1. 

Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe z dne 23. maja 2017, ki ga je v sodnem tajništvu Sodišča 29. maja 2017 vložilo Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (pritožbeno sodišče v Arnhem-Leeuwardnu, Nizozemska), se nanaša na razlago členov od 2 do 5 Direktive 2001/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi. ( 2 )

2. 

Ta predlog je bil predložen v okviru spora med družbama Levola Hengelo BV (v nadaljevanju: Levola) in Smilde Foods BV (v nadaljevanju: Smilde), podjetjema, ki proizvajata živila, ker naj bi družba Smilde domnevno kršila avtorsko pravico družbe Levola na okusu sirnega namaza s smetano in zelišči, imenovanega „Heksenkaas“ ali „Heks’nkaas“ (v nadaljevanju: Heksenkaas). ( 3 )

3. 

Predložitveno sodišče meni, da mora za odločitev v sporu, o katerem odloča, med drugim izvedeti, ali pravo Unije in natančneje Direktiva 2001/29 nasprotujeta temu, da se z avtorsko pravico zavaruje okus živila.

4.

Člen 2 Bernske konvencije za varstvo književnih in umetniških del, podpisane 9. septembra 1886 v Bernu, (Pariški akt z dne 24. julija 1971) v različici po spremembi z dne 28. septembra 1979 (v nadaljevanju: Bernska konvencija) določa:

„1.   Izrazi ‚književna in umetniška dela‘ zajemajo vse stvaritve s književnega, znanstvenega in umetniškega področja, ne glede na način in obliko njihovega izražanja, kot so: knjige, brošure in drugi spisi; predavanja, govori, besede in druga dela enake narave; dramska ali dramsko-glasbena dela; koreografska in pantomimska dela; glasbene skladbe z besedilom ali brez besedila; kinematografska dela in z njimi izenačena dela, izražena s postopkom, ki je podoben kinematografiji; dela s področja risanja, slikarstva, arhitekture, kiparstva, rezbarstva, litografije; dela s področja fotografije in z njimi izenačena dela, izražena s postopkom, ki je podoben fotografiranju; dela uporabne umetnosti; ilustracije, zemljevidi; načrti, skice in plastična dela, ki se nanašajo na zemljepisje, topografijo, arhitekturo ali znanost.

2.   Državam Unije pa je prepuščeno, da v svojih zakonih predpišejo, da bodo književna ali umetniška dela ali pa ena ali več njihovih kategorij uživala varstvo le, če so fiksirana na materialni podlogi.

[…]

5.   Zbirke književnih ali umetniških del, kot so enciklopedije in antologije, ki glede na izbiro in razpored vsebine pomenijo intelektualne stvaritve, so kot takšne zavarovane brez škode za pravice avtorja na vsakem takem delu, ki je sestavni del teh zbirk.

6.   Omenjena dela uživajo varstvo vseh državah Unije. To varstvo je v korist avtorjev in imetnikov njihovih pravic.

[…]“

5.

Člen 9(1) Bernske konvencije določa:

„Avtorji s to konvencijo zavarovanih književnih ali umetniških del imajo izključno pravico dovoljevati njihovo reproduciranje, ne glede na kakšen način in v kakšni obliki.“

6.

Svetovna organizacija za intelektualno lastnino (WIPO) je 20. decembra 1996 v Ženevi sprejela Pogodbo WIPO o avtorski pravici (v nadaljevanju: Pogodba WIPO o avtorski pravici), ki je začela veljati 6. marca 2002 in ki je bila v imenu Evropske skupnosti odobrena s Sklepom 2000/278/ES. ( 4 )

7.

Člen 1(4) Pogodbe WIPO o avtorski pravici, naslovljen „Razmerje do Bernske konvencije“, določa:

„Pogodbenice ravnajo v skladu s členi 1 do 21 Bernske konvencije in njenim dodatkom.“

8.

