electrocarbon in dobavitelji električne energije v zasebni lasti in nobenega od njih ni mogoče uvrstiti med velike industrijske kupce nacionalnega pomena za gospodarstvo Romunije. Podatki, ki so bili na voljo v preiskavi, ne kažejo na posebne interese oziroma na sodelovanje pri spodbujanju s strani romunske države, da bi podjetje Hidroelectrica sklenilo ali po pristopu Romunije k EU ohranilo pogodbe z Elsid, Electrocarbon in dobavitelji električne energije.

(144)

Poleg tega, kar zadeva Elsid, Electrocarbon in Luxten-Lighting, ki so bili posebej izpostavljeni v prejšnji točki 7.1, več dejstev kaže na majhno verjetnost, da je odločitev o ohranitvi pogodb in spremembi pogodbenih cen s podjetjem Luxten-Lighting za obdobje 2008–2009 ter s podjetjema Electrocarbon in Elsid za obdobje 2007–2010 mogoče pripisati romunskim organom.

(145)

Zlasti ker so se dejanske cene na podlagi treh pogodb vsako leto stalno povečevale. Med letoma 2007 in 2010 so se zaračunane cene za podjetja Elsid, Electrocarbon in Luxten-Lighting povečale za 44,5 %, 44,5 % oziroma 41,4 %. Povišanja cen je zmanjšalo absolutno vrednost dodeljene pomoči. Spremembe teh pogodb, ki zmanjšujejo domnevni znesek državne pomoči, so bile vedno sprožene na zahtevo in v korist podjetja Hidroelectrica. Strategija zmanjševanja zneska dodeljene pomoči upravičencem se zdi v nasprotju z namenom dodeljevanja pomoči oziroma je vsaj videti preveč zapleteno, da bi bilo verjetno. Poleg tega v nasprotju s podjetjema Alro in ArcelorMittal podjetij Elsid, Electrocarbon in Luxten-Lighting ni mogoče šteti za industrijske odjemalce nacionalnega pomena: za ponazoritev, njihova letna potrošnja, nabavljena od podjetja Hidroelectrica, znaša manj kot eno desetino potrošnje podjetja Alro (Priloga I). Na odločitve o zmanjšanju zneska pomoči z bistveno večjo stopnjo pogodbene cene lahko gledamo kot na poslovno odločitev podjetja Hidroelectrica, in malo je verjetno, da bi to odločitev lahko pripisali Romuniji z namenom nudenja pomoči domnevnim upravičencem.

(146)

Dejstvo, da ni verjetno, da bi bila država vključena v rahlo zmanjšanje zneska pomoči, je razvidno tudi iz pogodb z Electrocarbon in Elsid. Zlasti je malo verjetno, da je podjetje Hidroelectrica ravnalo v skladu z navodili države pri zahtevi za zvišanje cen nad pogodbenimi cenami leta 2010 in grozilo, da bo ustavilo dobavo električne energije ter zadevo zagovarjalo na sodišču (uvodna izjava 22), saj je zahtevano zvišanje cen povzročilo zmanjšanje morebitnega zneska pomoči, prekinitev oskrbe pa bi lahko ogrozila proizvodne dejavnosti kupcev. To vedenje ni v skladu s tem, da bi pogodbena cena domnevno zagotavlja pomoč, prav tako pa grožnje s prekinitvijo dobav in zagovarjanje zvišanja cen na sodišču ni značilno obnašanje dajalca pomoči, ravno nasprotno, prej velja za vedenje podjetja, ki brani lastne trgovinske interese in nima v interesu nekomercialnih ciljev, po možnosti na podlagi navodil, ki jih prejme od države.

(147)

Kar zadeva Luxten-Lighting, ni nobenega očitnega razloga javne politike, kot so nizke cene za končne uporabnike, za prodajo trgovcem na drobno, ki prodajajo le po višjih cenah, kot če bi podjetje Hidroelectrica prodajalo enake količine električne energije na drobno samo. Na primer, preden je začelo nabavljati pri podjetju Hidroelectrica za oskrbo za maloprodajo od leta 2005 naprej, je podjetje Alro predhodno nabavljalo elektriko od dobavitelja Energy Holding, ki je grosist in električno energijo dobavlja od podjetja Hidroelectrica. Razumno je, da Alro dobavi električno energijo neposredno od podjetja Hidroelectrica in tako prihrani pri trgovski marži, če dobavitelj ne ustvarja dodane vrednosti na grosistično dobavo podjetja Hidroelectrica. Prav tako je malo verjetno, da bi romunska država spodbujala podjetje Hidroelectrica, da ohrani pogodbo s podjetjem Luxten-Lighting v letih 2008 in 2009, saj bi v primeru, če Luxten-Lighting ne bi ustvarjal dodane vrednosti svojim industrijskim uporabnikom v maloprodaji, ti dosegli nižje cene, če bi sklenili pogodbo neposredno s podjetjem Hidroelectrica. Poleg tega je Luxten-Lighting enostransko prekinil pogodbo s podjetjem Hidroelectrica novembra 2011, preden je Komisija začela postopek; to obnašanje se ne ujema s položajem prejemnika državne pomoči.

(148)

Na podlagi vsega navedenega ni dokazano, da je pogodbe s podjetjem Luxten-Lighting za obdobje 2008–2009 ter pogodbe s podjetjema Electrocarbon in Elsid za obdobje 2007–2010 mogoče pripisati Romuniji.

(149)

Kot bistveni element pripisa odgovornosti Romunije za odobritev državne pomoči ni prisoten v treh pogodbah z Luxten-Lighting za obdobje 2008–2009 ter Electrocarbon in Elsid za obdobje 2007–2010, prav tako pa ni treba proučiti, ali je izpolnjen drugi kumulativni pogoj za uporabo te določbe, kot je morebiten vpliv na konkurenco in trgovino med državami članicami.

(150)

Glede na navedeno tri pogodbe v preiskavi, s podjetjem Luxten-Lighting za 2008–2009 ter podjetjema Electrocarbon in Elsid za obdobje 2007–2010, ne pomenijo državne pomoči v smislu člena 107(1) PDEU.

(151)

Pogodbe, zajete v tem sklepu, ne pomenijo državne pomoči v smislu člena 107(1) PDEU –

(1)

Z dopisom z dne 30. julija 2013 je Komisija od nizozemskih organov zahtevala, naj predložijo informacije o praksi izdajanja davčnih stališč na Nizozemskem ter vse odločitve, povezane s podjetjem Starbucks Coffee EMEA BV (v nadaljnjem besedilu: „Starbucks Coffee BV“) in podjetjem Starbucks Manufacturing EMEA BV (v nadaljnjem besedilu: „SMBV“),ki sta posredno pod nadzorom podjetja Starbucks Corporation. Podjetje Starbucks Corporation in vsa podjetja pod njegovim nadzorom so v nadaljnjem besedilu skupaj imenovana „Starbucks“ ali „skupina Starbucks“.

(2)

V dopisu z dne 2. oktobra 2013 so nizozemski organi Komisiji posredovali zahtevane informacije, vključno z vnaprejšnjim cenovnim sporazumom (v nadaljnjem besedilu „APA“) (2), sklenjenim leta 2008 med nizozemsko davčno upravo in podjetjem Starbucks Coffee BV(v nadaljnjem besedilu: „Starbucks Coffee BV APA“), APA, sklenjenim leta 2008 med nizozemsko davčno upravo in SMBV (v nadaljnjem besedilu: „SMBV APA“), in spremnimi dokumenti. Ti dokumenti zadevajo zlasti poročilo o transfernih cenah, ki podpira zahtevo za omenjena sporazuma APA (v nadaljnjem besedilu: „Poročilo o transfernih cenah“) ter druge izmenjave med nizozemsko davčno upravo in davčnim svetovalcem Starbucks Corporation, [davčni svetovalec] (*1) (v nadaljnjem besedilu: „davčni svetovalec“) v imenu Starbucks Coffee BV in SMBV (3).

