7.11.2006   

SL

Uradni list Evropske unije

L 307/1

(1)

Predmet postopka je prenos kreditnega zavoda za gradnjo stanovanj „Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin“, vključno z njegovim premoženjem, na deželno banko Landesbank Berlin – Girozentrale, ki ga je izvedla dežela Berlin. Ta postopek je povezan z nadaljnjimi šestimi postopki proti Nemčiji v zvezi s prenosi sredstev na deželne banke, zlasti na Westdeutsche Landesbank Girozentrale („WestLB“).

(2)

Komisija je 12. januarja 1993 Nemčijo v dopisu zaprosila za informacije o okoliščinah in vzrokih za povečanje kapitala pri WestLB kot posledici vključitve zavoda za spodbujanje gradnje stanovanj (Wohnungsbauförderanstalt – „WfA“) ter o podobnih povečanjih lastnih sredstev deželnih bank drugih zveznih dežel. Nemčija je marca in septembra 1993 odgovorila z dopisi, v katerih je opisala prenos Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin na Landesbank Berlin – Girozentrale. Za nadaljnje informacije je Komisija zaprosila novembra in decembra 1993, Nemčija pa jih je posredovala marca 1994. V prvem od obeh navedenih dopisov, v katerih je Komisija zaprosila za informacije, je bil izrecno naveden Berlin.

(3)

V dopisih z dne 31. maja 1994 in 21. decembra 1994 je Zvezno združenje nemških bank (Bundesverband deutscher Banken e.V. – „BdB“), ki zastopa zasebne banke s sedežem v Nemčiji, Komisiji med drugim sporočilo, da se je z 31. decembrom 1992Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin („WBK“), vključno s svojim premoženjem, prenesel na Landesbank Berlin – Girozentrale, pri čemer je naloge WBK istočasno prevzela investicijska banka Investitionsbank Berlin („IBB“), ki je bila kot oddelek deželne banke Landesbank Berlin ustanovljena že prej. To je povečalo lastna sredstva Landesbank Berlin, kar je po mnenju BdB izkrivilo konkurenco v njen prid, saj se stranke niso dogovorile o nadomestilu, ki bi bilo skladno z načelom vlagatelja v tržnem gospodarstvu. V drugem navedenem dopisu je BdB zato vložilo uradno pritožbo in od Komisije zahtevalo, da proti Nemčiji sproži postopek v skladu s členom 93(2) Pogodbe ES (zdaj člen 88(2) Pogodbe). Pritožba se nadalje sklicuje na podobne prenose sredstev v korist deželnih bank Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein, Hamburger Landesbank in Bayerische Landesbank. Februarja in marca 1995 ter decembra 1996 se je pritožbi združenja pridružilo več njegovih posameznih bank.

(4)

Komisija je najprej raziskala prenos sredstev na WestLB. Leta 1999 je z Odločbo 2000/392/ES (2) na koncu ugotovila, da razlika med izplačanim nadomestilom in običajnim tržnim donosom pomeni pomoč, ki ni združljiva s skupnim trgom in jo je treba vrniti. Sodišče prve stopnje Evropskih skupnosti je to odločbo 6. marca 2003 (3) razveljavilo zaradi nezadostne utemeljitve dveh dejavnikov, uporabljenih pri izračunu višine nadomestila, v vseh drugih pogledih pa jo je potrdilo. Sočasno s to odločbo je Komisija, ki je vedela za dogovor med pritožnikom in vsemi sedmimi deželnimi bankami, ki so jih zadevali ustrezni postopki, izdala novo odločbo, ki upošteva kritiko Sodišča.

(5)

Komisija je z dopisom z dne 1. septembra 1999 Nemčijo zaprosila za informacije o prenosih sredstev na druge deželne banke, med njimi tudi na Landesbank Berlin („LBB“).

(6)

Nemčija je 8. decembra 1999 v dopisu posredovala informacije o prenosu WBK na Landesbank Berlin, ki jih je v dopisu z dne 22. januarja 2001 dopolnila. Nadalje so Komisija in predstavniki Nemčije razpravljali o problematiki prenosa in možnem vračilu morebitnih pomoči, ki je povezano s preiskavo pomoči za prestrukturiranje za Bankgesellschaft Berlin AG („BGB“), h kateri od leta 1994 spada Landesbank Berlin.

(7)

Komisija je Nemčiji 2. julija 2002 v dopisu sporočila svoj sklep, da bo na podlagi člena 88(2) Pogodbe ES sprožila postopek v zvezi z navedeno pomočjo.

(8)

Ko ji je Komisija v skladu z njeno prošnjo podaljšala rok za predložitev podatkov, je Nemčija 9. septembra 2002 v dopisu posredovala svoje pripombe in dodatne informacije. O nadaljnjih vprašanjih so razpravljali na srečanjih s predstavniki Nemčije 27. septembra 2002.

(9)

Sklep Komisije o sprožitvi postopka je bil 4. oktobra 2002 objavljen v Uradnem listu Evropskih skupnosti  (4). Komisija je zainteresirane stranke pozvala, naj predložijo svoje pripombe. Prejela je pripombe enega od konkurentov in pripombe BdB; oboje je novembra 2002, posredovala Nemčiji, da bi prejela njene pripombe. Nemčija je odgovorila v dopisu z dne 16. decembra 2002.

(10)

Nemčija je po pozivu Komisije v dopisih z dne 22. in 27. januarja 2003 ter 28. februarja in 19. avgusta 2003 posredovala nadaljnje podatke o možni pomoči.

(11)

Komisija je z Odločbo z dne 18. februarja 2004 odobrila pomoči za prestrukturiranje za Bankgesellschaft Berlin AG, h kateri spada LBB. Ta odločba je vključevala tudi dogovor, ki sta ga dežela Berlin in BGB sklenili 23. decembra 2002 o obravnavanju morebitnih zahtevkov po vračilu dežele Berlin, ki bi izhajali iz tega postopka preiskave pomoči, ki je bila ocenjena kot pomoč za prestrukturiranje (5).

(12)

Komisija je Nemčijo v dopisu z dne 7. aprila 2004 prosila za nadaljnje informacije o vseh postopkih v zvezi z deželnimi bankami in dobila odgovor v dopisih z dne 1. oz. 2. junija 2004 ter 28. junija 2004.

(13)

Z 31. avgustom 2004 se je Investitionsbank Berlin (prej WBK) odcepila od premoženja LBB. Podrobno dokumentacijo zakonskih in drugih določb v zvezi s tem je Nemčija Komisiji posredovala 25. avgusta 2004.

(14)

Nemčija je 27. septembra 2004 posredovala osnutek dogovora med pritožnikom BdB, deželo Berlin in Landesbank Berlin, Komisija pa je podpisan izvod prejela 8. oktobra 2004. Dogovor zadeva primerno nadomestilo za deleže, ki so bili na LBB preneseni 1. januarja 1993. Poleg tega so bili sklenjeni tudi ustrezni dogovori za nadaljnjih pet primerov prenosa sredstev na deželne banke, ki so bili posredovani Komisiji.

(15)

LBB je bila ustanovljena leta 1990 in sočasno je bila nanjo v okviru skupnega pravnega nasledstva prenesena takratna hranilnica mesta Berlin Zahod Sparkasse der Stadt Berlin West. Kmalu zatem se je na LBB prenesla tudi Sparkasse der Stadt Berlin iz vzhodnega dela mesta. Od takrat Sparkasse na območju mesta Berlin obstaja kot ločen pravno nesamostojen oddelek LBB z imenom „Berliner Sparkasse“.

(16)

LBB je javni zavod in dežela Berlin je nosilec zavoda in odgovornosti. Ob prenosu WBK konec leta 1992 je bila LBB v 100 % lasti dežele Berlin in je imela bilančno vsoto v vrednosti približno 85 milijard DEM in slabih 7 000 zaposlenih. LBB je univerzalna banka s poslovnimi področji poslovanje z občani in podjetji (manjši bančni posli), financiranje nepremičnin in javne stranke. Posluje tudi s tujino. Leta 1992 so osrednje področje delovanja LBB predstavljali manjši bančni posli, ki jih je vodila Berliner Sparkasse.

(17)

Od leta 1994 dalje je LBB del skupine BGB, tako imenovane „Skupine institutov“, ki je bila ustanovljena istega leta z združitvijo več kreditnih institucij, ki jih je nekoč nadzirala dežela Berlin. Kot holding je BGB z netipično tiho udeležbo približno 75 % od leta 1994, z izjemo osrednjega deželnega zavoda za pospeševanje Landes-Förderinstituts IBB, udeležena pri premoženju in rezultatih LBB. Ko je dežela kot nosilka Landesbank leta 1998 BGB odstopila svoje pravice do dobička, je BGB gospodarsko postala 100-odstotna lastnica. Skupina BGB je imela leta 2001 bilančno vsoto slabih 190 milijard EUR, leta 2002 približno 175 milijard EUR in leta 2003 približno 153 milijard EUR. Bilančna vsota LBB je leta 2001 znašala približno 87 milijard EUR, leta 2002 približno 85 milijard EUR in leta 2003 približno 93 milijard EUR. Dežela Berlin ima v BGB trenutno 81 % delež. Drugi lastniki deležev so Norddeutsche Landesbank s približno 11 % in Gothaer Finanzholding AG (zavarovalna skupina Parion) s približno 2 %. Približno 6 % deležev je razpršenih.

(18)

BGB se je v letu 2001 v glavnem zaradi preteklih tveganih nepremičninskih poslov znašla v resnih težavah in ji je grozilo, da bo Zvezni nadzorni urad za bančništvo (BAKred, danes BAFin) (6) zaradi nezadostne stopnje lastnih sredstev oz. temeljnega kapitala proti njej uvedel nadzorne ukrepe. Zato je BGB avgusta 2001 dobila kapital v vrednosti 2 milijard EUR, od tega približno 1,8 milijarde EUR od dežele Berlin, kar je Komisija sprva odobrila kot kratkoročno reševalno pomoč. Po odkritju novih tveganj je BGB od dežele Berlin dobila nadaljnje pomoči, ki so bile skupaj s kapitalskim vložkom pri Komisiji prijavljene kot ukrepi za prestrukturiranje in jih je Komisija temeljito preiskala (7).

(19)

Komisija je 18. februarja 2004 zaključila postopek preiskave in odobrila pomoči v skupni gospodarski vrednosti približno 9,7 milijard EUR. Ta odločba je poleg dotoka kapitala in garancij, ki so združene pod tako imenovano zaščito pred tveganjem, vključevala tudi dogovor, ki sta ga o obravnavanju morebitnih zahtevkov po vračilu dežele Berlin, ki izhajajo iz tega postopka preiskave pomoči („Dogovor o vračilu“), 23. decembra 2002 sklenili dežela Berlin in BGB (8).

(20)

Ta dogovor v primeru, da Komisija v tem postopku odloči, da je pomoč treba vrniti, ureja obveznost dežele Berlin, da v LBB vloži dodatek za sanacijo v takšni vsoti, ki je potrebna, da bosta LBB in/ali skupina BGB kljub obveznosti vračila imela kapitalske deleže, ki so navedeni v dogovoru (9). Ker je obstajalo veliko tveganje, da bo treba vrniti pomoč za ponovno vzpostavitev donosnosti skupine BGB, je bil ta nadaljnji ukrep v letu 2002 potreben. Točne gospodarske vrednosti tega ukrepa v okviru odločitve BGB ni bilo mogoče določiti, saj postopek preiskave še ni bil zaključen. Da bi bilo mogoče oceniti konkurenčnost pomoči za prestrukturiranje, zlasti primernost nasprotnih dajatev, ki jih je Nemčija ponudila, da bi zmanjšala navzočnost na trgu, je bila teoretična zgornja meja tega ukrepa izračunana na vrednost 1,8 milijarde EUR.

(21)

Dogovor o vračilu se je pri tej višini izravnalnih ukrepov Nemčije upošteval kot nadaljnja pomoč za skupino BGB, čeprav bi veljal samo v primeru, da se Komisija odloči, da je treba pomoč vrniti, in LBB in/ali skupina BGB zaradi tega nimata kapitalskih deležev, ki so navedeni v dogovoru.

(22)

V okviru novega strukturiranja udeležb pri bankah v Berlinu, ki je imelo na koncu za posledico ustanovitev Skupine BGB leta 1994, je bila leta 1990 najprej ustanovljena LBB, na katero sta se nato prenesli najprej Sparkasse zahodnega, nato še Sparkasse vzhodnega dela Berlina. V nadaljevanju je dežela Berlin leta 1992 med drugim sklenila, da bo kot organizacijski in gospodarsko samostojen, ne pravno sposoben javni zavod LBB in osrednji deželni zavod za pospeševanje ustanovila IBB. WBK je bil do takrat samostojen javni zavod in dežela Berlin je bila nosilec zavoda in odgovornosti. Imel je splošno-koristno nalogo, da ustvarja in ohranja stanovanjske prostore. WBK in njegove naloge bi se morale prenesti na IBB, ki je dobila širše naloge pospeševanja, npr. na področjih infrastrukture in varstva okolja. Do transakcije, s katero se je WBK s svojim celotnim premoženjem v okviru skupnega pravnega nasledstva prenesel na LBB, je prišlo 31. decembra 1992.

(23)

Pri prenosu se je osnovni kapital LBB zvišal za nekdanji osnovni kapital WBK v višini 187,5 milijonov DEM. Od takrat se ta znesek ne šteje več k premoženju IBB. Rezerve iz dobička WBK so 31. decembra 1992 znašale 1,9058 milijarde DEM. Ta rezerva iz dobička WBK je bila prikazana kot rezerva IBB za posebne namene.

(24)

BAKred je ugotovil, da je rizični lastni kapital LBB 31. decembra 1992 znašal 3,127714 milijarde DEM, kar pomeni, da se je zvišal za 1,902714 milijarde DEM. Pri svojem izračunu je BAKred upošteval zvišanje osnovnega kapitala za 187,5 milijonov DEM in rezerve iz dobička WBK brez presežka v letu 1992. V letih, ki so sledila, je rizični lastni kapital, ki je bil evidentiran kot rezerva za posebne namene, stalno naraščal.

(25)

V skladu z Direktivo Sveta 89/647/EGS z dne 18. decembra 1989 o stopnji solventnosti kreditnih institucij (10) (v nadaljnjem besedilu „Direktiva o solventnosti“) in Direktivo Sveta 89/299/EGS z dne 17. aprila 1989 o lastnih virih sredstev kreditnih institucij (11) (v nadaljevanju „Direktiva o lastnih virih sredstev“), po katerih je bil s četrto novelo leta 1993 spremenjen Zakon o bančništvu („KWG“), banke razpolagajo z rizičnim kapitalom v višini 8 % svoje tveganju prilagojene tehtane aktive. Od tega morajo vsaj štiri odstotne točke predstavljati tako imenovani temeljni kapital (kapital „razred 1“), ki zajema postavke kapitala, s katerimi kreditna institucija razpolaga neomejeno in neposredno z namenom kritja tveganj in izgub, takoj ko se te pojavijo. Ker se dopolnilni kapital (kapital „razred 2“) prizna samo v višini obstoječega temeljnega kapitala, s katerim se krije tvegane posle banke, je temeljni kapital odločilnega pomena. V okviru četrte novele KWG so morale nemške banke do 30.6.1993 svoj obseg rizičnega kapitala prilagoditi novim zahtevam.

(26)

Kot pravi Nemčija, nova pravila za prenos WBK na LBB niso bila odločilna, saj je LBB tudi brez rezerve iz dobička WBK brez težav izpolnjevala zahteve glede obsega lastnega kapitala. Vendar so v začetku devetdesetih let prejšnjega stoletja predvsem v Berlinu zaradi združitve pričakovali val rasti, ki je tudi v finančnem sektorju odprl možnosti za širitev poslovanja. Vendar pa so banke, če so želele občutno povečati svoj obseg poslovanja zlasti zaradi novih pravil glede solventnosti, potrebovale večji kapital. S prenosom WBK je LBB imela precej večji kapital za svoje komercialno konkurenčno kreditno poslovanje, ki ji je omogočil, da je precej razširila poslovanje.

(27)

LBB je plačala oz. plača povprečno 0,25 % (12) za koriščenje rezerve IBB za posebne namene, vendar se to obračuna samo od zneska, ki ga koristi. LBB tega ne plača deželi Berlin, ampak IBB. Pri tem je treba upoštevati, da je bil del rezerve IBB za posebne namene, ki se ga je koristilo kot rizična lastna sredstva, precej višji kot kateri koli znesek, ki ga je kdaj koli koristila LBB. LBB je rezervo za posebne namene začela koristiti šele leta 1995.

(28)

Izhodišče za preiskavo je bilo načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu. Po tem načelu okoliščina, da se podjetja nahajajo v javni lasti in od organov oblasti prejemajo finančna sredstva, ne predstavlja oblike državne pomoči. Po tem načelu gre pri vlogi državnih sredstev za pomoč, če dobi podjetje od javnega vlagatelja na razpolago lastna sredstva, ki jih pod običajnimi tržnimi pogoji ne bi prejelo.

(29)

Komisija je bila mnenja, da je zato v tem primeru treba preveriti, če je dežela Berlin zadevna sredstva dala na razpolago pod pogoji, pod katerimi bi bil tudi zasebni vlagatelj – tako imenovani vlagatelj v tržnem gospodarstvu – zasebnemu podjetju pripravljen prepustiti sredstva. Da bi lastnik deležev v tržnem gospodarstvu zagotovil sredstva, še zlasti ne gre pričakovati takrat, če v ustreznem obdobju od takšne naložbe ne more pričakovati običajnih tržnih obresti.

(30)

Kot je menila Komisija, bi v povprečni obrestni meri 0,25 % na vsak koriščen znesek, težko videli primerno nadomestilo za deželo, če je že dolgoročna netvegana obrestna mera (zvezna posojila za 10 let) leta 1992 znašala dobrih 7 %. Nadalje je Komisija pripomnila, da nadomestila ni dobila neposredno dežela, ampak IBB, ki je oddelek LBB, čeprav je kot ne pravno sposoben javni zavod in osrednji deželni zavod za pospeševanje v okviru LBB organizacijsko in gospodarsko samostojen. Poleg tega so bili zneski, ki se jih je koristilo, kolikor je znano, dosti nižji od zneskov in delov rezerve za posebne namene, ki jih je LBB lahko koristila kot rizični lastni kapital. Vendar pa je ravno večji lastni kapital LBB omogočil, da poveča svoje kapacitete dajanja kreditov in s tem razširi svoje poslovanje.

(31)

V okviru predhodne ocene je Komisija ugotovila, da so podatki o višini kapitala IBB, ki se ga je koristilo kot jamstvo, podatki o koriščenju ter o nadomestilu nepopolni oz. manjkajo, ter je prenesena in koriščena sredstva predhodno ocenila na „približno 2 milijardi DEM“.

(32)

Vendar pa je Komisija priznala, da LBB zaradi rezerve za posebne namene ni postala bolj likvidna, ker je rezerva iz dobička WBK, ki je evidentirana kot rezerva IBB za posebne namene, v skladu z zakonom o ustanovitvi IBB z dne 25. novembra 1992 ne glede na njeno funkcijo rizičnega lastnega kapitala v smislu KWG prednostno treba porabiti za financiranje pospeševalnih nalog IBB in LBB prenesenih sredstev ne more porabiti neposredno za svoje kreditno poslovanje. Da bi lahko dejansko razširila svoje poslovanje, je morala LBB za svoj celotni povečani obseg kreditov na kapitalskem trgu najeti posojila, tako da dežela ne more pričakovati enakega donosa, kot nekdo, ki zagotovi likviden kapital.

(33)

V zvezi z izračunom nadomestila na osnovi načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu je Komisija napovedala, da v tej fazi zaradi posebnih okoliščin tega primera namerava uporabiti metodiko, ki jo je razložila v Odločbi 2000/392/ES.

(34)

Po tej metodiki se primerno nadomestilo za kapital, ki se ga lahko uporabi za financiranje konkurenčnih poslov, izračuna na podlagi tržno primernega nadomestila za likvidne, običajne investicije delniškega kapitala. Na podlagi tega je treba zaradi svojevrstnosti zadevnega ukrepa določeno vsoto dodati ali odbiti (pred obdavčitvijo naložbe). Razen tega se od tega odbijejo neto stroški refinanciranja (bruto stroški refinanciranja brez davkov, zlasti davkov na dohodke pravnih oseb), s čimer se upošteva slabost zadevne nelikvidne naložbe delniškega kapitala za likvidnost.

(35)

Nemčija je pojasnila, da je bila LBB v letih prej ter tudi po prenosu zelo donosno podjetje in je imela leta 1991 domnevno 5,37 % donosa iz lastnega kapitala, leta 1992 13,5 % in leta 1993 30,83 %. V zvezi s tem je Komisija opazila, da osnove za izračun niso bile pojasnjene. Brez dodatnih podatkov preiskava tega argumenta Nemčije, da pri ukrepu ne gre za pomoč, ni bila mogoča. Nemški organi so tudi navedli, da je dežela Berlin s prodajo tihe udeležbe leta 1994 oz. pravic do dobička leta 1998 BGB – obakrat brez IBB – v skladu s predpisi dobila nadomestilo za nadzorstveno funkcijo jamstva kapitala IBB. Vendar so v zvezi s tem manjkali nadaljnji podatki in informacije.

(36)

Komisija je ugotovila, da za primerno in dovolj podrobno oceno sredstev in nadomestil zanje manjkajo pomembni podatki. V sklepu za sprožitev formalnega postopka preiskave je Komisija Nemčijo zato zaprosila za te informacije, na primer za popoln pregled vseh prenesenih sredstev, lastnega kapitala LBB, ki jamči za prenesena sredstva, informacije o koriščenju in nadomestilih, za utemeljitev nadomestila, osnove za izračun donosa LBB iz lastnega kapitala ter aktualne številke in vse dejavnike, ki so po mnenju Nemčije zagotovili tržno običajen donos.

(37)

Na osnovi razpoložljivih dejstev pa je Komisija izrazila resne pomisleke glede tega, da je dežela Berlin za prenos približno 2 milijard DEM, ki jih je LBB očitno skoraj v celoti imela na razpolago kot rizični kapital in se je zaradi njih znašla v prednostnem položaju nasproti svojim tekmecem, dobila tržno običajno nadomestilo/obresti. Komisija je prišla do predhodnega zaključka, da je bila konkurenca verjetno ali skoraj izkrivljena in je bilo zaradi večjega združevanja trgov za finančne storitve ovirano trgovanje med državami članicami. Zato je bilo treba ukrep obravnavati najverjetneje kot pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES. Spričo dejstva, da v tej situaciji ni moč uporabiti nobene od klavzul o izvzetju iz člena 87(2)(3) Pogodbe ES, je Komisija sklepala, da če je bila dana pomoč, to zbuja pomisleke, ali je bila združljiva s skupnim trgom.

(38)

Ker niti Nemčija niti druge pravne ali fizične osebe niso navedle, da LBB opravlja storitve, ki so v splošnem interesu gospodarstva v smislu člena 86(2) Pogodbe ES, Komisija ni mogla zaključiti, da bi bile pomoči na podlagi člena 86(2) Pogodbe ES lahko odobrene. Komisija je sklepala, da ta točka za oceno zadevnega ukrepa pri končni odločitvi ni relevantna, če se ta dejstva ne spremenijo.

(39)

Nadalje je Komisija pojasnila, da v okviru svoje predhodne ocene in v skladu s členom 1(b) Uredbe Sveta 659/1999/ES z dne 22. marca 1999 o posebnih predpisih za uporabo člena 93 Pogodbe ES (13) sklepa, da gre pri ukrepu, če je pomoč, za novo in ne za že obstoječo pomoč. Pri tem se je Komisija sklicevala na člen 15(2) omenjene uredbe in je opozorila na to, da je bil rok zastaranja prekinjen z ukrepi, ki so opisani v sklepu o sprožitvi postopka, kot je to razvidno iz dopisov Komisije z dne 12. januarja 1993, 10. novembra 1993, 13. decembra 1993 in 1. septembra 1999, ki so prekinili ta sklep o sprožitvi postopka in sklep o sprožitvi postopka ter končno odločbo 2000/392/ES v primeru WestLB. Ker verjetna pomoč ni bila prijavljena in se izvaja, odkar je bila sprejeta, je Komisija ugotovila tudi, da sklep o sprožitvi postopka o odložilnem učinku člena 88(3)(3) Pogodbe ES glede obveznosti Nemčije, da ukrepa ne izvede, dokler Komisija ne izda končne odločbe, ni nič spremenil.

(40)

Nemčija je v svojih pripombah najprej navedla razloge za prenos takratne WBK (takrat IBB) in pojasnila, da je bil cilj dežele takrat ustvariti „močno bančno skupino“, kar se je zdelo koristno združenim kreditnim institucijam in lastniku, deželi Berlin, ter njenim bankam. Pri tem je Nemčija ponovno poudarila, da zagotovitev kapitalskih kvot v skladu z novimi pravili o solventnosti LBB, drugače kot v primeru WestLB, pri prenosu ni imela nobene vloge, kar se je tudi pokazalo s tem, da LBB do konca leta 1995 ni koristila rizičnega lastnega kapitala IBB (prej WBK).

(41)

Nemčija je potrdila, da je rizični lastni kapital LBB, katerega vrednost je bila določena 31. decembra 1992, vključeval za 1,902714 milijard DEM prenesenih sredstev. Od tega je šlo 187,5 milijonov DEM za zvišanje osnovnega kapitala LBB (14) in 1,715214 milijarde DEM za rezervo iz dobička WBK, pri čemer se letnega presežka 190,586 milijonov DEM ni upoštevalo. Z iztekom 31. decembra 1992, se pravi 1. januarja 1993, so se vse pristojnosti WBK prenesle na IBB in IBB se je prenesla na LBB. Preneseni kapital in rezerva za posebne namene so bili z iztekom 31. decembra 1992 oz. 1. januarja 1993 LBB na razpolago kot rizični temeljni kapital.

(42)

V letih, ki so sledila, je rezerva IBB za posebne namene, kot pravi Nemčija, stalno rasla. Vendar pa rezerva IBB za posebne namene LBB ni bila na razpolago v celoti, saj je bil del nje vsako leto potreben za financiranje jamstva za dejavnost pospeševanja IBB. Nemčija je posredovala natančne podatke za posamezna leta od 1993 do 2003, ki so navedeni v tabeli v odstavku 149.

(43)

Ko se je IBB 1. septembra 2004 izločila iz LBB, se je rezerva za posebne namene prenesla nazaj na deželo Berlin, pri čemer je šlo približno 1,1 milijarde EUR od te rezerve za posebne namene za dve tihi udeležbi dežele pri LBB.

(44)

Takrat najeti osnovni kapital IBB v višini 187,5 milijonov DEM je ostal osnovni kapital LBB. LBB je bila leta 1994 (75,01 % delež) in leta 1998 (24,99 % delež) prodana BGB.

(45)

Nemčija je dopolnila tudi druge podatke. Tako je ponovno pojasnila, da se je za financiranje jamstva dejansko vedno koristilo samo del rezerve za posebne namene. Zato je znesek, ki je imel funkcijo jamstva, ki se ga je delno začelo koristiti decembra 1995, nihal med 212 milijoni DEM leta 1995 in dobrimi[…] (15) milijardami DEM v zadnjih letih. Nadomestila, ki jih je IBB dobila samo zaradi koriščenja od decembra 1995 dalje (v vrednosti med dobrim 1 milijonom DEM za 1995/1996 in […] milijoni DEM za leto 2001), se je vsak mesec izračunalo na podlagi obrestne mere, ki je v zadevnem časovnem obdobju nihala med 0,2 % (1998) in 0,35 % (1996). Natančni zneski, ki jih je posredovala Nemčija, so navedeni v tabeli v odstavku 142.

(46)

Kot utemeljitev za določitev nadomestila za morebitno koriščenje rezerve IBB za posebne namene je Nemčija posredovala sklep upravnega odbora, ki je bil sprejet junija 1993. V njem piše, da „je ... investicijski banki Berlin nadomestilo za obremenitev lastnega kapitala (koriščenje) treba plačati v višini stroškov, ki bi bili potrebni za najemanje podrejenega rizičnega kapitala“. Leta 1995 se je ta sklep uresničil v tem smislu, da se je nadomestilo izenačilo s podrejenim dodatkom. Navedena je bila utemeljitev, da bi LBB na trgu alternativno lahko najemala podrejena sredstva, ki ji v celoti ne bi bila na razpolago samo v funkciji jamstva, ampak tudi v funkciji donosa.

(47)

Ker je imela rezerva IBB za posebne namene samo funkcijo jamstva, je bila razlika med obrestno mero za normalen tuji kapital, ki nima funkcije jamstva, in kapital, ki ima tudi funkcijo jamstva, določena kot „cena“ za kupljeno funkcijo uporabe. Ta dodatek se je izračunalo na osnovi lastnih pogojev oz. zunanjih tržnih podatkov za podrejene instrumente v osnovnih točkah v skladu z LIBOR (londonska medbančna obrestna mera). Osnove za izračun in statistike so bile priložene.

(48)

Svojo odločitev, da je plačala nadomestilo samo za del rezerve IBB za posebne namene, ki se ga je koristilo, Nemčija med drugim utemeljuje s tem, da je bila rezerva za posebne namene v prvi vrsti na razpolago IBB in da bi bila, če ta ne bi zadostovala, v prvi vrsti LBB tista, ki bi morala zmanjšati svoje tvegane aktive oz. na trgu najeti podrejena sredstva. Dežela Berlin je imela kot lastnica IBB ves čas pravico, da odvzame dele rezerve za posebne namene.

(49)

V zvezi s tem je Nemčija nadalje navedla, da je likvidnost rezerve IBB za posebne namene vezana na obstoječe posle IBB in je LBB nima na razpolago za financiranje. IBB mora kredite, ki jih je dala, sama financirati z lastnimi sredstvi in pri tem poseči po rezervi za posebne namene. Nemčija je razložila, da premoženja WBK zaradi teh posebnosti ni mogoče primerjati s prosto razpoložljivo denarno naložbo in da gre le za jamstvo in s tem širitev poslovanja.

(50)

Ali se nadomestilo plača deželi ali IBB, tu ni pomembno, saj ima dežela kot nosilka zavoda IBB in LBB od tega v vsakem primeru korist, pa naj bo zaradi povečanja vrednosti in izplačil dobička LBB ali zaradi pritoka v rezervo IBB za posebne namene, ki pripada deželi.

(51)

Ne glede na te oblike neposrednega nadomestila je bila Nemčija načelno mnenja, da odločitev za naložbo ni odvisna od tega oz. samo od tega in da je „v skladu s sodno prakso ... vlagatelja, ki v zadevnem podjetju nima imenovanja vredne udeležbe in to tudi ni njegov cilj, ampak je njegov cilj, da za svojo naložbo hitro dobi obresti, treba razlikovati od dolgoročno usmerjenih vlagateljev, npr. holdingov“. Ti pričakujejo dolgoročno donosnost in razmišljajo tudi strateško.

(52)

Dežela kot edini lastnik LBB je v času naložbe pričakovala, da bo s povečanjem vrednosti LBB kot posledico vključitve WBK v celoti in neposredno imela korist. Če pri preiskavi uporabimo merilo Komisije iz Odločbe 2000/392/ES (16), je „finančni ukrep za vlagatelja v tržnem gospodarstvu nesprejemljiv, če je finančni položaj podjetja takšen, da v primernem času ni pričakovati normalnega donosa (v obliki dividend in povečanja vrednosti). Pomemben je donos, ki se ga pričakuje v času odločitve za naložbo.

(53)

Kot je sprva pojasnila Nemčija, je LBB leta 1992 iz lastnega kapitala ustvarila 13,5-odstotni donos in leta 1993 30,83-odstotni donos. Te številke, ki so bile posredovane že leta 1999, pomenijo „rezultat pred davki na dobiček/bilančni lastni kapital na začetku istega leta“. Vendar pa Nemčija pri posredovanju teh številk rezerve IBB za posebne namene od leta 1993 ni več upoštevala kot lasten kapital LBB. Na prošnjo Komisije je Nemčija pri posredovanju številk za daljše obdobje to storila. V skladu s temi številkami je v obdobju od leta 1985 do 1992 povprečni donos iz lastnega kapitala znašal približno 13 %.

(54)

Nemčija je pojasnila, da ti kazalniki nihajo v razponu vrednosti donosa, ki bi ga v enakem časovnem obdobju ustvarile zasebne nemške banke. Vendar pa so podatki drugih bank, ki bi bili primerljivi z vidika metodike, sprva manjkali. Kasneje je Nemčija naknadno predložila lastne izračune na osnovi javno dostopnih računov o dobičku in izgubi 35 nemških bank (17). V skladu s temi izračuni je bil na osnovi „rezultat pred davki/bilančni lastni kapital na začetku istega leta“ za te banke v letu 1992 ugotovljen povprečni donos iz lastnega kapitala v vrednosti približno 11 % in v obdobju od leta 1988 do leta 1992 v vrednosti slabih 13 %.

(55)

Nadalje je Nemčija pojasnila, da je za odločitev o naložbi iz poslovno ekonomskega vidika merodajna moč donosa in da jo pri banki najlažje ugotovimo na osnovi rezultata običajnega poslovanja oz. poslovnega rezultata v razmerju do bilance stanja, saj tako izredni donosi in stroški niso upoštevani. Tako so za LBB v letih 1990-1992 vladale izredne razmere, predvsem zaradi vključitve „Sparkasse Ost“ in s tem povezano vzpostavitvijo lastnega pokojninskega zavarovanja ob sočasnem plačilu odškodnine za izstop iz oskrbovalnega zavoda Zveze in dežel ter zavarovanja tveganja za splošna bančna tveganja nekdanje „Sparkasse Ost“.

(56)

V zvezi z donosi iz lastnega kapitala, ki so jih v istem časovnem obdobju ustvarile druge banke in so z vidika metodike primerljivi, je Nemčija pojasnila, da se šele od leta 1993 zahteva, da se izredni rezultat in rezultat normalnega poslovanja v računih o dobičku in izgubi prikaže ločeno, kar z metodiko, ki je veljala pred letom 1993, ni primerljivo, saj so bili izredni donosi in stroški poleg drugih postavk do takrat vključeni v postavko „drugi donosi/stroški“ in jih tako ni bilo mogoče natančno prepoznati. Za obdobje pred tem je Nemčija predložila lastne izračune. Nemčija je kasneje med postopkom popravila oz. dopolnila metodo za izračun donosov iz lastnega kapitala LBB, da bi bile številke LBB skupno tako primerljive z dvigi Zvezne banke za nemške banke. Kot pravi Nemčija, to ni vplivalo na splošno oceno, da so donosi LBB iz lastnega kapitala glede na druge v isti panogi povprečni.

(57)

Po mnenju Nemčije vse številke dokazujejo, da je bila LBB v času, ko je dobila sredstva, podjetje, ki je bilo sposobno dosegati donose. Dežela Berlin je edini lastnik kapitala, ki mu pripada poslovni uspeh banke, pa naj bo to v obliki izplačil dobička ali povečanja vrednosti. Zato deželi pričakovanega povečanega donosa ni bilo treba deliti z drugimi lastniki deležev in je prenos tako rekoč „znotraj skupine“ iz vidika vlagatelja v tržnem gospodarstvu razumna poteza. Vprašanje, če in v kakšni višini je LBB plačala nadomestilo za dovedena sredstva, je za vprašanje tržno gospodarske narave prenosa nepomembno.