Člen 2 Pogodbe WIPO o avtorski pravici, naslovljen „Obseg varstva avtorske pravice“, določa:

„Varstvo avtorske pravice obsega izraze, ne pa idej, postopkov, metod dela ali matematičnih pojmov kot takšnih.“

9.

Člen 4 Pogodbe WIPO o avtorski pravici, naslovljen „Računalniški programi“, določa:

„Računalniški programi so varovani kot književna dela v smislu člena 2 Bernske konvencije. To varstvo se uporablja za računalniške programe ne glede na način ali obliko, v kateri so izraženi.“

10.

V členu 5 Pogodbe WIPO o avtorski pravici, naslovljenem „Zbirke podatkov (baze podatkov)“, je določeno:

„Zbirke podatkov ali drugega gradiva v kakršni koli obliki, ki po izbiri ali razporeditvi vsebine pomenijo intelektualne stvaritve, so varovane kot takšne. To varstvo ne obsega samih podatkov ali samega gradiva in ne posega v katero koli avtorsko pravico na podatkih ali gradivu, vsebovanem v zbirki.“

11.

Sporazum o trgovinskih vidikih pravic intelektualne lastnine (TRIPS) z dne 15. aprila 1994 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 11, zvezek, 21 str. 305, v nadaljevanju: Sporazum TRIPS), ki je priloga 1 C k Sporazumu o ustanovitvi Svetovne trgovinske organizacije (STO) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 11, zvezek 21, str. 82), je bil odobren s Sklepom Sveta z dne 22. decembra 1994 o sklenitvi sporazumov, doseženih v Urugvajskem krogu večstranskih pogajanj (1986–1994), v imenu Evropske skupnosti, v zvezi z zadevami, ki so v njeni pristojnosti (94/800/ES). ( 5 )

12.

Člen 9 Sporazuma TRIPS, naslovljen „Razmerje z Bernsko konvencijo“, določa:

„1.   Članice [STO] se ravnajo po členih od 1 do 21 Bernske konvencije (1971) in po dodatku k njej […].

2.   Varstvo avtorskih pravic obsega izraze, ne pa idej, postopkov, metod delovanja ali matematičnih pojmov kot takih.“

13.

Člen 10 Sporazuma TRIPS, naslovljen „Računalniški programi in zbirke podatkov“, določa:

„1.   Računalniški programi, bodisi v izvirni ali strojni kodi, so po Bernski konvenciji (1971) varovani kot književna dela.

2.   Zbirke podatkov ali drugega gradiva, bodisi v strojno berljivi ali drugačni obliki, ki so zaradi izbora ali razporeditve njihove vsebine intelektualne stvaritve, so varovane kot take. To varstvo, ki pa ne zajema samih podatkov ali gradiva, ne sme posegati v nobeno avtorsko pravico, ki obstaja na samih podatkih ali gradivu.“

14.

Člen 2 Direktive 2001/29, naslovljen „Pravica reproduciranja“, določa:

„Države članice predvidijo za spodaj naštete izključno pravico, da dovolijo ali prepovedo, neposredno ali posredno, začasno ali stalno, reproduciranje na vsak način in v vsaki obliki, v celoti ali deloma:

[…]“

15.

Člen 3 Direktive 2001/29, naslovljen „Pravica priobčitve del javnosti in pravica do dajanja na voljo javnosti predmetov sorodnih pravic“, določa:

„1.   Države članice predvidijo za avtorje izključno pravico, da dovolijo ali prepovejo vsakršno obliko priobčenja njihovih del javnosti, po žici ali na brezžični način, vključno z dajanjem svojih del na voljo javnosti tako, da imajo člani javnosti do njih dostop s kraja in v času, ki si ju izberejo sami.

[…]“

16.

Člen 4 Direktive 2001/29, naslovljen „Pravica distribuiranja“, določa:

„1.   Države članice predvidijo za avtorje v zvezi z izvirnikom ali primerki del izključno pravico, da dovolijo ali prepovedo kakršno koli javno distribuiranje s prodajo ali drugače.

[…]“

17.