(3)

9. januarja 2014 je v okviru priprav na sestanek 15. januarja 2014 Komisija po elektronski pošti poslala nizozemskim organom več vprašanj, ki zadevajo med drugim sporazum o transfernih cenah, sklenjen v okviru sporazumov APA med podjetjema v Starbucks Coffee BV in SMBV ter nizozemsko davčno upravo.

(4)

15. januarja 2014 je potekal sestanek med službami Komisije in predstavniki nizozemske davčne uprave, v katerem so službe Komisije med drugim zahtevale dodatna pojasnila glede prilagoditve stroškovne osnove v poročilu o transfernih cenah, kar zadeva SMBV APA, in nihajočega plačevanja licenčnin s strani SMBV.

(5)

V dopisu z dne 28. januarja 2014 so nizozemski organi v odgovorih na vprašanja na sestanku 15. januarja 2014 navedli informacije glede prilagoditve primerljivk, izbire primerljivih podjetij in nihajoče licenčnine. Dodatne informacije o predloženih dokumentih so navedene uvodnih izjavah 59 do 62 sklepa o začetku postopka, kot je navedeno v uvodni izjavi 9.

(6)

Z dopisom z dne 7. marca 2014 (4) je Komisija sporočila nizozemskim organom, da tehta, ali bi lahko sporazuma APA v korist podjetij Starbucks Coffee BV in SMBV lahko pomenila novo državno pomoč v smislu člena 107(1) Pogodbe, in pozvala nizozemske organe, naj predložijo pripombe o združljivosti take pomoči. Komisija je pozvala nizozemske organe, naj predložijo dodatne informacije, ki se nanašajo na sporazuma APA za Starbucks Coffee BV in SMBV, ter davčne napovedi Starbucks Coffee BV in SMBV ter podjetij v zvezi s tema podjetjema na Nizozemskem.

(7)

Z dopisom z dne 21. marca 2014 so nizozemski organi odgovorili na dopisom z dne 7. marca 2014 in predložil zahtevane davčne napovedi. Nizozemski organi so tudi potrdili, da so vse ustrezne dokumente v zvezi z vnaprejšnjima cenovnima sporazumoma Komisiji že predložili.

(8)

6. maja 2014 je potekal sestanek med službami Komisije in predstavniki nizozemske davčne uprave.

(9)

Komisija je 11. junija 2014 sprejela sklep o začetku formalnega postopka preiskave v skladu s členom 108(2) Pogodbe v zvezi s SMBV APA, ker bi APAlahko pomenilo pomoč v smislu člena 107(1) Pogodbe (v nadaljnjem besedilu „sklep o sprožitvi postopka“) (5).

(10)

V dopisu z dne 16. julija 2014 so nizozemski organi predložili svoje pripombe v zvezi s sklepom o sprožitvi postopka. Predložitev je med drugim vsebovala sporazum o praženju med podjetjema Alki Limited Partnership (v nadaljnjem besedilu: „Alki LP“) in SMBV ter sporazum o nakupu surove kave med podjetjema SMBV in Starbucks Coffee Trading Company SARL (v nadaljnjem besedilu: „SCTC“).

(11)

Komisija je z dopisom z dne 25. novembra 2014 od nizozemskih organov zahtevala, naj predložijo informacije, zahtevane v sklepu o začetku postopka, ki so jih nizozemski organi le delno predložili 16. julija 2014, in ji zagotovijo dodatne informacije, potrebne za analizo sporazuma SMBV APA.

(12)

V dopisu z dne 19. decembra 2014 so nizozemski organi odgovorili na dopis z dne 25. novembra 2014 in navedli, da dela zahtevanih informacij ne hranijo.

(13)

Sklep o začetku postopka je bil 19. decembra 2014 objavljen v Uradnem listu Evropske unije. Komisija je pozvala zainteresirane strani, naj predložijo svoje pripombe glede ukrepa.

(14)

Z dopisom z dne 16. januarja 2015 je podjetje Starbucks predložilo pripombe na sklep o začetku postopka. Pripombe na sklep o začetku postopka so predložili tudi Nizozemsko združenje davčnih svetovalcev (De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, v nadaljnjem besedilu: „NOB“), Nizozemska konfederacija industrij in delodajalcev (Verbond van Nederlandse Ondernemingen & Nederlands Christelijk Werkgeversverbond, v nadaljnjem besedilu: „VNO-NCW“), podjetje ATOZ Tax Advisers Luxembourg, organizacija Oxfam International in Avstrijska zvezna delavska zbornica (Bundesarbeitskammer Österreich, v nadaljnjem besedilu: „BAK“).

(15)

Z dopisom z dne 8. januarja 2015 v odgovor na dopis Komisije z dne 25. novembra 2014 so nizozemski organi predložili listino komanditne družbe Alki LP.

(16)

Komisija je 12. februarja 2015 obvestila Nizozemsko, da je skladno s členom 6a Uredbe Sveta (ES) št. 659/1999 (6) ugotovila, da formalni postopek preiskave v zvezi s sporazumom SMBV APA do zdaj ni bil uspešen (7). Z dopisom z dne 6. februarja 2015 in v skladu s členom 6a(2)(b) Uredbe (ES) št. 659/1999 je Komisija zaprosila za soglasje nizozemskih organov, da se za pridobitev manjkajočih podatkov obrne neposredno na Starbucks.

(17)

Z dopisom z dne 18. februarja 2015 je Komisija obvestila nizozemske organe, da je prejela pripombe konkurenta glede dodane vrednosti v postopku praženja surovih kavnih zrn in pozvala nizozemske organe, naj predložijo pripombe na to ugotovitev. Nizozemski organi so svoje pripombe na ta stališča predložili v dopisu z dne 11. marca 2015.

(18)

Z dopisom z dne 12. marca 2015 je Nizozemska v odgovor na dopis Komisije z dne 6. februarja 2015 predložila dovoljenje, da se lahko Komisija neposredno obrne na Starbucks. Na podlagi tega dovoljenja je z dopisom z dne 16. marca 2015 Komisija zaprosila Starbucks, da na podlagi člena 6(a)(6) Uredbe (ES) št. 659/1999 zagotovi informacije o pravni strukturi, poslovnem modelu glede trgovin Starbucks in surovin, ki jih uporablja podjetje SMBV, tj. surovih kavnih zrn (v nadaljnjem besedilu: „zahteva podjetju Starbucks po tržnih informacijah“).

(19)

Z dopisoma z dne 20. in 26. marca 2015 so nizozemski organi predložili svoje pripombe glede pripomb tretjih strani v zvezi s sklepom o začetku postopka.

(20)

7. aprila 2015 se je Komisija na podlagi sklepa z dne 12. februarja 2015, in v skladu s členom 6a(6) Uredbe (ES) št. 659/1999 obrnila na štiri konkurente podjetja Starbucks, da zagotovijo tržne informacije o svojem poslovnem modelu ter dejavnostih, ki ustvarjajo vrednost, in s tem Komisiji omogočijo, da zaključi presojo zadeve (v nadaljnjem besedilu: „zahteva konkurentom po tržnih informacijah“). Ti konkurenti so bili Company Y, Alois Dallmayr Kaffee oHG (v nadaljnjem besedilu: „Dallmayr“), Nestlé S.A. (v nadaljnjem besedilu: „Nestlé“) in Melitta Europa GmbH & Co. KG (v nadaljnjem besedilu: „Melitta“). Hkrati je Komisija sporočila nizozemskim organom, da je konkurentom podjetja Starbucks poslala zahteve po informacijah.