(58)

Komisija je to merilo za oceno izrecno uporabila v svoji Odločbi 2000/392/ES: „En način za zagotovitev primernega donosa iz zagotovljenega kapitala bi torej bil, ustrezno povečanje udeležbe dežele v WestLB, v kolikor splošna donosnost banke ustreza običajnemu donosu, ki ga vlagatelj v tržnem gospodarstvu pričakuje za svojo naložbo. S tem bi se izognili razpravi o vprašanju, ali je nadomestilo 0,6 % primerno, vendar se dežela ni odločila za takšno ravnanje (18).“

(59)

V zvezi s tem je Nemčija nadalje pojasnila, da je šla povečana vrednost LBB zaradi premoženja WBK po vključitvi LBB v BGB v korist dežele. Prenos 100-odstotnega lastniškega deleža v LBB na BGB, ki je v treh delih potekal leta 1994 in 1998, je bil uresničen na podlagi izvedenskih mnenj različnih revizorjev in investicijske banke o vrednosti vložene tihe udeležbe dežele v LBB in tržni primernosti nasprotnih dajatev – prenesene delnice BGB, tudi v razmerju do drugih delničarjev. Nemčija je posredovala ustrezne odlomke izvedenskih mnenj in dopise, ki si jih je izmenjala z revizorji. V izvedenskih mnenjih je bila vrednost LBB leta 1993 ocenjena na približno 3,5 milijarde DEM (brez IBB, ampak s temeljnim kapitalom LBB, ki se je povečal zaradi rezerve za posebne namene), 31. decembra 1997 pa jo je nek drug izvedenec ocenil na slabih 6 milijard DEM.

(60)

Sicer pa je bila Nemčija mnenja, da je metodika, ki je bila uporabljena pri Odločbi 2000/392/ES napačna, ker izhaja iz primerljivosti z likvidnimi običajnimi naložbami delniškega kapitala. Tak pristop ne ustreza posebnostim transakcije, o kateri je govora. Že pri izhodiščni vrednosti je treba poseči po primerljivih instrumentih lastnega kapitala. To je sicer, kot je Komisija ugotovila že v primeru WestLB, lahko težko, vendar pa teh težav ni mogoče odpraviti s tem, da se uporabi popolnoma neprimeren instrument lastnega kapitala, tako rekoč kot „ovinek“.

(61)

Nadalje je uporaba povprečnega donosa kot merila napačna. Šele donos, ki je nižji od najnižjega donosa v razponu donosov, ki jih imajo vlagatelji na voljo, tudi za zasebnega vlagatelja ni več sprejemljiv. Končno je odbitek samo neto stroškov refinanciranja namesto celotnih stroškov refinanciranja napačen. Morebitni prihranki pri davkih so z vidika vlagatelja nepomembni. Tudi že drug nadzorni premislek kaže, da je ta pristop nesprejemljiv, saj ima vlagatelj pri nelikvidni prepustitvi kapitala še naprej na razpolago funkcijo donosa kapitala, tako da ga lahko ponovno vloži in dobi vsaj netvegane obresti, torej „dvojni“ donos.

(62)

Poleg tega je Nemčija tudi mnenja, da Komisija zaradi poteka roka (člen 15(1) Uredbe 659/1999/ES) ni imela pooblastil, zahtevati vračila morebitnih pomoči. Osnovni sklep o prenosu WBK je bil sprejet že 16. junija 1992, več kot deset let pred začetkom postopka, ki je bil vročen 4. julija 2002. Pri tem je bil načeloma namen tak, da se udeležbe dežele in WBK v bankah združi v holding (kasnejša BGB), kolikor bi bili zagotovljeni nadaljevanje pospeševalnega poslovanja WBK, opravljanje upravnih nalog in neobdavčenost. Sklep je bil javnosti od takrat znan, Komisija je bila o datumu sprejetja sklepa obveščena leta 1999.

(63)

Komisija je že v več odločbah razlago namena pristojnega organa – celo pod pogoji – ocenila kot čas izvajanja pomoči. Tako je to Komisija na primer ocenila tudi pri odločbi o reševalni pomoči za BGB (19), čeprav zadevni sklep z dne 22. maja 2002 še ni bil potrjen s strani Parlamenta in Komisije.

(64)

Nadalje po mnenju Nemčije rok v skladu s členom 15(2)(2) Uredbe 659/1999/ES ni bil prekinjen. V skladu s tem členom lahko rok z ukrepi prekine samo Komisija. To se je zgodilo šele 4. julija 2002 z dopisom o začetku postopka in ne samo s prošnjami za informacije, ki niso ukrep Komisije ali pristojnega člana Komisije. Nadalje je treba upoštevati, da rok zastaranja služi pravni varnosti ne le v razmerju Komisija – države članice, ampak tudi pravni varnosti prejemnika pomoči. Ker je bila Nemčija prvič v začetku postopka pozvana, da kopijo dopisa posreduje prejemniku pomoči, kar je storila dne 9. julija 2002, je učinek prekinitve zastaranja lahko nastopil šele tega dne. Ker je zadevni ukrep, ki ga je treba preiskati, sklep z dne 16. junija 1992, gre pri njem, če sploh gre za pomoč, za obstoječo pomoč v skladu s členom 15(3) Uredbe 659/1999/ES.

(65)

Po objavi začetka postopka v Uradnem listu  (20) je Komisija oktobra oz. novembra prejela pripombe Berliner Volksbank („BV“) in Zveznega združenja nemških bank Bundesverband deutscher Banken („BdB“).

(66)

BV je bila mnenja, da je prenos WBK pomoč, ker so bila kapitalska sredstva dana na razpolago pod pogoji, ki jih vlagatelj v tržnem gospodarstvu ne bi sprejel. LBB je plačevala IBB, ki je sama oddelek LBB; poleg tega je dogovorjena obrestna mera 0,25 % dosti nižja od tržno običajnih obrestnih mer, kot bi na primer pokazale Odločbe 2000/392/ES (WestLB), 95/547/ES (21) in 98/490/ES (22) (Crédit Lyonnais), v katerih je bil za izračun uporabljen najmanj pričakovan donos iz lastnega kapitala v vrednosti 12 %. Ta pomoč je hudo izkrivila konkurenco v Skupnosti in zlasti izredno močno vplivala na konkurenco v Berlinu, kjer je BGB skupaj z LBB pri poslovanju z občani in podjetji (skupaj z Berliner Bank in Berliner Sparkasse) vodilna na tržišču. Nasprotno je BV majhen tekmec s temu ustreznimi tržnimi deleži 5-7 % in zato je pomoč nanjo vplivala še posebej negativno. V zaključku pripomb BV prosi Komisijo naj odredi vračilo pomoči.

(67)

BdB je najprej pojasnilo, da je zadevni postopek del kompleksnih preiskav Komisije, tj. prenosa zavoda za spodbujanje gradnje stanovanj dežel na deželne banke, ki se ukvarjajo s konkurenčnimi posli. Tudi v primeru LBB so bile v nasprotju s trditvijo Nemčije odločilne zaostrene zahteve po lastnem kapitalu v skladu z Direktivo o solventnosti. Ta motivacija je razvidna že iz časa prenosa in izjav takrat pristojnega senatorja, ki je tudi omenil strožje evropske predpise glede lastnega kapitala, ki se jih je takrat pričakovalo. Zato pravno gledano z vidika pomoči ni pomembne razlike med prenosom WBK na LBB, ki ga je treba oceniti tu, in prenosom WfA na WestLB, tako da se lahko uporabi metodika, ki jo je Komisija uporabila v Odločbi 2000/392/ES.

(68)

BdB je nadalje pripomnilo, da tukaj ni šlo samo za rezervo za posebne namene, ampak tudi za prenos kapitala WBK v vrednosti 187,5 milijonov DEM, ki so bile dodane zabeleženemu kapitalu LBB, kar je denarna prednost, ker je vplivala na rating in na pogoje za najemanje tujega kapitala. Dosti bolj pomembno pa je bilo za potrebe nadzora priznano povečanje temeljnega kapitala, do katerega je prišlo s prenosom. Ker je bil temeljni kapital, kljub temu da se je rezerva za posebne namene prednostno uporabljala za naloge pospeševanja, v celoti na razpolago kot rizični kapital, ni šlo za namensko vezavo. Merodajna je gospodarska prednost za širitev poslovanja, zlasti, ker je imel ravno temeljni kapital veliko funkcijo vzvoda (12,5-kratna možnost dajanja kreditov pri 100 % tveganju prilagojeni tehtani aktivi, kot na primer krediti podjetjem; 25-kratna pri 50 % tveganju prilagojeni tehtani aktivi, kot na primer krediti javnim službam). Pri najemanju dopolnilnega kapitala bi se lahko s temeljnim kapitalom v višini (hipotetično) 1 milijarde EUR in tveganju prilagojene tehtane aktive 50 % dajalo celo kredite v višini 50 milijard EUR.

(69)

Za izračun trgu primernega nadomestila BdB opozarja na zanesljivo metodiko, ki jo je Komisija uporabila v Odločbi 2000/392/ES in na merilo tržno običajnega donosa v vrednosti 12 %, ki ga je uporabila v Odločbi, ter na dodatke in odbitke zaradi posebnosti transakcije. V vsakem primeru trgu primernega nadomestila ne moremo videti niti v 0,25 %, ki so bili plačani IBB, niti v prodaji tihe udeležbe in odstopu pravic do dobička BGB leta 1994 oz. 1998.

(70)

Prvič plačilo nadomestila samo za koriščenje ni ustrezno, drugič pa IBB spada k LBB, tako da je LBB plačala sebi in ne deželi. Nadalje argument Nemčije, da je bilo za funkcijo jamstva rezerve za posebne namene plačano ustrezno nadomestilo, z utemeljitvijo netipične tihe udeležbe BGB v LBB leta 1994, ni prepričljiv, saj manjkajo pomembni podatki o vrednostih in je upoštevanje samo vidika tistega, ki daje pomoč, zgrešeno. Kar je z vidika pomoči pravno relevantno, je prenos WBK na LBB z iztekom 31. decembra 1992, s tem povezane prednosti LBB in izkrivljena konkurenca kot posledica, in ne, ali je bila obveznost pomoči naknadno izpolnjena. Nadalje je šlo pri vključitvi LBB v BGB samo za postopek znotraj skupine, saj tudi BGB večinsko nadzira dežela. Podobno velja za preostali 24,99 % odstop pravic do dobička BGB leta 1998. V vsakem primeru pa delež pomoči do leta 1998 sploh ni bil v celoti odpravljen.

(71)

Kasneje, dolgo po poteku roka, ki ga Uredba 659/1999/ES dovoli za oddajo pripomb tretjih, je BdB to točko dopolnilo in navedlo, da prodajna vrednost LBB oz. tiha udeležba v LBB, ki se jo je določilo za ustanovitev BGB, ni obsegala IBB, tako, da se BdB ne zdi mogoče, da je prodajna vrednost tihe udeležbe v LBB vsebovala jamstvo rezerve IBB za posebne namene.

(72)

Glede roka za vračilo 10 let v skladu s členom 15(1) Uredbe 659/1999/ES je BdB pojasnilo, da je začel teči šele z Zakonom o ustanovitvi IBB z iztekom 31. decembra 1992 in se tako ne more izteči prej kot 31. decembra 2002. Vendar pa je Komisija ta rok v skladu s členom 15(2) Uredbe 659/1999/ES z ukrepi prekinila. Ta uredba je zasnovana široko in vključuje vsako dejanje Komisije v okviru preiskav, kot na primer prošnjo za informacije. Pri nadaljnji razlagi te uredbe se lahko opremo na Uredbo Sveta 2988/74/EGS z dne 26. novembra 1974 o zastaranju pregona in izvršbe v prometnem in konkurenčnem pravu Evropske gospodarske skupnosti (23), po kateri je prekinitev posledica „dejanja, ki je usmerjeno v preiskavo ali pregon ravnanja zoper koga ali kaj“. Sicer pa je Nemčija sama prosila Komisijo, da najprej počaka na razjasnitev spornih vprašanj v primeru WestLB in se že zato ne more sklicevati na zastaranje.

(73)

Nemčija je v svoji izjavi 16. decembra 2002 načeloma izrazila svoje stališče do sklepa o začetku postopka in svojo ugotovitev, da v tem primeru pomoč ni bila dana. V svoji izjavi je povzela pripombe k posameznim točkam obeh stališč.

(74)

V zvezi z oceno BV in BdB, da je šlo pri prenosu WBK za pomoč, je Nemčija pojasnila, da je upoštevanje samo mesečnega nadomestila premalo za analizo. Dosti bolj so pomembne orientacijske višine, kot na primer, odvisno od priliva kapitala – obresti (posojila), vključno z varščino, dividendo ali prirastkom kapitala. LBB je bila v ustreznem obdobju leta 1992/1993 zavod z dobrimi možnostmi za doseganje donosa, tako da je bila vložitev premoženja WBK v rizični lastni kapital LBB gospodarsko smiselna. Zato WestLB in LBB, v nasprotju s tem, kar trdita BdB in BV, nikakor nista primerljivi. Poleg tega je zaradi sodnega postopka, ki je takrat tekel proti WestLB, zgrešeno govoriti o tem, da je metodika, ki je bila uporabljena tam, zanesljiva, kar pravi BdB.

(75)

V nasprotju s tem, kar pravi BdB, je nesporno in v sklepu o začetku postopka tudi navedeno, da si je LBB s prenosom WBK poleg možnosti koriščenja funkcije jamstva rezerve za posebne namene tudi zvišala bilančni lastni kapital za 187,5 milijonov DEM in je bil ta za potrebe nadzora tudi priznan kot rizični lastni kapital. Problema, v kakšni meri je bilančni lastni kapital treba razumeti kot denarno prednost, tukaj v nasprotju s primerom WestLB ni, ker je treba razlikovati med za potrebe nadzora priznanimi in nepriznanimi deli kapitala. Glede na zvišanje bilančnega lastnega kapitala in prenesene rezerve pomoč ni bila dana (glej odstavke 40 do 64).

(76)

Sicer pa je napačno izhajati iz tega, da bi bilo pri temeljnem kapitalu hipotetične 1 milijarde EUR mogoče dajati kredite v višini 50 milijard EUR. Sicer je nesporno, da ima rezerva IBB za posebne namene, ker je za potrebe nadzora priznana, funkcijo jamstva in širitve poslovanja, vendar pa je prednost samo v tem, da jo LBB lahko dejansko koristi. Tudi drugače je sestavljena funkcija vzvoda 1:50 brez vsake podlage.

(77)

Če uporabimo načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu, je treba poseči po takšnem vlagatelju, ki je v primerljive položaju . V tem primeru se je dežela kot vlagatelj odločila, da bo likvidnost rezerve za posebne namene vezana na poslovanje IBB in ta kapital LBB ne bo na razpolago za financiranje. Dežela je s tem dosegla lastno donosnost (glej odstavke 40 do 64). Poleg tega posebno premoženje IBB še naprej pripada izključno deželi, tudi po vključitvi LBB v BGB. Zato je trditev, da je LBB nadomestila, ki jih je plačala IBB, v bistvu plačala sama sebi. Za vlagatelja v tržnem gospodarstvu je običajno, da tretjim odstopi pravice do nadomestila, še zlasti, če gre pri tretji osebi za podjetje ali obseg premoženja, katere edini lastnik je vlagatelj.

(78)

Kar zadeva stališče BV in primerjave tržnega deleža med BV in BGB, ki jo je navedla BV, je tržni položaj BV v Berlinu boljši, kot ga je prikazala BV. BV je druga največja kreditna institucija in ima tržne deleže v vrednosti 60-70 % ustreznih vrednosti BGB in celo na področju vlog občanov v vrednosti približno 1/3 tržnega deleža BGB.

(79)

Nemčija je 7. oktobra 2004 Komisijo obvestila o rezultatih dogovora med vodilnim tožnikom BdB, deželo Berlin in LBB. Čeprav se njihovi temeljni pravni položaji niso spremenili, so se stranke strinjale glede tega, kaj se jim zdijo primerni parametri za določitev ustreznega nadomestila za premoženje WBK. Komisijo so prosile, da rezultate dogovora upošteva pri svoji odločitvi.

(80)

Na podlagi, ki je podrobno opisana v Odločbi 2000/392/ES, so stranke kot primerno najnižje nadomestilo za rezervo WBK za posebne namene najprej določile znesek 10,19 %. Ker je edina lastnica dežela Berlin, se za manjkajoče pravice glasovanja niso dogovorile za noben dodatek. Končno so zaradi pomanjkanja likvidnosti kapitala določile odbitek v vrednosti 3,62 % (na osnovi netvegane obrestne mere kot bruto stroškov refinanciranja, od tega približno 50 % davka na dohodke pravnih oseb plus solidarnostni dodatek za določitev neto stroškov refinanciranja). Rezultat tega je primerno nadomestilo v višini 6,57 %.

(81)

V poravnavi ni obravnavano nadomestilo za tisti delež sredstev WBK, ki se ga ne more uporabljati za konkurenčne dejavnosti LBB.

(82)

Za osnovni kapital IBB v višini 187,5 milijonov DEM, ki se ga je vložilo v osnovni kapital LBB, stranke na podlagi stroškov refinanciranja niso določile odbitka, saj je šlo tu za likvidna sredstva. Ker se je osnovni kapital na BGB prenesel v dveh delih, leta 1994 in 1998, so se stranke strinjale, da je nadomestilo za osnovni kapital potrebno plačati samo do teh dveh letnic, vedno odvisno od deleža, ki se je v določenem letu prenesel.

(83)

Stranke se niso mogle dogovoriti o tem, ali je zaradi vključitve LBB treba prišteti morebitno povečanje vrednosti. Po mnenju Landesbank je zaradi odsvojitve LBB leta 1994 in 1998 prišlo do povečanja vrednosti.

(84)

Kot merodajen čas za možno zastaranje zahtevka po vračilu je Nemčija določila sklep berlinskega senata o ustanovitvi berlinskega holdinga bank z dne 16. junija 1992. V tem sklepu, ki je bil predložen Komisiji, je sprejeta samo odločitev, da se „udeležbe Berlina v bankah na novo strukturira“. Pri tem „je predvidena ustanovitev berlinskega holdinga bank Berliner Banken-Holding AG, v katerega naj bi se združile Landesbank Berlin – Girozentrale, Berliner Bank AG in ... Berliner Pfandbrief-Bank“. Prenos premoženja ni posledica tega sklepa.

(85)

Do zadevnega ukrepa, tj. prenosa premoženja WBK na LBB, je prišlo šele z iztekom 31. decembra 1992. Zato je do gospodarskega učinka tega ukrepa, tj. povečanje lastnega kapitala LBB in kot posledica večja možnost dajanja kreditov, nastopilo šele 1. januarja 1993. Pred tem datumom v tem primeru državna pomoč ni mogla biti dana.

(86)

Tudi če bi čas dajanja pomoči določili mesece pred datumom prenosa, tj. pred 16. junijem 1992, ne moremo govoriti o zastaranju pooblastil Komisije za terjatev vračila v skladu s členom 15(1) Uredbe 659/1999/ES, kot trdi Nemčija. Nemčija meni, da je Komisija šele s sklepom o začetku postopka z dne 4. julija 2002 prekinila rok zastaranja, med drugim tudi zato, ker je bila Nemčija šele s tem sklepom pozvana, da kopijo pisma posreduje prejemniku pomoči.

(87)

Temu mnenju Nemčije Komisija ugovarja. Člen 15(2) Uredbe 659/1999/ES se navezuje na „vsak ukrep“ Komisije, ne na formalen začetek postopka. V tem primeru so različni ukrepi Komisije, še zlasti različne prošnje za informacije, ki zadevajo LBB, in v vsakem primeru prošnja za informacije septembra 1999 zadostovali za prekinitev roka zastaranja. Pri tem ni nujno, da je bila LBB seznanjena z ukrepi Komisije. V svoji sodbi z dne 10. aprila 2003 v zadevi T-366/00 (Scott SA proti Komisiji) (24) je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da dejstvo, da prejemnik pomoči ni bil seznanjen s tem, da je Komisija državo članico zaprosila za informacije, tem prošnjam ne vzame pravnega učinka nasproti prejemniku pomoči. Komisiji o ukrepih, ki jih v zvezi z nezakonito pomočjo sprejme pred začetkom upravnega postopka, morebitnih zainteresiranih strank in prejemnika pomoči ni treba obvestiti. Zato je sodišče prišlo do sklepa, da je šlo pri zadevni prošnji za informacije za ukrep v skladu s členom 15 Uredbe 659/1999/ES, ki je rok zastaranja prekinil pred njegovim potekom, tudi če prejemnik pomoči takrat ni bil seznanjen z dopisovanjem med Komisijo in državo članico (25). Poleg tega se zdi neverjetno, da LBB ne bi bila seznanjena s tem, da je Komisija Nemčijo zaprosila na informacije, saj je Nemčija decembra 1999 na prošnjo odgovorila.

(88)

Komisija na koncu ugotavlja, da ima v tem primeru pooblastilo za terjatev vračila pomoči.

(89)

Po členu 87(1) Pogodbe ES, če v tej pogodbi ni določeno drugače, državne ali iz državnih sredstev dodeljene pomoči, ki koristijo določenim podjetjem in proizvodnji določenega blaga in s tem izkrivljajo konkurenco ali predstavljajo grožnjo, niso skladne s skupnim trgom, če ovirajo trgovino med državami članicami.

(90)

S prenosom se je dežela Berlin, s tem ko je vanjo vključila WBK/IBB, ki sta imeli splošnokoristne naloge in je bila dežela Berlin njuna nosilka in lastnica, odločila za povečanje kapitala LBB. S to vključitvijo se je rizični lastni kapital LBB, ki je bil za potrebe nadzora priznan v pismu z dne 24. februarja 1993, povečal za približno 1,9 milijarde DEM. Od tega je osnovni kapital nekdanje WBK (26) znašal 187,5 milijonov DEM in za to vrednost se je povečal osnovni kapital LBB, približno 1,715 milijarde DEM pa je znašala rezerva iz dobička WBK (brez letnega presežka 1992 slabih 200 milijonov DEM), ki se jo je od takrat naprej prikazovalo kot rezervo IBB za posebne namene in je stalno naraščala.

(91)

S prenosom približno 1,9 milijarde DEM in za potrebe nadzora priznanim temeljnim kapitalom se je možnost LBB, da daje kredite in razširi konkurenčne posle, občutno povečala. Ob tveganju prilagojeni tehtani aktivi 100 % za vse terjatve (npr. iz kreditov do nebank) in brez nadaljnjega najemanja dopolnilnih sredstev je potencial za širitev poslovanja teoretično 12,5-krat večji od dodatnega rizičnega lastnega kapitala (v tem primeru torej slabih 24 milijard DEM). Kako velik je ta potencial v posameznem primeru, ni mogoče natančno določiti, ker je to odvisno od strukture strank, strateškega načrtovanja in nepredvidljivih zunanjih vplivov. Vendar pa pri preiskavi postopka tudi ne gre zato, če in kako natančno kreditna institucija uporablja nova lastna sredstva.

(92)

Kljub temu da je IBB del sredstev še naprej potrebovala za financiranje pospeševalnih poslov, so bila prenesena sredstva priznana za potrebe nadzora in se jih je tako lahko uporabljalo v namen jamstva LBB, ki je na trgu nastopala s konkurenčnimi drugimi kreditnimi inštitucijami. Brez dvoma so se na LBB prenesla državna sredstva, s pomočjo katerih si je LBB pred svojimi tekmeci pridobila gospodarsko prednost, kolikor teh sredstev ni dobila pod tržno gospodarskimi pogoji.

(93)

Komisija pri preverjanju, ali prenos državnih sredstev na podjetje v javni lasti temu podjetju koristi in s tem lahko predstavlja državno pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES, uporablja „načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu“. To načelo je Sodišče prve stopnje v nizu zadev podprlo in nadalje razvilo, nazadnje v svoji sodbi z dne 6. marca 2003, katere predmet je bil podoben prenos sredstev na WestLB (27).

(94)

Glede na načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu ne gre za pomoč podjetju, kadar so sredstva na razpolago pod „pogoji, pod katerimi bi bil zasebni vlagatelj, ki deluje v običajnih pogojih v tržnem gospodarstvu, pripravljen zagotoviti sredstva zasebnemu podjetju“ (28). Nasprotno pa gre za pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES, kadar sta predvideno nadomestilo in/ali finančni položaj podjetja taka, da se običajni donos na naložbo ne more pričakovati v primernem roku.

(95)

V skladu s členom 295 Pogodbe ES mora ureditev lastniških razmerij v različnih državah članicah ostati nespremenjena. To pa ne opravičuje kakršne koli kršitve predpisov Pogodbe o konkurenci.

(96)

Nemčija trdi, da je zaradi namenskosti sredstev WBK za pospeševanje edina donosna uporaba teh sredstev njihov prenos v podobno javno institucijo. Prenos zato predstavlja trgovsko najbolj smiselno uporabo teh sredstev. Torej je vsako povračilo za prenos, tj. vsak dodaten donos na kapital WBK, zadostno, da se upraviči prenos z ozirom na „načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu“.

(97)

Ta utemeljitev ni sprejemljiva. Morda drži, da je bil prenos WBK na LBB, ki je slednji omogočil, da del kapitala WBK uporabi za kritje konkurenčnih dejavnosti, gospodarsko najbolj smiselna uporaba. Vendar pa je treba, takoj ko gre za uporabo javnih sredstev ali drugih aktiv za komercialne in tržno usmerjene dejavnosti, uporabiti običajna pravila tržnega gospodarstva. To pomeni, da mora država, takoj ko se odloči javna sredstva uporabiti (tudi) v gospodarske namene, za to zahtevati povračilo, ki ustreza običajnemu tržnemu nadomestilu.

(98)

Temeljno vprašanje te preiskave je, ali bi bil zasebni vlagatelj v tržnem gospodarstvu velikosti, ki je primerljiva z velikostjo upravnih inštitucij javnega sektorja, v ustreznih okoliščinah pripravljen vložiti zadevna sredstva, kot je pri sodbi WestLB s sklicevanjem na dosedanjo sodno prakso odločilo Sodišče prve stopnje (29). Nenazadnje je treba, kot je Sodišče v nadaljevanju pojasnilo s sklicevanjem na druge sodbe, „vedenje javnega vlagatelja z zasebnim primerjati glede na to, kako bi se zasebni vlagatelj v zadevnem postopku obnašal spričo informacij in predvidljivega razvoja dogodkov, ki bi mu bili na voljo v ustreznem trenutku“ (30). To ponazarja, da je pri preiskavi treba upoštevati čas naložbe in razumna pričakovanja vlagatelja, ki temeljijo na informacijah, ki so na voljo v tem času. Pričakovanja so v glavnem povezana z verjetnim donosom.

(99)

Dežela Berlin je bila edina lastnica LBB (in WBK). Tudi če bi ta okoliščina omogočila, da se ne upošteva samo fiksno dogovorjenega nadomestila – povprečno 0,25 % od dela rezerve za posebne namene, ki ga je LBB koristila od decembra 1995 dalje, dejstvo, da je dežela Berlin lastnica, v tem primeru ne more upravičiti majhnega neposrednega nadomestila.

(100)

Pogoj za sklicevanje na lastništvo dežele je zadosten poslovni načrt, izvedensko mnenje o vrednosti ali ocena pričakovanega donosa zadevne naložbe. Takrat ta pogoj ni bil izpolnjen. Zato Komisija nima vzroka, da bi preverila trditve dežele.

(101)

Komisija zato meni, da je v tem primeru primerno nadomestilo treba določiti na osnovi neposrednega tržno primernega nadomestila.

(102)

Kakor je navedeno v Odločbi 2000/392/ES in potrjeno s strani Sodišča prve stopnje, se mora načeloma izplačati nadomestilo za celotno vrednost prenesenih sredstev. Ker je BAKred sredstva v polni višini nemudoma priznal za temeljni kapital, so bila LBB od 1. januarja 1993 z izjemo zneskov, ki jih je vsako leto sama potrebovala za pospeševalne posle, na voljo za kritje jamstva. Od zneskov, ki so od takrat vsako leto rasli, je treba vsako leto odšteti še kapital, ki ga LBB ni mogla koristiti, saj ga je potrebovala za kritje jamstva pospeševalne dejavnosti.

(103)

Vrednosti namenskih sredstev WBK/IBB in kapitala, ki ga je IBB vsako leto potrebovala za pospeševalno dejavnost, so od začetka leta 1993 nihale oz. stalno rasle. Vrednosti so navedene v tabeli v odstavku 142.

(104)

Osnovni kapital WBK/IBB v višini 187,5 milijonov DEM, ki se je prenesel v osnovni kapital LBB, je bil likviden kapital. Leta 1994 je bil BGB odsvojen 75,01 % delež LBB, leta 1998 pa še preostali 24,99 % delež za ceno 1,5 milijarde DEM. S tem je osnovni kapital od leta 1998 dalje pripadal BGB.

(105)

Zato obstajajo tri osnove za izračun primernega nadomestila. Prvič likvidni kapital v višini 187,5 milijonov DEM za leto 1993 in za leta 1994 do 1997 v višini 46,9 milijonov DEM (kar ustreza 24,99 % deležev), drugič namenska rezerva in tretjič sredstva, ki so potrebna za pospeševalno dejavnost. Ker je treba za oba prva instrumenta določiti enak najmanjši donos, ju lahko kot prva v nadaljevanju obravnavamo skupaj.

(106)

Vloge različne gospodarske kakovosti zahtevajo različne donose. Pri preverjanju ali je naložba sprejemljiva za vlagatelja, ki deluje pod običajnimi tržnimi pogoji, je zato treba izhajati iz posebnega gospodarskega značaja zadevnega finančnega ukrepa in vrednosti kapitala, ki je LBB dan na razpolago.

(107)

Pri določanju primernega nadomestila je pomembno, s katerimi drugimi instrumenti lastnega kapitala lahko primerjamo prenos sredstev WBK, saj je nadomestilo za različne instrumente na trgu različno. BdB, dežela in LBB prenos primerjajo z naložbo delniškega kapitala.

(108)

Tudi Komisija meni, da je prenos WBK še najbolj podoben naložbi delniškega kapitala. Za osnovni kapital to velja brez dvoma in tega tu ni treba podrobneje obravnavati. To pa velja tudi za rezervo za posebne namene, ki jo je BAKred prav tako priznal za temeljni kapital.

(109)

V zvezi s tem je treba najprej poudariti, da relativno široko razdeljenega instrumentarija inovativnih instrumentov lastnega kapitala, ki je kreditnim institucijam v več državah na voljo sedaj, v Nemčiji leta 1993 v času prenosa WBK na LBB še ni bilo. Nekateri izmed teh instrumentov so se razvili šele kasneje, drugi pa so že obstajali, a v Nemčiji niso bili priznani. Primerjava rezerve za posebne namene s takšnimi inovativnimi instrumenti, ki so se večinoma razvili šele kasneje in so nekateri na razpolago le v drugih državah, zato ni primerna.

(110)

Komisija meni, da tudi primerjava z vložki tihe družbe ni primerna za določitev primernega nadomestila za rezervo za posebne namene, priznano kot temeljni kapital. Tu za pomemben dejavnik šteje dejstvo, da se sredstva niso prenesla ravno v obliki vložka tihe družbe, temveč kot rezerva za posebne namene. Tudi BAKred je prenos priznal kot rezervo in ne kot vložek tihe družbe v skladu s členom 10 KWG. To, da je nemški nadzorni organ prenos obravnaval kot rezervo, pomeni da je kapital, ki je bil dan na razpolago, prej primerljiv z delniškim kapitalom kot pa z vložki tihe družbe.

(111)

Prav tako pa tveganje za izgubo vsaj dela prenesenega kapitala v primeru insolventnosti ali likvidacije ni nič manjše od tveganja v primeru naložbe v osnovni kapital, saj sredstva WBK predstavljajo znatni delež lastnega kapitala LBB in je LBB v več letih uporabila znatni znesek teh razpoložljivih sredstev za kritje tveganih sredstev.

(112)

„Običajni“ kapitalski vložek pri banki slednji zagotovi tako likvidnost kot obseg lastnega kapitala, ki ju banka potrebuje zaradi nadzorstva za razširitev njenih dejavnosti. Da bi kapital uporabila v celoti, tj. razširila svojo 100 % tveganju prilagojeno tehtano aktivo s faktorjem 12,5 (100 deljeno s stopnjo solventnosti 8 %), se mora banka 11,5-kratno refinancirati na finančnih trgih. Če poenostavimo, pomeni razlika med 12,5-kratnimi prejetimi obrestmi in 11,5-kratnimi plačanimi obrestmi minus drugi stroški banke (na primer za upravljanje) dobiček na lastni kapital (31).

(113)

Razen osnovnega kapitala v višini 187,5 milijonov DEM prenos sredstev WBK LBB sprva ni zagotovil likvidnosti. LBB ima zato dodatne stroške financiranja v višini kapitala, če želi zbrati sredstva na finančnih trgih, potrebna za popolno izrabo poslovnih možnosti, ki so se ji odprle z dodatnim lastnim kapitalom, tj. razširiti svojo tveganju prilagojeno tehtano aktivo z 12,5-kratnim zneskom kapitala (ali ohraniti obstoječa sredstva v tej višini) (32).

(114)

Zaradi teh dodatnih stroškov, ki pri lastnem kapitalu, prenesenem v drugih oblikah, ne nastajajo, se mora primerno povračilo ustrezno znižati. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu ne more pričakovati enakega povračila kot pri denarnem vložku.

(115)

Komisija je pri tem mnenja, da ni potrebno upoštevati celotne obrestne mere refinanciranja. Stroški refinanciranja so stroški poslovanja in zato zmanjšujejo obdavčljiv dobiček. Neto rezultat banke se torej ne zmanjša za znesek dodatno plačanih obresti. Ti stroški se delno izravnajo z manjšim davkom od dobička. Kot dodatna obremenitev LBB se morajo zaradi posebnega značaja prenesenega kapitala upoštevati le neto stroški. V celoti gledano Komisija torej priznava, da ima LBB dodatne „likvidnostne stroške“ v višini „stroškov refinanciranja minus davek od dobička“.

(116)

V pogajanjih o dogovoru so stranke, kot tudi pri dogovoru o Hamburgische Landesbank, pri kateri je prenos potekal sočasno, uporabili dolgoročno netvegano obrestno mero 7,23 %. Poleg tega so se dogovorile za sprejetje pavšalne davčne stopnje 50 % (33). Na podlagi tega pridemo do neto obrestne mere refinanciranja 3,62 % in s tem do primernega odbitka zaradi nelikvidnosti. Ta odbitek velja samo za rezervo za posebne namene.

(117)

Pričakovanja glede donosa, ki jih ima vlagatelj v tržnem gospodarstvu, temeljijo na preteklih povprečnih donosih, ki so na splošno orientacija tudi za storilnost podjetja v prihodnosti, ter zaključkih, ki jih lahko potegne še zlasti iz analize poslovnega modela podjetja, ki je veljal v času naložbe, strategije in kakovosti vodstva podjetja in relativnih izgledov zadevne gospodarske dejavnosti. Ko potrebuje kapital, mora podjetje morebitnega vlagatelja prepričati, da bo dolgoročno ustvarilo vsaj donose, ki se jih na trgu povprečno pričakuje od podjetij, ki so glede tveganosti in gospodarske dejavnosti primerljiva z njim. Če podjetje glede vsaj povprečnega donosa ne ustreza tem pričakovanjem, bo vlagatelj pozabil na to investicijo in premislil, ali naj raje investira v drugo podjetje, kjer so pri enakem tveganju izgledi boljši.

(118)

Obstajajo različne metode za določitev najmanjšega primernega nadomestila. Te segajo od različnih variant pristopa financiranja pa do metode CAPM. Pri predstavitvi različnih pristopov je smiselno razlikovati med dvema komponentama, med netveganim donosom in premijo tveganja za določen projekt: primeren najmanjši donos na tvegano naložbo = netvegana osnovna stopnja + premija tveganja na tvegano naložbo. Najmanjši primeren donos na tvegano naložbo se lahko torej opiše kot vsota netvegane stopnje donosa in dodatne premije tveganja za prevzem tveganja določene naložbe.