Člen 1 Auteurswet (nizozemski zakon o avtorski pravici, v nadaljevanju: zakon o avtorski pravici) določa:

„Avtorska pravica je izključna pravica avtorja književnega, znanstvenega ali umetniškega dela ali njegovega pravnega naslednika, da v skladu z zakonskimi omejitvami to delo objavi ali reproducira.“

18.

Člen 10 zakona o avtorski pravici določa:

„1.   Književna, znanstvena ali umetniška dela v smislu tega zakona so:

in na splošno vsak izdelek s področja književnosti, znanosti ali umetnosti, ne glede na to, kako ali v kakšni obliki je izražen.

[…]“

19.

Heksenkaas je sirni namaz s smetano in zelišči. Leta 2007 ga je ustvaril nizozemski trgovec z zelenjavo in s svežimi izdelki. Njegov ustvarjalec je s pogodbo, sklenjeno leta 2011, v zameno za plačilo, povezano s prometom, ki naj bi bil dosežen v zvezi s prodajo izdelka, na družbo Levola prenesel pravice intelektualne lastnine na tem izdelku.

20.

Za postopek proizvodnje izdelka Heksenkaas je bil 10. julija 2012 podeljen patent, v sredini leta 2010 pa je bila vložena zahteva za registracijo besedne znamke „Heksenkaas“.

21.

Družba Smilde od januarja 2014 za verigo supermarketov na Nizozemskem proizvaja izdelek z imenom „Witte Wievenkaas“.

22.

Ker je Levola je menila, da so s proizvodnjo in prodajo izdelka Witte Wievenkaas kršene njene avtorske pravice na „okusu“ izdelka Heksenskaas, je proti družbi Smilde vložila tožbo pred rechtbank Gelderland (sodišče v Gelderlandu, Nizozemska). Družba Levola je avtorsko pravico na okusu opredelila kot „celoten vtis na čutilo za okus, ki ga povzroči zaužitje nekega živila, vključno z občutkom v ustih, zaznanim s čutilom za tip“.

23.

Družba Levola je rechtbank Gelderland (sodišče v Gelderlandu) predlagala, naj po eni strani ugotovi, da je okus izdelka Heksenkaas avtorjeva lastna intelektualna stvaritev in zato kot „delo“ avtorskopravno varovana v smislu člena 1 zakona o avtorski pravici, in naj po drugi strani ugotovi, da je okus izdelka, ki ga trži družba Smilde, reprodukcija tega „dela“. Prav tako je istemu sodišču predlagala, naj družbi Smilde naloži, naj preneha kršiti njene avtorske pravice, vključno s proizvodnjo, nakupom, prodajo in vsakim drugim trženjem izdelka, poimenovanega Witte Wievenkaas, in naj ji prepove tako ravnanje.

24.

Rechtbank Gelderland (sodišče v Gelderlandu) je s sodbo 10. junija 2015 razsodilo, da je treba – ne da bi bilo treba odločiti o tem, ali je mogoče okus izdelka Heksenkaas zavarovati z avtorsko pravico – zahtevka družbe Levola v vsakem primeru zavrniti, saj ni navedla, kateri elementi ali kombinacija elementov okusa izdelka Heksenkaas dajejo izdelku lastni, izvirni značaj in individualni pečat.

25.

Družba Levola je pri predložitvenem sodišču vložila pritožbo zoper to sodbo.

26.

Predložitveno sodišče meni, da je osrednje vprašanje, ki se zastavlja v zadevi, ali je mogoče okus živila zavarovati z avtorsko pravico. Dodaja, da imata stranki v zadevi, o kateri odloča, o tem vprašanju diametralno nasprotni stališči.

27.

Po mnenju družbe Levola je mogoče okus živila opredeliti kot književno, znanstveno ali umetniško delo, ki je varovano z avtorsko pravico. Družba Levola se sklicuje predvsem na sodbo Hoge Raad der Nederlanden (vrhovno sodišče, Nizozemska) z dne 16. junija 2006, Lancôme (ECLI:NL:HR:2006:AU8940), v kateri je to sodišče načeloma priznalo možnost priznanja avtorske pravice na vonju parfuma.