(21)

Podjetje Starbucks je 13. aprila 2015 predložilo informacije, ki jih je Komisija zahtevala v dopisu z dne 16. marca 2015.

(22)

Z dopisoma z dne 27. aprila 2015 sta podjetji Dallmayr in Company Y odgovorili na zahtevo Komisije po tržnih informacijah z dne 7. aprila 2015.

(23)

Dne 29. aprila 2015 je potekal sestanek med službami Komisije in podjetjem Starbucks, na katerem so službe Komisije navedle pojasnila o tem, kako je treba razumeti nekatera vprašanja v zahtevi podjetju Starbucks po informacijah v okviru preiskave.

(24)

Na podlagi odgovora podjetja Starbucks z dne 13. aprila 2015 je Komisija z dopisom z dne 6. maja 2015 zahtevala, da Starbucks predloži dodatne informacije.

(25)

Z dopisom z dne 11. maja 2015 je Komisija od podjetja Y zahtevala dodatna pojasnila o predloženih tržnih informacijah. Ta pojasnila je podjetje Y navedlo v dopisu z dne 21. maja 2015.

(26)

Z dopisoma z dne 20. maja 2015 in 26. maja 2015 sta podjetji Nestlé in Melitta odgovorili na dopis Komisije z dne 7. aprila 2015, v katerem od konkurentov zahteva tržne informacije.

(27)

V dopisu z dne 27. maja 2015 so nizozemski organi predložili svoje pripombe v zvezi z informacijami, prejetimi od podjetij Y in Dallmayr.

(28)

Podjetje Starbucks je z dopisom z dne 29. maja 2015 predložilo svoje odgovore na zahtevo Komisije z dne 6. maja 2015.

(29)

V dopisu z dne 19. maja 2015 so nizozemski organi predložili svoje pripombe v zvezi z informacijami, prejetimi od podjetja Starbucks 13. aprila 2015 in 29. maja 2015.

(30)

V dopisu z dne 26. junija 2015 so nizozemski organi predložili svoje pripombe v zvezi s tržnimi informacijami, prejetimi od podjetij Nestlé in Melitta, ter pojasnili podjetja Y.

(31)

Poleg tega je podjetje Starbucks 29. junija 2015 svojim pripombam z dne 13. aprila 2015 in 29. maja 2015 dodalo nadaljnje utemeljitve o domnevno tržni naravi transfernih cen podjetja SCTC za surova kavna zrna.

(32)

Z dopisom z dne 24. julija 2015 je podjetje Starbucks spontano predložilo dodatne informacije o dejavnostih podjetij SCTC, SMBV in Starbucks US (8) ter navedlo nove številčne podatke v zvezi s podjetjem Alki LP.

(33)

Z dopisom z dne 5. avgusta 2015 je Komisija zaprosila Starbucks za pojasnila in druge dokumente v zvezi s predložitvijo z dne 24. julija 2015, da bi lahko v celoti analizirala nove informacije.

(34)

Z dopisom z dne 24. avgusta 2015 in z elektronsko pošto, poslano 26. avgusta 2015, je podjetje Starbucks delno predložilo informacije, ki jih je Komisija zahtevala v dopisu z dne 5. avgusta 2015. Komisija je posredovala te informacije nizozemskim organom dne 28. avgusta 2015.

(35)

Z dopisom z dne 10. septembra 2015 in elektronsko pošto, poslano 11. septembra 2015, je podjetje Starbucks predložilo Komisiji preostale informacije. Z dopisom z dne 23. septembra 2015 je podjetje Starbucks dopolnilo informacije, poslane Komisiji 10. in 11. septembra 2015.

(36)

Z dopisoma z dne 25. septembra 2015 in 7. oktobra 2015 so nizozemski organi predložili svoje pripombe v zvezi z informacijami, prejetimi od podjetja Starbucks 10., 11. in 23. septembra 2015.

(37)

Upravičenec ukrepa je podjetje SMBV. SMBV je hčerinsko podjetje iz skupine Starbucks, registrirano na Nizozemskem. Skupina Starbucks je sestavljena iz podjetja Starbucks Corporation in vseh podjetij, ki jih to podjetje nadzira. Sedež podjetja Starbucks Corporation je v Seattlu, Združene države Amerike (v nadaljnjem besedilu: „ZDA“). Korporacijska struktura skupine Starbucks je podrobneje pojasnjena v uvodni izjavi 27 in na sliki 1 sklepa o začetku postopka.

(38)

Podjetje Starbucks se ukvarja s praženjem, trženjem in maloprodajo posebnih vrst kave in deluje v 65 državah. Kupuje in praži kavo, ki jo prodaja, vključno z ročno obdelano kavo, čajem in pijačami ter drugimi svežimi živilskimi izdelki, v trgovinah, ki jih upravlja. Prodaja tudi različne kavne in čajne izdelke ter podeljuje licence za svojo blagovno znamko po drugih kanalih, kot so veleblagovnice, trgovine z živili in nacionalni ponudniki prehrambnih storitev (9). V letu 2014 je imela skupina Starbucks po vsem svetu 16 448 milijonov USD čistih prihodkov in 2 067 milijonov USD čistega dobička po obdavčitvi (10).

(39)

SMBV je edini subjekt, v celoti pod nadzorom skupine Starbucks zunaj ZDA, ki praži kavo.

(40)

Ta odločba zadeva SMBV APA, vnaprejšnji cenovni sporazum, sklenjen s strani nizozemske davčne uprave s podjetjem SMBV 28. aprila 2008 (Vaststellingsovereenkomst APA). Sporazum SMBV APA je obvezujoč za obdobje 10 let, in sicer od 1. oktobra 2007 do 31. decembra 2017 (11).

(41)

Vnaprejšnji cenovni sporazum je sporazum med davčno upravo in davčnim zavezancem o uporabi davčne zakonodaje v zvezi s (prihodnjimi) transakcijami, tj. določa znesek dobička, ki ga davčni zavezanec ustvari iz svojih dejavnosti, ki se upošteva v tej davčni pristojnosti. APA glede prihodnjih transakcij znotraj skupine določa ustrezen sklop meril (npr. metodo, primerljive podatke in ustrezne prilagoditve, kritične predpostavke v zvezi s prihodnjimi dogodki) za določanje primerljivih tržnih cen za te transakcije v določenem obdobju. Postopek za sporazum APA uradno začne davčni zavezanec.

(42)

S sklenitvijo sporazuma SMBV APA je nizozemska davčna uprava sprejela, da je plačilo, ki ga je določil davčni svetovalec podjetja Starbucks v poročilu o transfernih cenah za dejavnosti SMBV na Nizozemskem (vključno glede predvidenih tveganj in uporabljenih sredstev), v skladu z neodvisnim tržnim načelom (12).

(43)

Ta prejemek je vključeval dodatek v višini [9–12] % ustrezne stroškovne osnove. Ustrezna stroškovna osnova za izračun tega nadomestila vključuje vse stroške osebja, ki opravljajo dejavnosti v proizvodnji in dobavni verigi, stroške opreme za proizvodnjo (tj. amortizacije) in režijske stroške obratov. Ne vključuje stroškov podjetja Starbucks za skodelice, serviete itd., stroškov za surova kavna zrna (stroški surovin), logističnih in distribucijskih stroškov za storitve, ki jih opravijo tretje osebe, nadomestil za dejavnosti, ki jih izvajajo tretje osebe v skladu s t. i. „pogodbami o zunanji proizvodnji“, ter plačil licenčnine podjetju Alki LP.