(119)

V skladu s tem je osnova za vsako določitev donosa obstoj oblike vloge, pri kateri ni tveganja neizplačila, z domnevno netveganim donosom. Ponavadi se za določitev netvegane osnovne stopnje uporabi pričakovan donos fiksno obrestovanih vrednostnih papirjev, ki jih izdaja država (oziroma indeks, ki temelji na takšnih vrednostnih papirjih), ker predstavljajo obliko vloge s primerljivo nizkim tveganjem. Razlike med posameznimi metodami pa vendarle obstajajo pri določanju premije tveganja:

(120)

CAPM je prevladujoča metoda za izračun donosov na naložbe v velika podjetja, ki kotirajo na borzi. Ker LBB ni podjetje, ki bi kotiralo na borzi, njegove beta vrednosti ni mogoče izpeljati neposredno. CAPM se torej lahko uporabi le na podlagi ocene beta faktorja.

(121)

Nemčija je do uporabe metode CAPM na splošno kritična. Končno so se stranke vendarle dogovorile za uporabo metode CAPM in so prišle do primerne stopnje nadomestila za prenos osnovnega kapitala in rezerve za posebne namene na LBB v višini 10,19 %.

(122)

Stranke so za svoje izračune uporabile metodo CAPM in netvegano temeljno obrestno mero za LBB v višini 7,23 % z dne 31. decembra 1992. Določitev te obrestne mere je temeljila na domnevi, da ima LBB sredstva WBK na razpolago vseskozi. Stranke torej niso upoštevale časovno omejenega netveganega donosa, razvidnega na trgu v času prenosa za točno določeno obdobje naložbe (na primer 10-letni donosi na državne obveznice), saj takšna obravnava ne bi upoštevala tveganja ponovne naložbe, tj. tveganja, da bi po izteku obdobja naložbe prišlo do ponovne naložbe s takšno netvegano obrestno mero. Stranke so mnenja, da se tveganju naložbe najbolje sledi na podlagi „indeksa skupnega donosa“. Zato so uporabile indeks donosnosti REX10 nemške borze Deutsche Börse AG, ki izraža donosnost na naložbo obveznic Zvezne republike Nemčije za obdobje 10 let. Ta uporabljena indeksna vrsta vsebuje posamezna letna stanja indeksa donosnosti REX10 po letu 1970. Stranke so nato izračunale letni donos, ki zrcali trend, izražen v temeljnem indeksu donosnosti REX10 v obdobju med 1970 in 1992, in tako prišle do navedene netvegane temeljne obrestne mere v višini 7,23 % (31.12.1992).

(123)

Ker naj bi imela LBB vlogo dejansko na razpolago vseskozi, se zdi postopek za izračun netvegane temeljne obrestne mere v tem primeru ustrezen. Hkrati pa indeks donosnosti REX10 predstavlja vsesplošno priznan vir podatkov. Izračunana netvegana temeljna obrestna mera je torej primerna.

(124)

Ocena beta faktorja 0,74 temelji na strokovnem poročilu KPMG o tako imenovanih prilagojenih beta faktorjih vseh kreditnih institucij, ki v Nemčiji kotirajo na borzi, predloženem Komisiji. Ta beta faktor se mora na podlagi tega izvedenskega mnenja in glede na poslovni profil LBB upoštevati za primernega.

(125)

Po mnenju Komisije je sprejemljiva tudi premija tržnega tveganja v višini 4,0 %. Tako imenovana splošna dolgoročna premija tržnega tveganja, torej razlika med dolgoročnim povprečnim donosom na delniški portfelj in donosom na državne obveznice, je bila večkrat obravnavana že v postopku, ki je imel za posledico Odločbo 2000/392/ES. V strokovnih poročilih glede tega primera so se določile stopnje v razponu 3 % do 5 %, odvisno od uporabljene metode, obdobja obravnave in osnovnih podatkov. V enem izmed strokovnih poročil, sestavljenem za BdB, sta izračunani možni vrednosti 3,16 % in 5 %, v drugem strokovnem poročilu, sestavljenem za WestLB v istem primeru, sta izračunani možni vrednosti 4,5 % in 5 % in Lehman Brothers, ki je tudi delal za WestLB, je izračunal stopnjo 4 %. Ob upoštevanju tega Komisija v zadevnem primeru ne namerava odstopiti od tržne premije tveganja, ki je bila uporabljena v dogovoru. Na podlagi metode CAPM ne dvomi v primernost najmanjšega nadomestila, ki so ga določile stranke.

(126)

Komisija zato za primerno najmanjše nadomestilo določa vrednost 10,19 % na leto (po odbitku davka na dobiček pravnih oseb in pred odbitkom davka na naložbe).

(127)

Preveriti je treba, ali obstajajo razlogi za prilagoditev določenega najmanjšega nadomestila. V skladu s postopanjem v drugih postopkih v zvezi z deželnimi bankami takšen dodatek kot posebnost transakcije lahko upravičijo naslednje tri značilnosti. Kot prvo neizdaja novih delnic v podjetju in s tem povezanih glasovalnih pravic, kot drugo izredno velik obseg prenesenih sredstev in kot tretje nezadostna tržnost vloge.

(128)

Tako kot tudi v drugih postopkih se Komisiji dodatki v zvezi z obema vidikoma, ki sta imenovana na koncu, ne zdijo upravičeni. Tudi za glasovalne pravice, ki z neizdajo novih delnic v podjetju niso bile dane, dodatek ni možen, ker je imela dežela Berlin glasovalne pravice že v 100 % lasti.

(129)

Pri delnicah je nadomestilo neposredno odvisno od uspešnosti poslovanja podjetja in se izraža predvsem v obliki dividend in udeležbi pri povečani vrednosti podjetja (na primer s povečanjem cen delnic). Dežela prejema pavšalno nadomestilo, ki bi moralo odražati ta dva vidika povračila za „običajno“ vlogo kapitala. Lahko bi se trdilo, da fiksno nadomestilo, ki ga dežela prejema namesto nadomestila, neposredno povezanega z uspešnostjo poslovanja LBB, predstavlja prednost, ki upravičuje zmanjšanje stopnje povračila. Če je tako fiksno nadomestilo dejansko ugodnejše od spremenljivega, od dobička odvisnega nadomestila, je odvisno od uspešnosti poslovanja podjetja v bodoče. Če se ta zmanjša, je pavšalna stopnja za vlagatelja prednost, če pa se poveča, je zanj neugodna. Vendar pa se dejanski razvoj ne more upoštevati naknadno pri vrednotenju odločitve za vlogo. Komisija je ob upoštevanju vsega navedenega mnenja, da stopnje povračila ni potrebno zmanjšati.

(130)

Na osnovi vseh teh premislekov je Komisija prišla do zaključka, da bi tržno običajen najmanjši donos za kapital in rezervo za posebne namene znašal 10,19 % letno (po davkih, ki jih mora plačati podjetje). Ker rezerva za posebne namene ni likvidna, se od tega odšteje 3,62 % zaradi neto stroškov refinanciranja.

(131)

Tudi zneski, ki jih LBB potrebuje za dejavnost pospeševanja, so zanjo materialna vrednost in je njihovo ekonomsko funkcijo mogoče primerjati s funkcijo poroštva ali jamstva. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi zahteval primerno nadomestilo za svojo izpostavitev tovrstnemu tveganju. V dogovoru BdB, dežele Berlin in LBB to vprašanje ni obravnavano.

(132)

Nemčiji se je v primeru WestLB (34) kot izhodiščna stopnja zdelo primerno nadomestilo 0,3 % na leto (pred plačilom davkov). Zaradi splošne primerljivost WestLB in LBB in odsotnosti drugih meril je Komisija mnenja, da ta stopnja ustreza nadomestilu, ki bi ga LBB tudi v začetku devetdesetih let morala na trgu plačati za prevzem bančnega jamstva v njeno korist.

(133)

Vendar pa razlogi, navedeni v Odločbi 2000/392/ES za zvišanje izhodiščne stopnje, v tem primeru niso ustrezni. Odločba 2000/392/ES določa dodatek 0,3 % na leto na imenovano stopnjo 0,3 % na leto (pred plačilom davkov), ker so bančna jamstva po eni strani običajno povezana z določenimi transakcijami in so omejena (kar v primeru WestLB ni veljalo) in je po drugi strani znesek, ki je bil dan na razpolago WestLB v višini 3,4 milijarde DEM, višji od zneskov, ki jih običajno krijejo takšna bančna poroštva.

(134)

Povečanje nadomestila 0,3 % zaradi posebej velikega obsega „jamstva“ se za znesek v višini približno 170 do 350 milijonov DEM na leto ne zdi primerno. Zvišanje te stopnje zaradi tega, ker so bila sredstva WBK LBB načeloma neomejeno na voljo, je poleg tega dvomljivo iz enakih razlogov, zaradi katerih tudi ni bil določen dodatek pri nadomestilu za kapital, ki je na razpolago za konkurenčno dejavnost, saj je imela dežela možnost, da LBB dejansko spet odvzame sredstva, kar je konec avgusta 2004 tudi storila.

(135)

Premija jamstva za LBB predstavlja stroške poslovanja in torej zmanjšuje obdavčljiv dobiček. Nadomestilo za sredstva WBK se plača iz dobička po plačilu davkov. Zato je stopnjo 0,3 % treba načeloma prilagoditi zaradi davčne stopnje. Komisija pri stroških refinanciranja – v tem primeru v prid LBB – dopušča enotno skupno davčno stopnjo v višini 50 %. Na podlagi tega določa letno stopnjo 0,15 % po obdavčitvi.

(136)

Po teh izračunih je Komisija mnenja, da so nadomestilo 10,19 % na leto po obdavčitvi za osnovni kapital, 6,57 % na leto po obdavčitvi za del namenske rezerve, ki ga je LBB lahko uporabljala za kritje svojega poslovanja, in nadomestilo 0,15 % po obdavčitvi za zneske, ki so bili potrebni za pospeševalno dejavnost, a so bili v bilanci prikazani kot lastni kapital, v skladu s trgom.

(137)

Na podlagi imenovanih osnov za izračun in nadomestil za različne vrste prenesenega kapitala so v tabeli v odstavku 142 navedeni skupni zneski, ki bi jih bilo kot primerno nadomestilo treba plačati za posamezne elemente in leta.

(138)

Ob tem je treba določiti zneske, ki so bili v času investicije že fiksno določeni kot elementi nadomestila. Pri tem gre po mnenju Komisije samo za fiksno določeno nadomestilo v višini, ki niha (glej tabelo v odstavku 142), za koriščenje rezerve za posebne namene. Drugih delov, kot sta na primer realizirano povečanje vrednosti in izplačilo v višini 238 milijonov DEM v letu 1993, ki ju navaja Nemčija, ni mogoče odšteti.

(139)

Nemčija trdi, da je povečanje vrednosti, ki je bilo realizirano ob obeh prodajah v letih 1994 in 1998, in izplačilo v višini 238 milijonov DEM treba odšteti od nadomestila, ki ga je treba plačati. Plačila, ki se jih izvede po naložbi, in realizirano povečanje vrednosti po načelu vlagatelja v tržnem gospodarstvu, ki na podlagi informacij, ki jih ima na voljo v času naložbe, lahko pričakuje primeren donos ali se dogovori za neposredno nadomestilo, nista bistvena dejavnika. Tako izplačila ali povečanje vrednosti, ki jih je mogoče izračunati vnaprej, niso odločilna. Tudi vprašanje, ali povečanje vrednosti s prodajo vodi k izkupičku ali ne, ni odločilno. Končno tudi ni razvidno, zakaj bi moralo biti na podlagi vložene namenske rezerve narejeno izplačilo v višini 238 milijonov DEM; v poštev bi prišlo kvečjemu sorazmerno plačilo in sicer v razmerju, v katerem sta namenska rezerva in ostali lastni kapital LBB.

(140)

Nemčija tudi trdi, da so bile med razlogi za prenos morebitne sinergije in ne povečanje lastnega kapitala LBB. Ker se s temi sinergijami ne zmanjša niti uporabnost prenesenega kapitala za LBB niti povečajo stroški, ki so za LBB nastali s prenosom, sinergije tudi ne smejo vplivati na višino nadomestila, ki bi ga vlagatelj v tržnem gospodarstvu od banke zahteval za zagotovljeni lastni kapital. Tudi v primeru dejanske prednosti za deželo kot posledico sinergij, bi bil vsak tekmec zaradi konkurence prisiljen, deželi za finančni instrument poleg primernega nadomestila za zagotovljeni lastni kapital „plačati“ še „nadomestilo“ v obliki takšnih ugodnosti. Komisija je zato mnenja, da pri morebitnih sinergijskih učinkih ne gre za nadomestilo, ki ga LBB izplača za prenos WBK.

(141)

Razlika med dogovorjenim nadomestilom približno 0,25 % letno in primernim nadomestilom 6,57 % letno (za tisti del namenske rezerve IBB, ki se ga lahko uporablja za konkurenčno dejavnost) oz. 10,19 % letno za osnovni kapital WBK in 0,15 % letno (za tisti del sredstev, ki je primerljiv z bančnim jamstvom) torej predstavlja pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES.

(142)

Element pomoči je torej sestavljen iz naslednjega:

(143)

Z izločitvijo IBB iz LBB se je 1. septembra 2004 rezerva za posebne namene prenesla nazaj na deželo Berlin, pri čemer je šlo 1,1 milijarde EUR te rezerve za posebne namene za dva vložka tihe družbe dežele v LBB. S to izločitvijo se je 1. septembra 2004 končala pomoč, ki bi jo bilo treba preiskati.

(144)

Z liberalizacijo finančnih storitev in združevanjem finančnih trgov je bančništvo v Skupnosti vse bolj občutljivo na izkrivljanje konkurenčnosti. Ta razvoj se trenutno še stopnjuje zaradi ekonomske in monetarne unije, ki odpravlja preostale ovire za konkurenčnost na trgu finančnih storitev.

(145)

Upravičenka Landesbank Berlin je v bančništvu dejavna tako regionalno kot mednarodno. Gre za splošno poslovno banko, osrednjo hranilnico ter banko dežele Berlin in njenih občin. Kljub svojemu imenu, tradiciji in zakonsko urejenim nalogam LBB nikakor ni zgolj lokalna ali regionalna banka.

(146)

Na podlagi tega je jasno, da LBB nudi bančne storitve v konkurenci z drugimi evropskimi bankami izven Nemčije in, ker so banke iz drugih evropskih držav dejavne v Nemčiji, v Nemčiji.

(147)

Prav tako je treba opomniti, da obstaja zelo tesna povezava med lastnim kapitalom kreditne institucije in njenimi bančnimi dejavnostmi. Banka lahko posluje in širi svoje trgovske dejavnosti le z zadostnim priznanim lastnim kapitalom. Državni ukrep je LBB zagotovil takšen kapital za namene solventnosti, zato je neposredno vplival na poslovne možnosti banke.

(148)

Torej drži, da pomoči za LBB izkrivljajo konkurenco in ovirajo trgovino med državami članicami.

(149)

Na podlagi vseh teh preudarkov lahko ugotovimo, da prenos posebnih namenskih sredstev izpolnjuje vsa merila iz člena 87(1) Pogodbe ES in zato prenos WBK vključuje državne pomoči v smislu navedenega člena 87(1) Pogodbe ES. Na podlagi tega se mora oceniti, ali se pomoč lahko šteje za skladno s skupnim trgom. Vendar je treba pripomniti, da Nemčija v zvezi z morebitnimi elementi pomoči v okviru prenosa sredstev ni uveljavila posebnih določb Pogodbe.

(150)

Posebne določbe iz člena 87(2) Pogodbe ES se ne uporabljajo. Pomoč ni socialnega značaja in se ne dodeljuje posameznim potrošnikom. Prav tako ne povrne škode, nastale zaradi naravnih nesreč ali drugih izjemnih okoliščin, in ni nadomestilo gospodarske škode, ki jo je povzročila delitev Nemčije.

(151)

Ker pomoč nima regionalnega cilja – ni namenjena niti pospeševanju gospodarskega razvoja območij z izjemno nizko življenjsko ravnijo ali z znatno podzaposlenostjo niti pospeševanju razvoja določenih gospodarskih območij – se člen 87(3)(a) in regionalni vidiki iz člena 87(3)(c) Pogodbe ES ne uporabljajo. Pomoč tudi ne pospešuje izvedbe pomembnega projekta skupnega evropskega interesa. Prav tako pa cilja pomoči nista pospeševanje kulture in ohranjanje kulturne dediščine.

(152)

Ker gospodarski obstoj LBB v času ukrepa ni bil ogrožen, ni potrebno preučiti ali bi propad ene same velike kreditne institucije, kot je LBB, lahko v Nemčiji privedel do splošne krize v bančnem sektorju, kar bi morda v skladu s členom 87(3)(b) Pogodbe ES upravičilo pomoč za odpravljanje resne motnje v nemškem gospodarstvu.

(153)

V skladu s členom 87(3)(c) Pogodbe ES se lahko pomoči spoznajo za skladne s skupnim trgom, če pospešujejo razvoj določenih gospodarskih dejavnosti. To bi načeloma lahko veljalo tudi za pomoč za prestrukturiranje v bančnem sektorju. Vendar pa v zadevnem primeru pogoji za uporabo te posebne določbe niso izpolnjeni. LBB ni predstavljena kot podjetje v težavah, čigar vitalnost bi se morala povrniti z državno pomočjo.

(154)

Člen 86(2) Pogodbe ES, ki pod določenimi pogoji dopušča odstopanja od predpisov o državni pomoči iz Pogodbe, se načeloma uporablja tudi za sektor finančnih storitev. To je Komisija potrdila v svojem poročilu o „storitvah skupnega gospodarskega interesa v bančnem sektorju“ (36).

(155)

Nemčija ni navedla, da je šlo v primeru, da je LBB na koncu pridobila s prenosom sredstev WBK, le za izravnavo stroškov LBB, nastalih pri opravljanju javnih nalog. Po mnenju Komisije je jasno, da je do prenosa prišlo, da bi LBB lahko izpolnila nove zahteve po lastnem kapitalu in ne da bi se izravnali stroški, ki nastanejo pri opravljanju javnih nalog.

(156)

Ker se odstopanja od načela prepovedi državnih pomoči v skladu s členom 87(1) Pogodbe ES ne uporabljajo, se zadevna pomoč ne more šteti za skladno s Pogodbo.

(157)

Prenosa sredstev WBK tudi ne moremo upravičiti z obstoječim pravilnikom za pomoč Anstaltslast in Gewährträgerhaftung.

(158)

Gewährträgerhaftung je jamstvo za upnike v primeru, da sredstva banke ne zadostujejo za izpolnjevanje njihovih zahtev, in to v tem primeru ne velja. Vloga kapitala ni namenjena za zadovoljevanje upnikov deželne banke in sredstva banke niso bila izčrpana.

(159)

Tudi Anstaltslast tu ne velja. Anstaltslast zavezuje garante, da LBB zagotavljajo sredstva, ki jih potrebuje za pravilno delovanje, dokler se garanti ne odločijo za prenehanje njenega obstoja. Toda LBB v času vloge kapitala še zdaleč ni bila v položaju, ki ne bi več omogočal pravilnega delovanja. Vloga kapitala torej ni bila potrebna za ohranjanje pravilnega delovanja LBB. Ta zavestni ekonomski izračun dežele kot solastnice je LBB omogočil, da tudi v prihodnosti izkorišča tržne priložnosti na področju konkurenčnih dejavnosti. „Zasilni predpis“ programa pomoči Anstaltslast ne velja za tako običajno ekonomsko odločitev dežele. Ob odsotnosti drugega uporabnega obstoječega programa pomoči v skladu s členoma 87(1) in 88(1) Pogodbe ES se mora vloga kapitala označiti kot nova pomoč v smislu členov 87(1) in 88(3) Pogodbe ES.

160.

Pomoč, ki izhaja iz prenosa WBK/IBB 1. januarja 1993, se niti na podlagi člena 87(2) ali (3) Pogodbe ES niti na podlagi katere koli druge določbe Pogodbe ne more obravnavati kot združljiva s skupnim trgom. Zato pomoč ni združljiva s skupnim trgom in jo je treba ukiniti. Nemčija mora terjati vračilo elementa pomoči –

7.11.2006   

SL

Uradni list Evropske unije

L 307/22

(1)

S pritožbo z dne 23. marca 1993 je Zvezno združenje nemških bank Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB“), ki zastopa okoli 300 zasebnih bank v Nemčiji, pozvalo Komisijo, da proti Nemčiji začne postopek po členu 226 Pogodbe ES. Združenje trdi, da je nemški bančni nadzorni organ (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen – „BAKred“) kršil člen 4(1) Direktive 89/299/EGS, ko je sredstva zavoda za pospeševanje gradnje stanovanj Wohnungsbauförderungsanstalt dežele Severno Porenje-Vestfalija („Wfa“), ki je bila združen z Westdeutsche Landesbank Girozentrale („WestLB“), priznal kot lastni vir sredstev WestLB.

(2)

S pismom z dne 31. maja 1994 je BdB obvestil pristojni Generalni direktorat za konkurenco IV o prenosu sredstev in v zvezi s tem o domnevnem izkrivljanju konkurence v korist WestLB. 21. decembra 1994 je BdB vložil uradno pritožbo in Komisijo pozval, naj proti Nemčiji začne postopek v skladu s členom 88(2) Pogodbe ES. Februarja in marca 1995 ter decembra 1996 se je pritožbi združenja pridružilo še deset njegovih bank.

(3)

Komisija je v pismih z dne 12. januarja, 9 februarja, 10. novembra in 13. decembra 1993 ter 16, januarja 1996 Nemčijo zaprosila za dodatne informacije, da bi lahko presodila, ali prenos sredstev predstavlja državno pomoč. Nemčija je na njih odgovorila s pismi z dne 8. februarja in 16. marca 1993, 8. marca 1994, 12. aprila in 26. aprila 1996 ter 14. januarja 1997. Različne zainteresirane stranke so posredovale številna nadaljnja pisma in dokumentacijo. Predstavniki Komisije so se med leti 1994 in 1997 večkrat srečali s predstavniki Nemčije, WestLB in ostalih deželnih bank ter predstavniki pritožnika.

(4)

Po tej izmenjavi informacij se je Komisiji zdelo nujni sprožiti postopek v skladu s členom 88(2) Pogodbe ES. Ta sklep je sprejela 1. oktobra 1997. V tem sklepu Komisija ugotavlja, da bi zadevni ukrep lahko predstavljal državno pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES in da potrebuje dodatne informacije za presojo postopka. Pri tem so jo zanimale predvsem podrobnosti ukrepov, s katerimi si je dežela Severno Porenje-Vestfalija (v nadaljevanju: dežela) zagotovila primerno udeležbo pri dodatnem dobičku, ki ga WestLB lahko doseže na podlagi povečanja kapitala, informacije o posledicah manjkajoče likvidnosti prenesenega kapitala, posledicah okoliščin, da se vpliv dežele na WestLB ni povečal, ter posledicah preferencialnega značaja fiksnih nadomestil in morebitnih drugih dejavnikov pri določitvi primernega nadomestila, informacije o višini kapitala Wfa na razpolago za kritje poslovnih dejavnosti WestLB, o vrednosti zneska, ki presega to vsoto, a je vknjižen v bilanci stanja WestLB, o davčnih oprostitvah, o oprostitvi obremenitev, o donosnosti WestLB in domnevnih sinergijah.

(5)

Sklep Komisije o sprožitvi postopka je bil objavljen v Uradnem listu Evropskih skupnosti  (2). Ob tej priložnosti je od zainteresiranih strank zahtevala, da podajo svoje pripombe. Komisija je prejela pripombe WestLB (19. maj 1998), Association Française des Banques (26. maj 1998), British Bankers' Association (2. junij 1998) in združenja BdB (4. junij 1998). Slednje je v pismu z dne 15. junija 1998 posredovala Nemčiji, da izrazi svoje mnenje. Nemčija je po podaljšanju roka oddaje odgovorila v pismu z dne 11. avgusta 1998.

(6)

Komisija se je 15. januarja in 16. septembra 1998 srečala s predstavniki BdB in 9. septembra 1998 s predstavniki WestLB. V pismu z dne 22. septembra 1998 so službe Komisije povabile Nemčijo, WestLB in BdB na skupno srečanje o različnih vidikih zadevnega primera. BdB je posredoval informacije s pismom z dne 30. oktobra 1998. Do skupnega srečanja z vsemi tremi strankami je prišlo 10. novembra 1998. Nato so službe Komisije Nemčijo in BdB v pismu z dne 16. novembra 1998 zaprosile za dodatne informacije in dokumentacijo.

(7)

BdB je po podaljšanju roka oddaje predložil želene informacije v pismu z dne 14. januarja 1999. Nemški organi so po podaljšanju roka oddaje posredovali nekatere informacije v pismih z dne 15. januarja 1999 in 7. aprila 1999.

(8)

Ker Nemčija Komisiji ni želela posredovati določenih podatkov, je Komisija odredila izdajo teh informacij z Odločbo z dne 3. marca 1999, ki je bila Nemčiji vročena 24. marca 1999. Nemška vlada je na to zahtevo odgovorila po podaljšanju roka oddaje v pismu z dne 22. aprila 1999.

(9)

Komisija je naročila izdelavo neodvisne študije o primernem nadomestilu, ki bi ga dežela Severno Porenje-Vestfalija morala zahtevati za prenos Wfa na WestLB. Svetovalno podjetje, pri katerem je bila študija naročena, se je prav tako udeležilo srečanja s tremi strankami dne 10. novembra 1998 in Komisiji 18. junija 1999 predstavilo rezultate te študije. Komisija je 8. julija 1999 izdala Odločbo 2000/392/ES o zadevnem ukrepu, ki ga je Nemčija izvedla v korist Westdeutsche Landesbank Girozentrale (v nadaljevanju: izpodbijana odločba). (3) Nemčija je bila z Odločbo seznanjena 4. avgusta 1999 in jo v pismu z dne 6. avgusta 1999 posredovala deželi. Dežela je WestLB obvestila v pismu z dne 9. avgusta 1999, ki je bilo vročeno še isti dan. V členih 1, 2 in 3 te odločbe je zapisano:

„Člen 1

Državna pomoč v skupnem znesku 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR), ki jo je Nemčija odobrila za Westdeutsche Landesbank Girozentrale med leti 1992 in 1998, ni združljiva s skupnim trgom.

Člen 2

(1)   Nemčija sprejme vse potrebne ukrepe, da prejemnik vrne pomoč, navedeno v členu 1 in dano na razpolago nezakonito.

(2)   Izterjava pomoči se izvede v skladu s postopki nacionalne zakonodaje. Znesek pomoči, ki ga je treba izterjati, se poviša za obresti od dneva izplačila pomoči prejemniku do njenega dejanskega vračila in se izračuna na podlagi referenčne obrestne mere, ki se uporablja za izračun ekvivalenta dotacije regionalnih pomoči.

Člen 3

Nemčija obvesti Komisijo v dveh mesecih po objavi te odločbe o ukrepih, sprejetih za izvajanje te odločbe.“

(10)

WestLB in dežela Severno Porenje-Vestfalija sta 12. oktobra 1999 na Sodišču prve stopnje Evropskih skupnosti vložili pritožbo zoper to odločbo. WestLB, dežela in Nemčija kot sospornik so zahtevali, da se izpodbijana odločba razveljavi, stroški postopka pa naložijo Komisiji. Poleg tega je dežela zahtevala, da svoje lastne stroške naloži združenju BdB. Komisija in BdB kot sospornik sta zahtevala, da se obe pritožbi zavrneta kot neutemeljeni, stroški postopka pa (BdB je pri tem vključil svoje lastne stroške) naložijo tožnikom.

(11)

Poleg tega je Nemčija 8. oktobra 1999 na Sodišču Evropskih skupnosti vložila pritožbo zoper to odločbo, prav tako z zahtevo, da se slednja razveljavi, Komisiji pa naložijo stroški postopka. Vendar je bil ta postopek glede na vsebinsko enakost postopka pred Sodiščem prve stopnje odložen.

(12)

Sodišče je s sklepom z dne 22. avgusta 2000 priznalo Nemčijo kot sospornico v podporo tožnikov in BdB kot sospornika v podporo Komisiji kot toženki. S sklepom Sodišča z dne 11. julija 2001 sta bili obe pravni zadevi povezani s skupnim ustnim zaslišanjem in skupno odločitvijo. Ustno zaslišanje je potekalo 5. in 6. junija 2002.

(13)

Sodišče prve stopnje je 6. marca 2003 izreklo sodbo (4), v kateri je izpodbijano odločbo razveljavilo in Komisiji naložilo stroške tožnikov ter njene lastne stroške, Nemčiji in BdB pa naložila njune lastne stroške.

(14)

Sodišče je Odločbo Komisije razveljavilo zaradi nezadostnih razlogov v naslednjih dveh točkah glede izračuna višine primernega nadomestila. Po eni strani se je Odločba razveljavila glede na utemeljitev višine nadomestila za likviden osnovni kapital kot izhodišče izračuna, za katerega je Komisija določila obrestno mero 12 % letno (po obdavčitvi dobička in pred obdavčitvijo naložbe). Po drugi strani pa je do razveljavitve prišlo glede na utemeljitev višine pribitka za to nadomestilo, za katerega je Komisija določila obrestno mero 1,5 % letno (po obdavčitvi dobička in pred obdavčitvijo naložbe). Sicer pa je Sodišče Odločbo Komisije v celoti potrdilo.

(15)

Komisija je v pismih z dne 20. in 29. januarja, 6. februarja ter 28. maja 2004 Nemčijo zaprosila za ažuriranje podatkov, pomembnih za to odločbo, ki so bili po podaljšanju roka oddaje posredovani 10. marca in 14. junija 2004, 28. julija 2004 pa se je o njih ustno razpravljalo. Nadaljnje pripombe je dežela Severno Porenje-Vestfalija v tej zvezi posredovala 26. avgusta 2004. S pismom z dne 6. oktobra 2004 je Nemčija posredovala nadaljnje zaprošene informacije.

(16)

Julija 2004 so pritožnik BdB, dežela Severno Porenje-Vestfalija in WestLB AG dosegli začasni dogovor, predložen Komisiji dne 19. julija 2004, o primernem nadomestilu, ki bi ga po njihovem mnenju morala Komisija uporabiti v dveh točkah, ki ju Sodišče ni odobrilo. Končno različico tega dogovora je Komisija prejela 13. oktobra 2004.

(17)

V pričujoči novi odločbi je Komisija upoštevala kritiko Sodišča in odpravila pomanjkljivosti v obeh zadevnih točkah (utemeljitev osnovnega nadomestila in morebitnega pribitka). Sicer pa Komisija vztraja pri načelni presoji ukrepa, ki jo je opravila v svoji prvotni odločbi. Vendar pa je Komisija upoštevala rezultate pogovorov med pritožnikom BdB in deželo Severno Porenje-Vestfalija oz. WestLB AG glede višine primernega nadomestila. Poleg tega je Komisija je na podlagi novih podatkov, ki jih je Nemčija predložila za vsa leta od sprejetja prvotne odločbe, opravila posodobitev odločbe, ki je zaradi časovnega poteka od prvotne odločbe postala nujna, glede postopka, predstavitve podjetja in izračuna elementa pomoči, vključno z določitvijo odprave državne pomoči oz. skrajšala nekatere odstavke, ki za novo odločbo niso več potrebni.

(18)

V zadevnem časovnem obdobju pred prenosom sredstev Wfa dne 31. decembra 1991 vse do razdružitve WestLB dne 1. avgusta 2002, s katero se je končala državna pomoč, je bila WestLB kreditna institucija in subjekt javnega prava po pravnih predpisih dežele Severno Porenje-Vestfalija. Njen priznan lastni kapital je dne 31. decembra 1991 znašal 5,1 milijard DEM. Z zakonom so ji bile poverjene tri naloge: Služila je kot centralna banka za krajevne hranilnice dežele in od 17. julija 1992 tudi za hranilnice dežele Brandenburška. Opravljala je naloge banke dežele Severno Porenje-Vestfalija in njenih občin, tako da je v imenu svojih delničarjev izvajala finančne transakcije. Nenazadnje je v lastnem imenu opravljala splošne bančne dejavnosti. Ne glede na posebne predpise dežele je bila WestLB podvržena nemškemu zakonu o bančništvu in temu primernemu bančnemu nadzoru.

(19)

WestLB je bila v 100-odstotni javni lasti. Največji delež nominalnega kapitala je imela dežela (43,2 %). Ostali delničarji so bila deželna združenja („Landschaftsverbände“) Porenja in Vestfalije-Lippe (vsak 11,7 %) ter združenja lokalnih hranilnic („Sparkassen- und Giroverbände“) Porenja in Vestfalije-Lippe (vsak 16,7 %). Takšna lastniška struktura je ostala nespremenjena v celotnem zadevnem časovnem obdobju med 31. decembrom 1991 in 1. avgustom 2002.

(20)

Kot javnopravna institucija je WestLB imela koristi od dveh oblik jamstva s strani svojih javnih lastnikov: „institucionalna odgovornost“ („Anstaltslast“) in „obveznost garanta“ („Gewährträgerhaftung“). Anstaltslast pomeni, da so lastniki WestLB dolžni zagotoviti gospodarsko osnovo in njeno delovanje za celotno trajanje njenega obstoja. To jamstvo ne ustvarja nobenih obveznosti lastnikov nasproti upnikom banke, temveč zgolj ureja odnose med organi oblasti in banko. Gewährträgerhaftung določa, da morajo lastniki poravnati vse obveznosti banke, v kolikor teh ni mogoče poravnati iz sredstev banke. Ustvarja obveznost garanta nasproti upnikom banke. Nobena od jamstev ni bili niti časovno niti vrednostno omejena.

(21)

Prvotno je bila WestLB regionalna institucija, ki se je osredotočala na dopolnilne dejavnosti lokalnih hranilnic, ki so prvotno opravljale pretežno socialno funkcijo, saj so ponujale finančne storitve na področjih, na katerih trg ni deloval dovolj dobro. Vendar pa so se hranilnice že zdavnaj razvile v univerzalno dejavne kreditne institucije. Isto je veljalo za WestLB, ki se je v zadnjih desetletjih vedno bolj razvijala v neodvisno poslovno banko in postala v zadevnem časovnem obdobju močan konkurent na nemških in evropskih bančnih trgih.

(22)

Glede na svojo bilančno vsoto je skupina WestLB v zadevnem časovnem obdobju sodila med pet največjih nemških kreditnih institucij. Skupina WestLB je nudila finančne storitve za podjetja in javne ustanove in bila dejaven tudi na mednarodnih kapitalskih trgih, tako v lastnem imenu kot tudi za druge izdajatelje dolžniških instrumentov. Kot veliko drugih nemških univerzalnih bank je bila WestLB delničar številnih finančnih institucij in drugih podjetij. Poleg tega je WestLB pomemben del svoje poslovne dejavnosti opravljala zunaj Nemčije.

(23)

Na podlagi posebnih pravnih predpisov je WestLB do razdružitve avgusta 2002 – za razliko od zasebnih bank, a na enak način kot druge javne kreditne institucije – lahko opravljala hipotekarno kreditno in hranilno poslovanje pod isto organizacijsko streho kot svoje ostale dejavnosti. Zato je WestLB v zadevnem časovnem obdobju pa vse do njene razdružitve lahko veljala za eno najbolj univerzalnih bank v Nemčiji.

(24)

Po drugi strani pa WestLB ni imela goste mreže podružnic za zasebne stranke. V tem tržnem segmentu so bile dejavne lokalne hranilnice, za katere je WestLB delovala kot osrednja institucija.

(25)

Donosnost WestLB, merjena z dobički pred obdavčitvijo v odstotkovnem razmerju z lastnimi viri sredstev na ravni skupine, je bila v povprečju v osmih letih pred vključitvijo Wfa (1984 – 1991) pri največ 6,6 %, brez očitnega trenda naraščanja. V primerjavi z nemškim in evropskim povprečjem so bili to zelo slabi rezultati.