28.

Po mnenju družbe Smilde pa varstvo vonjev ni v skladu s sistemom avtorske pravice, s katerim naj bi bile varovane le vizualne in slušne stvaritve. Poleg tega naj bi pokvarljivost živila in subjektivnost okušanja nasprotovali temu, da bi se okus živila opredelil kot avtorskopravno varovano delo. Prav tako naj izključnih pravic avtorja dela intelektualne lastnine in njihovih omejitev praktično ne bi bilo mogoče uporabiti za okuse.

29.

Predložitveno sodišče navaja, da je Cour de cassation (kasacijsko sodišče, Francija) kategorično zavrnilo možnost, da bi se z avtorsko pravico zavaroval vonj, med drugim v sodbi z dne 10. decembra 2013. ( 6 ) Sodna praksa nacionalnih sodišč najvišje stopnje v Evropski uniji naj bi bila torej glede vprašanja varstva vonja z avtorsko pravico, to je vprašanja, podobnega temu, ki pomeni bistvo zadeve pred predložitvenim sodiščem, različna.

30.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (pritožbeno sodišče v Arnhem-Leeuwardnu) je tako prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

31.

Pisna stališča so predložile družbi Levola in Smilde, francoska in italijanska vlada, vlada Združenega kraljestva ter Evropska komisija. Družbi Levola in Smilde, nizozemska in francoska vlada, vlada Združenega kraljestva ter Komisija so na obravnavi 4. junija 2018 podale ustne navedbe.

32.

Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je okus živila „delo“ in ali ga je mogoče avtorskopravno zavarovati na podlagi Direktive 2001/29. ( 7 )

33.

Družba Smilde trdi, da obravnavani predlog za sprejetje predhodne odločbe ni dopusten. Meni, da je poleg tega, da družba Levola v postopku v glavni stvari ni izpolnila svoje obveznosti navajanja trditev in dokaznega bremena, mogoče to zadevo zaključiti na podlagi dejstva, da okus izdelka Heksenkaas ni izviren.

34.

Menim, da ugovoru nedopustnosti, ki ga uveljavlja družba Smilde, ni mogoče ugoditi iz teh razlogov.

35.

Le nacionalna sodišča, pred katerimi teče sodni postopek in ki morajo prevzeti odgovornost za sodbo, ki jo izdajo, lahko glede na posebnosti zadeve presodijo o nujnosti sprejetja predhodne odločbe, da bi lahko izdala sodbo, in o upoštevnosti vprašanj, ki jih zastavijo Sodišču. Če se postavljena vprašanja nanašajo na razlago prava Unije, mora zato Sodišče načeloma odločiti. Zato obstaja domneva o upoštevnosti vprašanj o pravu Unije. Zavrnitev predloga nacionalnega sodišča je tako mogoča samo, če je jasno, da zahtevana razlaga prava Unije nima nobene zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora v postopku o glavni stvari, če je problem hipotetičen ali če Sodišče nima na voljo pravnih in dejanskih elementov, ki so potrebni za to, da bi lahko na zastavljena vprašanja dalo uporabne odgovore. ( 8 )

36.

Poudariti je treba, da se obravnavani predlog za sprejetje predhodne odločbe nanaša na razlago prava Unije, natančneje na razlago členov od 2 do 5 Direktive 2001/29. Ker ni indicev in celo niti trditve, da naj zahtevana razlaga prava Unije ne bi imela nikakršne zveze z dejanskim stanjem ali s predmetom spora o glavni stvari ali da naj bi bil problem hipotetičen, menim, da vprašanj za predhodno odločanje, ki ju je postavilo predložitveno sodišče v zvezi z razlago te direktive in pojma „delo“, ni mogoče šteti za nedopustni zgolj zato, ker ena od strank iz postopka v glavni stvari meni, da je postopek v glavni stvari treba rešiti na podlagi drugih sredstev in argumentov.