(44)

V sporazumu SMBV APA je nizozemska davčna uprava tudi sprejela, da se višina plačila licenčnine podjetja SMBV podjetju Alki LP določi ob koncu vsakega leta kot razlika med realiziranim dobičkom iz poslovanja pred stroški licenčnine in navedenim [9–12] % dodatkom na stroške poslovanja. SMBV APA nadalje določa, da je „ta plačila licenčnine […] mogoče odbiti za namene davka od dohodkov pravnih oseb in niso predmet davčnega odtegljaja na Nizozemskem“ (13).

(45)

Tako sporazum SMBV APA določa dodelitev dobička podjetju SMBV znotraj skupine Starbucks, kar mu omogoča določitev davka od dohodkov pravnih oseb na Nizozemskem na letni osnovi za 10 let. Ker je sporazum APA začel veljati 1. oktobra 2007, ta odločba analizira SMBV APA v skladu s pravili o državni pomoči od tega datuma dalje.

(46)

Prejemek, ki ga je sprejela nizozemska davčna uprava v sporazumu SMBV APA, temelji na analizi transfernih cen, ki jo je pripravil davčni svetovalec podjetja Starbucks v poročilu o transfernih cenah, ki je sestavni del navedenega sporazuma APA.

(47)

Cilj poročila o transfernih cenah je podpreti predlagano dodelitev dobička podjetju SMBV znotraj skupine Starbucks, kar naj bi temeljijo na primerljivih tržnih cenah transakcij znotraj skupine. Poročilo o transfernih cenah podaja predstavitev podjetja, funkcijsko analizo in izbiro metod za določanje transfernih cen. Poročilo podaja naslednje pomembne informacije o podjetjih Starbucks Coffee BV in SMBV (14):

(48)

Starbucks Coffee BV je podjetje iz skupine Starbucks, ki deluje kot njen sedež za Evropo, Bližnji vzhod in Afriko (regija „EMEA“) in podpira poslovne dejavnosti skupine v tej regiji. Starbucks Coffee BV pomaga pri iskanju razvijalcev za razvoj in upravljanje maloprodajnih trgovin skupine Starbucks na ozemljih EMEA. Kot sedež podjetja v tej regiji Starbucks Coffee BV pridobi licence za nekatere blagovne znamke, tehnologijo in strokovno znanje (15) podjetja Starbuck, od svojega delničarja, podjetja Alki LP, v zameno za plačilo licenčnine. Starbucks Coffee BV vstopi v t. im. „Sporazum o območnem razvoju in upravljanju“ („Area Development and Operation Agreement“, v nadaljnjem besedilu: „ADOA“) s povezanimi in nepovezanimi upravitelji trgovin podjetja Starbucks v regiji EMEA. Ti upravitelji se imenujejo razvijalci, v nadaljevanju besedila so imenovani tudi „trgovine“. Starbucks Coffee BV razvijalcem podeljuje podlicence za pravice intelektualne lastnine (v nadaljnjem besedilu: „IL“), da razvijalcem omogočajo razvoj in upravljanje svojih trgovin kot trgovin Starbucks. Za uporabo pravic IL razvijalci podjetju Starbucks Coffee BV plačujejo licenčnino in druge pristojbine, ki temeljijo na odstotnem deležu prihodkov. V skladu s predložitvijo Nizozemske z dne 2. oktobra 2013 tako povezani kot nepovezani razvijalci plačujejo kot licenčnino podjetju Starbucks Coffee BV isti odstotni delež prihodkov. Tako davčni svetovalec podjetja Starbucks sodi, da se (16) za določanje primerljivih tržnih plačil licenčnine znotraj skupine podjetju Starbucks Coffee BV kot sedežu podjetja za regijo EMEA uporablja metoda primerljivih prostih cen (17).

(49)

Davčni svetovalec podjetja Starbucks pri predstavljanju najpomembnejših transakcij in tokov med podjetji za SMBV v poročilu o transfernih cenah (18) navede zgolj to, da SMBV predvsem predeluje surovo kavo in prodaja praženo kavo povezanim in nepovezanim osebam. Prav tako pojasnjuje, da surova kavna zrna, ki jih kupuje SMBV, dobavijo iz povezanega hčerinskega podjetja Starbucks v Švici (SCTC). Poleg tega pojasnjuje, da SMBV deluje kot posredniški distributer za različno blago poleg kave. Poleg predstavitve dobavne verige za lastne proizvodne dejavnosti davčni svetovalec nadalje pojasnjuje, da so nekateri trgi prav tako deležni podpore podjetja SMBV v dobavni verigi. Davčni svetovalec ne opisuje sporazuma o licenciranju pravic IL glede praženja, po katerem SMBV plačuje podjetju Alki LP licenčnine za licencirane IL, ki so med najpomembnejšimi transakcijami in tokovi med podjetji, ampak to samo prikaže v grafikonu in opiše v posebnem oddelku v poročilu o transfernih cenah, ki opisuje poslovne dejavnosti na trgu EMEA in na Nizozemskem (19).

(50)

Glede na funkcijsko analizo v poročilu o transfernih cenah (20) je v središču dejavnosti podjetja SMBV njegov obrat za praženje s sedežem v Amsterdamu. Glavna surovina v tem postopku praženja so surova kavna zrna. Dejanski postopek praženja kavne mešanice je odvisen od posamezne vrste surovega kavnega zrna, ki se uporablja v receptu, in želenega okusa. Podjetje SMBV je odgovorno za izpolnjevanje napovedi glede praženja, ki jih zagotavlja podjetje Starbucks US, in za to, da končni proizvod ustreza standardom kakovosti Starbucks US. SMBV kupuje surova kavna zrna od namenskega dobavitelja, podjetja SCTC (21). Zrna za trg EMEA praži in pakira SMBV na Nizozemskem.

(51)

SMBV pridobi licenco za celoten podsklop pravic IL od podjetja Alki LP, kar ni omenjeno v funkcijski analizi, vendar je v posebnem oddelku o trgu EMEA in dejavnosti na Nizozemskem opisano kot „nujno za uporabo proizvodnega postopka praženja kave in pravico do dobave kave razvijalcem. V zameno [SMBV] plačuje licenčnino podjetju Alki LP za podeljeno licenca za uporabo pravic IL“ (22). Pravice IL v zvezi s praženjem kave se zlasti nanašajo na krivulje pri praženju kave, ki po poročilu o transfernih cenah določajo temperaturo in čas za dokončanje postopka praženja.

(52)

Glede na poročilo o transfernih cenah je podjetje SMBV zaposlilo [40–60] ljudi, od katerih jih [20–30] izvaja dejavnosti dobavne verige, vključno z nabavo, načrtovanjem, logistiko in načrtovanjem distribucije (23). SMBV ima distribucijski center v Združenem kraljestvu (v nadaljnjem besedilu: „ZK“), ki ga pogodbeno upravlja tretja oseba (24). SMBV ima pogodbo o nabavi in logistiki s tretjo osebo na Nizozemskem, pri čemer tretja oseba kupuje zaloge za preprodajo razvijalcem po dogovorjenih cenah (25). SMBV je prav tako najel tretjo osebo za odprtje distribucijskega centra v Nemčiji v letu 2006.

(53)

Podjetje SMBV ima prav tako poslovno povezavo z zunanjim proizvajalcem, [nepovezanim proizvodnim podjetjem 1]. [Nepovezano proizvodno podjetje 1] proizvaja predvsem proizvod v prahu [kavni izdelek z registrirano blagovno znamko] za proizvod podjetja Starbucks [kavni izdelek z registrirano blagovno znamko]. Podjetje SMBV je odgovorno (26) za upravljanje tega odnosa podizvajalske proizvodnje (27) in prodaja večino proizvodov, ki jih proizvaja [nepovezano proizvodno podjetje 1], podjetjem skupine Starbucks s sedežem v ZDA.

(54)

Slika 1 temelji na opisu poročila o transfernih cenah in ponazarja del strukture podjetja Starbucks konstrukcije, ki je pomembna za ta sklep (28).