(26)

Skupina WestLB je svojo bilančno vsoto iz leta 1991, torej pred prenosom, do konca leta 2001, v času njenega zadnjega letnega obračuna pred razdružitvijo, povečala z dobrih 270 milijonov DEM na dobrih 840 milijonov DEM in tako več kot potrojila.

(27)

Z zakonom z dne 2. julija 2002 je dežela Severno Porenje-Vestfalija dne 1. avgusta 2002 (s povratno veljavo po računovodskih predpisih s 1. januarjem 2002) WestLB razdelila na javnopravno matično podjetje, deželno banko Severno Porenje-Vestfalija (Landesbank Nordrhein-Westfalen) in civilnopravno hčerinsko podjetje WestLB AG. WestLB AG združuje konkurenčne dejavnosti nekdanje WestLB, Landesbank Nordrhein-Westfalen pa njene javne dejavnosti. Po navedbah Nemčije je WestLB AG pravno enaka WestLB in se šteje kot dolžnica celotnih terjatev vračila pomoči (5). Wfa je bila ob razdružitvi vključena v Landesbank Nordrhein-Westfalen in s tem umaknjena iz konkurenčnih dejavnosti, ki so sedaj združene v WestLB AG. S statutom Landesbank Nordrhein-Westfalen je bilo razen tega določeno, da se kapital Wfa ne sme uporabljati za krepitev poslovanja s hipotekarnimi obveznicami, ki ostaja v domeni deželne banke, in da se mora v prihodnje za morebitno funkcijo jamstva deželi plačati nadomestilo v višini 0,6 % letno.

(28)

Wfa (Wohnungsbauförderungsanstalt) je bila ustanovljena leta 1957 in delovala kot institucija javnega prava vse do 31. decembra 1991. Kot taka je bila pravna oseba z osnovnim kapitalom 100 milijonov DEM (50 milijonov EUR), dežela Severno Porenje-Vestfalija pa njeni edini delničar. Na podlagi poglavja 6 (1) prejšnjega zakona o pospeševanju gradnje stanovanj dežele Severno Porenje-Vestfalija (6) je bila izključna naloga Wfa pospeševati gradnjo stanovanj z dodeljevanjem posojil z znižanimi obrestmi ali brez obresti. Zaradi njenega neprofitnega značaja je bila institucija oproščena davka od dobička pravnih oseb, davka od premoženja in obratovalnega davka.

(29)

Kot institucija javnega prava je imela Wfa za vse svoje obveznosti na razpolago jamstvi Anstaltslast in Gewährträgerhaftung dežele Severno Porenje-Vestfalija. Ti dve obliki jamstva sta zaradi prenosa ostali nespremenjeni.

(30)

Glavni vir financiranja za pospeševanje gradnje stanovanj so bila in še vedno so deželna sredstva za pospeševanje gradnje stanovanj „Landeswohnungsbauvermögen“, nastala iz dohodkov od obresti za posojila za gradnjo stanovanj, ki jih je dodelila Wfa, in letnih prenosov sredstev iz deželnega proračuna. Ta sredstva, namenjena izključno financiranju posojil za gradnjo stanovanj so na podlagi poglavja 16 nekdanjega zakona o pospeševanju gradnje stanovanj prispevala 75 % refinanciranja Wfa, t.j. 24,7 milijard DEM (12,6 milijard EUR) z 31. decembrom 1991.

(31)

Pred prenosom je Wfa jamčila za obveznosti dežele Severno Porenje-Vestfalija, ki so slednji nastali zaradi pospeševanja gradnje stanovanj. Vsako leto se je v višini poravnave obveznosti dežele jamstvo Wfa spremenilo v terjatve povračila dežele nasproti Wfa, kar je temu ustrezno zmanjšalo vrednost sredstev za pospeševanje gradnje stanovanj „Landeswohnungsbauvermögen“. Te obveznosti Wfa bi zapadle v plačilo šele, ko Wfa za izpolnitev svojih javnih nalog ne bi bila več odvisna od dohodkov od obresti in vračil posojil. Te obveznosti Wfa so konec leta 1991 znašale okrog 7,4 milijard DEM (3,78 milijard EUR) in v bilanci stanja niso bile prikazane neposredno, temveč zgolj „pod črto“.

(32)

V skladu z Direktivo Sveta 89/647/EGS (7) in Direktivo o lastnih virih sredstev morajo banke razpolagati z lastnimi sredstvi v višini najmanj 8 % (8) svoje tveganju prilagojene tehtane aktive in tveganih zunajbilančnih transakcij (9). Ti direktivi sta terjali spremembe nemškega zakona o bančništvu, ki je bil spremenjen 1. januarja 1992. Nove zahteve so začele veljati 30. junija 1993 (10). Do takrat so morale nemške kreditne institucije razpolagati z lastnimi sredstvi v višini 5,6 % njihove tveganju prilagojene tehtane aktive (11).

(33)

Kar zadeva novi prag 8 %, mora biti vsaj polovica teh sredstev v „temeljnih lastnih virih sredstev“, ki zajemajo postavke kapitala, s katerimi kreditna institucija razpolaga neomejeno in neposredno za kritje izgub, takoj ko se te pojavijo. Temeljni lastni viri sredstev so pri ugotavljanju celotnih lastnih virov sredstev banke v smislu nadzorstva odločilnega pomena, saj se „dodatni lastni viri sredstev“, namreč dodatna lastna sredstva nižje kakovosti, za kritje tveganega poslovanja banke prizna le v višini razpoložljivih temeljnih lastnih sredstev.

(34)

Poleg tega obseg lastnih sredstev banke slednjo omejuje pri odobritvi velikih kreditov in s tem izpostavljanju večjemu tveganju. V času prenosa Wfa je nemški zakon o bančništvu (poglavje 13) določal, da posamezen kredit ne sme presegati 50 % lastnih sredstev kreditne institucije in skupek vseh kreditov, ki presegajo 15 % lastnih sredstev, ne sme biti višji od osemkratne vrednosti lastnih sredstev. Po spremembi zakona o bančništvu leta 1994, da bi ga uskladili z Direktivo Sveta 92/121/EGS (12), je najvišji možen kredit omejen na 25 % lastnih sredstev banke, medtem ko skupek velikih kreditov, ki presega 10 % lastnih sredstev banke, ne sme biti višji od osemkratne vrednosti lastnih sredstev (13).

(35)

Nadalje člen 12 Druge direktiva Sveta 89/646/EGS z dne 15. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov v zvezi z izvajanjem poslov kreditnih institucij, ki spreminja Direktivo 77/780/EGS (14) omejuje obseg kvalificiranih deležev v drugih kreditnih in bančnih ustanovah. Posebna določba nemškega zakona o bančništvu (poglavje 12), ki ne temelji na pravu Skupnosti, ampak jo najdemo tudi v drugih državah članicah, omejuje celoten znesek dolgoročnih naložb – vključno z deleži v podjetjih zunaj finančnega sektorja – na celoten znesek lastnih sredstev banke.

(36)

Nemške banke so se morale prilagoditi novim zahtevam po lastnem kapitalu do 30. junija 1993. Številne deželne banke, med njimi tudi WestLB, so že pred prenosom Direktive o solventnosti v nemško zakonodajo razpolagale z razmeroma majhnimi lastnimi sredstvi. Po testnih izračunih, ki jih je Deutsche Bundesbank opravila decembra 1991 na podlagi določb Direktive, so imele deželne banke povprečno stopnjo solventnosti 6,3 %, medtem ko je vrednost od 30. junija 1993 morala znašati 8 % (15). Zadevne kreditne institucije so morale zato nujno povečati lastni kapital, da bi preprečile omejitev širjenja dejavnosti in da bi sploh lahko zadržale svojo takratno raven dejavnosti. V kolikor banka ne more izkazati nujne ravni obsega lastnega kapitala, nadzorni organ odredi, da mora banka nemudoma sprejeti ukrepe za izpolnjevanje predpisov o solventnosti, bodisi s prejemom dodatnih lastnih sredstev bodisi z zmanjšanjem tveganju prilagojene tehtane aktive.

(37)

Medtem ko so morale zasebne banke svoje dodatne potrebe po lastnih sredstvih zadovoljiti na trgu kapitala, so se javne banke temu lahko izognile, saj so njihovi javni delničarji sklenili, da svojih kreditnih institucij ne bodo (niti delno) privatizirali. Vendar pa je na splošno tesno proračunsko stanje javnih delničarjev onemogočalo kapitalske vložke (16) Namesto tega so našli drugačne rešitve za pridobitev dodatnega lastnega kapitala. V primeru WestLB se je dežela Severno Porenje-Vestfalija odločila za prenos Wfa na WestLB in tako razširila njen obseg lastnega kapitala. Podobne transakcije so bile izvedene v nekaterih drugih zveznih deželah v korist njihovih deželnih bank.

(38)

Deželni zbor dežele Severno Porenja-Vestfalija je 18. decembra 1991 sprejel zakon, ki ureja pospeševanje gradnje stanovanj (17). Člen 1 tega zakona je odredil prenos Wfa na WestLB. Ta prenos je začel veljati s 1. januarjem 1992.

(39)

V obrazložitvi zakona je prenos utemeljen s povečanjem lastnih sredstev WestLB, da bi slednja lahko izpolnila nove strožje zahteve po lastnem kapitalu, ki so začele veljati 30. junija 1993. S prenosom je bilo to mogoče brez finančne obremenitve deželnega proračuna. Kot stranski učinek združitve dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj Wfa in WestLB je bila navedena večja učinkovitost.

(40)

V okviru prenosa je dežela odstopila od jamstva Wfa v višini okrog 7,4 milijard DEM (3,78 milijard EUR) za obveznosti dežele v zvezi s pridobljenimi sredstvi za pospeševanje gradnje stanovanj (glej razdelek II, točko 2).

(41)

WestLB je postala univerzalni pravni naslednik Wfa (z izjemo jamstva Wfa nasproti deželi za dolgove dežele zaradi pospeševanja gradnje stanovanj, ki je bilo s prenosom odpravljeno). Wfa je postala organizacijsko in ekonomsko neodvisna javnopravna oseba brez pravne sposobnosti znotraj WestLB. Osnovni kapital in rezerve Wfa je treba v bilanci stanja WestLB prikazati kot posebno rezervo. Dežela na podlagi „Anstaltslast“ in „Gewährträgerhaftung“ še naprej jamči za obveznosti Wfa.

(42)

Prenesena sredstva, torej osnovni kapital, rezerve, deželna sredstva za pospeševanje gradnje stanovanj in druge terjatve Wfa ter prihodnja povračila iz stanovanjskih posojil, so tudi po prenosu na WestLB na podlagi člena 2 poglavja 16(2) omenjenega zakona ostala namenjena pospeševanju gradnje stanovanj. V isti določbi je bilo predvideno, da prenesena sredstva istočasno služijo kot lastni kapital v skladu z nemškim zakonom o bančništvu (in posledično z Direktivo o lastnih virih sredstev), na podlagi katerega se izračuna stopnja solventnosti banke. Potemtakem krijejo tudi konkurenčno dejavnost WestLB.

(43)

Ob prenosu so lastniki WestLB spremenili okvirni sporazum in se dogovorili, da sredstva namenjena pospeševanju gradnje stanovanj ostajajo vedno nespremenjena, tudi če bi WestLB utrpela izgube, ki bi izčrpale začetni kapital. Interno je kapital Wfa glede jamstva podrejen ostalim lastnim sredstvom WestLB. V okvirnem sporazumu je bilo natančno pojasnjeno, da Anstaltslast lastnikov WestLB zajema tudi posebno rezervo Wfa. V primeru likvidacije WestLB bi dežela imela prednostno pravico do kapitala Wfa. Poleg tega je bilo v tem okvirnem sporazumu navedeno, da povečanje obsega lastnega kapitala WestLB s prenosom Wfa predstavlja denarno storitev, za katero se morajo lastniki dogovoriti o višini letnega nadomestila, kakor hitro bodo znani prvi rezultati za poslovna leta od 1992 dalje (18). To je bilo potem predmet protokola k okvirnemu sporazumu z dne 11. novembra 1993. Kljub temu notranjemu dogovoru o zagotovitvi sredstev Wfa in notranji podrejenosti kapitala Wfa, se v zunanjih razmerjih WestLB ne dela razlik med dejavnostmi Wfa kot ustanove za pospeševanje gradnje stanovanj na eni strani in funkcijo njenih lastnih sredstev kot rizični lastni kapital WestLB na drugi strani. Prenesena sredstva so v celoti in neposredno na razpolago WestLB za kritje izgub ali v primeru stečajnega postopka za kritje terjatev upnikov.

(44)

V sporazumu o opravljanju poslov iz zakona o pospeševanju gradnje stanovanj med deželo in WestLB je predvideno, da bo WestLB posebno rezervo uporabljala za kritje lastnih poslovnih dejavnosti le, v kolikor bo zagotovljeno izpolnjevanje nalog Wfa, ki so predvidene v zakonu.

(45)

Čeprav je Wfa izgubila pravno neodvisnost, s tem ko je postala oddelek ta pospeševanje gradnje stanovanj znotraj WestLB, in je vključena v poslovne knjige WestLB, v operativnem smislu ni bila vključena v WestLB. Wfa je torej ostala ločena oseba znotraj WestLB pod imenom Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen – Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale. Ta novi oddelek WestLB za pospeševanje gradnje stanovanj se sicer upošteva v poslovnih knjigah WestLB, a vodi tudi svoje lastne poslovne knjige. Nekdanji oddelek WestLB za pospeševanje gradnje stanovanj se je združil z Wfa.

(46)

Prenesena sredstva Wfa osnovnega kapitala, rezerv, ostalih sredstev in prihodnjih dobičkov so še vedno namenjena pospeševanju gradnje stanovanj in se morajo zato upravljati ločeno od ostalih poslovnih dejavnosti WestLB. Istočasno je ta ločitev predpogoj za to, da se lahko pospeševanje gradnje stanovanj po nemškem davčnem pravu še naprej priznava kot neprofitna dejavnost. Ker so nemški organi izhajali iz tega, da bo Wfa po vključitvi dejansko ostala neprofitna ustanova, davčne oprostitve iz razdelka II, številka 2 niso bile ukinjene.

(47)

Tekmeci WestLB so nasprotovali združitvi monopolnih Wfa in WestLB tudi zaradi tega, ker so se bali, da bo WestLB lahko informacije pridobljene na področju pospeševanja gradnje stanovanj izkoristila za pridobitev novih strank za svoje komercialne dejavnosti. Pristojni organi so se zavezali, da bodo zagotovili, da zaradi tega ne bo prišlo do izkrivljanj konkurence, zlasti z ločitvijo oddelka za pospeševanje gradnje stanovanj od komercialnih oddelkov WestLB glede osebja, informacij, itd (19).

(48)

Z razdružitvijo WestLB s 1. avgustom 2002 (s povratno veljavo po računovodskih predpisih s 1. januarjem 2002) z zakonom dežele Severno Porenje-Vestfalija z dne 2. julija 2002 je bila Wfa vključena v Landesbank Nordrhein-Westfalen in s tem umaknjena iz konkurenčnih dejavnosti, ki so sedaj združene v WestLB AG.

(49)

Nominalna vrednost sredstev Wfa, ki so bila z 31. decembrom 1991 prenesena na WestLB je znašala okrog 24,9 milijard DEM (12,73 milijard EUR), od katerih je skoraj 24,7 milijard DEM (12,68 milijard EUR) pripadlo deželnim sredstvom za pospeševanje gradnje stanovanj. Ker so ta finančna sredstva služila za financiranje posojil za gradnjo stanovanj, ki bodisi niso obrestovana ali so obrestovana z znižanimi obrestmi in imajo pogosto dolga obdobja mirovanja, je bilo treba za določitev njegove dejanske vrednosti nominalni kapital močno diskontirati.

(50)

WestLB je s 1. januarjem 1992 pri revizijskem podjetju naročila izvedensko mnenje o določitvi sredstev Wfa. To mnenje je bilo dostavljeno 30. aprila 1992. Treba je pripomniti, da je bila ta ocenitev vrednosti izvedena po tem, ko je dežela sklenila prenos Wfa.

(51)

Kar zadeva metodo ocenjevanja so revizorji trdili, da Wfa zaradi trajajoče obveznosti, po kateri mora vse prihodnje dohodke reinvestirati v posojila za gradnjo stanovanj z znižanimi obrestmi ali brez obresti, dejansko nima nobene kapitalizirane vrednosti. Ta obveznost pa v primeru unovčenja Wfa preneha. Prednost Wfa za WestLB naj bi obstajala, prvič, v povečanju lastnih sredstev in s tem povezane možnosti širjenja dejavnosti in drugič, v izboljšanju bonitete zaradi znatnega povečanja lastnega kapitala. Ker WestLB ni imela nobene koristi od običajne dejavnosti Wfa, bi se morala vrednost Wfa določiti na podlagi morebitnega iztržka od njene prodaje, in sicer brez obveznosti reinvestiranja, ki obstaja samo v notranjem razmerju. Sredstva bi se tako morala vrednotiti glede na običajni donos, t.j. morala biti znižana na vrednost, na podlagi katere bi se nominalna povračila lahko štela za običajni tržni donos.

(52)

Revizorji so popravili vrednost različnih postavk sredstev in obveznosti Wfa – posojila za gradnjo stanovanj so bila znižana z nominalne vrednosti 30,7 milijard DEM (15,7 milijard EUR) na 13,5 milijard DEM (6,9 milijard EUR), kar ustreza popravku 56 % – ter izračunali neto sredstva Wfa v višini 5,9 milijard DEM (3,02 milijarde EUR). To ustreza celotnemu diskontiranju 76 % v primerjavi s takratnimi neto sredstvi Wfa 24,9 milijard DEM (12,7 milijard EUR). Po tem vrednotenju je bil znesek 5,9 milijard DEM (3,02 milijarde EUR) v poslovnih knjigah WestLB knjižen kot posebna rezerva ustanove za pospeševanje gradnje stanovanj („Sonderrücklage Wohnungsbauförderungsanstalt“).

(53)

Potem ko je WestLB zaprosila nemški bančni nadzorni organ (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen – „BAKred“), da znesek 5,9 milijard DEM (3,02 milijarde EUR) prizna kot temeljni lastni vir sredstev WestLB, je BAKred naročil ocenitev vrednosti pri drugem revizijskem podjetju. Ta je bila izdelana dne 30. septembra 1992. Preiskava, ki je bila izvedena za BAKred, je preverjala verodostojnost ocene vrednosti, izvedene za WestLB, in sprejela metodološki pristop vrednotenja. Vendar pa je to vrednotenje, zlasti zaradi izbire drugačne diskontne stopnje in različne obravnave odkupov pred dospelostjo („Vorfälligkeitstilgungen“) izračunalo neto sredstva Wfa od 4 milijard DEM (2,05 milijarde EUR) do 5,4 milijarde DEM (2,76 milijarde EUR).

(54)

Na podlagi te ocene je BAKred dne 30. decembra 1992 4 milijarde DEM (2,05 milijarde EUR) dokončno priznal kot temeljni lastni vir sredstev WestLB v skladu z nemškim zakonom o bančništvu. Znesek 5,9 milijard DEM (3,02 milijarde EUR), ki je v bilanci stanja WestLB vknjižen kot lastni kapital in znesek, priznan kot temeljni lastni vir sredstev, se od takrat nista spremenila.

(55)

Obe oceni prenesenih sredstev sta upoštevali položaj, ki je nastal po odpravi jamstvenih obveznosti Wfa nasproti deželi, ki so bile ocenjene na približno 7,3 milijarde DEM (3,73 milijarde EUR).

(56)

31. decembra 1991 je WestLB razpolagala s priznanimi lastnimi sredstvi v višini 5,1 milijarde DEM (2,6 milijarde EUR), od katerih je bilo 500 milijonov DEM (260 milijonov EUR) pripisanih pravicam za udeležbo pri dobičku. Stopnja solventnosti je v skladu z določili nemškega zakona o bančništvu, pred njegovo prilagoditvijo bančnim direktivam Skupnosti, znašala okrog 6,1 % in s tem 0,5 %-točk nad takrat zakonsko predpisano minimalno ravnijo.

(57)

Ker je BAKred kapital Wfa priznal kot lastna sredstva WestLB, so se lastna sredstva WestLB povečala na skupaj 9,1 milijarde DEM (4,65 milijarde EUR), torej za 79 %. Ob upoštevanju dodelitve v rezerve iz dobička v višini 100 milijonov DEM (50 milijonov EUR), so se lastna sredstva WestLB povečala na 9,2 milijarde DEM (4,7 milijarde EUR) z 31. decembrom 1992. To je ob upoštevanju kapitala in tveganju prilagojene tehtane aktive Wfa ustrezalo stopnji solventnosti 8,7 %.

(58)

Tabela 1: Potrebe po kapitalu in lastna sredstva WestLB in Wfa (po podatkih nemških organov) (v milijonih DEM)

(59)

Ta stopnja solventnosti 8,7 % upošteva povečanje tveganju prilagojene tehtane aktive WestLB v višini 8,2 milijarde DEM (4,19 milijarde EUR) oz. 9,9 % v letu 1992, ki ni povezano s pospeševanjem gradnje stanovanj. Če bi do tega povečanja prišlo brez prenosa Wfa, bi stopnja solventnosti WestLB z 31. decembrom 1992 padla na 5,7 %, torej skoraj na raven minimalne zahteve 5,6 %.

(60)

Medtem ko je celoten kapital Wfa namensko vezan za dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj, je za kritje tveganju prilagojene tehtane aktive v skladu s predpisi o solventnosti potreben le del lastnih sredstev Wfa. Po podatkih nemških organov je bilo v ta namen v času, ko so začele veljati nove zahteve po lastnem kapitalu, potrebnih 1,5 milijarde DEM (770 milijonov EUR). To pomeni, da je preostalih 2,5 milijarde (1,28 milijarde EUR) WestLB lahko v tistem času uporabil kot lastna sredstva za kritje svojih konkurenčnih dejavnosti.

(61)

Pri skupini WestLB je bila stopnja solventnosti z dne 31. decembra 1991 z 5,8 % za 0,2 %-točke nad takratno minimalno ravnijo. Leto kasneje, potem ko je BAKred priznal kapital Wfa, je stopnja ob upoštevanju tveganju prilagojene tehtane aktive Wfa znašala 8,1 %. Če do prenosa sredstev ne bi prišlo in bi skupina kljub temu povečala tvegana sredstva, ki niso povezana s pospeševanjem gradnje stanovanj, kar je dejansko storila, bi stopnja solventnosti skupine padla na 5,3 % in s tem za 0,3 %-točke pod takrat veljavno minimalno vrednostjo.

(62)

30. junija 1993, ko so za nemške kreditne institucije začele veljati nove zahteve po lastnem kapitalu v skladu z Direktivo o lastnih virih sredstev in Direktivo o solventnosti, je stopnja solventnosti skupine (vključno z zahtevami po lastnem kapitalu Wfa), izračunana na podlagi novih predpisov, znašala 9 %, torej 1 %-točko nad minimalno vrednostjo (pri tem je 6,3 %-točke pripadlo temeljnim lastnim virom sredstev in 2,7 %-točke dodatnim lastnim virom sredstev). Brez dotoka lastnega kapitala z vključitvijo Wfa in brez tveganih sredstev bi skupina 30. junija 1993 dosegla stopnjo solventnosti približno 7,2 %. Stopnja 9 % je bila dosežena s prevzemom dodatnih lastnih sredstev v obliki podrejenih posojil v višini približno 2,9 milijarde DEM (1,48 milijarde EUR) v začetku leta 1993. WestLB je tekom leta 1993 skupaj prevzela 3,1 milijarde DEM (1,59 milijarde EUR) dodatnih lastnih virov sredstev, s čimer so se lastni viri sredstev skupine v skladu z nemškim zakonom o bančništvu do konca istega leta povečali na 12,9 milijard DEM (6,6 milijard EUR). Stopnje solventnosti so bile v primerjavi s 30. junijem konec leta 1993 nekoliko nižje.

(63)

Tabela 2: Potrebe po kapitalu in lastni viri sredstev skupine WestLB (po podatkih nemških organov) (v milijonih DEM)

(64)

V absolutnih številkah se je s temeljnimi lastnimi sredstvi 4 milijard DEM (2,05 milijarde EUR) teoretično povečala možnost, da se obseg poslovanja razširi s 100 % tveganju prilagojeno tehtano aktivo po prejšnjem nemškem zakonu o bančništvu (minimalna stopnja solventnosti 5,6 %) za 72 milijard DEM (36,8 milijarde EUR). Na podlagi minimalne stopnje solventnosti 8 %, ki se uporablja od 30. junija 1993, bi ustrezna vrednost znašala 50 milijard DEM (25,6 milijarde EUR). Ob predpostavki, da je bil konkurenčnim dejavnostim skupine WestLB na razpolago kapital Wfa v vrednosti 2,5 milijarde DEM (1,28 milijarde EUR), se je njena 100 % tveganju prilagojena tehtana kreditna sposobnost povečala za 31,3 milijarde DEM (16 milijard EUR).

(65)

Dejansko pa se je dovoljen obseg kreditiranja razširil v veliko večji meri, saj aktiva banke običajno ni 100 % tveganju prilagojena tehtana aktiva. Ob koncu leta 1993 je tveganju prilagojena tehtana aktiva skupine WestLB (vključno z dejavnostmi Wfa) znašala 148,6 milijard DEM (76 milijard EUR). Bilančna vsota je znašala 332,6 milijard DEM (170,1 milijarde EUR). To pomeni povprečno 45 % tehtano tveganje (25). Pri stalni strukturi tveganja je bilo z razpoložljivimi temeljnimi lastnimi viri sredstev 2,5 milijard DEM (1,28 milijarde EUR) na podlagi 8 % deleža lastnih sredstev, ki je določen v bančnih direktivah ES, skupno povečanje (oz. kritje obstoječih poslovnih dejavnosti) za približno 69,4 milijarde DEM (35,5 milijard EUR) možno. Ker je povečanje temeljnih lastnih sredstev WestLB omogočilo, da si priskrbi dodatne lastne vire sredstev (do višine temeljnih lastnih sredstev), se je tako njena dejanska kreditna sposobnost posredno še bolj povečala.

(66)

Na podlagi tega lahko pridemo do več zaključkov. Prvič, brez povečanja kapitala bi WestLB imela težave ostati nad minimalno stopnjo solventnosti na podlagi nemškega zakona o bančništvu v različici pred njegovo prilagoditvijo bančnim direktivam Skupnosti. Drugič, brez prenosa Wfa bi skupina WestLB minimalno stopnjo solventnosti na podlagi Direktive o solventnosti dosegla samo z zmanjšanjem svoje tveganju prilagojene tehtane aktive ali z aktiviranjem drugih virov lastnih sredstev (npr. razkritje skritih rezerv). Zbiranje dodatnih lastnih sredstev bi predstavljalo le začasno rešitev, saj je višina tega kapitala omejena z višino razpoložljivih temeljnih lastnih virov sredstev. Tretjič, povečanje kapitala je v povezavi z novimi dodatnimi lastnimi viri sredstev, ki so bila zbrana leta 1993, preseglo znesek, ki ga skupina potrebuje za izpolnjevanje strožjih zahtev po lastnem kapitalu noveliranega nemškega zakona o bančništvu.

(67)

Kar zadeva omejitev velikih kreditov s strani nadzorstva, je 50-odstotni prag prejšnje različice nemškega zakona o bančništvu ustrezal približno 2,5 milijardam DEM (1,28 milijarde EUR), pred priznanjem kapitala Wfa. Po priznanju kapitala Wfa in dodelitve v rezerve iz dobička v višini 100 milijonov DEM (50 milijonov EUR), se je prag dvignil na skoraj 4,6 milijarde DEM (2,35 milijarde EUR). 15-odstotni prag za velike kredite, ki skupaj ne smejo preseči osemkratne vrednosti lastnega kapitala banke, je ustrezal 760 milijonom DEM (390 milijonom EUR) z 31. marcem 1992. Leto kasneje, torej po priznanju kapitala Wfa, se je prag zvišal na skorajda 1,4 milijarde DEM (720 milijonov EUR). Sposobnost WestLB za odobritev velikih kreditov se je zaradi prenosa Wfa povečala za 32 milijard DEM (16,4 milijard EUR) (torej za osemkrat več kot povečanje lastnih sredstev) (26).

(68)

Prenos Wfa ni spremenil lastniške strukture WestLB. Zaradi tega dežela Severno Porenje-Vestfalija ne prejme nadomestila za kapital, ki ga je zagotovila, niti v obliki večjega deleža izplačanih dividend niti večjega deleža kapitalskih donosov iz udeležb v WestLB.

(69)

Ob prenosu Wfa so lastniki WestLB spremenili okvirni sporazum. Poglavje 5(2) sporazuma navaja, da razširitev kapitalske osnove WestLB s strani dežele po mnenju lastnikov predstavlja finančno ugodnost za ostale lastnike. Višina nadomestila za zagotovljen kapital naj bi se določila po objavi rezultatov WestLB za poslovno leto 1992, torej kmalu po prenosu. Podobno formuliranje v zvezi z vrednostjo prenosa in nadomestila se nahaja v utemeljitvi zakona o prenosu.

(70)

Na koncu se je določilo nadomestilo za zagotovljen kapital na ravni 0,6 % letno. WestLB mora to nadomestilo plačati iz dobičkov po obdavčitvi, kar za WestLB pomeni približno 1,1 % obremenitev pred obdavčitvijo (27). Nadomestilo se plačuje samo v primeru, če se ustvarjajo dobički.

(71)

Osnova za nadomestilo je kapital Wfa, ki ga je BAKred priznal kot temeljni lastni vir sredstev, torej 4 milijarde DEM (2,05 milijarde EUR). Nadomestilo se plača le za tisti del kapitala, ki ga Wfa ni potrebovala za kritje svojih dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj. Ta del, ki je bil WestLB na razpolago za kritje njenih poslovnih dejavnosti, je znašal 2,5 milijarde DEM (1,28 milijarde EUR) po začetku veljavnosti novih zahtev po lastnem kapitalu in se je od takrat še povečal (28).

(72)

Tabela 3: Posebna rezerva za pospeševanje gradnje stanovanj in potrebe po lastnih sredstvih Wfa (po podatkih nemških organov)

(73)

Po mnenju BdB uporaba načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu ni omejena na podjetja, ki prinašajo izgubo ali so potrebna sanacije. Takšen vlagatelj se pri odločitvi o naložbi ne sprašuje ali zadevno podjetje sploh donosno posluje, temveč preverja, ali donosnost ustreza tržnim stopnjam. Če bi se kapitalski vložki javnega sektorja preverjali samo v primeru podjetij, ki ustvarjajo izgubo, bi to privedlo do diskriminiranja zasebnih podjetij in s tem kršitve člena 86(1) Pogodbe ES.

(74)

Prav tako se člen 295 Pogodbe ES ne more uporabiti za to, da bi se prenos sredstev Wfa izvzel iz območja veljavnosti pravil o konkurenci. Kvečjemu se lahko iz tega člena izpelje pravica dežele, da ustvari takšna posebna sredstva; kakor hitro pa se ta prenesejo na komercialno podjetje, se uporabljajo pravila o konkurenci.

(75)

BdB je navedel, da se priznani temeljni lastni viri sredstev v višini 4 milijard DEM (2,05 milijarde EUR) lahko, tako kot vsa druga temeljna lastna sredstva, uporabljajo za kritje poslovnih dejavnosti in istočasno, tako kot vsi druga temeljna lastna sredstva, omogočajo tudi zbiranje dodatnih lastnih sredstev zaradi solventnosti. S prenosom sredstev je dežela WestLB, ki posluje z zelo omejenim obsegom lastnega kapitala, omogočila ne le, da se izogne omejitvi poslovne dejavnosti, temveč da še razširi svoje tvegane dejavnosti. Znesek, v višini katerega lastna sredstva presegajo dejansko potrebo po lastnem kapitalu, vpliva poleg tega tudi na stroške financiranja na kapitalskih trgih. BdB meni, da vlagatelj v tržnem gospodarstvu ne bi vložil kapitala v svoje podjetje, če bi bili finančni rezultati podjetja dosledno slabi in nič ne bi kazalo na znatno izboljšanje, t.j. nobenih znakov, da se bo donosnost v prihodnosti povečala.

(76)

BdB poudarja, da je WestLB nujno potrebovala temeljne lastne vire sredstev, in da je prenos Wfa skoraj podvojil temeljna lastna sredstva WestLB s 4,7 milijarde DEM (2,4 milijarde EUR) na 8,7 milijarde DEM (4,45 milijarde EUR). Glede na takratne slabe finančne rezultate WestLB ne bi noben zasebni vlagatelj v slednjo vložil tako velikega zneska lastnega kapitala. Za zagotovitev kapitala pod danimi pogoji, bi zasebni vlagatelj zahteval najmanj pribitek 0,5 odstotka na običajni donos na lastni kapital. Po podatkih BdB je donosnost WestLB v desetih letih pred prenosom znašala povprečno 5,6 % pred obdavčitvijo. Pri zasebnih nemških velikih bankah so v zadevnem časovnem obdobju ustrezne številke znašale med 12,4 % in 18,6 %, s povprečno vrednostjo 16,8 % (pred obdavčitvijo). Druge deželne banke naj bi ustvarjale donose med 9 % in 11 %. BdB je predložil izračun donosa na lastni kapital nemških bank, ki ga je za BdB izdelalo zunanje svetovalno podjetje.

(77)

Kar zadeva ustrezno metodo izračunavanja primerjalne vrednosti donosa, je BdB zastopalo mnenje, da je treba zgodovinske donose izračunati kot aritmetično in ne kot geometrično sredino (compound annual growth rate). Slednja metoda predpostavlja, da vlagatelj reinvestira dividende, in zato te dodatne donose iz tega reinvestiranja upošteva pri izračunu. Vendar pa način reinvestiranja dividend ne more vplivati na prvotno odločitev o naložbi, ampak mora biti to obravnavano kot nova, od tega ločena odločitev o naložbi. Zato bi se morala uporabiti metoda z aritmetično sredino.

(78)

V kolikor pa se uporabi metoda „compound annual growth rate“ znaša povprečen donos nekaterih zasebnih nemških velikih bank v časovnem obdobju med letom 1982 in 1992 po obdavčitvi 12,54 %. Pri izračunu te vrednosti je BdB po lastnih navedbah upošteval vsa možna obdobja posedovanja za naložbe in prodaje med letom 1982 in 1992, da bi izključil popačenja, ki bi lahko nastalo, ker je bilo za osnovno leto vzeto le eno leto, v kolikor bi to leto pokazalo nenavadno visoke ali nizke tečaje delnic; istočasna uporaba več obdobij posedovanja služi izravnavi nihanj delniškega trga. BdB trdi, da so ustrezne številke WestLB prenizke, ker ne upoštevajo prihodka od prodaje pravic do vpisa.

(79)

V zvezi z metodo „Capital Asset Pricing Model“, ki je bila uporabljena v osrednji študiji WestLB za utemeljitev nadomestila 0,6 %, je BdB predstavil svojo lastno zunanjo študijo. Ta študija je prišla do donosa lastnega kapitala v višini 12,21 % (z uporabo premije tveganja, ki je bila običajna za nemški trg v časovnem obdobju 1982 – 1991) oz. 14,51 % (na podlagi višje pričakovane premije tveganja), kar se nahaja nad vrednostjo, ki jo je navedla WestLB. Razliko lahko pripišemo dvema dejavnikoma. Prvič, BdB je uporabil višjo premijo tveganja za lastni kapital (3,16 % oz. 5 %). Drugič, BdB je uporabil višji beta faktor za kreditne institucije (1,25 %). Netvegana temeljna obrestna mera je enaka kot pri izračunu WestLB. Glede na različni metodi za izračunavanje donosa lastnega kapitala, je BdB najprej navedel vrednost od 14 % do 16 % kot običajno pričakovan donos lastnega kapitala.