37.

Pojem „delo“ v smislu člena 2(a), člena 3(1) in člena 4(1) Direktive 2001/29 s to direktivo ni opredeljen. ( 9 ) Poleg tega te določbe v zvezi s pojmom „delo“ ne napotujejo na nacionalno pravo. ( 10 )

38.

V teh okoliščinah v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča tako iz zahtev po enotni uporabi prava Unije kot iz načela enakosti izhaja, da je treba izraze določbe prava Unije, ki se za opredelitev svojega smisla in pomena ne sklicuje posebej na pravo držav članic, običajno razlagati samostojno in enotno v celotni Evropski uniji, in sicer ob upoštevanju okvira, v katerega je določba umeščena, in cilja, ki mu sledi zadevna ureditev. ( 11 )

39.

Iz te sodne prakse je razvidno, da je treba pojem „delo“ šteti za samostojen pojem prava Unije, katerega smisel in pomen morata biti enaka v vseh državah članicah. Zato mora razlago tega pojma, ki bo v pravnem redu Unije enotna, podati Sodišče. ( 12 )

40.

Iz tega izhaja, da s pojmom „delo“ kot samostojnim pojmom prava Unije državam članicam ni dovoljeno, da bi v tem okviru določile drugačne ali dodatne norme. Pravo Unije zato nasprotuje nacionalni ureditvi, ki bi zunaj okvira, določenega z Direktivo 2001/29, ( 13 ) določala možnost za zavarovanje okusov živil ( 14 ) z avtorsko pravico.

41.

Francoska vlada meni, da je treba za ugotovitev, ali je lahko okus hrane deležen varstva, ki ga zagotavlja avtorska pravica na podlagi Direktive 2001/29, ugotoviti, ali ga je mogoče šteti za delo, torej za predmet, ki je izviren v smislu avtorjeve lastne intelektualne stvaritve.

42.

Sodišče je v točki 34 sodbe z dne 16. julija 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465), navedlo, da je „iz sistematike Bernske konvencije, zlasti iz njenega člena 2(5) in (8), razvidno, da se za varstvo nekaterih vsebin kot književnih in umetniških del predpostavlja, da so intelektualne stvaritve“. ( 15 ) Poleg tega je Sodišče razsodilo, da se lahko avtorska pravica v smislu člena 2(a) Direktive 2001/29 uporablja le glede vsebine, ki je izvirna v smislu, da je avtorjeva lastna intelektualna stvaritev. ( 16 )

43.

V točki 88 sodbe z dne 1. decembra 2011, Painer (C‑145/10, EU:C:2011:798), je Sodišče razsodilo, da gre za avtorjevo lastno intelektualno stvaritev, če ta odraža njegovo osebnost. V skladu s točko 39 sodbe z dne 1. marca 2012, Football Dataco in drugi (C‑604/10, EU:C:2012:115), merilo izvirnosti ni izpolnjeno, kadar oblikovanje baze podatkov narekujejo tehnični preudarki, pravila ali zahteve, ki ne puščajo prostora za ustvarjalno svobodo. Poleg tega je Sodišče v točki 42 navedene sodbe razsodilo, da dejstvo, da je priprava baze podatkov neodvisno od oblikovanja podatkov, ki jih vsebuje, zahtevala veliko dela in veščin njenega avtorja, kot tako ne more upravičiti njenega varstva z avtorsko pravico, če to delo in veščine ne izražajo nobene izvirnosti pri izbiri ali razporeditvi navedenih podatkov.

44.

Kljub temu, da je dejstvo, da je neki predmet izviren, nujni pogoj za upravičenost do varstva z avtorsko pravico, pa se mi to ne zdi dovolj. Poleg zahteve, da je zadevni predmet izviren, mora biti „delo“.

45.