Slika 1

Struktura podjetja Starbucks na podlagi opisa v poročilu o transfernih cenah

drugi proizvodi: hrana, čaj, skodelice itd.

stranke

Zelena kavna zrna

Starbucks Coffee Trading SARL (Švica)

nepovezani prodajalci

drugi končni: proizvodi: hrana, čaj, skodelice, Frappuccino itd.

Pražena kavna zrna

Kavarne Starbucks (EMEA)

Starbucks Manufacturing EMEA BV (Nizozemska)

Starbucks Coffee EMEA BV (Nizozemska)

Alki (ZK)

licenčnina za blagovno znamko

licenčnina za praženje

licenčnina za blagovno znamko

(55)

Glede na poročilo o transfernih cenah je davčni svetovalec za oceno strogo poslovnega prejemka za SMBV izbral metodo stopnje čistega dobička (transactional net margin method; v nadaljnjem besedilu: „TNMM“ (29)) namesto drugih metod za določanje transfernih cen, ker „v posebnih okoliščinah v podjetju Starbucks transakcijske in funkcijske razlike na čisti dobiček vplivajo manj kot pri merilih, ki se uporabljajo v standardnih tradicionalnih metodah“ (30). Za podrobnejši opis izbire metode in vzajemnih analiz v poročilu o transfernih cenah, glej uvodne izjave 40 do 58 sklepa o začetku postopka.

(56)

Ko je davčni svetovalec za dejavnosti praženja podjetja SMBV uporabil metodo TNNM, je štel kot ustrezno osnovo (31) za kazalec čistega dobička stroške storitev, ki jih je izvedlo podjetje SMBV, v skladu z metodo dodatka na stroške, ki velja za ustrezno metodologijo za storitve dobavne verige in proizvodnje. Vendar pa se dodatek uporablja samo za tiste stroške, kjer po mnenju davčnega svetovalca SMBV dodaja vrednost. Poročilo o transfernih cen navaja te stroške kot glavne operativne stroške, kot so stroški osebja in amortizacije, razen stroškov COGS.

(57)

Za določitev ustreznega tržno primerljivega razpona donosnosti za dejavnosti, ki jih opravlja SMBV, je davčni svetovalec iskal podjetja, ki delujejo v Evropi s podobnimi funkcijami in tveganji. Iskanje primerljivih podjetjih v zbirki podatkov Amadeus (32) z uporabo primarne oznake NACE Rev. 1.1 1586 – „Predelava čaja in kave“ – za iskanje podjetij, ki se ukvarjajo s trgovanjem s kavo (kupovanje in prodaja kave, ki je podjetje ne predela samo, se tu ni štelo kot primerljivo), ter izločanje rezultatov z uporabo dodatnih finančnih kriterijev in z ročnim pregledovanjem davčnega svetovalca (33), je nazadnje dalo rezultat 20 podjetij kot potencialno primerljivih (34).

(58)

Kazalnik čistega dobička, izračunan za vsako podjetje, je bil dodatek na skupne stroške, ki je opredeljen kot poslovni dobiček, deljen s skupnimi stroški poslovanja. Mediana neprilagojenega dodatka na skupne stroške za ta podjetja v letih od 2001 do 2005, je bila ocenjena na 7,8 %.

(59)

Vendar po mnenju davčnega svetovalca ta sklop primerljivih podjetij vključuje vsestranske proizvajalce, ki običajno opravljajo več funkcij in prevzemajo tveganje v zvezi s surovinami, ki jih uporabljajo. Za popravek te razlike in domnevno povečanje zanesljivosti primerjave je davčni svetovalec opravil prvo prilagoditev z upoštevanjem dejstva, da predlagana uporaba dodatka na stroškovno osnovo podjetja SMBV ne vključuje stroškovne postavke za surova kavna zrna.

(60)

Poleg tega bi donosi primerljivih podjetji po sodbi davčnega svetovalca odražali donos na stroškovno osnovo, ki vključuje take surovine. Zato je davčni svetovalec prilagodil stroške surovin in s tem dodatek na skupne stroške (35), pridobljene od izbora primerljivih podjetij. Davčni svetovalec je navedel, da je ta prilagoditev povezana s „prevzemom lastništva nad surovinami“. Konkretno, davčni svetovalec je od dobička vsakega podjetja v izboru odštel njihovo ocenjeno ceno surovin, pomnoženo z 12-mesečnim Euriborom plus 50 bazičnimi točkami.

(61)

Kombinacija obeh navedenih prilagoditev je znižala ocenjen prejemek z mediane 7,8 % na skupne stroške na ocenjeno mediano 9,9 % na operativne stroške (36). Na tej podlagi je bil določen (zaokrožen) dodatek v višini [9–12] % operativnih stroškov, kar naj bi odražalo tržno utemeljen dodatek za izvajanje storitev praženja in povezanih dejavnosti dobavne verige podjetja SMBV za svoje transakcije znotraj skupine.

(62)

Organizacija za gospodarsko sodelovanje in razvoj (v nadaljnjem besedilu: „OECD“) določa smernice za države članice na področju obdavčevanja. Smernice OECD za določanje transfernih cen je mogoče najti v dokumentu Smernice OECD za določanje transfernih cen za mednarodna podjetja in davčne uprave (v nadaljnjem besedilu: „Smernice OECD za določanje TC“). To je nezavezujoč pravni instrument, ki daje smernice glede transfernih cen.

(63)

Transferne cene se nanašajo na cene, ki se zaračunajo za trgovinske posle med različnimi deli iste skupine podjetij. Multinacionalna podjetja imajo finančni interes, da dodelijo čim manj dobička v davčne pristojnosti, kjer je ta dobiček predmet višje obdavčitve. To bi lahko povzročilo pretirane transferne cene, ki ne bi smele biti sprejete kot podlaga za izračun obdavčljivega dohodka. Da bi se tej težavi izognile, bi morale davčne uprave sprejeti le transferne cene med podjetji, ki se plačajo, kot če bi bile dogovorjene med neodvisnimi podjetji, ki se pogajajo pod primerljivimi tržnimi pogoji (37). To je znano kot „neodvisno tržno načelo“.

(64)

Splošno priznana opredelitev neodvisnega tržnega načela je zapisana v prvem odstavku 9. člena Vzorčne davčne konvencije OECD, ki je podlaga za dvostranske davčne sporazume med državami članicami OECD in vedno številčnejšimi državami nečlanicami. Člen 9 določa: „[Kadar] se med dvema [povezanima] podjetjema v komercialnih ali finančnih odnosih vzpostavijo ali določijo pogoji, drugačni od tistih, ki bi se vzpostavili med neodvisnimi podjetji, se lahko kakršen koli dobiček, ki bi prirastel enemu od podjetij, če takih pogojev ne bi bilo, vendar prav zaradi takih pogojev ni prirastel, vključi v dobiček tega podjetja in ustrezno obdavči“.

(65)

27. junija 1995 je odbor OECD za fiskalne zadeve sprejel smernice za določanje transfernih cen (v nadaljnjem besedilu: „Smernice OECD za določanje TC iz leta 1995“ (38)), ki so bile predmet priporočila Sveta OECD (39). Najnovejša različica smernic OECD je bila sprejeta julija 2010 (v nadaljnjem besedilu: „Smernice OECD za določanje TC iz leta 2010“) (40).