(80)

Nadalje BdB navaja, da zasebni manjšinski delničar ne bi vložil dodatnega kapitala, ne da bi zahteval povečanje svojega deleža v podjetju. Samo na ta način bi se lahko ustrezno udeleževal dobičkov podjetja in imel večji vpliv na podjetje.

(81)

BdB je poudaril, da je dogovor med delničarji WestLB, po kateri je kapital Wfa v podrejenem položaju v primerjavi z ostalimi lastnimi viri sredstev WestLB za jamstvo, dejansko nima nobenega učinka, saj je dežela že na podlagi Anstaltslast-a dolžna WestLB v primeru težav zagotoviti potrebni kapital. Tako dežela kot lastnik WestLB jamči ne le za vse obveznosti WestLB, ampak tudi za lastni kapital Wfa, ki ga je sama vložila, ne da bi za to prejela kakršno koli povračilo. To pomeni, da bi zmanjšanje tveganja prenesenega kapitala lahko bil zgolj rezultat povečanega tveganja za deželo kot delničarja WestLB. Profil tveganja sredstev Wfa se tako ne razlikuje od profila tveganja običajnega lastnega kapitala.

(82)

Glede primerjave z instrumenti lastnega kapitala na finančnem trgu, ki sta jo predložila Nemčija in WestLB (glej spodaj), BdB poudarja, da pravice za udeležbo pri dobičku in „cumulative perpetual stock“ niso primerljivi s sredstvi Wfa. Prvič sploh niso priznani kot temeljni lastni viri sredstev („cumulative perpetual stock“ v Nemčiji niso priznani niti kot dodatni lastni viri sredstev). Zaradi svoje kakovosti kot temeljni lastni vir sredstev so sredstva Wfa WestLB omogočila, da svoja lastna sredstva z zbiranjem dodatnih lastnih virov sredstev še poveča. Drugič, navedeni instrumenti so časovno omejeni, pravice za udeležbo pri dobičku pa izgubijo svojo kakovost kot dodatni lastni vir sredstev dve leti pred dospelostjo. Sredstva Wfa pa so WestLB na razpolago brez časovne omejitve. Tretjič predstavljajo takšni instrumenti običajno le omejen del lastnih sredstev banke in predpostavljajo precejšen delež temeljnih lastnih virov sredstev. Četrtič, z instrumenti na trgu se lahko trguje na trgih, kar pomeni, da lahko vlagatelji zaključijo svoje naložbe kadar želijo. Dežela te možnosti nima; kot izravnavo za to, da nima takšnih poslovnih možnosti, bi zasebni vlagatelj zahteval pribitek najmanj 0,5 odstotkov na običajni donos.

(83)

BdB je Komisiji predložil tudi podatke o sestavi lastnega kapitala nekaterih zasebnih nemških velikih bank in njihove stopnje solventnosti, in sicer od leta 1990 dalje. Ti podatki kažejo, da nemške banke v začetku devetdesetih let prejšnjega stoletja v svojih temeljnih lastnih sredstvih niso imele na razpolago nobenih hibridnih instrumentov (ali pa teh vsaj niso uporabljale). Nadalje iz teh podatkov izhaja, da so bile kreditne institucije na splošno s svojo stopnjo solventnosti občutno nad zahtevano minimalno vrednostjo 4 % za temeljne lastne vire sredstev in 8 % za skupne lastne vire sredstev.

(84)

BdB je podal tudi pripombe glede okvirnega sporazuma med delničarji WestLB, po katerem je kapital Wfa v podrejenem položaju v primerjavi z ostalimi lastnimi viri sredstev WestLB za jamstvo. Ker se izraz „ostali rizični lastni kapital“ nanaša tudi na dodatne instrumente lastnega kapitala, kot so pravice za udeležbo pri dobičku in podrejena posojila, in tako slabša njihov položaj, je dogovor „sporazum v škodo tretjih“ in s tem ničen. Tveganje posebne rezerve Wfa je tako večje kot tveganje pravice za udeležbo pri dobičku in podrejenih posojil.

(85)

Na podlagi vseh teh razlogov BdB predpostavlja, da nadomestilo 0,6 %, ki ga je WestLB plačala, ne predstavlja običajne tržne stopnje. Ob upoštevanju okoliščine, da je WestLB morala zbrati likvidna sredstva, da bi lahko popolnoma izkoristila sredstva Wfa, in pomanjkanje udeležbe pri povečanju rezerv, ker se delež dežele v WestLB ni povečal, je BdB kot pravilno nadomestilo najprej sprejel stopnjo v razponu med 14 in 17 %. To stopnjo je bilo treba plačati za celoten priznan znesek 4 milijard DEM (2,05 milijard EUR).

(86)

V svoji pritožbi je BdB sprejel obstoj „likvidnostnih stroškov“ in meni, da bi bilo treba pri izračunu primernega nadomestila za kapital upoštevati odbitek 7 %. Ker pa je lastni kapital služil tudi za kritje zunajbilančnih dejavnosti, ki ne potrebujejo likvidnostih sredstev, bi bilo treba ta odbitek 7 % dejansko znižati.

(87)

V svojih pripombah k odločitvi Komisije, da začela uradni postopek v skladu s členom 88(2) Pogodbe, BdB trdi, da se „likvidnostni stroški“ ne bi smeli upoštevati pri izračunavanju primernega donosa za sredstva Wfa. Ti stroški naj bi se izravnali že z diskontiranjem sredstev Wfa na denarno vrednost 5,9 milijard DEM (3,02 milijarde EUR). Različne bančne dejavnosti, kot npr. garancije, likvidnosti sploh ne potrebujejo. V kolikor naj bi se sploh upoštevali kakršni koli stroški, potem samo manjši odbitek 2,7 % za poravnavo, ker sredstva Wfa niso vključena v dobičkonosne dejavnosti. V ta namen je BdB predložil mnenje zunanjega izvedenca.

(88)

BdB nadalje ugotavlja, da so stroški refinanciranja WestLB na ravni 7,5 % vsekakor previsoki. Na podlagi analize povprečnih tržnih obresti v posameznih letih za različne instrumente refinanciranja in glede na strukturo bilance WestLB, naj bi bila dejanska stopnja refinanciranja WestLB na trgih v letih 1992 do 1996 na povprečno ravni med 6,07 in 6,54 %. BdB je Komisiji predložil tudi podatke o stroških refinanciranja nekaterih zasebnih nemških velikih bank v času prenosa Wfa, katerih vrednosti so bile znatno pod 7,5 %, ki jih je WestLB v zgodnejši fazi postopka navedla kot primerne stroške refinanciranja. Poleg tega je po mnenju BdB treba razlikovati med vrednostmi pred in po obdavčitvijo. Stroški refinanciranja so namreč zmanjšali obdavčljive dobičke. V kolikor se upoštevajo stroški refinanciranja, je treba ustrezne stopnje refinanciranja izračunati šele po obdavčitvi.

(89)

Kot je bilo že navedeno, je BdB predlagal, naj se primerno nadomestilo plača za celoten znesek 4 milijard DEM (2,05 milijard EUR), ki je bil priznan kot temeljni lastni vir sredstev. Vendar pa je BdB v svojih pripombah navedel, da WestLB nima koristi samo od tega zneska, ki ga je BAKred priznal kot temeljni lastni vir sredstev, ampak tudi od preseženega zneska 1,9 milijarde DEM (970 milijonov EUR). Ta znesek se sicer ne more uporabiti za kritje dejavnosti, a se v bilanci stanja kljub temu knjiži kot lastni kapital. Rating agencije in vlagatelji ne gledajo na priznana temeljna lastna sredstva, temveč na celoten lastni kapital, ki je prikazan v bilanci stanja, saj slednji predstavlja osnovo za običajno oceno sredstev, ki so na razpolago za kritje izgub. Potemtakem znesek zviša boniteto WestLB in je zato treba zanj plačati nadomestilo, ki je primerljivo s premijo jamstva.

(90)

Po mnenju BdB domnevni sinergijski učinki ne predstavljajo dejanskega razloga za prenos sredstev. To naj bi bilo tudi jasno razvidno iz tega, da je ukrep v zakonu o prenosu utemeljen z nujnostjo izboljšanja konkurenčnega položaja WestLB, in iz dogovora, da je za to dejanje treba plačati nadomestilo v denarju.

(91)

Poleg tega BdB sprašuje, kako se lahko dosežejo sinergijski učinki, če komercialne dejavnosti Wfa in WestLB ostajajo ekonomsko, organizacijsko in kadrovsko ločene, kakor je predvideno v zadevnih pravnih predpisih. Če bi pri dejavnostih Wfa res prišlo do sinergij, bi to zmanjšalo stroške pospeševanja gradnje stanovanj, vendar se ne bi moglo šteti kot nadomestilo, ki bi ga dežela prejela s strani WestLB.

(92)

BdB navaja, da so sredstva Wfa tudi po prenosu oproščena davka od dobička pravnih oseb, davka od premoženja in obratovalnega davka. Davčne oprostitve za javnopravne kreditne institucije pa so upravičene samo v primeru, da te institucije opravljajo izključno dejavnosti za pospeševanje in tako ne delujejo v konkurenci z zasebnimi ustanovami, ki so davčni zavezanci.

(93)

Po mnenju BdB običajna banka, ki zviša svoj kapital, bi morala za dodaten kapital letno plačati 0,6 % davka od premoženja in 0,8 % obratovalnega davka. Nasproti drugim bankam je tako WestLB postavljena v boljši položaj. Oprostitev od davka od dobička pravnih oseb naj bi WestLB koristila posredno. Odpoved davčnim prihodkom naj bi predstavljala državno pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES.

(94)

Wfa je bila pred prenosom oproščena obveznosti v višini 7,3 milijarde DEM (3,77 milijarde EUR) nasproti deželi. Dežela se je odrekla tem obveznostim Wfa, ne da bi za to od Wfa ali WestLB zahtevala nadomestilo. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi za takšno oprostitev zahteval nadomestilo. Poleg tega je bila oprostitev jamstvenih obveznosti odločilen predpogoj za priznanje 4 milijard DEM (2,05 milijarde EUR) kot temeljnih lastnih sredstev s strani nemškega bančnega nadzornega organa (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen – „BAKred“). Tako je WestLB od te oprostitve obveznosti imela neposredno korist.

(95)

Poleg WestLB in BdB sta svoje mnenje o odločitvi Komisije, da začne postopek v skladu s členom 88(2) Pogodbe ES, podali še dve drugi zainteresirani stranki.

(96)

Francosko združenje bank Association Française des Banques navaja, da prenos lastnih sredstev v WestLB, za katerega se je zahtevalo le neznatno nadomestilo, ter obstoječe jamstvo dežele za banko povzroča izkrivljanje konkurence na škodo francoskih kreditnih institucij. Ker so delničarji WestLB zahtevali samo donos na lastni kapital, ki je občutno nižji od običajne ravni, lahko WestLB ponuja svoje storitve pri ceni, ki je nižja od stroškov („dumping“). Zaradi jamstva Gewährträgerhaftung ima WestLB rating „triple-A“, na podlagi katerega se lahko na trgih refinancira pod zelo ugodnimi pogoji.

(97)

Te ugodnosti WestLB postavljajo francoske banke, ki delujejo v Nemčiji, v slabši položaj. Istočasno lahko WestLB na podlagi teh posebnih pogojev razširi svoje poslovne dejavnosti v Franciji, zlasti na področju komunalnega financiranja. To povzroča izkrivljanje konkurence v bančnem sektorju v Nemčiji, Franciji in drugih državah članicah.

(98)

Britansko združenje bank British Bankers' Association navaja, da je WestLB dejaven tekmec nenemških bank znotraj Nemčije in na celotnem evropskem trgu. Pomoči v korist WestLB zato izkrivljajo trgovino znotraj Skupnosti. Komisija je pozvana, da uveljavi načela enotnega trga in da bank, ki se nahajajo v javni lasti, ne izvzema iz pravil o konkurenci iz Pogodbe ES.

(99)

Po objavi odločitve Komisije, da začne postopek v skladu s členom 88(2) Pogodbe ES, je WestLB kot mnenje predložila prepis pripomb Nemčije ob isti priložnosti ter izrekla svoje popolno soglašanje s tem sporočilom. Argumenti Nemčije torej na splošno predstavljajo tudi stališče WestLB, ki je zato predstavljeno le na kratko.

(100)

Po mnenju WestLB se načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu ne uporablja za gospodarsko donosna podjetja, ki poslujejo z dobičkom. To naj bi potrdilo Sodišče, ki je omenjeno načelo v preteklosti uporabljalo samo v primerih, ko je zadevno podjetje v času odločitve o naložbi že zelo dolgo poslovalo z izgubo in bilo dejavno v sektorju s strukturnimi presežnimi zmogljivostmi. Sodna praksa ne nudi nobene podlage za uporabo načela v primeru zdravih in donosnih podjetij.

(101)

WestLB poudarja, da zaradi posebnih nalog Wfa njena sredstva niso primerljiva z običajnimi lastnimi sredstvi. Prenos sicer neuporabnih sredstev Wfa na WestLB predstavlja gospodarsko najbolj smiselno uporabo teh sredstev. S prenosom sredstev je dežela optimirala uporabo sredstev, ki so namensko vezana za pospeševanje gradnje stanovanj. Zasebni lastnik bi ravnal enako.

(102)

Po mnenju WestLB povečanje udeležbe dežele po prenosu sredstev ne bi bilo le nepotrebno, ampak tudi nezdružljivo s posebnim profilom tveganja sredstev Wfa. Ker ne zagotavlja likvidnosti, prenos Wfa ni primerljiv z drugimi kapitalskimi vložki. Tudi drugi instrumenti lastnega kapitala na trgu nimajo glasovalnih pravic.

(103)

Ker je nadomestilo, ki ga prejme dežela, ustrezno visoko, ni potrebe po povečanju donosnosti WestLB. Poleg tega pa ni razvidno, zakaj bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu zahteval določen ciljni dobiček, če investira v donosno podjetje. Ker je WestLB v preteklosti ustvarjala dobičke, tudi ni bilo potrebe po načrtu za prestrukturiranje. Takšen načrt Sodišče zahteva samo v primeru podpore za prestrukturiranje za podjetja, ki ustvarjajo izgube.

(104)

Po mnenju WestLB je višina nadomestila, plačanega za kapital Wfa, primerna. Za podkrepitev svojega mnenja je WestLB predložila izvedenska mnenja investicijske banke, pri kateri je naročila oceno nadomestila. Ta izvedenska mnenja primerjajo profil tveganja kapitala Wfa z drugimi instrumenti lastnega kapitala na trgih kapitala, iz njih pa je izpeljano, da je posebna rezerva Wfa primerno obrestovana s stopnjo v razponu od 0,9 % do 1,4 %. To se primerja s stroški WestLB v višini 1,1 % (pred obdavčitvijo) za uporabo sredstev Wfa. WestLB poudarja, da pri polnem izkoristku sredstev Wfa nastanejo še dodatni stroški refinanciranja, ki se v različnih dokumentih gibljejo med 7,5 % in 9,3 %.

(105)

WestLB trdi tudi, da so številke o donosih lastnega kapitala nemških bank, ki jih je predložil BdB, iz različnih razlogov netočne. Investicijsko obdobje, ki ga je BdB uporabil za izračun, vodi zaradi posebnih borznih gibanj do posebej visokih vrednosti donosov. Aritmetično povprečje, ki ga uporablja BdB, ne zagotavlja pravilnih rezultatov; za tovrstne izračune se uporablja geometrično povprečje oz. metoda „compound annual growth rate“. BdB se v svojem izračunu nanaša na investicijska obdobja, ki so za odločitev o naložbi v letu 1992 nepomembne, in šteje, zaradi upoštevanja vseh možnih obdobij posedovanja, nekatera leta večkrat. Kreditne institucije, ki jih je BdB uporabil za izračun povprečne donosnosti kapitala za nemške velike banke, zaradi različnih temeljnih dejavnosti niso primerljive z WestLB. Po mnenju WestLB se povprečna donosnost kapitala 16,6 %, ki jo je predstavil BdB, po prilagoditvi vseh teh elementov zniža na 5,8 %.

(106)

WestLB meni, da je vključitev Wfa v WestLB prvi prinesla znatne prihranke stroškov. V prvih dveh letih se je osebje Wfa (prej 588 oseb: zaposleni v „stari Wfa“ ter sodelavci oddelka za pospeševanje gradnje stanovanj WestLB, katerih stroške je pred prenosom nosila Wfa) zmanjšalo za 53 zaposlenih. V prvih letih je vključitev Wfa prinesla sinergijske učinke v višini 13 milijonov DEM (7 milijonov EUR). Zmanjšanje števila zaposlenih se bo nadaljevalo, tako da bi se prihranki do leta 1997 letno lahko zvišali za približno 25 milijonov DEM (13 milijonov EUR). Od teh zneskov naj bi imela korist izključno dejavnost pospeševanja gradnje stanovanj dežele. V drugem dokumentu je govora o sinergijskih učinkih v višini najmanj 35 milijonov DEM (18 milijonov EUR) letno.

(107)

V okviru vključitve je WestLB prevzela izdatke v višini 33 milijonov DEM (17 milijonov EUR) za spremembo pokojninskega sistema za delavce Wfa in to vsoto plačala pokojninskim ustanovam zvezne države in dežel. To plačilo bo zmanjšalo kasnejše izdatke Wfa.

(108)

Po mnenju WestLB je oprostitev Wfa od določenih davkov skladna z nemškim davčnopravnim sistemom, po katerem zadevni davki ne veljajo za ustanove, ki služijo občekoristnim namenom in niso v konkurenci z ustanovami, ki plačujejo davke. Sama WestLB je neomejeno podvržena vsem tem davkom in nima nobene koristi od oprostitev, ki veljajo za Wfa. Omenja tudi, da se davek od premoženja ni spremenil vse od 1. januarja 1997, obratovalni davek pa vse od 1. januarja 1998.

(109)

Oprostitev zadevnih obveznosti se je izvršila pred prenosom in kasnejši oceni sredstev Wfa. Znesek 4 milijard DEM (2,05 milijarde EUR) tako predstavlja stanje brez obveznosti. Ker se nadomestilo nanaša na ta znesek, WestLB nima nobene koristi od oprostitve.

(110)

Po mnenju Nemčije transakcija v smislu Pogodbe ES ne vključuje nobenega elementa državne pomoči v korist WestLB. Dežela Severno Porenje-Vestfalija je prejela primerno nadomestilo, ki ustreza tržnim pogojem. Prav tako transakcija ne predstavlja državne pomoči za druge delničarje WestLB, ker je bila ohranitev lastniške strukture po vključitvi Wfa upravičena s plačilom primernega nadomestila s strani WestLB. Tudi davčne oprostitve, ki so veljale za Wfa, niso vsebovale elementov državne pomoči v korist WestLB, ker niso vplivale na komercialne dejavnosti banke.

(111)

Po mnenju Nemčije lahko Komisija primer presoja le na podlagi danih okoliščin v času naložbe, t.j. konec leta 1991. Samo te okoliščine so lahko bile osnova za odločitev dežele o naložbi. Kasnejša vprašanja in razvoj dogodkov kot je priznanje rizičnega kapitala s strani nemškega bančnega nadzornega organa (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen) in letna ocenitev ter vključitev sredstev in obveznosti Wfa v bilanco stanja WestLB, niso predmet preiskave Komisije.

(112)

Nemčija meni, da segajo razmišljanja o vključitvi Wfa v WestLB v sedemdeseta in osemdeseta leta prejšnjega stoletja. Osnova teh razmišljanj je bila možnost za bolj učinkovito oblikovanje pospeševanja gradnje stanovanj. Pred vključitvijo je bil postopek za pridobitev posojila za gradnjo stanovanj precej zapleten, ker sta bili vanj poleg pristojnih javnih organov vključeni tako Wfa kot tudi WestLB. Znotraj WestLB je obstajal poseben oddelek „pospeševanje gradnje stanovanj“, katerega stroške je krila Wfa. Zaradi takšne strukture je prihajalo do podvojitve delovnih mest, podvojitve gradiva in dokumentov ter ostalih neučinkovitosti. Od prenosa dalje pa se upravičenci stanovanjskih posojil lahko obrnejo samo na enega namesto na dva sogovornika.

(113)

Nemčija nadalje navaja, da bi lahko WestLB nove zahteve glede solventnosti izpolnila tudi z zbiranjem dodatnih lastnih sredstev. Za zagotovitev dolgoročnega delovanja banke pa je bilo bolj smiselno povišati temeljna lastna sredstva. Vse to kaže, da je osnovno vodilo pri prenosu ni bilo povišanje lastnega kapitala WestLB, temveč možni sinergijski učinki in izboljšanje postopkov za pospeševanje gradnje stanovanj. Sprememba zahtev glede solventnosti je zgolj sprožila vključitev.

(114)

V ustrezni zakonski pobudi je že bilo zapisano, da se ohrani namenska vezanost deželnih sredstev za pospeševanje gradnje stanovanj, zagotovi njegova vsebina in ohranijo instrumenti stanovanjske politike. V skladu s tem mora WestLB upravljati Wfa kot organizacijsko in ekonomsko samostojno ustanovo, ki pripravi svoje lastne letne računovodske izkaze. V primeru likvidacije WestLB bi dežela imela prednostno pravico do neto sredstev Wfa. Vsi dohodki Wfa se vselej uporabljajo za dejavnost pospeševanja gradnje stanovanj. WestLB lahko za namene solventnosti uporabi samo tisti del lastnih sredstev Wfa, ki jih Wfa ne potrebuje za kritje lastnih sredstev. Dežela ohrani poseben vpliv na Wfa s pomočjo posebnih pravic do nadzora, informacij in sodelovanja.

(115)

Navzven je odgovornost posebne rezerve neomejena. V primeru stečaja ali likvidacije WestLB bi imeli upniki neposreden dostop do posebne rezerve Wfa. Tudi v primeru izgub bi se slednje lahko v celoti izravnale s posebno rezervo. V notranjem razmerju pa so lastniki WestLB vrstni red obremenitve rizičnega kapitala Wfa določili drugače. Tukaj so sredstva Wfa podrejena ostalemu lastnemu kapitalu WestLB. Ker pa ta interni dogovor ne vpliva na zakonsko odgovornost navzven, je BAKred dne 30. decembra 1992 posebno rezervo v višini 4,0 milijarde DEM (2,05 milijarde EUR) priznal kot temeljni lastni vir sredstev.

(116)

Nemčija trdi, da dežela nikakor ni bila dolžna kot alternativo prenosu Wfa razmisliti tudi o privatizaciji, da bi na ta način WestLB omogočila dostop do trgov kapitala za pridobitev potrebnega lastnega kapitala. Dežela ni bila dolžna odpreti WestLB zasebnemu kapitalu. Takšna argumentacija bi kršila člen 295 Pogodbe ES.

(117)

Povečanje skupne donosnosti WestLB ni bila potrebna, ker so ukrepi za povečanje donosa potrebni samo takrat, ko država investira v podjetja, ki poslujejo z izgubo. Sodišče je načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu vedno uporabljal samo v primerih državnega investiranja v podjetja, ki ustvarjajo izgubo in gospodarskih panogah s strukturnimi presežnimi zmogljivostmi. Iz sodne prakse ne izhaja, da je Komisiji dovoljeno preverjanje državnih naložb v zdrava in donosna javna podjetja, če ustvarjajo vsaj povprečen donos. Država lahko upošteva tudi dolgoročne strateške preudarke in uživa določeno podjetniško svobodo, in znotraj tega manevrskega prostora Komisija nima pravice preverjati odločitev podjetja. Komisija potemtakem ne sme zahtevati določenega najmanjšega donosa, dokler se lahko sklepa, da zadevna podjetja dolgoročno ne bodo ustvarjala izgube. Obenem pa so povprečni donosi pokazali, da številna podjetja znotraj določene panoge dejansko ne ustvarjajo povprečnih donosov. Nadalje ostaja nejasno, katera podjetja in obdobja naj se uporabijo za izračun povprečnega donosa. Država se pri podjetniških odločitvah ni dolžna ravnati samo po upoštevanju donosnosti. Tudi zasebni vlagatelj lahko upošteva druge vidike. K podjetniški svobodi sodi tudi možnost nadaljnjega vodenja podjetij s podpovprečno donosnostjo in vlaganje dodatnega kapitala v takšna podjetja. Mejo država doseže šele takrat, ko njenega ravnanja ni več mogoče ekonomsko upravičiti v primerjavi z morebitnim ravnanjem zasebnega vlagatelja.

(118)

Vendar pa se izvedena transakcija lahko upraviči tudi na podlagi načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu kot ukrep, za katerega bi se odločil tudi zasebni vlagatelj. Vložena sredstva zaradi svoje namenske vezanosti niso primerljiva z „običajnim“ vložkom lastnega kapitala, prenos Wfa pa komercialno predstavlja najbolj razumno in učinkovito uporabo sredstev Wfa. Dežela je z vključitvijo v WestLB optimizirala vrednost sredstev Wfa. Če Wfa primerjamo z zasebno, neprofitno ustanovo (npr. dobrodelno ustanovo ali skladom), bi zasebni lastnik teh sredstev ravnal enako z namenom, da bi sicer neuporabna namensko vezana sredstva gospodarsko uporabil.

(119)

Po mnenju Nemčije predstavlja javna namembnost sredstev Wfa nalogo splošnega gospodarskega interesa, ki na podlagi člena 295 Pogodbe ES ni podvržena nadzoru Komisije. V pristojnosti držav članic je, da ustvarijo takšna posebna namensko vezana sredstva.

(120)

Nemčija trdi, da način izplačila primernega nadomestila nima pomena za pravila o državni pomoči. Ker je dežela prejela primerno nadomestilo, povečanje njenega deleža v WestLB ni bilo niti potrebno niti upravičeno, saj bi to deželi dejansko omogočilo dodatno ekonomsko ugodnost brez dodatnega povračila. Takšno povečanje deležev glede na poseben značaj sredstev Wfa (nezadostna likvidnost, podrejena odgovornost v notranjem razmerju) prav tako ne bi bilo ustrezno. Poleg tega obstajajo tudi drugi instrumenti na trgu kapitala, ki so primerljivi s sredstvi Wfa in prav tako nimajo glasovalnih pravic. Ker je dogovorjeno nadomestilo primerno, drugi delničarji ne prejmejo dodatnih prihodkov, ki jih pod običajnimi pogoji tržnega gospodarstva prav tako ne bi prejeli, privlačnost WestLB za druge vlagatelje pa se zaradi tega tudi ni povečala. Glede na to, da je lastniška struktura WestLB ostala fiksna in da noben nov (zasebni) delničar ni možen, bi bilo tudi hipotetično prenizko nadomestilo brez vpliva na potencialne zasebne vlagatelje. Tudi če bi ostali delničarji dejansko bili deležni ugodnosti, bi učinek na hranilnice bil premajhen, da bi bil zaznaven.

(121)

Ker dežela prejema fiksno in primerno nadomestilo in ker je WestLB vselej bilo in je dobičkonosno podjetje, ki lahko brez vsakršnega dvoma izplača dogovorjeno nadomestilo, je dejanska raven donosnosti lastnega kapitala WestLB brez pomena, zato ni bilo potrebe, da dežela zahteva povečanje donosnosti banke.

(122)

Po mnenju Nemčije je WestLB za prenesena sredstva plačala primerno nadomestilo. Dejstvo, da bo WestLB morala plačati nadomestilo za kapital, ki ji je bil dan na razpolago, je dežela vedno obravnavala kot predpogoj za prenos. Višina in osnova za odmero nadomestila sta bili predmet temeljite razprave med vpletenimi stranmi. Ker pa leta 1991 še ni bilo znano, kateri znesek bo BAKred priznal kot temeljni lastni vir sredstev, je bilo nadomestilo določeno samo načelno, ne pa natančno v času prenosa sredstev. Dejanska stopnja 0,6 % je bila potem določena leta 1993 po pogajanjih z ostalimi delničarji WestLB (31). Nemčija Komisiji ni posredovala nobene dokumentacije z razlago, kako je bila ta vrednost določena, marveč trdi, da iz vidika državne pomoči niso odločilni preudarki, ki so bili vzeti za osnovo stopnje nadomestila, temveč samo rezultat, ta pa je primeren. Fiksno nadomestilo se plača iz dobička, ki se lahko razdeli, torej pred izplačilom dividend. V kolikor nadomestilo v enem letu zaradi pomanjkanja dobička ni izplačano, pravica do kompenzacijskega plačila v naslednjih letih ne obstaja (32). Vrednost 0,6 % ustreza izdatkom WestLB pred obdavčitvijo v višini približno 1,1 %.

(123)

V naslednji tabeli so navedena plačila s strani WestLB na deželo Severno Porenje-Vestfalija kot nadomestilo za prenesena sredstva:

(124)

Tabela 4: Nadomestilo, ki ga je WestLB plačala za prenos sredstev Wfa (zneski v milijonih DEM; podatki Nemčije)

(125)

Nemčija je predstavila izvedenska mnenja zunanjega svetovalnega podjetja, ki jih je naročila WestLB, da izračuna, kolikšno bi bilo leta 1991 primerno nadomestilo za kapitalski vložek z enakim profilom tveganja kot sredstva Wfa. Ta izvedenska mnenja preverjajo profil tveganja tako v notranjem kot v zunanjem razmerju ter pogoje za plačila nadomestil. Te značilnosti primerjajo z različnimi kapitalskimi instrumenti, ki obstajajo na mednarodnih trgih kapitala in iz njih izpeljejo primerno nadomestilo. Primerjava je pojasnjena v naslednjem oddelku. Izvedenska mnenja so kot primerno nadomestilo izračunala stopnjo povračila med 0,9 in 1,4 %. Ker stroški pred obdavčitvijo za WestLB za nadomestilo 0,6 % znašajo 1,1 %, se nadomestilo šteje za primerno. Poleg tega neposrednega nadomestila, je treba upoštevati tudi sinergijske učinke prenosa sredstev.

(126)

Izvedenska mnenja izhajajo iz ugotovitve, da je donos kapitalskega instrumenta odvisen od njegovega profila tveganja, čim večje je tveganje, tem večja je premija tveganja, t.j. obrestna razlika, ki jo je treba plačati nasproti varnim državnim obveznicam. Pri analizi profila tveganja kapitalskega instrumenta so tako pomembni zlasti naslednji trije dejavniki: modalitete tekočih plačil obresti, položaj vlagatelja pri tekoči zgubi in položaj vlagatelja v primeru stečaja oz. likvidacije. Izvedenska mnenja opisujejo različne značilnosti (33) več kapitalskih instrumentov, ki obstajajo na finančnih trgih (navadne delnice, tihe udeležbe, potrdila o udeležbi pri dobičku, trajne prednostne delnice „perpetual preferred share“, varne prednostne delnice „trust preferred securities“ in podrejena posojila) in jih primerjajo s sredstvi Wfa. Glede na izvedenska mnenja se lahko sredstva Wfa najbolje primerjajo s potrdili o udeležbi pri dobičku, trajnimi prednostnimi delnicami „perpetual preferred shares“ in tihimi udeležbami. (34) Od navedenih kapitalskih instrumentov trajne in varne prednostne delnice v Nemčiji niso priznane. Kot navajajo izvedenska mnenja so bili v Nemčiji konec leta 1991 na voljo naslednji kapitalski instrumenti s kakovostjo temeljnih lastnih virov sredstev: navadne delnice, prednostne delnice in tihe udeležbe.

(127)

V izvedenskih mnenjih je poudarjeno, da bi bila sredstva Wfa v primeru stečaja WestLB upnikom na razpolago (funkcija jamstva). Istočasno lahko WestLB s posebno rezervo Wfa brez omejitev izravnava izgube (funkcija izravnane izgub „Verlustausgleichsfunktion“). Interni dogovori in namenska vezanost sredstev Wfa so v tej zvezi brez pomena. V notranjem razmerju pa je posebna rezerva podrejena ostalemu lastnemu kapitalu WestLB, in to naj bi bilo odločilno za odločitev vlagatelja.

(128)

Kar zadeva funkcijo izravnave izgub se posebna rezerva Wfa lahko primerja s trajnimi prednostnimi delnicami („perpetual preferred shares“). Ker bi se posebna rezerva Wfa uporabila šele – in vzporedno s potrdili o udeležbi pri dobičku (ki so dodatna lastna sredstva) – ko bi se izčrpali ostali temeljni lastni viri sredstev WestLB, in bi se tudi potrdila o udeležbi pri dobičku uporabila delno skupaj s temi ostalimi temeljnimi lastnimi sredstvi, je manj tvegana kot potrdila o udeležbi pri dobičku. Enako velja za tihe udeležbe.

(129)

Glede na funkcijo jamstva bi se posebna rezerva uporabila po ostalih temeljnih lastnih virih sredstev, vendar še pred tihimi udeležbami, potrdili o udeležbi pri dobičku in ostalimi dodatnimi lastnimi viri sredstev. Tako je ugotovljeno, da ima posebna rezerva Wfa višjo raven tveganja kot potrdila o udeležbi pri dobičku ali tihe udeležbe. Tudi glede funkcije jamstva je posebna rezerva Wfa, kar zadeva njeno tveganje, primerljiva s trajnimi prednostnimi delnicami („perpetual preferred shares“). Vendar pa se lahko to tveganje, zaradi izredno nizke verjetnosti stečaja WestLB, domala zanemari, ustrezne stroške tveganja pa bi vlagatelj diskontiral.

(130)

Plačila obresti za sredstva Wfa so bila izvršena iz dobička, ki se lahko razdeli, in so imela prednost pred izplačilom dividend. Če dobiček ni zadosten, se nadomestilo ne plača. Ta ureditev načeloma ustreza trajnim prednostnim delnicam („perpetual preferred shares“). Potrdila o udeležbi pri dobičku se manj tvegana, ker se izgubljena plačila obresti odložijo in v kasnejših letih kumulativno doplačajo. Tudi pri tihih udeležbah so možna kumulativna doplačila. V primeru posebne rezerve Wfa je tveganje neplačila omejeno samo na premijo tveganja (zaradi „likvidnostnih stroškov“, glej spodaj), medtem ko pri ostalih dveh instrumentih tveganje zadeva celoten kupon (netvegani donos plus stopnja tveganja). Zato je, kar zadeva plačila obresti, tveganje posebne rezerve Wfa nekoliko nižje kot pri ostalih treh instrumentih.

(131)

Izvedenska mnenja so prišla do zaključka, da bi morala biti premija tveganja za posebno rezervo Wfa pod potrdilom o udeležbi pri dobičku in tihi udeležbi kot tudi pod trajnimi prednostnimi delnicami. Za potrdila o udeležbi pri dobički se navaja „zgodovinska stopnja“ pred obdavčitvijo od 1,0 do 1,2 %, za tihe udeležbe od 1,1 do 1,5 % in za trajne prednostne delnice od 1,5 do 2,0 %. (35) Za posebno rezervo Wfa je za leta 1993 do 1996 izračunano nadomestilo 1,1 %. (36) Za leto 1992 je navedena vrednost 255 %. (37) Upoštevati pa je treba tudi sinergijske učinke. Izvedenska mnenja ugotavljajo, da je nadomestilo, ki ga je leta 1992 plačala WestLB, previsoko, v letih 1993 do 1996 pa primerno.

(132)

Po mnenju Nemčije pomeni denarni vložek kapitala povečanje lastnih sredstev in zagotavlja likvidnost. Likvidna sredstva se lahko vnovič investirajo in prinesejo obresti, za kar bi vlagatelj zahteval nadomestilo. Prenos Wfa je povečal lastna sredstva WestLB, a ne zagotavlja likvidnosti. Kapital Wfa je namensko vezan na pospeševanje gradnje stanovanj. Za razliko od denarnega vložka WestLB ne more na novo investirati likvidnih sredstev, temveč si mora, da bi dosegla enak rezultat, likvidnost zagotoviti na trgu kapitala. To prinaša dodatne stroške obresti. Zaradi te manjkajoče likvidnosti lahko dežela zahteva, kakor je bilo prikazano v izvedenskih mnenjih, zgolj nadomestilo v višini premije tveganja, t.j. razlika med skupnim donosom naložbe in donosom ustrezne obveznice zvezne vlade.