(66)

Zaradi nezavezujoče narave smernice samo spodbujajo davčne uprave držav članic OECD k njihovemu upoštevanju. Vendar na splošno smernice OECD za določanje TC služijo kot glavno vodilo in imajo jasen vpliv na davčne prakse države članice (in celo nečlanice) OECD. Še več, v številnih državah članicah OECD so te smernice postale veljavno pravo ali služijo kot napotitev za razlago nacionalne davčne zakonodaje. Komisija navaja Smernice OECD za določanje TC v tej odločbi zaradi tega, ker služijo kot priročnik na področju transfernih cen, so rezultat razprav strokovnjakov v okviru OECD in podrobno obravnavajo metode za reševanje skupnih izzivov pri uporabi neodvisnega tržnega načela za konkretne primere. Smernice OECD so zato koristno vodilo za davčne uprave in mednarodna podjetja o uporabi neodvisnega tržnega načela. Prav tako predstavljajo mednarodno soglasje o določanju transfernih cen.

(67)

Smernice OECD za določanje TC iz leta 1995 kot tudi iz leta 2010 opisujejo pet metod za določanje cen transakcij in porazdeljevanja dobička skladno z neodvisnim tržnim načelom med podjetji, ki pripadajo isti skupini podjetij. (i) metoda primerljivih prostih cen (v nadaljnjem besedilu „CUP“); (ii) metoda dodatka na stroške; (iii) metoda preprodajnih cen; (iv) metoda stopnje čistega dobička (TNMM) in (v) metoda porazdelitve dobička. Oboje smernice razlikujejo tudi med tradicionalnimi transakcijskimi metodami (prve tri metode) in metodami transakcijskega dobička (zadnjih dve metodi). Oboje smernice nadalje pojasnjujejo, da lahko mednarodne korporacije za določanje transfernih cen uporabljajo tudi metode, ki niso opisane v teh smernicah, pod pogojem, da so te cene v skladu z neodvisnim tržnim načelom.

(68)

Smernice OECD za določanje TC iz leta 1995 dajejo glede presoje, ali je določanje transfernih cen v skladu z neodvisnim tržnim načelom, tradicionalnim transakcijskim metodam izrecno prednost pred transakcijskimi metodami, kot je TNMM. Odstavek 3.49 Smernic OECD za določanje TC iz leta 1995 se glasi: „Tradicionalne transakcijske metode imajo pri ugotavljanju, ali je transferna cena v skladu z neodvisnim tržnim načelom – tj. ali obstaja poseben pogoj, ki vpliva na raven dobička med povezanima podjetjema – prednost pred metodami transakcijskega dobička. Do danes so izkušnje pokazala, da je v večini primerov mogoče uporabiti tradicionalne transakcijske metode.“

(69)

V zvezi s tem se odstavek 2.3 Smernice OECD za določanje TC iz leta 2010 glasi: „To pomeni, da se lahko ob upoštevanju meril, opisanih v odstavku 2.2., tradicionalne transakcijske metode in metode transakcijskega dobička lahko uporabljajo enako zanesljivo. Pri tem ima prednost uporaba standardnih transakcijskih metod.“

(70)

Metodi CUP in TNMM sta pomembni za ta sklep, zato sta podrobneje opisani v uvodnih izjavah 71 do 75.

(71)

Metoda CUP primerja ceno, zaračunano za prenos lastnine ali storitev v povezani transakciji (tj. transakciji med dvema podjetjema, ki sta med seboj povezani podjetji), in ceno, zaračunano za prenos lastnine ali storitev v primerljivi nepovezani transakciji (tj. transakciji med podjetjema, ki sta med seboj neodvisni podjetji), ki sta opravljeni pod primerljivimi pogoji.

(72)

TNMM je ena od „posrednih metod“ za določanje cen transakcij in porazdeljevanja dobička skladno z neodvisnim tržnim načelom med podjetji, ki pripadajo isti skupini podjetij. To se približa dobičku pod tržnimi pogoji za celotno dejavnost in ne za opredeljene transakcije. Namen te metode ni določitev cene blaga v prodaji, temveč ocenjuje pričakovane dobičke neodvisnih podjetij za poslovne dejavnosti, kot je prodaja blaga. Pri tem se določi ustrezna osnova („kazalnik ravni dobička“), kot so stroški, promet ali investicije v osnovna sredstva, in uporabi kazalnik dobičkonosnosti, ki odraža primerljive nepovezane transakcije za to osnovo.

(73)

Ker metoda TNMM ne določa cene posameznih transakcij, obdavčljivi dobiček podjetja, ocenjen z metodo TNMM, morda nima neposrednega vpliva na obdavčljivi dobiček drugega subjekta v isti skupini podjetij. Zato se ta metoda uporablja drugače, kot na primer metoda CUP, kjer oblikovanje transfernih cen določa ceno določenega blaga ali storitve, ki ga nato zajame v obdavčljivi dobiček za enak znesek podjetje iz skupine, ki prodaja, in podjetje iz skupine, ki kupuje določeno blago ali storitev.

(74)

Uporaba metode TNMM je pogosto povezana z odstavkom 3.18 Smernic OECD za določanje TC iz leta 2010, v skladu s katerim mora biti „testna stranka“, tj. stranka v transakciji, za katero se preverja finančni kazalnik (dodatek na stroške, bruto marža ali stopnja čistega dobička), načeloma podjetje, ki ima manj zapleteno funkcijo. Odstavek 3.18 Smernic OECD za določanje TC iz leta 2010 daje ta podrobnejša priporočila: „Pri uporabi metode dodatka na stroške, metode preprodajne cene ali metode stopnje čistega dobička, kot so opisane v II. poglavju, je treba izbrati stranko v transakciji, za katero se preverja finančni kazalnik (dodatek na stroške, bruto marža ali stopnja čistega dobička).“ Izbira testne stranke bi morala biti skladna s funkcijsko analizo transakcije. Splošno pravilo se glasi, da je testna stranka tista stranka, pri kateri se lahko metoda za določanje transfernih cen uporabi na najzanesljivejši način, in za katero se lahko ugotovijo najzanesljivejše primerljivke, to pomeni, da bo to tista stranka, pri kateri je funkcijska analiza manj zapletena“ (41).

(75)

Ta odstavek Smernic OECD za določanje TC iz leta 2010 davčni svetovalci v primerih v transakcij med dvema povezanima podjetjema pogosto razlagajo tako, da je dovoljeno oceniti dobičkonosnost (v skladu z neodvisnim tržnim načelom) samo za eno od teh podjetij. tj. za manj zapleteno, in pripisati vsak drug dobiček, naveden v računih, drugemu podjetju, ki se šteje za bolj zapleteno. To počnejo ne glede na to, ali podjetje, ki se šteje za bolj zapleteno, zasluži plačilo v skladu z neodvisnim tržnim načelom kot rezultat transakcij med njim in manj zapletenim podjetjem, in ne glede na dejstvo, da Smernice OECD za določanje TC iz leta 2010 same ne opuščajo zahteve, da mora za posledične transakcije veljati cena v skladu z neodvisnim tržnim načelom, ko se upošteva odstavek 3.18 navedenih smernic.

(76)

Smernice OECD za določanje TC navajajo, da je sprejemljiv tržni izid tisti iz primerjalne analize razpona izidov, ne le posamezen izid (42). V praksi je to, kar davčni svetovalci navajajo kot „razpon“, interkvartilni razpon. Kvartili v nizu podatkov so tri točke, ki delijo številke v nizu od najmanjšega do največjega v tri številčno enake nize. To pomeni, da je 25 % podatkov v 25. percentilu (imenovanem tudi spodnji kvartil), 50 % podatkov je pod drugim kvartilom ali enako drugemu kvartilu, ki je mediana niza, 75 % podatkov pa je pod 75. percentilom ali enako 75. percentilu (imenovanem tudi zgornji kvartil). Tak interkvartilni razpon je omenjen v odstavku 3.57 Smernic OECD za določanje TC iz leta 2010 za primere, ko pomanjkljivosti v zvezi s primerljivostjo ni mogoče v celoti odpraviti. V skladu s Smernicami OECD za določanje TC iz leta 2010 je v takšnih primerih, če razpon podatkov vključuje veliko število opažanj, so lahko statistična orodja, ki upoštevajo osnovno težnjo, da se razpon zoži (na primer, interkvartilni razpon ali drugi percentilni razpon), v pomoč za okrepitev zanesljivosti analize. V praksi davčni svetovalci pogosto menijo, da je sprejemljiv in enako ustrezen vsak izid znotraj interkvartilnega razpona.