(133)

Nadalje je navedeno, da domala vse tvegane bančne dejavnosti kreditne institucije zahtevajo likvidnost, na primer tudi posli zamenjave (swap), terminska pogodba in izvedeni finančni instrumenti. Samo jamstva in garancije ne potrebujejo likvidnosti, ampak tudi niso prikazana v bilanci stanja kreditne institucije.

(134)

Obravnavani stroški refinanciranja, ki se morajo upoštevati, naj temeljijo na donosu netvegane dolgoročne nemške desetletne obveznice. Konec leta 1991 je ustrezen tekoči donos na te obveznice znašal 8,26 %. Dejanski povprečni stroški refinanciranja WestLB so novembra 1991 znašali 9,28 %.

(135)

Nemčija poudarja, da se mora nadomestilo, v skladu s protokolom k okvirnemu sporazumu, plačati za posebno rezervo Wfa, ki jo WestLB uporablja za kritje svojih lastnih dejavnosti, in sicer prvič za leto 1993. Dejansko pa WestLB ne plačuje nadomestila glede na uporabljen znesek, temveč na uporaben del, t.j. tisti del posebne rezerve, ki ga Wfa ne uporablja za kritje lastnih dejavnosti.

(136)

Presežni znesek kapitala, t.j. tisti del posebne rezerve, ki se uporablja za lastne dejavnosti Wfa, ter 1,9 milijarde DEM (970 milijonov EUR), ki so v bilanci WestLB prikazani kot lastni kapital, vendar jih BAKred ni priznal kot temeljne lastne vire sredstev, za WestLB nima nobene ekonomske vrednosti, saj z njim ne more kriti nobenih dodatnih tveganih bančnih poslov. Znesek 1,9 milijarde DEM (970 milijonov EUR), ki je prikazan v bilanci, je zgolj posledica razlike, ki je nastala med ocenjevanjem. Ker se rating agencije in izkušeni vlagatelji ravnajo samo po priznanih zneskih, je 1,9 milijarde DEM (970 milijonov) za WestLB brez ekonomskega pomena. Noben zasebni vlagatelj na trgu ne more za to zahtevati nadomestila, ker ima banka vselej na voljo druge možnosti, da si na trgu zagotovi lastni kapital (npr. kot običajni denarni vložek kapitala), ki se prizna kot temeljni lastni vir sredstev.

(137)

Sredstva in obveznosti Wfa se vsako leto na novo diskontirajo, da se v bilanco WestLB vknjiži njihova dejanska vrednost. Ker se odplačila in plačila obresti ponovno odobrijo kot nova dolgoročna posojila za gradnjo stanovanj z nizkimi obrestmi, je možno, da se poveča imenski znesek sredstev Wfa, medtem ko se diskontirana in tveganju prilagojena tehtana vrednost zmanjšata.

(138)

Po mnenju Nemčije je dežela od prenosa Wfa pričakovala sinergijske učinke v vrednosti več kot 30 milijonov DEM (15 milijonov EUR) letno na dolgi rok. Ti bi nastali zaradi poenostavitve postopka pospeševanja, med drugim zaradi odprave nekdanjega dvojnega dela, poenostavitve in pospešitve komunikacije in zmanjšanja potreb po usklajevanju. Wfa od prenosa dalje potrebuje manj osebja in prihrani plačila nadomestil za dela, ki jih je v preteklosti zanjo opravljal oddelek za pospeševanje gradnje stanovanj WestLB. Nemčija poudarja, da so se pričakovanja dežele dejansko uresničila, in trdi, da je bila vključitev Wfa v WestLB z ekonomskega vidika edini način za dosego teh sinergijskih učinkov. Poleg tega sodi način, kako so bile sinergije dosežene, v podjetniško svobodo dežele, ki jo zagotavlja člen 295 Pogodbe ES.

(139)

Nemčija opozarja tudi na to, da je WestLB leta 1992 plačala 33 milijonov DEM (17 milijonov EUR) za obstoječe in bodoče zahtevke za pokojnine delavcev Wfa, kar je zmanjšalo bodoče izdatke Wfa. Ta plačila so bila v poslovnih knjigah WestLB v obdobju petnajstih letih amortizirana z zneskom 1,6 milijona DEM (0,8 milijona EUR) letno.

(140)

Oprostitev Wfa od davka od premoženja, obratovalnega davka in davka od dobička pravnih oseb je skladna z nemškim davčnopravnim sistemom. Wfa in druga javnopravna podjetja so oproščena davkov, ker niso v konkurenci s finančnimi ustanovami, ki so davčni zavezanci, ampak jih država uporablja za določene namene pospeševanja. Na podlagi zneskov, prihranjenih z davčno razbremenitvijo, mora država zagotoviti manj sredstev za pospeševanje dejavnosti Wfa. WestLB plačuje davke za svoj celoten dohodek (torej tudi za tistega, ki ga doseže z lastnim kapitalom Wfa za kritje konkurenčnih dejavnosti) in nima zaradi davčnih oprostitev Wfa nobenih finančnih ugodnosti, ker se znesek, priznan kot temeljni lastni vir sredstev, s tem ne poveča. Tudi če bi se zaradi davčnih oprostitev priznani kapital povečal, WestLB od tega ne bi imela posebnih ugodnosti, ker bi morala potem za razliko v zneskih plačati primerno nadomestilo.

(141)

Kar zadeva davek od premoženja in obratovalni davek, so lahko sredstva obdavčena samo enkrat in se obdavčijo tam, kjer se sredstva neposredno uporabijo. Ker so sredstva Wfa na tej stopnji neposredne uporabe, torej pri pospeševanju gradnje stanovanj, oproščene davka, ne morejo biti obdavčene v primeru dodatne, sekundarne uporabe. To bi bilo v nasprotju z nemškim davčnopravnim sistemom. Enako bi veljalo za vključitev zasebne ustanove, ki je oproščena davkov, v zasebno banko. Ker te davčne oprostitve WestLB niso zagotovile nobene ugodnosti, ki ne bi bila primerno nadomeščena, tudi ne predstavljajo državne pomoči. Poleg tega se davek od premoženja in obratovalni davek nista spremenila vse od leta 1997 oz. 1998, ker ju je nemško zvezno ustavno sodišče („Bundesverfassungsgericht“) razglasilo za protiustavna.

(142)

Nemčija navaja, da oprostitev jamstvenih obveznosti preprečuje nenehno zmanjševanje deželnih sredstev za pospeševanje gradnje stanovanj zaradi obveznosti, ki se ustvarjajo vsako leto. Oprostitev ne zmanjšuje premoženja dežele, ker bi v primeru likvidacije Wfa prejela ustrezno velika sredstva za pospeševanje gradnje stanovanj. Ker bi obveznosti Wfa, ki so bile odpravljene, dospele samo v primeru takšne likvidacije, se z oprostitvijo jamstvenih obveznosti splošni gospodarski položaj dežele ne bi spremenil. Dejansko se je dežela zgolj odpovedala obveznosti do same sebe.

(143)

Oprostitev obveznosti je BAKred upošteval pri oceni rizičnega kapitala Wfa, na podlagi katerega WestLB plačuje primerno nadomestilo. Potemtakem WestLB ni imela koristi od oprostitve jamstvenih obveznosti.

(144)

Kar zadeva ugotovitve obeh bančnih združenj Nemčija trdi, da pavšalni očitki niso podkrepljeni z dejstvi ali konkretnimi pritožbami kreditnih institucij glede dejavnosti WestLB na trgih. Vprašanje jamstev Anstaltslast in Gewährträgerhaftung, ki se je pojavilo v enem od dveh mnenj, ni povezano z zadevnim primerom in se mora obravnavati posebej.

(145)

Kar zadeva ugotovitve BdB pa Nemčija poudarja, da pri prenosu Wfa ni šlo za ad hoc rešitev, temveč je ta temeljila na dolgoročnih strateški premislekih, zlasti glede povečanja učinkovitosti Wfa. Sodna praksa Sodišča ne pozna primera, v katerem bi se naložba države v zdravo, dobičkonosno podjetje štela kot državna pomoč. Primer, ki ga omenja BdB, zadeva podjetja, ki so poslovala z izgubo. Ker pa je WestLB vse od svoje ustanovitve ustvarjala dobiček, se v tem primeru načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu ne uporablja. To potrjuje tudi sodna praksa Sodišča, ki ne pozna uporabe tega načela v primerih zdravih in donosnih podjetjih. Prav tako zasebni vlagatelj ne bi izhajal samo iz pričakovanega donosa, ampak bi upošteval druge strateške premisleke. V primeru pomoči za reševanje in podpore za prestrukturiranje je treba upoštevati drugačne premisleke kot pri povečanju kapitala dobičkonosnega podjetja. Naložb države ni mogoče presojati enostavno glede na to, ali je bila dosežena povprečna donosnost zadevne panoge. Sicer bi vsaka naložba države v banko, ki dosega podpovprečne donose, predstavljala državno pomoč, medtem ko zasebni vlagatelji dejansko istočasno investirajo v isto podjetje. Vlagatelj se ravna po pričakovanih donosih in ne po panožnih povprečjih.

(146)

Pravila o državni pomoči dovoljujejo zgolj preverjanje pogojev prenosa sredstev Wfa, ne pa posebnosti teh sredstev, ki jih varuje člen 295 Pogodbe ES. Ker je posebni značaj sredstev Wfa varovan s tem členom, prenesenega kapitala Wfa ne gre primerjati z običajnimi vložki likvidnega lastnega kapitala. Tako bi lahko na enak način kot Wfa uporabili ustanovo zasebnega prava, ne da bi to vplivalo na namensko vezano uporabo donosov.

(147)

Kar zadeva profil tveganja kapitala Wfa, je treba razlikovati med vlogo dežele Severno Porenje-Vestfalija kot lastnikom WestLB in vlagateljem v posebno rezervo Wfa. Kot vlagatelj v Wfa ima dežela nižje tveganje, ker je bilo med delničarji WestLB dogovorjeno, da bo posebna rezerva v notranjem razmerju v podrejenem položaju. Tveganje dežele kot vlagatelja v Wfa je omejeno na prenesena sredstva in ni večje, kakor trdi BdB.

(148)

Nemčija trdi, da so izračuni donosa, ki jih je predložil BdB (in vzeti iz izvedenskega mnenja neodvisnega strokovnjaka), napačni in se pri tem sklicuje na nasprotno izvedensko mnenje, ki je bilo opravljeno za WestLB. Na podlagi tega izvedenskega mnenja sta glavni napaki napačna metoda izračunavanja (aritmetično povprečje namesto geometrijskega povprečja metode „compound annual growth rate“) in sklicevanje na nepomembna investicijska obdobja. Po odpravi teh napak se donosnost zasebnih nemških velikih bank zmanjša iz 16,86 % pred obdavčitvijo na 7,0 %. Poleg tega pa pet nemških zasebnih bank, ki so bile uporabljene pri izračunu primerljive vrednosti, zaradi njihove drugačne poslovne usmerjenosti, ni mogoče primerjati z WestLB. Pri izračunu, ki je izveden na podlagi upoštevanja dveh primerljivih bank, donos na lastni kapital pade na 5,8 %. Poleg tega izvedensko mnenje BdB uporablja obdobje opazovanja med leti 1982 in 1992, ki ni reprezentativno in zajema dve trajajoči dviganji tečajev na borzi. Pri krajšem obdobju opazovanja bi se številke donosov še znižale.

(149)

Nemčija zavrača argumentiranje BdB, da zaradi manjkajoče likvidnosti niso nastali nobeni stroški refinanciranja, ker je bil pri diskontiranju te nominalne vrednosti sredstev Wfa ta likvidnostni strošek že upoštevan. Po mnenju Nemčije pa ta diskont na noben način ni povezan z vidikom likvidnosti, temveč samo z okoliščinami, da so sredstva Wfa sestavljena iz neobrestovanih in nizko obrestovanih dolgoročnih sredstev in obveznosti. Nemčija zavrača argument, da bi tudi v primeru stroškov refinanciranja, bil upravičen le manjši odbitek donosa 2,7 % pred obdavčitvijo. Izvedensko mnenje, ki ga je predložil BdB, v tej zvezi je napačno, ker na nedopusten način meša donose bank iz bančnih dejavnosti z donosi zunanjega vlagatelja. Poleg tega izvedensko mnenje BdB izhaja iz bruto donosov, medtem ko je za primerjavo pravilna uporaba neto donosov. V ta namen je nemška vlada predložila svoje izvedensko mnenje, ki ga je izdelalo zunanje svetovalno podjetje.

(150)

Do sinergij je prišlo samo pri Wfa in ne znotraj WestLB, ker je bila odpravljena podvojitev dela in vzporednih upravnih enot (prenos nekdanjega oddelka za pospeševanje gradnje stanovanj WestLB). Do sinergijskih učinkov je tako prišlo popolnoma neodvisno od ekonomske, organizacijske in kadrovske ločitve med Wfa in WestLB. Privedli so do zmanjšanja potrebne kapitalske podpore s strani dežele za Wfa in so neposredna posledica prenosa Wfa na WestLB.

(151)

Razlika med posebno rezervo Wfa, ki je prikazana v bilanci, in zneskom, ki ga je BAKred priznal za potrebe nadzora, je bila jasno sporočena tretjim. Iz vidika upnika kapital, ki ni bil priznan za potrebe nadzora, nima odgovornosti. Ker ima banka ekonomsko korist samo od tistega dela, ki ga WestLB lahko uporabi za kritje svoje bančne dejavnosti, dežela ne more zahtevati nadomestila za presežen znesek.

(152)

Oprostitev obveznosti Wfa je BAKred upošteval pri oceni sredstev Wfa, na podlagi katerih WestLB plačuje nadomestilo. Z oprostitvijo jamstvenih obveznosti se splošni gospodarski položaj dežele ni spremenil. Tudi davčne oprostitve WestLB niso zagotovile nobene ugodnosti.

(153)

13. oktobra 2004 so pritožnik BdB, dežela Severno Porenje-Vestfalija in WestLB Komisiji predložili dogovor o postopku glede pomoči v primeru WestLB. Ne glede na še naprej obstoječe razlike v temeljnem pojmovanju prava med strankami dogovora, so se stranke dogovorile o tem, kar one razumejo kot ustrezne parametre za določitev primernega nadomestila. Stranke prosijo Komisijo, da pri svoji odločitvi upošteva rezultate dogovora.

(154)

Stranke so sprva na osnovi metode Capital Asset Pricing Model (CAPM) določile pričakovana najmanjše nadomestilo za domnevno naložbo v osnovni kapital WestLB v zadevnem času prenosa. V skladu s tem naj bi primerno najmanjše nadomestilo za del kapitala Wfa, ki ga je BAKred priznal kot temeljni kapital in ga Wfa ne uporablja za kritje svojih lastnih dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj, znašalo 10,19 % letno.

(155)

Stranke so za izračun tega najmanjšega nadomestila uporabile dolgoročne netvegane obrestne mere, ki so jih deželne banke določile z uporabo t.i. indeksa REX10 Performance Index nemške borze (Deutsche Börse AG), in predvidene beta faktorje iz izvedenskega mnenja KPMG z dne 26. maja 2004, ki je bilo izdelano na pobudo deželnih bank. Za WestLB je to konkretno v zadevnem času prenosa pomenilo netvegano temeljno obrestno mero 7,15 %. Kot beta faktor je bila na podlagi mnenja KPMG v zadevnem času prenosa določena vrednost 0,76. Premija tržnega tveganja je bila enotno določena na 4 %.

(156)

Izhodiščna obrestna mera 10,16 % (01.01.91) se je izračunala takole: netvegana obrestna mera 7,15 % + (splošna premija tržnega tveganja 4,0 % x beta faktor 0,76)

(157)

Potem se je zaradi manjkajoče likvidnosti posebnih namenskih sredstev določil še odbitek. Tako so bruto stroški refinanciranja pavšalno temeljili na navedeni netvegani obrestni meri 7,15 %. Za določitev ustreznih neto stroškov refinanciranja je pavšal davčne obremenitve WestLB v času obeh prenosov znašal 50 %, kar je privedlo do odbitka v višini 3,75 %.

(158)

Na koncu se je zaradi pomanjkljive izdaje glasovalnih pravic prištel pribitek v višini 0,3 %.

(159)

Skupno iz tega izhaja primerno nadomestilo za posebna namenska sredstva v višini 6,92 % (po obdavčitvi) za del kapitala Wfa, ki ga je BAKred priznal kot temeljni kapital in ga Wfa ni uporabila za kritje svojih lastnih dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj.

(160)

Med strankami obstaja dogovor, da je bila z uvedbo strukture matičnega in hčerinskega podjetja, ki je začela veljati s 1. januarjem 2002, pomoč, ki je nastala s prenosom kapitala Wfa, odpravljena.

(161)

Prvi korak za presojo ukrepa v skladu z določbami Pogodbe ES o državni pomoči je preveriti, ali ukrep predstavlja državno pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES.

(162)

Wfa je bila institucija javnega prava, v celoti v lasti dežele Severno Porenje-Vestfalija in namenjena pospeševanju gradnje stanovanj z dodeljevanjem nizko obrestovanih in neobrestovanih posojil. Dežela je jamčila za vse njene obveznosti v okviru državnih jamstev „Anstaltslast“ in „Gewährträgerhaftung“. Glavni vir financiranja Wfa so deželna sredstva za pospeševanje gradnje stanovanj („Landeswohnungsbau-vermögen“), ki so bila ustvarjena iz letnih prenosov sredstev iz deželnega proračuna in dohodkov od obresti za posojila za gradnjo stanovanj.

(163)

Če pride do prenosa takšnih državnih sredstev s komercialno vrednostjo na podjetje brez zadostnega nadomestila, je jasno, da gre za državna sredstva v smislu člena 87(1) Pogodbe ES.

(164)

Komisija pri preverjanju, ali prenos državnih sredstev na podjetje v javni lasti temu podjetju koristi in s tem lahko predstavlja državno pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES, uporablja „načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu“. To načelo je Sodišče sprejelo (in razvilo naprej) v številnih odločbah. Presoja v skladu s tem načelom je opravljena v nadaljevanju v številki tri. V kolikor gre za državno pomoč to jasno koristi WestLB, t.j. neko podjetje v smislu člena 87(1) Pogodbe ES.

(165)

Z liberalizacijo finančnih storitev in združevanjem finančnih trgov je bančništvo v Skupnosti vse bolj občutljivo na izkrivljanje konkurenčnosti. Ta razvoj se trenutno še stopnjuje zaradi ekonomske in monetarne unije, ki odpravlja preostale ovire za konkurenčnost na trgu finančnih storitev.

(166)

Iz njenega poslovnega poročila iz leta 1997 je razvidno, da velja WestLB za univerzalno in mednarodno dejavno splošno poslovno banko, centralno banko za hranilnice in banka za deželo in njene občine. Sama se označuje kot evropska bančna skupina s poudarkom na bančnih poslih za podjetja z dejavnostmi na najpomembnejših finančnih in gospodarskih mestih sveta. Središče njene prisotnosti v tujini je Evropa, kjer ima hčerinska podjetja, lastne podružnice in predstavništva v vseh pomembnejših državah. Skupina WestLB je z lastnimi poslovalnicami zastopana v več kot 35 državah sveta.

(167)

Kljub svojemu imenu, tradiciji in zakonsko urejenim nalogam WestLB nikakor ni lokalna ali regionalna banka. Njena prisotnost v Evropi in na mednarodnih trgih je bila opisana že v oddelku II, številka 1. Skupina WestLB je iz poslovanja v tujini leta 1997 zabeležila 48 % nekonsolidiranih donosov. Kot je navedeno v poslovnem poročilu za leto 1997, gre rast banke v tem letu pripisati predvsem razširitvi njenega poslovanja v tujini.

(168)

Na podlagi tega je jasno, da WestLB nudi bančne storitve v konkurenci z drugimi evropskimi bankami izven Nemčije in, ker so banke iz drugih evropskih držav dejavne v Nemčiji, v Nemčiji. To je bilo podkrepljeno s pripombami bančnih združenj dveh držav članic. Torej drži, da pomoči za WestLB izkrivljajo konkurenco in ovirajo trgovino med državami članicami.

(169)

Prav tako je treba opomniti, da obstaja zelo tesna povezava med lastnim kapitalom kreditne institucije in njenimi bančnimi dejavnostmi. Banka lahko posluje in širi svoje komercialne dejavnosti samo na osnovi zadostnega priznanega lastnega kapitala. Ker so državni ukrepi WestLB zagotovili takšen lastni kapital za namene solventnosti, je to neposredno vplivalo na možnosti poslovanja banke.

(170)

Da bi preverila, ali sprejeti kapitalski ukrep s strani javnega delničarja nekega podjetja zajema elemente državne pomoči, Komisija uporablja „načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu“. To načelo je Komisija uporabila v številnih primerih, Sodišče pa ga je sprejelo in razvijalo naprej v več odločbah (38). Komisiji omogoča, da upošteva posebne okoliščine posameznega primera, na primer določene strategije holdinga ali skupine podjetij, ali da razlikuje med kratkoročnimi in dolgoročnimi interesi vlagatelja. To načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu se uporabi tudi v pričujočem primeru.

(171)

Po tem načelu ne gre za državno pomoč, kadar so sredstva na razpolago pod „pogoji, pod katerimi bi bil zasebni vlagatelj, ki deluje v običajnih pogojih v tržnem gospodarstvu, pripravljen zagotoviti sredstva zasebnemu podjetju“ (39). Zlasti pa finančni ukrep za vlagatelja v tržnem gospodarstvu velja za nesprejemljivega, ko je finančno stanje podjetja tako, da običajnega donosa (v obliki dividend ali povečanja vrednosti) ne gre pričakovati v razumnem roku (40).

(172)

Seveda mora Komisija svojo presojo primera podpreti s podatki, ki so bili na razpolago vlagatelju v času njegove odločitve o vprašljivem finančnem ukrepu. Prenos Wfa so leta 1991 sklenili pristojni javni organi. Tako mora Komisija prenos oceniti na podlagi podatkov, ki so bili takrat na razpolago, in takratnih gospodarskih in tržnih razmer. Podatki navedeni v tej odločbi, ki se nanašajo na kasnejša leta, se uporabljajo samo za prikaz posledic prenosa na položaj WestLB in prenosa ne upravičujejo naknadno ali postavljajo pod vprašaj.

(173)

Nemčija je Komisijo spomnila, naj primer preverja samo glede na razmere v trenutku odločitve o prenosu, t.j. konec leta 1991, in da naj ne upošteva kasnejšega razvoja dogodkov. To bi pomenilo, da Komisija ne bi smela upoštevati niti dejstva, da je BAKred kot temeljni lastni vir sredstev priznal samo 4 milijarde DEM (2,05 milijarde EUR) namesto zahtevanih 5,9 milijard DEM (3,02 milijarde EUR), niti dejstva, da je bilo leta 1993 dogovorjeno nadomestilo 0,6 %. Vendar pa v času prenosa ni bila določena višina nadomestila, čeprav sta se dežela in WestLB dogovorili o vrednosti Wfa v višini 5,9 milijard DEM (3,02 milijarde EUR). Komisiji se zato zdi primerno, da pri presoji transakcije upošteva tudi razmere v času, v katerem je bilo končno določeno nadomestilo.

(174)

Komisija se ne strinja z Nemčijo in WestLB, da se načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu ne uporablja za zdrava in dobičkonosna podjetja in da to ni razvidno iz sodne prakse Sodišča. Dejstvo, da je bilo načelo doslej uporabljeno predvsem za podjetja v težavah, ne omejuje njegove uporabe na to kategorijo podjetij.

(175)

Podpore za prestrukturiranje podjetij se lahko odobrijo samo v primerih, ko načrt prestrukturiranja ponovno vzpostavi sposobnost preživetja podjetja, t.j. vodi do „običajnega“ donosa, s katerim si lahko subvencionirano podjetje zagotovi obstoj z lastnimi močmi, ker je ta „običajen“ donos sprejemljiv za vlagatelja v tržnem gospodarstvu. V primerih, v katerih so bile takšne odločitve predložene Sodišče, slednje ni nikoli postavljalo pod vprašaj dejstva, da Komisija ne zahteva zgolj kritja stroškov ali simboličnega donosa, temveč popoln „običajen“ donos.

(176)

Ni nobenega pravila, po katerem okoliščina, da podjetje ustvarja dobiček, vnaprej izključuje možnost, da kapitalski vložek vsebuje elemente državne pomoči. Tudi če podjetje posluje z dobičkom, bi se vlagatelj v tržnem gospodarstvu lahko vzdržal (nadaljnjega) kapitalskega vložka, če ne more pričakovati primernega donosa (v obliki dividend ali povečanju vrednosti) na vložen kapital. V kolikor podjetje v času naložbe ne prinaša pričakovanega donosa, bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu zahteval uvedbo ukrepov za povečanje donosa. Zato se načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu na enak način uporablja za vsa javna podjetja in sicer ne glede na to, ali so dobičkonosna ali pa poslujejo z izgubo.

(177)

Primernost verjetnega donosa vloženega kapitala pa je spet odvisna od tega, kaj lahko vlagatelj v tržnem gospodarstvu pričakuje od primerljivih naložb s primerljivim tveganjem. Tako je očitno, da podjetje z neprestano slabimi rezultati in brez znakov izboljšanja, na dolgi rok ni sposobno preživeti. Novi vlagatelji bi zavrnili zahtevo podjetja po nadaljnjem kapitalu, obstoječi vlagatelji pa bi se konec koncev umaknili – po potrebi utrpeli celo izgubo – da bi lahko preusmerili svoj kapital v bolj donosne naložbe. Zato je Komisija v sporočilu državam članicam o uporabi pravil glede državnih pomoči za javna podjetja napovedala, da bo preverjala finančno stanje podjetja v času, ko je predviden prenos dodatnega kapitala, če primerja ravnanje države z ravnanjem vlagatelja v tržnem gospodarstvu, „zlasti v primerih, ko podjetje ne ustvarja izgub“ (41).

(178)

Sicer pa je treba tudi pripomniti, da izraza „zdrava in dobičkonosna podjetja“ ne gre enačiti s podjetji, ki ne ustvarjajo izgub. Podjetje, ki izkazuje majhne dobičke ali pa niti dobičke niti izgube, se dejansko ne more šteti za zdravo in dobičkonosno podjetje. Gotovo je težko določiti „povprečno donosnost“, ker je to odvisno od vrste dejavnikov, npr. od tveganja v gospodarski panogi, v kateri je podjetje dejavno. Vendar bi bila podjetja, ki v določenem časovnem obdobju ustvarjajo dobiček, a je ta pod ravnijo podjetij s primerljivo strukturo tveganja, kot že rečeno, na dolgi rok izrinjena s trga. Stališče, ki ga zastopata Nemčija in WestLB, bi privedlo do situacije, v kateri bi država lahko brez upoštevanja pravil glede državnih pomoči, ki so predvidene v Pogodbi ES, investirala v podjetja, ki ustvarjajo letni dobiček 1 EUR.

(179)

Zagotovo ni naloga Komisije, da sistematično začne s postopkom takoj, ko neko javno podjetje izkaže podpovprečno donosnost. Tudi zasebna podjetja občasno izkazujejo podpovprečno donosnost (logično je, da od sredinske vrednosti obstajajo odkloni v obe smeri). Vendar pa bi običajno podjetje na trgu v takšnem primeru skušalo povečati svojo donosnost in pričelo s prestrukturiranjem ali uvedlo druge ukrepe, da bi preprečilo trajanje takšne situacije. In vlagatelji na trgu pričakujejo, da se v zvezi s tem sprejmejo ustrezni ukrepi.

(180)

Prav tako je treba, kot je že bilo omenjeno, razlikovati med obstoječimi in novimi vlagatelji, ker so njihova izhodišča – ne pa osnovna načela – za odločitev o naložbi različna. Pri obstoječi naložbi bi lahko bil vlagatelj prej pripravljen kratkoročno sprejeti nižji (ali celo negativen) donos, če računa z izboljšanjem stanja. Vsekakor bi lahko vlagatelj svojo naložbo v podjetju z manjšo donosnostjo povečal, vendar pa tega ne bi storil, če dolgoročno ne bi pričakoval izboljšanja stanja in primernega donosa. V kolikor pa po drugi strani pričakuje, da se bo kombinacija tveganja in donosa izšla slabše kot v primerljivem podjetju, bo razmislil o dezinvesticiji. V primeru nove naložbe bo vlagatelj morda od vsega začetka pripravljen sprejeti nižjo donosnost (42). Vendar pa so, kot je že bilo rečeno, načela pri vseh odločitvah enaka: Dolgoročni pričakovani donos iz naložbe (ob upoštevanju tveganja in drugih dejavnikov) mora biti vsaj tako visok kot donos primerljivih naložb. Če temu ni tako, podjetje ne bo moglo priskrbeti potrebnih sredstev in na dolgi rok ne bo sposobno preživeti.

(181)

Po mnenju WestLB lahko vprašanje, ali je banka v letih pred prenosom ustvarjala povprečne donose, načeloma ostane neodgovorjeno, če je bilo dogovorjeno primerno fiksno nadomestilo in če se zdi donosnost zadostna za vzdrževanje tega nadomestila na dolgi rok. S tem stališčem se Komisija načelno strinja. Vendar je treba misliti tudi na to, da je sposobnost preživetja na dolgi rok odvisna od tega, ali lahko podjetje iz lastnega kapitala doseže povprečni donos.

(182)

Kar zadeva verjetno ravnanje vlagatelja v tržnem gospodarstvu je nepomembno, da so morale zaradi strožjih predpisov iz Direktive o solventnosti, tudi druge banke najeti dodaten kapital. Direktiva od bank ne zahteva sprejema dodatnega kapitala. Določa le minimalno raven kapitala za tveganju prilagojeno tehtano aktivo, torej postavlja pravno domnevo o tem, kaj je potrebno za sposobnost preživetja banke. To pomeni, da bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu morebiti pooblastil svojo banko, naj prestrukturira svoja tveganja in tako upošteva nove predpise o solventnosti, namesto povečanja kapitala banke. S tem bi se obseg dejavnosti banke neposredno zmanjšal, njena prisotnost na trgih pa upadla.

(183)

Če javni delničar sklene, da je kapitalski vložek primeren način, da banka zadosti zahtevam lastnega kapitala, se postavlja vprašanje, ali bi bile te posebne okoliščine, v katerih se je zagotovil kapital, sprejemljive za vlagatelja v tržnem gospodarstvu. Če je za izpolnitev zahtev po solventnosti potreben finančni ukrep, bi lahko vlagatelj v tržnem gospodarstvu bil pripravljen izvesti ta ukrep, da bi ohranil vrednost že opravljene naložbe. Ampak bi vztrajal na primernem donosu iz novega kapitalskega vložka. Verjetno bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu pričakoval višji donos iz kapitalske naložbe v banko, katere kapitalske rezerve so izčrpane in ki nujno potrebuje novi kapital, ker ga te okoliščine izpostavljajo večjemu tveganju.

(184)

Ob upoštevanju „načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu“ se torej temeljno vprašanje glasi, ali bi takšen vlagatelj kapital, ki ima enake značilnosti kot sredstva Wfa, dal WestLB na razpolago pod enakimi pogoji, zlasti glede na predviden donos na naložbo. To vprašanje bo obravnavano v nadaljevanju.

(185)

Nemčija trdi, da dežela Severno Porenje-Vestfalija ni bila dolžna izvesti privatizacije WestLB za povečanje njenega obsega lastnega kapitala, da lahko dežela načeloma prenese Wfa na WestLB za doseganje sinergijskih učinkov in da dežela po zakonodaji Skupnosti ni dolžna razmisliti o prenosu Wfa na zasebno kreditno institucijo. S tem stališčem se Komisija lahko strinja. Nemčija nadalje navaja, da javna namenskost Wfa predstavlja nalogo splošnega ekonomskega interesa in da Wfa torej na podlagi člena 295 ni podvržena nadzoru Komisije.

(186)

Dokler javne ustanove opravljajo izključno naloge javnega značaja in ne konkurirajo komercialnim podjetjem, se pravila o konkurenci za njih ne uporabljajo. Položaj se spremeni, kadar pride do vplivanja na konkurenco. Člen 86(2) Pogodbe ES služi za obravnavo situacij, v katerih so morda odstopanja od pravil o konkurenci potrebna, da bi se s tem zagotovile storitve splošnega ekonomskega interesa. Člen 86(2) Pogodbe ES se obravnava v oddelku V, številka 6. Po drugi strani člen 295 Pogodbe ES ščiti ureditev lastninskopravnih razmerij v posameznih državah članicah, kar pa ne upravičuje nobene kršitve pravil o konkurenci iz Pogodbe.

(187)

Nemčija in WestLB trdita, da zaradi namenske vezanosti sredstev Wfa, ki je predvidena v zakonu o pospeševanju gradnje stanovanj, da prenesena sredstva ne bi mogla biti uporabljena na kakršen koli drug dobičkonosen način kot s prenosom na podobno javnopravno ustanovo. Zato je prenos predstavljal poslovno najbolj smiselno uporabo teh sredstev. Tako bi bilo vsako povračilo za prenos, t.j. vsak dodaten donos iz kapitala Wfa, zadostno za utemeljitev prenosa ob upoštevanju „načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu“. Te argumentacije ni mogoče uporabiti. Morda je res tako, da je bil prenos Wfa na WestLB in posledična možnost banke, da del kapitala Wfa uporabi za namene solventnosti, gospodarsko najbolj smiselna uporaba. Državam članicam je prepuščeno, da uporabljajo javna sredstva za javne, suverene namene in v zvezi s tem zahtevajo manjše dobičke ali pa ne. Komisija ne postavlja pod vprašaj pravice držav članic, da ustanovijo posebne sklade za izpolnjevanje nalog, ki v splošnem ekonomskem interesu. Vendar pa je treba, takoj ko gre za uporabo javnih sredstev ali drugih aktiv za komercialne in tržno usmerjene dejavnosti, uporabiti običajna pravila tržnega gospodarstva. To pomeni, da mora država, takoj ko se odloči javna sredstva uporabiti (tudi) v gospodarske namene, za to zahtevati povračilo, ki ustreza običajnemu tržnemu nadomestilu.

(188)

Dežela se je z izvedbo opisanega prenosa kot odgovoru na potrebe po dodatnih temeljnih lastnih virih sredstev WestLB odločila za način dokapitalizacije, ki ima zelo specifične lastnosti. Osnovna zamisel je bila združitev občekoristne kreditne institucije, ki opravlja posebno nalogo (Wfa), z običajno poslovno banko, ki posluje v splošnih pogojih konkurence, da bi (iz vidika predpisov o solventnosti) presežen kapital znotraj občekoristne institucije lahko uporabil za namene institucije, ki deluje v pogojih konkurence. Istočasno ostanejo prenesena sredstva namenjena njihovemu prvotnemu namenu. Zato je bila izbrana rešitev „ustanova znotraj ustanove“, pri čemer sredstva Wfa tvorijo neodvisen in „zaprt“ krog, v katerem se presežki, ki jih Wfa ustvari, prištejejo le njej in ostanejo samo njeni.

(189)

Komisija ne pozna nobenega precedenčnega primera za povečanje kapitala na način takšne „nepopolne združitve“, v kolikor bi to lahko bilo pomembno z vidika državne pomoči. Vendar pa je Komisija mnenja, da je treba, če se država članica, tako kot v obravnavanem primeru, odloči za tovrstno izvedbo temeljito preveriti, kakšen je finančni in ekonomski učinek tega dejanja na tisti del institucije, ki deluje v pogojih konkurence. Samo tako se lahko prepreči uporaba netransparentnih izvedbenih ukrepov, s katerimi se skušajo zaobiti pravila o državnih pomočeh iz Pogodbe ES. Treba je presoditi, v kolikšni meri izvedena vključitev kljub ustanovitvi „zaprtih krogov“ predstavlja gospodarske ugodnosti za del podjetja, ki deluje v pogojih konkurence.