(77)

Nadalje, če davkoplačevalec izvede prilagoditve, ki so zunaj ustreznega obsega, je za davčno upravo v primeru pomanjkljivosti pri primerljivosti primerno, da v skladu z odstavkom 3.62 smernic OEDC za TC iz leta 2010 (43) za določitev te točke uporabi meritve s centralno tendenco, (na primer, medijana, sredina tehtanega povprečja).

(78)

Analiza transfernih cen v poročilu o transfernih cenah, vključena v zahtevek za sporazum SMBV APA, vsebuje številne računovodske koncepte in kazalnike finančnega dobička. Kratek pregled finančnih kazalnikov in računovodskih konceptov, ki se pogosto uporabljajo pri ocenjevanju transfernih cena in so pomembni za obravnavano zadevo, je podan v nadaljevanju.

(79)

V tipičnem izkazu poslovnega izida je naprej prihodek, ki ga podjetje prejme od svoje običajne poslovne dejavnosti, običajno od prodaje blaga in storitev strankam. To računovodska postavka se navaja kot „prodaja“ ali „promet“ ali „prihodek“.

(80)

Strošek prodanega blaga (v nadaljnjem besedilu: „COGS“) pomeni predvsem vrednost materiala, uporabljenega za proizvodnjo blaga (surovine), ali nakupne cene blaga, ki je bilo preprodano, če podjetje ne predeluje prodanega blaga. COGS se odšteje od prodaje za izračun bruto dobička.

(81)

Poslovni odhodki obsegajo predvsem stroške za plače (44), stroške energije in druge administrativne in prodajne stroške. V primeru podjetja SMBV je licenčnina, ki se plača podjetju Alki LP, razvrščena kot poslovni odhodek, vendar je izločena iz poslovnih odhodkov, uporabljenih pri izračunu obdavčljivega dohodka v skladu z sporazumom SMBV APA (45).

(82)

Tabela 1 prikazuje poenostavljen pregled izkaza poslovnega izida (46).

Tabela 1

Poenostavljen izkaz poslovnega izida

Prodaja (ali promet ali prihodek)

Bruto dobiček

Dobiček iz poslovanja (EBITDA)

Obdavčljivi dobiček (EBT)

Čisti dobiček

(83)

Uspešnost in donosnost se pogosto merita z razmerji, ki so predstavljena kot „stopnje“ ali „dodatki“. Stopnje se uporabljajo tudi v medsebojnih primerjavah v zvezi s transfernimi cenami.

(84)

Nekatere stopnje so po dogovoru opredeljene. To velja za stopnje bruto dobička, ki so načeloma opredeljene kot bruto dobiček, deljen s prodajo, in za stopnje čistega dobička, načeloma opredeljene kot čisti dobiček, deljen s prodajo. Stopnje čistega dobička, uporabljene pri analizi transfernih cen, se pogosto uporabljajo kot izhodiščna točka (nominator) za obdavčljivi dohodek namesto neto dobička, zlasti pri uporabi metode TNMM, ki je namenjena določanju obdavčljivega dohodka testne stranke.

(85)

Sporazum SMBV APA je bil sklenjen na podlagi člena 8b(1) nizozemskega zakona o davku od dohodkov pravnih oseb iz leta 1969 (Wet op de vennootschapsbelasting 1969, v nadaljnjem besedilu: „CIT“).

(86)

Člen 8b(1), ki je bil vstavljen v CIT leta 2002 in tako opredeljuje neodvisno tržno načelo v nacionalni davčni zakonodaji na Nizozemskem: „Kadar je podjetje neposredno ali posredno udeleženo pri upravljanju, nadzoru ali v kapitalu drugega podjetja in so med tema podjetjema vzpostavljeni ali uvedeni pogoji v njunih poslovnih in finančnih odnosih (transferne cene), ki se razlikujejo od pogojev, ki bi bili določeni med neodvisnimi strankami, bo dobiček teh podjetij določen, kot če bi veljali slednji navedeni pogoji“.

(87)

Smernice o tem, kako naj nizozemska davčna uprava razlaga neodvisno tržno načelo, opredeljeno v členu 8b(1) CIT, podaja nizozemski odlok o transfernih cenah s 30. marca (v nadaljevanju besedila: „odlok“ (47). V preambuli odloka je navedeno: „[…] Politika Nizozemske glede neodvisnega tržnega načela na področju mednarodnega davčnega prava je, da je to načelo sestavni del nizozemskega sistema davčne zakonodaje zaradi njegove vključitve v širšo opredelitev dohodka, kot ga navaja oddelek 3.8 zakona o davku od dohodkov iz leta 2001“  (48). To načeloma pomeni, da smernice OECD neposredno veljajo na Nizozemskem na podlagi oddelka 3.8 zakona o davku od dohodkov iz leta 2001. Obstajajo številna področja, na katerih smernice OECD omogočajo individualno razlago v državah članicah. Na več drugih področjih praktične izkušnje kažejo, da smernice OECD potrebujejo razjasnitev. Ta odlok pojasnjuje stališče Nizozemske v zvezi s temi vprašanji in njena prizadevanja za odpravo vsakršne nejasnosti, kjer je to mogoče“.

(88)

Glede obsega uporabe odlok v poglavju 1.2 določa: „V nekaterih primerih bo mogoče uporabiti neodvisno tržno načelo in priti do ene same številke, ki bo najzanesljivejša za določitev transfernih cen v skladu z neodvisnim tržnim načelom. Ker pa določanje transfernih cen ni eksaktna znanost, bo določena metoda določanja transfernih cen pogosto prinesla več številk, ki bodo enako zanesljive.“

(89)

V zvezi z metodami določanja transfernih cen je v poglavju 2 navedenega odloka navedeno: „II. poglavje II smernic OECD obravnava tri tradicionalne transakcijske metode, navedene v odstavkih 1.68–1.70 (tj. metodo primerljivih prostih cen, metodo preprodajnih cen in metodo dodatka na stroške), medtem ko III. poglavje obravnava metode, znane kot metode transakcijskega dobička (tj. metodo porazdelitve dobička in metodo stopnje čistega dobička ali TNMM. Odvisno od okoliščin je treba izbrati eno od teh petih sprejetih metod. Metode se lahko medsebojno dopolnjujejo. Smernice OECD temeljijo na določeni hierarhiji metod, pri čemer imajo prednost tradicionalne transakcijske metode. Po eni strani se metode transakcijskega dobička štejejo bolj ali manj kot metode za izhod v sili. Po drugi strani pa smernice OECD navajajo, da morajo davčni organi začeti revizijo transfernih cen z vidika metode, ki jo je izbral davčni zavezanec (glej odstavek 4.9 smernic OECD).

V skladu z odstavkom 4.9 smernic OECD bi morala nizozemska davčna uprava pri vsaki reviziji transfernih cen začeti z vidika metode, ki jo davčni zavezanec izbral ob transakciji. To je v skladu z odstavkom 1.68 smernic OECD. Iz tega izhaja, da davčni zavezanci načeloma prosto izberejo metodo oblikovanja transfernih cen, pod pogojem, da izbrana metoda za zadevno transakcijo vodi v izid v skladu z neodvisnim tržnim načelom. Toda v nekaterih primerih bodo nekatere metode prinesle boljše rezultate kot druge. Čeprav bi bilo od davčnih zavezancev pričakovati, da bo njihova izbira metode določanja transfernih cen temeljila na zanesljivosti metode za določen položaj, pa se od davčnih zavezancev gotovo ne pričakuje, da bodo pretehtali prednosti in slabosti vseh različnih metod in nato pojasnili, zakaj metoda, ki je bila nazadnje izbrana, daje najboljše rezultate v danih razmerah (tj. pravilo najboljše metode). Nekateri položaji so primerni tudi za kombinacijo metod. Hkrati pa davčni zavezanci niso zavezani k uporabi več kot ene metode. Edina obveznost davčnega zavezanca je, da pojasni, zakaj se je odločil za določeno metodo.“

(90)

V poglavju 2.1 navedenega odloka je opisana metoda CUP. V zvezi z odločitvijo za uporabo te metode odlok navaja: „[…] Če je na voljo primerljiva cena, bo metoda primerljivih prostih cen (splošno znana kot CUP), najneposrednejša in najzanesljivejša metoda za določanje transfernih cen, zato je treba tej metodi dati prednost pred drugimi.“

(91)

Nizozemska in Starbucks sta podala dopolnilne informacije in številčne podatke glede podjetij SMBV, Alki LP, trgovin Starbucks in podjetja SCTC.

(92)

V poročilu o transfernih cenah je podjetje SMBV predstavljeno kot proizvajalec z majhnim tveganjem. Komisija je zahtevala informacije, da preveri, ali je glavna dejavnost podjetja SMBV resnično proizvodnja z majhnim tveganjem, kar je v tem primeru praženje kave. Komisija je zahtevala tudi informacije glede strukture stroškov podjetja SMBV, da preveri, ali dejavnosti, ki ustvarjajo te stroške, potrjujejo, da podjetje SMBV resnično opravlja rutinske izvajalske dejavnosti, ki niso v ničemer zapletene, v skladu s predpostavkami v poročilu o transfernih cenah. Informacije o stopnji poslovnega tveganja, ki naj bi veljala za SMBV, so podane v različnih oddelkih, kjer so opisane pogodbe.

(93)

Da bi Komisija lahko analizirala, kateri proizvodi so glavni dejavniki prodaje podjetja SMBV in preverila, ali je praženje kave dejansko njegova glavna gospodarska dejavnost, je zahtevala razčlenitev prodaje podjetja SMBV po proizvodih. Starbucks je podal zneske, prejete iz trgovin za kavna zrna (poudarjeno v tabeli 2), ter ločeno zneske vseh drugih plačil iz trgovin za druge dejavnosti, kot je prodaja skodelic, ki jih navaja tabela 2.

Tabela 2

Prihodki podjetja SMBV po kategorijah prodanih proizvodov

(94)

Starbucks je navedel, da se prihodki pod oznako „PRIH. PAKIRANA KAVA“ v tabeli 2 nanašajo na dejavnost praženja in pakiranja podjetja SMBV. Preostali prihodki se po navedbah podjetja Starbucks nanašajo na dejavnosti administrativne in logistične podpore podjetja SMBV. Majhen delež kave, pražene na Nizozemskem, nadalje obdelajo tretji proizvajalci. To se nanaša na te oznake: „PRIH. VREČ. ZA ENO STREŽ. – KAVA“, „PRIH. VREČ. ZA ENO STREŽ. – VERISMO“, „PRIH. INSTANT KAVA“, „PRIH. KAVNA OSNOVA FRAP.“ in „PRIH. EKSTRAKT“. Te prihodke je treba razvrstiti kot prihodke administrativne in logistične podpore, saj prihodek v zvezi s tem, ki je zaračunan razvijalcem, pomeni vrednost, ki jo ustvarijo tretje osebe, ne podjetje SMBV. V vsakem primeru po mnenju podjetja Starbucks ti prihodki pomenijo le majhen delež celotne storitve praženja podjetja SMBV.

(95)

Glede cen izdelkov je podjetje Starbucks podalo […] primere cenikov za različna četrtletja v letih 2013 in 2014, ki določajo cene za kavne in nekavne proizvode, ki jih je prodalo podjetje Starbucks. Kot navaja Starbucks, […].

(96)

V zvezi s cenami kavnih proizvodov se te izračunajo na podlagi formul, ki se nanašajo na stroške in se razlikujejo glede na proizvode. Starbucks za ponazoritev podaja formulo za skupne stroške za postavko „[kavni proizvod s programom certificiranja]“, ki je postavka z največjim obsegom prodaje za SMBV. Cene, ki jih podjetje SMBV zaračunava trgovinam, se izračunajo na podlagi stroškov, ki jih podjetje SCTC plača za surova kavna zrna, ki se jim dodajo stroški […] nakupa kave in stroški […] kave. K temu znesku se dodajo stroški „[…]“ za […] kot tudi […], kar na koncu da ceno pražene kave. Nazadnje se tretji stranki plača licenčnina glede na oznako [program certificiranja] (49).

(97)

V zvezi s cenami nekavnih proizvodov, ki jih trgovinam prodaja SMBV, je Starbucks navedel, da so cene nekavnih proizvodov, ki jih je podjetje SMBV dobavilo trgovinam, določene s prištevanjem t. i. [dodatka za povračilo stroškov] na nabavno ceno nekavnih proizvodov. Ta [dodatek za povračilo stroškov] zaračuna SMBV, da povrne stroške […]. Vendar pa ne zajema le stroškov […] podjetja SMBV, temveč tudi vse ustrezne stroške […] za […]. Dejansko se končne cene nekavnih proizvodov, ki jih je podjetje SMBV zaračunalo trgovinam, izračunajo z dodajanjem [dodatka za povračilo stroškov] stroškom proizvoda; dobiček za nekavne proizvode, ki ga beleži SMBV, ustreza temu [dodatku za povračilo stroškov].

(98)

Najpomembnejša postavka izdatkov podjetja SMB so stroški za plače, ki so v letu 2014 znašali [1–10 milijonov] EUR od skupnih operativnih stroškov 16 124 000 EUR v tem letu. Druge velike postavke operativnih stroškov SMBV v letu 2014 so bili stroški v zvezi s plačami, davkom na izplačane plače, najemninami in zakupninami nepremičnin, amortizacijo opreme in amortizacijo neopredmetenih sredstev. Čeprav pred letom 2013 podjetje SMBV ni imelo stroškov amortizacije neopredmetenih sredstev, je bila to ena največjih postavk operativnih stroškov v letu 2014, in sicer v višini 628 000 EUR, kar je bil v tem letu večji strošek od stroškov popravil in vzdrževanja opreme, električne energije, problematičnih terjatev, pisarniške in računalniške opreme ter druge stroške (npr. stroškov za licence programske opreme, kar je prikazano kot ločena postavka). Videti je, da je strošek amortizacije neopredmetenih sredstev povezan s pravico intelektualne lastnine, kar je prvič evidentirano v računovodskih izkazih za leto 2012, in sicer naj bi bila pridobljena za več kot 4 milijone EUR. Poleg tega je bil leta 2014 velika postavka operativnih stroškov „tržna raziskava“, za katero so bili navedenega leta stroški ki [100–200 tisoč] EUR.

(99)

Obdavčljivi dobički podjetja SMBV na Nizozemskem, ki se določajo na podlagi sporazuma SMBV APA v zvezi z operativnimi stroški podjetja, se zmanjšajo za licenčnino, plačano podjetju Alki LP. Komisija je od podjetja Starbucks in Nizozemske zahtevala dodatne informacije o znesku plačil licenčnine in natančen izračun davčne osnove.

(100)

Izkaz poslovnega izida podjetja SMBV, kot je podan v računovodskih izkazih, je ponazorjen v tabeli 3.

Tabela 3

Izkaz poslovnega izida podjetja SMBV za obdobje 2001–2014