(190)

Na tej točki je treba pripomniti, da je zaradi kompleksnosti primera in pomanjkanja direktno primerljivih transakcij na svobodnem trgu, presoja zelo zahtevna. Zato je Komisija porabila veliko časa za zbiranje informacij in analizo primera. Poleg tega je pri zunanjem strokovnjaku naročila izdelavo izvedenskega mnenja o transakciji in nadomestilu, ki se lahko šteje kot običajno tržno nadomestilo. Samo na podlagi vseh razpoložljivih informacij in po skrbnem preverjanju je Komisija na koncu oblikovala svoje sklepe in sprejela pričujočo odločbo.

(191)

Če vlagatelj v tržnem gospodarstvu banki zagotovi lasten kapital, zahteva primerno udeležbo pri dobičku banke. En način za zagotovitev takšne udeležb je ustrezna sprememba lastniške strukture. To mu omogoča dostop do primernih dividend banke in udeležbo pri morebitnem odprtem ali kritem povečanju vrednosti kot rezultat večjih možnosti donosa. En način za zagotovitev primernega donosa iz zagotovljenega kapitala bi torej bil, ustrezno povečanje udeležbe dežele v WestLB, v kolikor splošna donosnost banke ustreza običajnemu donosu, ki ga vlagatelj v tržnem gospodarstvu pričakuje za svojo naložbo. S tem bi se izognili razpravi o vprašanju, ali je nadomestilo 0,6 % primerno, vendar se dežela ni odločila za takšno postopanje.

(192)

Po mnenju Nemčije prerazdelitev deležev WestLB ob upoštevanju posebnega značaja transakcije ni možna, predvsem zaradi pristopa zaprtega kroga in (samo interno veljavne) posebne pravice dežele do neto sredstev Wfa v primeru likvidacije WestLB, ki je bila dogovorjena med delničarji WestLB.

(193)

V tem primeru pa bi dežela morala v skladu z načelom vlagatelja v tržnem gospodarstvu za prenos kapitala zahtevati primerno nadomestilo v drugačni obliki. V kolikor pa se dežela odpove običajnemu tržnemu nadomestilu, se ne ravna kot vlagatelj v tržnem gospodarstvu in tako WestLB odobri ugodnost, ki predstavlja državno pomoč.

(194)

Po mnenju Nemčije in WestLB ima samo tisti del priznanih temeljnih lastnih virov sredstev, ki ga WestLB lahko uporabi za kritje svojih komercialnih dejavnosti, za banko ekonomsko vrednost, zato lahko dežela zahteva nadomestilo samo za ta del. BdB trdi, da celoten znesek 5,9 milijarde DEM (3,02 milijarde EUR) tvegan in zato je treba za ta znesek plačati nadomestilo. Višina tega nadomestila mora biti različna za priznana temeljna lastna sredstva v višini 4 milijard DEM (2,05 milijarde EUR) in preostali znesek 1,9 milijarde DEM (970 milijonov EUR).

(195)

Svetovalci Komisije so se pri svoji oceni opirali na domnevo, da je bila vrednost Wfa v času prenosa sredstev z dežele na WestLB določena v višini 5,9 milijarde DEM (3,02 milijarde EUR) in da bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu zato načeloma zahteval nadomestilo za to vrednost, neodvisno od kasnejših dogodkov, na primer priznanja kapitala (ali samo dela tega) kot temeljnih lastnih virov sredstev s strani BAKred. Odločilnega pomena za določitev nadomestila za kapitalsko naložbo so samo okoliščine v času odločitve o naložbi in nobeni kasnejši dogodki. Vendar pa se svetovalci Komisije strinjajo, da bi se transakcije odvijala drugače, če bi se izvedla pod običajnimi tržnimi pogoji.

(196)

Po mnenju Komisije bi lahko zaporedje korakov prenosa dejansko kazalo na enako nadomestilo za celoten kapital, ki je prikazan v bilanci stanja WestLB. Prenos je bil najprej sklenjen in izveden, potem je bil BAKred zaprošen, da prizna posebno rezervo Wfa kot temeljni lastni vir sredstev, nadomestilo pa je bilo določeno šele skoraj dve leti po odločitvi o prenosu. Pod običajnim tržnimi pogoji ne bi nobena banka sprejela, da vnese Wfa s 5,9 milijarde DEM (3,02 milijarde EUR) v svoje poslovne knjige in na ta znesek plačala enotno nadomestilo, ne da bi najprej preverila ali bo nadzorni organ vnos priznal kot temeljni lastni vir sredstev. Kakor je poudaril tudi zunanji strokovnjak Komisije, razumen vlagatelj v tržnem gospodarstvu nikakor ne bi ravnal na ta način, t.j. privolil v znatni kapitalski vložek, ne da bi se pred tem dogovoril o primernem mehanizmu za določitev nadomestila. Po mnenju Komisije pa se zaporedje dogodkov lahko pojasni s posebnimi okoliščinami tega primera. Dežela je imela dolgoročne finančne odnose z banko in bila njen glavni lastnik. Obstajalo je le malo število (samo javnih) delničarjev, kar v praksi pomeni, da je potreba po transparentnosti in odprtosti manjša v primerjavi s podjetji z večjim številom („zunanjih“) delničarjev ali z borzno kotacijo. Zaradi teh posebnih okoliščin je bilo možno skleniti prenos sredstev in določiti dokončno nadomestilo šele, ko je bila uveljavljena dejanska uporabnost kapitala Wfa za konkurenčne bančne dejavnosti.

(197)

Za določitev primernega nadomestila je treba razlikovati med deli posebne rezerve Wfa glede na njihovo uporabnost za WestLB. 5,9 milijarde DEM (3,02 milijarde EUR) je bilo vknjiženih kot lastni kapital v bilanco stanja WestLB. 4 milijarde DEM (2,05 milijarde EUR) pa je BAKred priznal kot temeljni lastni vir sredstev. Samo 2,5 milijarde DEM (1,28 milijarde EUR) teh sredstev WestLB dovoljujejo, da razširi svoje dejavnosti, in morajo biti primarna osnova nadomestila za deželo. Preostanek priznanih temeljnih lastnih sredstev v višini 1,5 milijarde DEM (770 milijonov EUR) se prikaže v bilanci stanja, vendar se uporabi za kritje dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj Wfa. Znesek 1,9 milijarde DEM (970 milijarde EUR) se sicer pojavi v bilanci, vendar ni priznan kot lastna sredstva za potrebe solventnosti. Tako znaša znesek, ki je prikazan v bilanci stanja WestLB, a se ne more uporabiti za razširitev konkurenčnih dejavnosti WestLB, 3,4 milijarde DEM (1,74 milijarde EUR).

(198)

Kapital pa ni pomemben zgolj zaradi bančnega nadzorstva. Obseg lastnega kapitala, vknjiženega v bilanci stanja, bančnim posojilodajalcem potrjuje tudi trdnost banke kot finančne institucije in s tem vpliva na pogoje, pod katerimi banka lahko prejema tuj kapital. V nasprotju z argumenti Nemčije in WestLB, upniki in rating agencije ne upoštevajo samo priznanih lastnih sredstev, temveč celotno ekonomsko in finančno stanje banke. Priznana lastna sredstva tvorijo samo del takšne analize, s katero se ocenjuje boniteta banke. Znesek 5,9 milijarde DEM (3,02 milijarde EUR) je bil s strani dežele in WestLB določen kot verjetna vrednost, ki bi lahko bila dosežena v primeru prodaje Wfa tretjemu. Če ta pristop ne bi bil primeren, revizorji WestLB ne bi dovolili, da se obdrži v bilanci stanja. Znesek v višini 4 milijarde DEM (2,05 milijarde EUR), ki ga je BAKred priznal, izhaja iz zelo previdne ocene s strani nadzornega organa. Treba je opomniti, da tudi ocena, opravljena za BAKred, navaja razpon od 4 milijard DEM (2,05 milijarde EUR) do 5,4 milijarde DEM (2,76 milijarde EUR). Zato se bo skupni znesek 5,9 milijarde DEM (3,02 milijarde EUR) za potencialnega upnika štel kot varščina za njegov denar in izboljša kreditno sposobnost WestLB. Ta pozitiven učinek prenosa sredstev na boniteto banke je bil ugotovljen tudi v oceni Wfa, izdelani za WestLB leta 1992. Ker zneska 3,4 milijarde DEM (1,74 milijarde EUR) ni mogoče uporabiti za razširitev poslovnih dejavnosti, ampak izboljša ugled banke v očeh upnikov, lahko njegovo ekonomsko funkcijo – čeprav je v bilanci prikazan kot lastni kapital – v tej zvezi primerjamo vsaj z garancijo.

(199)

Ker ima tako WestLB ekonomsko korist tudi od zneska 3,4 milijarde DEM (1,74 milijarde EUR), bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu zanj zahteval nadomestilo. Višina tega nadomestila bo zagotovo nižja od nadomestila za del v višini 2,5 milijarde DEM (1,28 milijarde EUR), od katerega ima WestLB večjo korist, ker se lahko po predpisih o solventnosti uporablja tudi kot obseg lastnega kapitala za razširitev njenih konkurenčnih dejavnosti.

(200)

Finančne naložbe različne ekonomske kakovosti zahtevajo različne donose. Pri preverjanju ali je naložba sprejemljiva za vlagatelja, ki deluje pod običajnimi tržnimi pogoji, je zato treba izhajati iz posebnega gospodarskega značaja zadevnega finančnega ukrepa in vrednosti kapitala, ki je WestLB dan na razpolago.

(201)

Pritožnik je prvotno trdil, da zadevna transakcija predstavlja državno jamstvo dežele Severno Porenje-Vestfalija za obveznosti WestLB. Toda WestLB prenesen kapital v svoji bilanci stanja prikazuje kot lasten kapital, znesek 4,0 milijarde DEM (2,05 milijarde EUR), ki ga je BAKred priznal, pa kot temeljni lastni vir sredstev v smislu Direktive o solventnosti, od katerega lahko WestLB 2,5 milijarde DEM (1,28 milijarde EUR) uporabi za kritje svojih konkurenčnih dejavnosti. Pogoj za koherentno presojo finančnega ukrepa v skladu s členom 87(1) Pogodbe ES je, da se ukrep uvrsti kot kapitalski vložek in zanj zahteva ustrezno nadomestilo. En in isti finančni ukrep se ne more šteti kot povečanje kapitala z vidika bančnega nadzorstva in kot jamstvo po pravilih o državnih pomočeh iz Pogodbe ES. Vendar pa to načelno razvrščanje ne izključuje možnosti, da Komisija del tega kapitala, ki ga WestLB ne more uporabiti na enak način kot „običajni“ lastni kapital, zaradi njegovega posebnega značaja in za potrebe izračuna primernega nadomestila primerja z jamstvom.

(202)

Nemčija trdi, da bi bilo treba, ob upoštevanju dejstva, da direktna primerjava z drugimi transakcijami ni možna, primerno nadomestilo za kapital, ki je bil dan na razpolago, določiti s primerjavo prenosa sredstev z različnimi instrumenti lastnega kapitala, ki se običajno pojavljajo na trgu. V ta namen je Nemčija predložila zunanje izvedensko mnenje, katerega rezultati so bili predstavljeni že zgoraj in ki so privedli do zaključka, da je kapital Wfa najbolje primerljiv s potrdili o udeležbi pri dobičku, trajnimi prednostnimi delnicami in tihimi udeležbami.

(203)

Komisija pa meni, da je zaradi posebnega značaja transakcije zelo težko primerjati vključitev Wfa v WestLB s katerim koli takrat na trgu obstoječim instrumentom. Čeprav je lahko transakcija v nekaterih pogledih podobna določenim instrumentom pa obstaja glede na vsak instrument toliko razlik, da ima vsaka primerjava le omejeno veljavo. Poleg tega tudi izvedenska mnenja, ki jih je predložila Nemčija, niso zares popolna, saj ne upoštevajo nekaterih zadevnih instrumentov, kot so npr. delnice brez glasovalnih pravic.

(204)

Treba je upoštevati, da instrumenti, ki jih je Nemčija uporabila za primerjavo, banki praviloma zagotavljajo le zelo omejen del njenih lastnih virov sredstev. Gre za dodatne instrumente, ki dopolnjujejo „temeljni lastni kapital“, ki je sestavljen predvsem iz osnovnega kapitala in odprtih rezerv. S prenosom sredstev Wfa pa so bila lastna sredstva WestLB povečana za potrebe solventnosti s 5,09 milijarde DEM (2,6 milijarde EUR) na 9,09 milijarde DEM (4,65 milijarde EUR), t.j. za 80 %. Tudi če upoštevamo zgolj povečanje za 2,5 milijarde DEM (1,28 milijarde EUR), ki jih WestLB lahko uporabi za kritje njenih poslovnih dejavnosti, pomeni to še vedno dokapitalizacijo lastnih sredstev za 50 %. Hibridni instrumenti so se takrat ponavadi izvajali za deleže do največ 20 %. Z nobenim izmed primerljivih instrumentov ne bi bilo mogoče, da bi se kapital WestLB povečal na enak način in na trajni osnovi (43).

(205)

Med drugim je treba opozoriti na to, da so tudi rating agencije izvajale pritisk, da se v zvezi z lastnimi sredstvi izvršuje neke vrste „prostovoljno samoomejevanje“ teh instrumentov, medtem ko so agencije ta delež skrbno opazovale.

(206)

V povezavi s tem je treba poudariti, da relativno široka paleta hibridnih lastnih kapitalskih instrumentov temeljnih lastnih virov sredstev in dodatnih lastnih sredstev, ki so sedaj kreditnim institucijam na voljo v več državah, v Nemčiji še niso obstajali, ko je bil leta 1991 sklenjen prenos Wfa na WestLB in ko je morala WestLB leta 1993 izpolniti strožje kapitalske zahteve, ki so začele veljati v tistem času. Nekateri od teh instrumentov so se razvili šele kasneje, nekateri pa so že obstajali, vendar v Nemčiji še niso bili priznani. Instrumenti, ki so v praksi bili na voljo in se v glavnem tudi uporabljali, so bila potrdila o udeležbi pri dobičku in podrejena posojila (obakrat gre za dodatni lastni vir sredstev, drugi instrument pa je bil priznan šele leta 1993). Tako primerjava kapitala Wfa s takšnimi hibridnimi instrumenti, ki so bili večinoma razviti šele kasneje in so deloma na voljo samo v drugih državah, ni primerna. Dejansko tudi Nemčija sama zavrača (posredno) tako primerjavo, s tem ko od Komisije zahteva, naj primer presoja na podlagi danih razmer v času odločitve o prenosu konec leta 1991.

(207)

V izvedenskih mnenjih Nemčije je navedeno, da je stečaj WestLB tako zelo neverjeten, da se lahko to tveganje praktično zanemari. Vendar pa bi, strogo gledano, na podlagi tega argumenta pomenilo, da vlagatelj za naložbo v podjetje, ki velja za varno, ne bi smel zahtevati nikakršne premije tveganja na donos netveganih državnih obveznic. To pa nikakor ne ustreza danostim na trgu. Tudi če je stečajno tveganje pri določeni finančni naložbi zelo nizko, jo vlagatelj v tržnem gospodarstvu kljub temu upošteva. Za tovrstne naložbe v banke, kot v primeru drugih „varnih“ udeležb, bi zahteval občuten pribitek.

(208)

Glede instrumentov lastnega kapitala, ki imata kot najbližji referenčni vrednosti v primerjavi Nemčije osrednjo vlogo, namreč trajne prednostne delnice in potrdila o udeležbi pri dobičku, je treba poudariti nekatere posebnosti. Trajne prednostne delnice se v nekaterih deželah štejejo kot temeljni lastni vir sredstev (temeljni kapital), vendar pa v Nemčiji kot take še naprej niso priznane. Potrdila o udeležbi pri dobičku štejejo zgolj k dodatnim lastnim virom sredstev, medtem ko ima kapital Wfa kvaliteto temeljnega lastnega vira sredstev. Zato ima WestLB od kapitala Wfa veliko večjo korist, saj si lahko z njim zagotovi dodatna lastna sredstva (kot na primer potrdila o udeležbi pri dobičku) do enakega obsega z namenom povečanja lastnega kapitala. Prav tako bi se v primeru, da po letih poslovanja z izgubo nastopijo dobičkonosna leta, najprej napolnila potrdila o udeležbi pri dobičku potem pa še kapital Wfa. Poleg tega je kapital Wfa WestLB na razpolago brez vsakršne časovne omejitve, medtem ko se potrdila o udeležbi pri dobičku ponavadi izdajo za deset let. Nadalje je treba znova opozoriti na to, da je ogromen obseg kapitalskega vložka atipičen in da se mora v zvezi s tem upoštevati vrstni red obremenitev v primeru izgub. Ker je delež sredstev Wfa relativno velik, bo ob pojavu večjih izgub relativno hitro uporabljen.

(209)

Iz vseh teh razlogov je Komisija mnenja, da primerjava s hibridnimi instrumenti lastnega kapitala, ki jo je opravila Nemčija, zaradi posebnosti kapitala Wfa ni primerna, da bi služila kot osnova za določitev primernega nadomestila za kapital Wfa (44).

(210)

Kar zadeva razmerje med kapitalom Wfa in ostalimi instrumenti lastnega kapitala BdB trdi, da je dogovor o podrejenosti in okvirni sporazum med delničarji WestLB ničen, ker posega v pravice tretjih, s tem, ko je dogovorjeno, da se lahko posebna rezerva Wfa – v primeru izgub WestLB – zaradi podrejenosti uporabi šele po ostalem lastnem kapitalu WestLB. Vendar pa se Komisija strinja z argumenti Nemčije in WestLB, da se dogovor nanaša izključno na razmerje med posebno rezervo Wfa in temeljnimi lastnimi viri sredstev, ki so jih dali na razpolago ostali delničarji, t.j. konkretno osnovni kapital in rezerve, vendar pa ni predvideno, da bi kapital Wfa bil podrejen nasproti lastnim virom sredstev kot so potrdila o udeležbi pri dobičku in podrejena posojila.

(211)

Argumenti Nemčije in WestLB glede stroškov zaradi likvidnosti so načeloma sprejemljivi. „Običajni“ kapitalski vložek pri banki slednji zagotovi tako likvidnost kot obseg lastnega kapitala, ki ju banka potrebuje zaradi nadzorstva za razširitev njenih dejavnosti. Da bi kapital uporabila v celoti, t.j. razširila svojo 100 % tveganju prilagojeno tehtano aktivo s faktorjem 12,5 (t.j. 100 deljeno s stopnjo solventnosti 8 %), se mora banka 11,5-kratno refinancirati na finančnih trgih. Če poenostavimo, pomeni razlika med 12,5-kratnimi prejetimi obrestmi in 11,5-kratnimi plačanimi obrestmi minus drugi stroški banke (na primer za upravljanje) dobiček na lastni kapital (45). Ker kapital Wfa WestLB sprva ni zagotovil likvidnosti, ker so prenesena sredstva in celoten donos Wfa po zakonu namenjena pospeševanju gradnje stanovanj, je imela WestLB dodatne stroške financiranja v višini kapitala, če je želela zbrati sredstva na finančnih trgih, potrebna za popolno izrabo poslovnih možnosti, ki so se ji odprle z dodatnim lastnim kapitalom, t.j. razširiti svojo tveganju prilagojeno tehtano aktivo z 12,5-kratnim zneskom kapitala (ali ohraniti obstoječa sredstva v tem obsegu) (46). Zaradi teh dodatnih stroškov, ki pri običajnem kapitalu ne nastajajo, se mora primerno povračilo ustrezno znižati. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu ne more pričakovati enakega povračila kot pri denarnem vložku.

(212)

Za razliko od WestLB in Nemčije pa Komisija meni, da se ne upošteva celotna obrestna mera refinanciranja. Stroški refinanciranja so stroški poslovanja in zato zmanjšujejo obdavčljiv dobiček. Neto rezultat banke se torej ne zmanjša za znesek dodatno plačanih obresti. Del teh stroškov se namreč poravna z znižanim davkom od dobička pravnih oseb. Samo neto stroški se upoštevajo kot dodatne obremenitve WestLB, zaradi posebnega značaja prenesenega kapitala. Skupno Komisija torej priznava, da ima WestLB dodatne „stroške zaradi likvidnosti“ v višini „stroškov refinanciranja po odbitku davka“.

(213)

Primerno nadomestilo za znesek 2,5 milijard DEM se nedvomno lahko izračuna na več načinov. Vendar pa, kakor bo prikazano, vsi načini za izračunavanje nadomestila za osnovni kapital, ki je bil dan na razpolago, sledijo enakim osnovnim načelom. Na podlagi teh osnovnih načel je Komisija pričujoč izračun izvedla v naslednjih dveh korakih: Najprej določi najmanjše nadomestilo, ki bi ga vlagatelj pričakoval za (hipotetično) naložbo v osnovni kapital WestLB. Nato se preveri, ali bi na trgu zaradi posebnosti zadevne transakcije prišlo do dogovora o pribitku ali odbitku, in če je tako, ali bi dobili tudi metodično dovolj robustno količinsko opredelitev tega zneska.

(214)

Pričakovan donos na naložbo in naložbeno tveganje sta dva bistvena dejavnika pri odločitvi vlagatelja v tržnem gospodarstvu o naložbi. Za ugotovitev višine teh dveh elementov bo vlagatelj upošteval vse razpoložljive tržne informacije in podatke o posameznem podjetju. Pri tem se opira na zgodovinske povprečne donose, ki na splošno služijo kot izhodišče tudi za prihodnje poslovne izide podjetja, ter med drugim tudi na analizo poslovnega modela podjetja v času investicijskega obdobja, strategijo in kakovost vodenja podjetja ali relativna pričakovanja v zadevni gospodarski panogi.

(215)

Vlagatelj v tržnem gospodarstvu se bo za naložbo odločil samo, če mu bo naložba, v primerjavi z najboljšo možno alternativno uporabo kapitala, omogočila večji donos oz. manjše tveganje. Skladno s tem vlagatelj ne bo investiral v podjetje, katerega pričakovani donosi so manjši od povprečnih pričakovanih donosov drugih podjetij s primerljivim profilom tveganja. V takem primeru lahko sklepamo, da obstajajo zadostne alternative za domnevno naložbo, ki obetajo višje pričakovane donose pri enakem tveganju.

(216)

Obstajajo različne metode za določitev primernega najmanjšega nadomestila. Te segajo od različnih pristopov financiranja vse do metode CAPM. Za namen predstavitve različnih pristopov je smiselno razlikovati med dvema komponentama, netveganemu donosu in specifično premijo tveganja:

primeren najmanjši donos tvegane naložbe

=

netvegana osnovna stopnja + premija tveganja za tvegano naložbo.

Primeren najmanjši donos tvegane naložbe lahko torej opišemo kot vsoto netvegane stopnje donosa in dodatne premije tveganja za prevzem naložbenega tveganja.

(217)

V skladu s tem je osnova za vsako določitev donosa obstoj oblike vloge, pri kateri ni tveganja neizplačila, z domnevno netveganim donosom. Ponavadi se za določitev netvegane osnovne stopnje uporabi pričakovan donos fiksno obrestovanih vrednostnih papirjev, ki jih držav izdaja država (oziroma indeks, ki temelji na takšnih vrednostnih papirjih), ker predstavljajo obliko vloge s primerljivo nizkim tveganjem. Vendar pa med metodami obstajajo razlike glede določitve premije tveganja:

najmanjši donos

=

netvegana osnovna stopnja + (tržna premija tveganja × beta)

Premijo tveganja za naložbo v lastni kapital dobimo z množenjem tržne premije tveganja z beta faktorjem (tržna premija tveganja × beta). Beta faktor se uporablja za količinsko opredelitev tveganja enega podjetja glede na celotno tveganje vseh podjetij.

(218)

CAPM je prevladujoča metoda za izračun investicijskih donosov za velika podjetja, ki kotirajo na borzi. Ker WestLB ni podjetje, ki bi kotiralo na borzi, njegove beta vrednosti ni mogoče izpeljati neposredno. Uporaba metode CAPM je zato možna samo na podlagi ocene beta faktorja.

(219)

Komisija ima šest izvedenskih mnenj, v katerih sta premija tveganja oz. skupen donos naložbe izračunana na podlagi različnih pristopov, pri čemer vsa izvedenska mnenja premije tveganja za vključitev Wfa v WestLB ne računajo neposredno, temveč na podlagi (hipotetične) naložbe v osnovni kapital WestLB.

(220)

V naslednjem grafu so povzeti rezultati teh izvedenskih mnenj. Z uporabo navedenih metod za izračun pričakovanega donosa tvegane naložbe tako dobimo naslednje vrednosti minimalnega donosa za naložbo v osnovni kapital WestLB:

(221)

Vsa predložena izvedenska mnenja so prišla do zaključka, da leži minimalni donos za (hipotetično) naložbo v osnovni kapital WestLB v zadevnem času prenosa med 10 % in 13 % (47). Zgolj dve izvedenski mnenji izhajata iz občutno višjega minimalnega donosa. V pogovorih med pritožnikom BdB, deželo Severno Porenje-Vestfalija in WestLB AG julija 2004, je bila kot primerno nadomestilo navedena stopnja 10,19 %. Ta vrednost se nahaja v pravkar določenem tržnem razponu. Komisija se je tako, z odstopanjem od svoje prvotne Odločbe glede WestLB iz leta 1999, v kateri je uporabila najmanjše nadomestilo 12 % letno, odločila za s strani strank predlagano vrednost 10,19 % letno kot običajno tržno nadomestilo za naložbo v WestLB, ki je podobna osnovnemu kapitalu. Zato je Komisija kot primerno najmanjše nadomestilo za prenos sredstev Wfa določila vrednost 10,19 % letno (po obdavčitvi dobička in pred obdavčitvijo naložbe).

(222)

WestLB je v postopku najprej navedla, da naj bi njeni stroški refinanciranja v času prenosa sredstev zaradi njene finančne strukture znašali 9,2 %. V teku postopka so bile v številnih spisih in pogovorih s strani WestLB in Nemčije navedene stopnje refinanciranja 7,0 % in 7,5 % (48). V dogovoru so stranke v skladu z dolgoročno netvegano temeljno obrestno mero, ki so jo same določile, za čas 31. december 1994 uporabile stopnjo 7,15 %. Poleg tega so se stranke dogovorile o pavšalni davčni stopnji 50 %. V skladu s tem so stranke prišle do neto obrestne mere refinanciranja 3,75 % za kapital Wfa, ki je na razpolago za kritje konkurenčnih dejavnosti in s tem do ustreznega odbitka zaradi manjkajoče likvidnosti.

(223)

Na podlagi dejstva, da navedeni zneski sovpadajo z okvirom, ki ga je Nemčija že navedla poprej, Komisija nima razloga, da teh zneskov ne bi upoštevala kot upravičenih in jih uporabila pri določitvi elementov pomoči. Komisija je sicer v svoji prvotni Odločbi glede WestLB dolgoročno netvegano stopnjo za nemške desetletne obveznosti, ki je ob konec leta 1991 znašala 8,26 %, sprejela kot najmanjše bruto stroške refinanciranja. Vendar pa gre pri tej obrestni meri za način obravnavanja, ki ne upošteva, da so bila sredstva Wfa WestLB na razpolago na dolgi rok. V okviru njihovih razprav o dolgoročni netvegani temeljni obrestni meri stranke torej za fiksno investicijsko obdobje niso uporabile netveganega donosa, ki smo ga na trgu lahko opazovali v času prenosa, ker takšno opazovanje ne bi upoštevalo tveganja reinvestiranja, t.j. tveganje po koncu investicijskega obdobja, da kapitala ni mogoče ponovno investirati na ravni netvegane obrestne mere. Po mnenju strank se naložbeno tveganje najbolje upošteva z uporabo indeksa skupnega donosa „Total Return Index“. Zato so stranke uporabile indeks uspešnosti REX10 Performance Index nemške borze (Deutsche Börse AG), ki kaže uspešnost naložbe v obveznice Zvezne republike Nemčije za dobo natanko desetih let. V tem primeru uporabljena indeksna vrsta vsebuje vsakokratne letne končne vrednosti indeksa uspešnosti REX10 od leta 1970. Stranke so nato določile letne donose, ki odražajo trend, prikazan v uporabljenem indeksu REX10 v obdobju med 1970 in 1991, ter tako prišli do zgoraj navedene netvegane temeljne obrestne mere 7,15 % (31. december 1991).

(224)

Ob upoštevanju, da je bila vloga WestLB dana na razpolago na trajni osnovi, se zdi v tem posebnem primeru takšno postopanje za določitev netveganih temeljnih obrestnih mer primerno. Tudi uporabljen indeks REX10 velja za splošno priznan vir podatkov. Določene netvegane temeljne obrestne mere se zato v tem primeru zdijo primerne.

(225)

Tudi zato se je Komisija v zadevnem primeru odločila, da uporabi kot najmanjše bruto stroške refinanciranja uporabi s strani strank določeno dolgoročno netvegano obrestno mero 7,15 % z dne 31. decembra 1991. Pri pavšalni davčni stopnji 50 % (49) v takratnem času prenosa, pride tako tudi Komisija do neto obrestne mere refinanciranja in odbitku zaradi manjkajoče likvidnosti 3,75 % letno za kapital Wfa, ki je na razpolago za kritje konkurenčnih dejavnosti.

(226)

V praksi se pri določitvi nadomestila atipične okoliščine, ki predstavljajo odstopanje od običajne naložbe v osnovni kapital v zadevno podjetje, na splošno upoštevajo z ustreznimi pribitki in odbitki. Zato je treba preveriti, ali skladno s posebnostmi, zlasti konkretnim profilom tveganja prenosa Wfa, obstajajo razlogi za prilagoditev pravkar določenega najmanjšega nadomestila 10,19 %, ki bi ga zasebni vlagatelj pričakoval za (hipotetično) naložbo v osnovni kapital WestLB, in ali bi Komisija lahko izvedla metodično dovolj robustno količinsko opredelitev. V zvezi s tem je treba preveriti tri vidike: prvič, neizdaja novih delnic podjetja in s tem povezanih glasovalnih pravic, drugič, izreden obseg prenesenih sredstev in tretjič, nezadostna tržnost vloge.

(227)

Dežela s prenosom ni pridobila dodatnih glasovalnih pravic. Z odpovedjo glasovalnim pravicam se vlagatelj odpove možnosti vpliva na odločitve in poslovanje banke. Če bi se povečale glasovalne pravice dežele, bi slednja posedovala več kot 70 % glasovalnih pravic. To pomeni, da bi dežela iz manjšinskega lastnika (z 42-odstotnim lastniškim deležem) postala večinski lastnik. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi v zameno za prevzem večjega tveganja izgube brez ustreznega povečanja vpliva na podjetje (tudi pri zmanjšanju tveganja z internimi dogovori z ostalimi delničarji) zahteval višje nadomestilo. To postane očitno pri prednostnih delnic brez glasovalnih pravic. Za odpoved glasovalni pravici se nudi večja obrestna mera ter prednostna uporaba. Na osnovi višjega nadomestila za prednostne delnice v primerjavi z navadnimi delnicami in v soglasju s pritožnikom BdB, deželo Severno Porenje-Vestfalija in WestLB AG, ki so kot rezultat njihovih pogovorov julija 2004 v ta namen kot primerno določili stopnjo 0,3 % letno (po obdavčitvi), Komisija zato meni, da je pribitek 0,3 % letno (po obdavčitvi dobička) upravičen.

(228)

Obseg prenesenih sredstev in njegov vpliv na WestLB z vidika Direktive o solventnosti, je že bil omenjen zgoraj. S prenosom Wfa se je temeljni kapital WestLB podvojil, in sicer brez stroškov pridobivanja in upravnih stroškov. V zadevnem primeru pa velik obseg sredstev Wfa po mnenju Komisije lahko ovrednotimo kot – čeprav sam po sebi nezadosten – indic za podobnost transakcije osnovnemu kapitalu. V tem smislu bi vnovično upoštevanje obsega prenosa Wfa v okviru pribitka ta vidik vrednotilo „dvojno“, kar pa ni dopustno. Komisija se zato v zadevnem primeru z vidika obsega, in ob odstopanju od svoje prvotne Odločbe glede WestLB, vzdržuje pribitka.

(229)

Nazadnje je treba opozoriti na nezadostno tržnost vloge, t.j. nemožnost, da bi se vložen kapital kadar koli dvignil iz podjetja. Običajno lahko vlagatelj instrument lastnega kapitala na trgu proda tretjemu in s tem konča svojo naložbo. Običajen prenos v osnovni kapital poteka kakor sledi: Vlagatelj vloži sredstva (bodisi v denarju ali v naravi), ki se v bilanci stanja izkazujejo na strani sredstev. Temu praviloma na strani obveznosti ustreza tržni delež v korist vlagatelja, npr. pri delniških družbah so to delnice. Te delnice lahko proda tretjemu. Sicer pa s tem ne more ponovno prenesti svoje prvotno vložene vrednosti sredstev. Saj slednja sedaj sestavlja del rizičnega lastnega kapitala družbe in njemu ni več na razpolago. Lahko pa s prodajo delnice realizira njeno gospodarsko protivrednost. Njegova vloga kapitala tako postane tržna. Zaradi posebnih okoliščin prenosa Wfa dežela te možnosti nima. Kljub temu in v nasprotju z njeno prvotno Odločbo glede WestLB, Komisija v tem primeru ne vidi nobenega razloga za dodatni pribitek. Kajti dežela sicer ni imela možnosti realizirati gospodarske protivrednosti s prosto tržnostjo naložbe, vendar pa je vsaj načeloma obstajala možnost, da se sredstva Wfa z zakonom izvzamejo iz WestLB in s tem po potrebi z vnovično naložbo v druge institucije dosežejo višji donosi.

(230)

Na splošno Komisija meni, da je povečanje donosa za pribitek najmanj 0,3 % letno (po obdavčitvi) primerno za odpoved dodatnim glasovalnim pravicam (50).

(231)

Pri delnicah je nadomestilo odvisno neposredno od rezultatov podjetja in se izraža predvsem v obliki dividend in udeležbi pri povečanju vrednosti podjetja (npr. izraženo s povečanjem tečaja delnic). Dežela prejme pavšalno nadomestilo, katerega višina bi morala odražati ta dva vidika nadomestila za „običajni“ kapitalski vložek. Lahko bi trdili, da fiksno nadomestilo, ki ga dežela prejme namesto neposrednega povračila, povezanega z rezultati WestLB, predstavlja prednost, ki upravičuje zmanjšanje stopnje povračila. Ali je takšno fiksno nadomestilo dejansko ugodnejše od spremenljive, na dobiček vezane stopnje, je odvisno od rezultatov podjetja v prihodnosti. Če se slednji poslabšajo, je pavšalna stopnja vlagatelju v korist, če pa se izboljšajo, je on postavljen v slabši položaj. Vendar pa dejanski razvoj dogodkov ne more biti naknadno uporabljen za odločitev o naložbi. V zadevnem primeru je treba upoštevati tudi to, da se pri izgubah ne plača nikakršno nadomestilo in da je odločitev o kumulativnih doplačilih v rokah WestLB. Pavšalni značaj nadomestila tako vlagatelju ne koristi na tak način, da bi se slednji zato strinjal z zmanjšanjem nadomestila. Ob upoštevanju vsega tega Komisija meni, da stopnje nadomestila iz tega razloga ne gre zmanjšati.

(232)

Omeniti je treba tudi, da se nadomestilo, ki se mora plačati za vloženi kapital, običajno dogovori med podjetjem in vlagateljem. V zadevnem primeru pa je bila višina nadomestila, ki ga mora plačati WestLB, očitno dogovorjena med delničarjem in WestLB, kar ni običajno. Višina nadomestila naj ne bi bila odvisna od tega, kaj so ostali delničarji pripravljeni sprejeti, temveč od tveganja za deželo in uporabnosti za WestLB. Prav tako Nemčija ni predložila nobene dokumentacije iz pogajanj o nadomestilu in izračunu višine nadomestila. Vsekakor se gre strinjati z Nemčijo, ko opozarja na to, da je z vidika presoje državne pomoči s strani Komisije odločilen samo rezultat, t.j. višina nadomestila, in ne način kako je do tega prišlo. Z vidika Komisije pa lahko način, kako je bilo nadomestilo določeno, in preudarki, ki so pri tem igrali vlogo, pripomorejo pri ugotavljanju, v kolikšni meri je dežela ravnala kot vlagatelj v tržnem gospodarstvu.

(233)

Poleg tega je bilo med delničarji in WestLB dogovorjeno, da se nadomestilo določi šele, ko bodo znani finančni rezultati WestLB za leta od 1992. Po mnenju Komisije pa bi morali biti finančni rezultati banke za določitev višine pavšalnega nadomestila brez pomena. Takšno nadomestilo ne sme biti odvisno od dobičkov, ki jih WestLB dejansko ustvari, temveč od tveganja za deželo in potencialne uporabnosti prenesenih sredstev za banko. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu ne bi bil pripravljen, zaradi slabših rezultatov zadevnega podjetja, sprejeti nižjega pavšalnega nadomestila. Ta dogovor tako ne kaže na ravnanje, ki bi ustrezalo vlagatelju v tržnem gospodarstvu.

(234)

Na začetni stopnji preiskave Komisije so se med pritožnikom in WestLB pričela pogajanja, katerih cilj je bil doseči rešitev brez izvedbe postopka po členu 88(2) Pogodbe ES, t.j. določiti tržno primerno nadomestilo na skupni osnovi. Ti pogovori niso privedli do rezultata. Vendar pa je WestLB tekom teh pogajanj predlagala, da deželi poleg že obstoječega pavšalnega nadomestila 0,6 % odobri pravico, da v primeru likvidacije WestLB prejme primerno nadomestilo za povečanje vrednosti, ki bi v WestLB nastalo z razširitvijo poslovne dejavnosti kot posledice prenosa sredstev Wfa; t.j. deželi bi se dodelil dodaten delež odprtih rezerv in tihih udeležb WestLB. Iz teh dejstev je razvidno, da je bila vrednost prenesenega kapitala za WestLB dejansko večja, kot ustreza dogovorjenemu nadomestilu. Vendar pa takšen delež likvidnostne vrednosti ni bil dogovorjen. Prav tako vlagatelj v tržnem gospodarstvu ne bi sprejel takšnega hipotetičnega „nadomestila“, ker ga pri takšnem podjetju kot je WestLB na dolgi rok nikoli ne bi mogel narediti donosnega, zato zanj ne bi imelo vrednosti.

(235)

Na podlagi vseh teh preudarkov in soglasno s pritožnikom BdB, deželo Severno Porenje-Vestfalija in WestLB AG, je Komisija prišla do zaključka, da bi primerno nadomestilo za zadevni kapital znašalo 6,92 % (po plačilu davka od dobička), namreč 10,19 % (po plačilu davka od dobička) običajnega donosa za zadevno naložbo s pribitkom 0,3 % (po plačilu davka od dobička) zaradi posebnosti transakcije z odbitkom 3,75 % (po plačilu davka od dobička) zaradi stroškov financiranja, ki jih ima WestLB zaradi manjkajoče likvidnosti prenesenih sredstev.

(236)

Kot je že bilo predstavljeno, ima tudi delež lastnega kapitala v višini 3,4 milijarde DEM (1,74 milijarde EUR) za WestLB materialno vrednost, njegova ekonomska funkcija pa je primerljiva s funkcijo garancije ali jamstva. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi zahteval primerno nadomestilo v zameno za izpostavitev takšnemu tveganju.

(237)

V odločitvi o začetku postopka v skladu s členom 88(2) Pogodbe ES je Komisija navedla stopnjo 0,3 %, ki jo je Nemčija navedla za primerno provizijo za jamstvo za banko, kot je WestLB. V zvezi s tem pa je treba upoštevati zlasti dva dejavnika. Kot prvo je znesek 3,4 milijarde DEM (1,74 milijarde EUR) nad zneskom, ki se ponavadi krije s takšnimi bančnimi jamstvi. Ko drugo pa so bančna jamstva običajno povezana z določenimi transakcijami in časovno omejena. Po drugi strani pa je posebna rezerva Wfa WestLB časovno neomejeno na razpolago. Oba dejavnika zahtevata povečanje nadomestila na približno 0,5 do 0,6 %. Ker premije jamstva ponavadi predstavljajo stroške poslovanja in tako zmanjšujejo obdavčljive dobičke, nadomestilo, ki se deželi plača za kapital Wfa, pa se izplačuje iz teh dobičkov, je treba to stopnjo ustrezno prilagoditi. Ob upoštevanju vsega tega Komisija meni, da predstavlja stopnja nadomestila v višini 0,3 % po obdavčitvi primerno nadomestilo za to vrsto kapitala.

(238)

Nemški organi oblasti navajajo, da so bile pravi razlog za prenos potencialne sinergije in ne povečanje lastnega kapitala WestLB. Vsekakor je možno, da se je razprava o učinkovitosti pospeševanja gradnje stanovanj pričela že v sedemdesetih letih prejšnjega stoletja. Kljub tej dolgotrajni razpravi pa do prenosa ni prišlo pred letom 1991, ko so potrebe po kapitalu WestLB javne lastnike prisilile, da so v tej smeri kaj storili. Iz dokumentacije – zlasti zadevne dokumentacije glede zakona o prenosu kot je obrazložitev zakona ali zapisniki razprav v deželnem zboru – je jasno razvidno, da je pravi namen prenosa bilo povečanje obsega lastnega kapitala WestLB in izpolnitev novih predpisov o solventnosti. Sinergije so veljale za pozitiven (stranski) učinek, vendar v tem času zagotovo niso bile glavni razlog za transakcijo.

(239)

Nemčija in WestLB trdita, da dežela ni prejela samo nadomestila 0,6 % za znesek 2,5 milijarde DEM (1,28 milijarde EUR), ampak poleg tega imela še korist od sinergijskih učinkov v višini približno 30 milijonov DEM (15 milijonov EUR) letno, zaradi prenosa in vključitve Wfa in prevzema pokojninskih obveznosti Wfa s strani WestLB v višini 33 milijonov DEM (17 milijonov EUR). Prihranke, ki so jih pogojevale sinergije, lahko razložimo kot stranski učinek združitve Wfa z nekdanjim oddelkom WestLB za pospeševanje gradnje stanovanj, ki je omogočila dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj organizacijsko oklestiti in privarčevati z osebjem.

(240)

Sinergije so običajne posledice združitve. Vendar pa ni jasno, kako so takšni sinergijski učinki združljivi s pristopom zaprtega kroga, ki ga uveljavlja dežela, in konkurenčno nevtralnostjo Wfa. Kolikor so sinergije po prenosu bile možne, čeprav obe enoti ostajata med seboj jasno ločeni, in so nastale iz združitve Wfa z oddelkom WestLB za pospeševanje gradnje stanovanj, ki je že pred tem delala izključno za Wfa, ni razvidno, zakaj takšne sinergije ne bi bile možne tudi brez prenosa.

(241)

Nadalje, če za Wfa nastanejo takšne sinergije in prihranki stroškov, to koristi dejavnostim pospeševanja gradnje stanovanj z zmanjšanjem stroškov (in tako deželi), ampak se ne more šteti kot vračilo WestLB za zagotovitev temeljnih lastnih virov sredstev. Ker se s temi sinergijami ne zmanjša niti uporabnost prenesenega kapitala za WestLB niti povečajo stroški, ki so za WestLB nastali s prenosom, sinergije tudi ne smejo vplivati na višino nadomestilo, ki bi ga vlagatelj v tržnem gospodarstvu od banke zahteval za zagotovljeni lastni kapital. Tudi v primeru dejanske prednosti za deželo kot posledico sinergij, bi bil vsak tekmec zaradi konkurence prisiljen, deželi za finančni instrument (Wfa) poleg primernega nadomestila za zagotovljeni lastni kapital „plačati“ še „nadomestilo“ v obliki takšnih ugodnosti.

(242)

Med drugim nastajajo sinergije kot posledica združitve običajno v obeh združenih podjetjih. Težko je razumeti, zakaj WestLB sploh ni mogla imeti koristi od teh ugodnosti.

(243)

Če je WestLB poravnala plačila pokojninske obveznosti Wfa, s čimer so znižali letni izdatki Wfa, takšna plačila ne štejejo kot sinergije, nastale zaradi združitve. Lahko pa se štejejo kot posredno nadomestilo WestLB za deželo. Ugodnosti bi morale nastati v okviru dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj in posledično povečati sredstva, ki so tam na razpolago.

(244)

Komisija je tako mnenja, da pri uveljavljanih sinergijskih učinkih ne gre za nadomestilo, ki bi ga WestLB plačala za prenos Wfa, vendar pa je pripravljena znesek 33 milijonov DEM (17 milijonov EUR), ki ga je WestLB leta 1992 plačala za pokojninske izdatke Wfa, upoštevati kot del nadomestila, ki ga je WestLB plačala za prenos.

(245)

Komisija je v nasprotju z mnenjem strank dogovora prišla do zaključka, da se mora pri izračunu elementa pomoči upoštevati tudi leto 2002, in sicer sorazmerno do 1. avgusta 2002. Nemčija je sicer ponovno navedla, da se na podlagi povratne veljave po računovodskih predpisih in zakonsko določene vključitve Wfa v Landesbank Nordrhein-Westfalen s 1. januarjem 2002 državna pomoč od 1. januarja 2002 šteje kot odpravljena. Ne glede na ta učinek pa je bil kapital Wfa vseeno WestLB dejansko na razpolago za kritje njenih konkurenčnih dejavnosti vse do 1. avgusta 2002. Za odgovor na tukaj obravnavano vprašanje je to odločilnega pomena.

(246)

Zlasti ne prepriča ugovor, da niso samo donosi Wfa in področja pospeševanja, temveč tudi celotno javno poslovanje s hipotekarnimi obveznicami z novo ureditvijo že s 1. januarjem 2002 prešla na Landesbank, tako da so bile izgube donosa za WestLB, ki so v neposredni povezavi s prihodnjo rešitvijo Wfa, že veliko višje kot primerno nadomestilo za kapital Wfa, ki bi se moralo priznati kot ustrezna kompenzacija. Komisija je prišla do zaključka, da škoda nastala iz ločitve dejavnosti pospeševanja ter javnega poslovanja s hipotekarnimi obveznicami ne predstavlja nadomestila za uporabo kapitala Wfa do 1. avgusta 2002. S kapitalom Wfa namreč ni bila krita samo dejavnost pospeševanja in javno poslovanje s hipotekarnimi obveznicami, temveč vse konkurenčne dejavnosti WestLB. WestLB mora zato plačati nadomestilo 6,92 % do 1. avgusta 2002.

(247)

Na podlagi zgornjih izračunov Komisija meni, da je nadomestilo 6,92 % letno po obdavčitvi za tisti del kapitala, ki ga je WestLB lahko uporabljala za kritje svoje poslovne dejavnosti, namreč 2,5 milijarde DEM (1,28 milijarde EUR) s koncem leta 1993, in 0,3 % po obdavčitvi za razliko med tem delom in zneskom, ki je v bilanci stanja WestLB prikazan kot lastni kapital v višini 5,9 milijarde DEM (3,02 milijarde EUR), torej 3,4 milijarde DEM (1,74 milijarde EUR) s koncem leta 1993, skladno s trgom.

(248)

WestLB je plačala nadomestilo 0,6 % samo za znesek, ki ga je lahko uporabljala za kritje svoje poslovne dejavnosti. To nadomestilo je bilo prvič plačano za leto 1993. Kot je Komisija predstavila zgoraj, sprejme plačila WestLB v letu 1992 za pokojninske zahtevke Wfa kot dodatno nadomestilo za deželo.

(249)

Element pomoči lahko izračunamo kot razliko med dejanskimi plačili in plačili, ki bi ustrezali tržnim pogojem.

(250)

Tabela 5: Izračun elementa pomoči

(251)

Kot je Komisija pojasnila v svoji odločitvi o začetku postopka v skladu s členom 88(2) Pogodbe ES, lahko gre za državno pomoč, če je določeno podjetje oproščeno običajne obdavčitve, ki velja za njegove tekmece. Če izvedba „ustanova znotraj ustanove“ vključuje neprofitno enoto podjetja, ki ni davčni zavezanec, je treba sprejeti ukrepe, s katerimi se zagotovi, da bodo ekonomski učinki davčnih olajšav omejeni samo na neprofitno ustanovo in da ne bodo vplivali na tržno usmerjeno podjetje.

(252)

WestLB za prenesena sredstva ni plačala niti davka od premoženja niti obratovalnega davka. Poleg tega poslovna dejavnost WestLB tudi po prenosu ni bila podvržena davku od dobička pravnih oseb. Po mnenju Nemčije WestLB s to davčno ureditvijo naj ne bi bila in tudi ni bila deležna ugodnosti v primerjavi z ostalimi davčnimi zavezanci.

(253)

Dobički, ki nastanejo s konkurenčno dejavnostjo WestLB zaradi uporabe kapitala Wfa za potrebe solventnosti, se normalno obdavčijo. Samo dobički iz dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj so oproščeni davka. Oprostitve davka od premoženja in obratovalnega davka so prav tako omejena na dejavnost pospeševanja gradnja stanovanj. Komisija ne odloča o tem, ali gre za kršitev nemških predpisov o davčnih oprostitvah v korist neprofitnih ustanov, temveč ukrep presoditi zgolj na podlagi določb Pogodbe ES glede državnih pomoči.

(254)

Z oprostitvijo Wfa znotraj WestLB od davka od premoženja, obratovalnega davka in davka od dobička pravnih oseb so se povečali dobički (oz. zmanjšale izgube) Wfa, zmanjšala potencialna nujnost za deželo, da zagotovi dodaten kapital za pospeševanje gradnje stanovanj, in povečala neto sredstva Wfa. Ker je Wfa kot temeljna lastna sredstva za lastne dejavnosti potrebovala samo določen del tega (razširjenega) obsega lastnega kapitala, se je lahko del, ki je na razpolago WestLB za kritje njenih poslovnih dejavnosti, s časom prav tako povečal. V kolikor pa bi se ta del povečal, bi se morala povečati tudi podlaga za nadomestilo, ki se plačuje deželi. Če bi se določila primerna višina nadomestila, davčne oprostitve za pospeševanje gradnje stanovanj ne bi izkrivljale konkurence v korist WestLB. Na podlagi zgornjih izračunov znaša primerno nadomestilo 6,92 % letno oz. 0,3 % letno po obdavčitvi dobička.

(255)

Nemčija trdi, da oprostitev jamstvenih obveznosti ne slabša finančnega stanja dežele in ne predstavlja nobene konkurenčne prednosti za Wfa ali WestLB. Ker se sredstva Wfa (deželna sredstva za pospeševanje gradnje stanovanj) po prenosu zaradi zadevnih obveznosti letno niso več zmanjšale, bi bili v primeru razdružitve Wfa možni višji iztržki, pri čemer bi ti višji iztržki dotekali deželi. Poleg tega so nemški organi pojasnili, da brez te oprostitve BAKred 4 milijard DEM (2,05 milijarde EUR) ne bi sprejel kot temeljnih lastnih virov sredstev Wfa.

(256)

Z odpovedjo jamstva se je vrednost Wfa zagotovo povečala. Ker pa nadomestilo, ki ga mora plačati WestLB, temelji na oceni Wfa po tej odpovedi, in je bilo to povečanje vrednosti s tem upoštevano, odpoved ne predstavlja ugodnosti za WestLB, v kolikor je nadomestilo v skladu s tržnimi pogoji.

(257)

Na podlagi vseh teh preudarkov lahko ugotovimo, da prenos posebnih namenskih sredstev izpolnjuje vsa merila iz člena 87(1) Pogodbe ES in zato prenos Wfa vključuje državne pomoči v smislu navedenega člena 87(1) Pogodbe ES. Na podlagi tega je treba preveriti, ali se pomoč lahko spozna za skladno s skupnim trgom. Vendar je treba pripomniti, da nemška vlada v zvezi z morebitnimi elementi pomoči v okviru prenosa Wfa ni uveljavila posebne določbe Pogodbe.

(258)

Posebne določbe iz člena 87(2) Pogodbe ES se ne uporabljajo. Pomoč ni socialnega značaja in se ne dodeljuje posameznim potrošnikom. Prav tako ne povrne škode, nastale zaradi naravnih nesreč ali drugih izjemnih okoliščin, in ni nadomestilo gospodarske škode, ki jo je povzročila delitev Nemčije.

(259)

Ker pomoč nima regionalnega cilja – ni namenjena niti za pospeševanje gospodarskega razvoja območij z izjemno nizko življenjsko ravnijo ali z znatno podzaposlenostjo niti za pospeševanje razvoja določenih gospodarskih območij – se člen 87(3)(a) in regionalni vidiki iz člena 87(3)(c) Pogodbe ES ne uporabljajo. Pomoč tudi ne pospešuje izvedbe pomembnega načrta skupnega evropskega interesa. Prav tako pa cilja pomoči nista pospeševanje kulture in ohranjanje kulturne dediščine.

(260)

Ker gospodarski obstoj WestLB v času ukrepa ni bil ogrožen, ni potrebno preučiti, ali bi propad ene same velike kreditne institucije, kot je WestLB, lahko v Nemčiji privedel do splošne krize v bančnem sektorju, kar bi morda v skladu s členom 87(3)(b) Pogodbe ES upravičilo pomoč za odpravljanje resne motnje v nemškem gospodarstvu.

(261)

V skladu s členom 87(3)(c) Pogodbe ES se lahko pomoči spoznajo za skladne s skupnim trgom, če pospešujejo razvoj določenih gospodarskih dejavnosti. To bi načeloma lahko veljalo tudi za pomoč za prestrukturiranje v bančnem sektorju. Vendar pa v zadevnem primeru pogoji za uporabo te posebne določbe niso izpolnjeni. WestLB ni obravnavana kot podjetje v težavah, čigar vitalnost bi se morala povrniti z državno pomočjo.

(262)

Člen 86(2) Pogodbe ES, ki pod določenimi pogoji dopušča odstopanja od določb o državni pomoči iz Pogodbe, se načeloma uporablja tudi za sektor finančnih storitev. Komisija je to potrdila v svojem poročilu „Storitve splošnega gospodarskega interesa v bančnem sektorju“ (52). Jasno pa je, da se je prenos izvedel zato, da bi WestLB lahko izpolnila nove zahteve po lastnem kapitalu, in brez upoštevanja kakršnih koli storitev skupnega gospodarskega interesa. Sicer pa Nemčija ni trdila, da naj bi prenos Wfa predstavljal nadomestilo za naloge, ki jih WestLB opravlja pri zagotavljanju storitev skupnega gospodarskega interesa. Tudi ta posebna določba zato v zadevnem primeru ne velja.

(263)

Ker se odstopanja od načela prepovedi državnih pomoči v skladu s členom 87(1) Pogodbe ES ne uporabljajo, se zadevna pomoč ne more šteti za skladno s Pogodbo.

(264)

Komisija ugotavlja, da je Nemčija odobrila zadevni ukrep pomoči na nezakonit način in ob kršitvi člena 88(3) Pogodbe ES. Ta pomoč je potemtakem nezakonita.

(265)

Pomoč se ne more obravnavati kot skladna niti po členu 87(2) ali (3) niti po kateri koli drugi določbi Pogodbe ES. V skladu s tem se pomoč spozna za neskladno s skupnim trgom, se mora odpraviti, element pomoči nezakonitega ukrepa pa mora Nemčija zahtevati nazaj –

(+)

Zaupen podatek, tudi v nadaljevanju označen z […]

(#)

Številke se nanašajo na WestLB AG, v katero so bile leta 2002 vključene konkurenčne dejavnosti nekdanje Westdeutsche Landesbank Girozentrale.

(#)

Ker se je zaradi razdružitve WestLB kapital Wfa lahko uporabljal za kritje konkurenčnih dejavnosti samo do 1. avgusta 2002, je treba razliko […] med skupnim zneskom priznanih temeljnih virov lastnih sredstev […] in zneskom, potrebnim za stanovanjska posojila Wfa v višini 632 milijonov DEM, pomnožiti s faktorjem 7/12. Tako dobimo kapital v višini […], ki je v povprečju na razpolago za konkurenčne dejavnosti WestLB v letu 2002.

7.11.2006   

SL

Uradni list Evropske unije

L 307/58

(1)

Predmet postopka je prenos treh deželnih fiduciarnih agencij („LTS“) s strani dežele Spodnje Saške na Norddeutsche Landesbank – Girozentrale („NordLB“). Ta postopek je povezan z nadaljnjimi šestimi postopki proti Nemčiji v zvezi s prenosi sredstev na deželne banke, zlasti na Westdeutsche Landesbank Girozentrale („WestLB“).

(2)

Komisija je v pismu z dne 12. januarja 1993 Nemčijo zaprosila za informacije o povečanju kapitala pri WestLB kot posledici vključitve stanovanjske organizacije Wohnungsbauförderanstalt („WfA“) ter o podobnih povečanjih lastnih sredstev deželnih bank drugih zveznih dežel. Zaprosila je tudi za informacije o tem, v katerih deželnih bankah je prišlo do prenosa javnih sredstev za pospeševanje, ter o utemeljenih razlogih za te prenose.

(3)

Nemčija je odgovorila v pismih z dne 16. marca 1993 in 17. septembra 1993. Komisija je zaprosila za nadaljnje informacije v pismih z dne 10. novembra 1993 in 13. decembra 1993, na katera je Nemčija odgovorila s pismom z dne 8. marca 1994.

(4)

Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB“), združenje, ki predstavlja zasebne banke s sedežem v Nemčiji, je v pismih z dne 31. maja in 21. decembra 1994 Komisijo obvestilo o tem, da so bili v skladu z zakonom, sprejetim 17. decembra 1991, deleži dežele Spodnja Saška pri sredstvih za pospeševanje stanovanjskega gospodarstva, kmetijstva, trgovine in industrije z dnem 31. decembra 1991 preneseni na NordLB. To je povečalo lastna sredstva NordLB, kar je po mnenju BdB izkrivilo konkurenco v njen prid, saj se stranke niso dogovorile o nadomestilu, skladnim z načelom vlagatelja v tržnem gospodarstvu. V drugem zadevnem pismu je BdB zato vložilo uradno pritožbo in od Komisije zahtevalo, da proti Nemčiji začne postopek v skladu s členom 93(2) Pogodbe ES (zdaj člen 88(2) Pogodbe ES). Februarja in marca 1995 ter decembra 1996 se je pritožbi Združenja pridružilo več njegovih posameznih bank.

(5)

Komisija je najprej preiskala prenos sredstev na WestLB in napovedala preiskavo prenosov na druge deželne banke, zlasti NordLB, glede na ugotovitve v primeru WestLB (2). Leta 1999 je z Odločbo 2000/392/ES (3) glede tega primera na koncu ugotovila, da pomoč (razlika med izplačanim nadomestilom in običajnim tržnim nadomestilom) ni združljiva s skupnim trgom in jo je treba vrniti. Evropsko sodišče prve stopnje je to odločbo 6. marca 2003 razveljavilo zaradi nezadostnih razlogov za dva izmed dejavnikov, uporabljenih pri izračunu višine nadomestila, v vseh drugih pogledih pa jo je potrdilo. Komisija je 20. oktobra 2004, potem ko je bila obveščena o dogovoru med pritožnikom WestLB in deželo Severno Porenje-Vestfalija, izdala novo odločbo, v kateri je upoštevala kritiko Sodišča.

(6)

Po Odločbi WestLB 2000/392/ES je Komisija 1. septembra 1999 Nemčijo zaprosila za informacije o prenosih sredstev na druge deželne banke. Nemčija je nato v pismu z dne8. decembra 1999 predložila informacije o prenosu deželnih fiduciarnih agencij na NordLB, ki jih je dopolnila v pismu z dne 22. januarja 2001 kot odgovoru na prošnjo Komisije za nadaljnje informacije.

(7)

Komisija je 1. marca 2001 zaprosila za nadaljnje informacije, zlasti o prenosu kapitala Niedersächsische Sparkassen und Giroverband („NSGV“), Nemčija pa je odgovorila v pismu z dne 15. maja 2001.

(8)

Komisija je v pismu z dne 13. novembra 2002 Nemčijo obvestila o svojem sklepu, da bo v zvezi s prenosom sredstev dežele Spodnje Saške za pospeševanje na NordLB začela uradni postopek v skladu s členom 88(2) Pogodbe ES.Istočasno je začela preiskovalni postopek v zvezi s podobnimi prenosi sredstev na Bayerische Landesbank – Girozentrale, Landesbank Schleswig-Holstein – Girozentrale, Hamburgische Landesbank – Girozentrale in Landesbank Hessen-Thüringen. Komisija je pred tem že julija 2002 začela postopek v zvezi s prenosom na Landesbank Berlin.

(9)

Sklepi o začetku postopka so bili objavljeni v Uradnem listu Evropske unije  (4). Komisija je od zainteresiranih strank zahtevala, da izrazijo svoje stališče.

(10)

Nemčija je v pismu z dne 11. aprila 2003 izrazila svoje stališče glede začetka postopka v primeru NordLB.

(11)

BdB je v pismu z dne 29. julija 2003 izrazilo skupno stališče glede vseh odločb za začetek postopka z dne 13. novembra 2002. Nemčija je 30. oktobra 2003 na stališče BdB glede postopka v zvezi s prenosom LTS na NordLB poslala odgovor deželne vlade Severno Porenje-Vestfalija in WestLB.

(12)

Nemčija je na podlagi prošnje Komisije za nadaljnje informacije z dne 1. septembra 2003 v pismu z dne 28. oktobra 2003 predložila dodatne informacije in odgovorila na stališče BdB glede primera NordLB.

(13)

Komisija je 7. aprila 2004 in 3. maja 2004 Nemčiji predložila prošnji za nadaljnje informacije, na katere je slednja odgovorila v pismih z dne 27. maja 2004 in 28. junija 2004. Nemčija je 16. avgusta in 9. septembra 2004 poslala svoji stališči, ki sta dopolnili prejšnjega.

(14)

19. julija 2004 so pritožnik BdB, dežela Severno Porenje-Vestfalija in WestLB AG predložili začasni dogovor o ustreznem nadomestilu za prenesena sredstva. To nadomestilo naj bi bilo po njihovem mnenju podlaga za Odločbo Komisije. Prav tako so BdB, dežela Spodnja Saška in NordLB predložili predlog za dogovor o ustreznem nadomestilu za prenesena sredstva LTS. Komisija je nato prejela številna pisma teh strank in Nemčije. Končno različico dogovora o prenosu sredstev LTS na NordLB je Komisija prejela 7. oktobra 2004.

(15)

NordLB, na katero so se prenesla sredstva LTS, je kreditna institucija v javni lasti, po pravni obliki javna institucija s sedežem v Hannovru, Braunschweigu, Magdeburgu in Schwerinu. Njena skupna bilančna vsota znaša približno 193 milijard eurov (31. decembra 2003), kar jo uvršča med največje nemške banke. V NordLB je trenutno zaposlenih 9 500 ljudi.

(16)

NordLB je nastala leta 1970 z združitvijo štirih kreditnih institucij v javni lasti (Niedersächsische Landesbank, Braunschweigische Staatsbank skupaj z Braunschweigische Landessparkasse, Hannoversche Landeskreditanstalt in Niedersächsische Wohnungskreditanstalt-Stadtschaft).

(17)

Ob začetku veljavnosti zadevnega preiskovanega prenosa kapitala je bilo 60 % NordLB v lasti dežele Spodnja Saška in 40 % v lasti javne družbe Niedersächsische Sparkassen- und Giroverband („NSGV“).

(18)

Z državnima pogodbama iz leta 1991 in 1992 so se dežele Spodnja Saška, Saška-Anhalt in Mecklenburg-Pomorjansko dogovorile, da bodo NordLB upravljale kot skupno deželno institucijo. Z dnem 12. januarja 1993 se je spremenila lastniška in jamstvena struktura, ki se glasi: Spodnja Saška 40 %, NSGV 26,66 %, Saška-Anhalt 10 %, Mecklenburg-Pomorjansko 10 %, Sparkassenbeteiligungsverband Saška-Anhalt („SBV“) 6,66 %, Sparkassen-beteiligungszweckverband Mecklenburg-Pomorjansko („SZV“) 6,66 %.

(19)

NordLB mora po svojem statutu opravljati naloge deželne banke, centralne hranilnice in poslovne banke. Ukvarja se lahko tudi s kakršnimi koli drugimi posli, ki služijo namenu banke, njenih lastnikov in občinskih družb v zadevnih deželah. V območju Braunschweiga deluje NordLB kot hranilnica. NordLB ponuja finančne storitve fizičnim osebam, podjetjem, institucijam in javnim organom in je pomemben akter na mednarodnih trgih kapitala tako za svoj račun kot za dolžniške instrumente drugih izdajateljev. Kot številne druge nemške splošne banke tudi NordLB poseduje številne delnice v finančnih institucijah in drugih podjetjih.

(20)

NordLB je prisotna v najpomembnejših finančnih in trgovskih središčih sveta. Banka ima borzno hišo v Frankfurtu, poslovalnice v Londonu, New Yorku, Singapurju, Stockholmu, Helsinkih in Šanghaju, predstavništva v Oslu, Talinu in Pekingu, ter hčerinska podjetja v Londonu, Zürichu, Luksemburgu, Rigi, Vilni in Varšavi.

(21)

Leta 2003 je delež lastnih sredstev NordLB znašal 11,5 % na institucionalni ravni, 10,1 % na skupni ravni; delež temeljnega kapitala je bil 7,1 % na institucionalni ravni in 6,3 % na skupni ravni. Donosnost lastnega kapitala je bila leta 2003 [...] (5) %.

(22)

Dežela Spodnja Saška je leta 1948 ustanovila fiduciarno agencijo (Treuhandstelle), katere naloga je bila pospeševanje gradnje socialnih stanovanj. NordLB je na podlagi ene od tako imenovanih fiduciarnih pogodb med Spodnjo Saško in NordLB prevzela upravljanje sredstev za pospeševanje in nalog fiduciarne agencije. Na podlagi te in še dveh podobnih fiduciarnih pogodb je NordLB v deželi postala lastnica – v pravnem, a ne finančnem smislu – in fiduciarna upraviteljica sredstev za pospeševanje gradnje stanovanj, kmetijstva in industrije. Posojila za pospeševanje je dodeljevala v svojem imenu, a na finančnem računu Spodnje Saške.

(23)

Skupno tri fiduciarne agencije niso pravno neodvisne, v okviru NordLB pa so vodene kot samostojni, v obratovalnem, kadrovskem in organizacijskem smislu ločeni resorji. Oproščene so davka od dobička pravnih oseb, obratovalnega davka in davka od premoženja.

(24)

LTS za stanovanjsko gospodarjenje (LTS-Wohnungswesen) upravlja sredstva, namenjena za gradnjo stanovanj, in deželna jamstva za pospeševanje gradnje stanovanj. Pospešuje zlasti novogradnjo in modernizacijo lastniških in najemniških stanovanj ter nakup in pridobivanje lastniških stanovanj.

(25)

LTS za kmetijstvo (LTS-Agrar) upravlja javna posojila in subvencije za pospeševanje kmetijstva, zlasti za kmetijske naložbe in ukrepe v gozdarstvu.

(26)

LTS za industrijo (LTS-Wirtschaft) dodeljuje in upravlja posojila in subvencije za pospeševanje industrije, zlasti za naložbe majhnih in srednje velikih podjetij in ustanavljanje podjetij. Skrbi za pobudo Evropske skupnosti INTERREG in je priznan kot finančni posrednik v okviru Skupnih evropskih naložb (Joint European Venture – JEV).

(27)

V skladu z Direktivo Sveta 89/647/EGS z dne 18. decembra 1989 o stopnji solventnosti kreditnih institucij (6) (v nadaljevanju „Direktiva o solventnosti“) in Direktivo Sveta 89/299/EGS z dne 17. aprila 1989 o lastnih virih sredstev kreditnih institucij (7) (v nadaljevanju „Direktiva o lastnih virih sredstev“), po katerih je bil spremenjen Zakon o bančništvu („KWG“), banke razpolagajo z rizičnim kapitalom v višini 8 % svoje tveganju prilagojene tehtane aktive. Vsaj štiri odstotne točke morajo predstavljati tako imenovani temeljni kapital (kapital „razred 1“), ki zajema postavke kapitala, ki so neomejeno in neposredno na razpolago kreditni instituciji pri odkrivanju tveganj in izgub, takoj ko se pojavijo. Temeljni kapital je pri ugotavljanju celotnih lastnih sredstev banke za nadzorne namene odločilnega pomena, saj se dodatni kapital (kapital „razred 2“) za kritje tveganega poslovanja banke prizna le v višini razpoložljivega temeljnega kapitala.

(28)

Nemške banke so morale do 30. junija 1993 svoj rizični kapital uskladiti z novimi zahtevami Direktive o solventnosti in Direktivi o lastnih virih sredstev (8).

(29)

Številne deželne banke so pred vključitvijo Direktive o solventnosti v nemško zakonodajo razpolagale z razmeroma majhnim rizičnim kapitalom. Zadevne kreditne institucije so morale zato nujno povečati lastni kapital, da bi preprečile omejitev širjenja dejavnosti ali vsaj zadržale svojo obstoječo raven dejavnosti.

(30)

Zaradi tesnega proračunskega stanja pa javni delničarji niso mogli zagotavljati svežega kapitala in po drugi strani niso hoteli privatizirati ter zbirati dodatnega kapitala na trgih kapitala. Zato je prišlo do odločitve za prenose sredstev oziroma kapitala, na primer v primeru WestLB sredstev stanovanjske organizacije Wohnungsbauförderungsanstalt dežele Severno Porenje-Vestfalija („WfA“) ter v primeru NordLB zgoraj navedenih sredstev za pospeševanje treh LTS.

(31)

Deželno finančno ministrstvo je z Zakonom o prenosu sredstev dežele Spodnje Saške za pospeševanje na rizični lastni kapital banke Norddeutsche Landesbank – Girozentrale  (9), ki ga je 17. decembra 1991 sprejel parlament Spodnje Saške, dobilo pooblastilo, da po tržni vrednosti prenese delež dežele pri sredstvih za pospeševanje treh LTS na NordLB kot lastni kapital. Spodnja Saška pa se je hkrati zavezala, da bo zadržala skupno tržno vrednost prenesenih sredstev na najmanj 1,5 milijarde DEM.

(32)

Na podlagi tega zakona sta dežela Spodnja Saška in NordLB 20. decembra 1991 sklenili sporazum o prenosu, v skladu s katerim je Spodnja Saška svoj celoten delež pri zadevnih sredstvih za pospeševanje kot rizični lastni kapital prenesla na NordLB. Namen prenosa sredstev za pospeševanje je bil za 1,5 milijarde DEM povečati lastni kapital NordLB, priznan za nadzorne namene.

(33)

NordLB je 21. februarja 1992 zadolžila revizijsko podjetje Treuarbeit AG, da opredeli vrednost sredstev, prenesenih do 31. decembra 1991. To je ugotovilo, da znaša skupna vrednost prenesenih sredstev 1,7544 milijarde DEM, ter potrdilo, da se mora rezerva za posebne namene v višini 1,5 milijarde, oblikovana v povezavi s prenosom in 31. decembra 1991 v bilanci stanja NordLB vknjižena kot lastni kapital, obravnavati kot vsebovana vrednost.

(34)

Vrednost sredstev, ki jih na NordLB prenaša dežela Spodnja Saška, se določa sproti. Spodnja tabela prikazuje vrednosti, določene do konca leta 2003.