V točki 33 sodbe z dne 16. julija 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465), je Sodišče razsodilo, da „[č]len 2(a) Direktive 2001/29 določa, da imajo avtorji izključno pravico, da dovolijo ali prepovedo reproduciranje svojih del v celoti ali delno. Iz tega je razvidno, da je z avtorjevo pravico, da dovoli ali prepove reproduciranje, zaščiteno ‚delo‘.“ ( 17 )

46.

Iz te sodne prakse jasno izhaja, da se s členom 2(a) Direktive 2001/29 po eni strani zahteva obstoj „dela“, ( 18 ) po drugi strani pa izvirnost tega dela. Pomembno je, da se ta pojma, ki sta ločena, ne združita ali spojita.

47.

Zato tako kot Komisija menim, da dejstva, da je mogoče „delo zavarovati z avtorsko pravico na podlagi člena 2(a) Direktive 2001/29 samo, če izpolnjuje zahtevo po izvirnosti, vendarle ni mogoče razlagati tako, da bi pomenilo, da je treba nasprotno vse predmete, ki to merilo izpolnjujejo, zaradi tega ‚avtomatično‘ šteti za ‚delo‘, varovano z avtorsko pravico na podlagi navedene direktive.“ ( 19 )

48.

Ker pojem dela v Direktivi 2001/29 ni opredeljen, menim, da je primerno upoštevati določbe Bernske konvencije. Kljub temu, da Unija ni pogodbenica Bernske konvencije, namreč „mora […] na podlagi člena 1(4) Pogodbe WIPO o avtorski pravici, katere podpisnica je ter ki je del njenega pravnega reda in izvajanju katere je namenjena Direktiva 2001/29, spoštovati člene od 1 do 21 Bernske konvencije“. ( 20 )

49.

Zato je Unija dolžna spoštovati med drugim člen 2(1) Bernske konvencije, ki določa obseg „književnih in umetniških“ del, ki jih je mogoče zavarovati z avtorsko pravico. V skladu s to določbo izrazi „književna in umetniška dela“„zajemajo vse stvaritve s književnega, znanstvenega in umetniškega področja, ne glede na način in obliko njihovega izražanja“. Poleg tega je v členu 2(1) Bernske konvencije vsebovan neizčrpen seznam ( 21 )varovanih „književnih in umetniških del“. ( 22 )

50.

V tem seznamu niso omenjeni okusi, prav tako pa tudi ne okusom podobna dela, kot so vonji ali parfumi; vendar z njim niso izrecno izključena.

51.

Opozarjam, da čeprav v skladu s členom 2(1) Bernske konvencije „izrazi ‚književna in umetniška dela‘ zajemajo vse stvaritve s književnega, znanstvenega in umetniškega področja, ne glede na način in obliko njihovega izražanja“, so v tej določbi omenjena zgolj dela, ki se dojemajo vizualno ali slušno, kot so knjige ali glasbena dela, niso pa navedene stvaritve, ki jih je mogoče zaznavati z drugimi čuti, kot so okus, voh ali tip.

52.

Poleg tega je ob dvomih glede varstva nekaterih stvaritev z avtorsko pravico mednarodna skupnost redno posredovala zaradi jasne določitve, da so ta „dela“ varovana z avtorsko pravico – pod pogojem, da so izvirna – bodisi s spremembami Bernske konvencije bodisi s sprejetjem drugih mednarodnih sporazumov. ( 23 )

53.

Tako je bila Pogodba WIPO o avtorski pravici, ki v smislu Bernske konvencije pomeni posebno ureditev, sprejeta predvsem zaradi zavarovanja del v digitalnem okolju, ( 24 ) kot so računalniški programi ter zbirke podatkov ali drugih elementov (baze podatkov). ( 25 )

54.

Okusa živila ni mogoče primerjati z nobenim od „del“, varovanih s to pogodbo, po mojem vedenju pa ni okus živila z avtorsko pravico varovan niti na podlagi nobene druge določbe mednarodnega prava. ( 26 )

55.

Poleg tega menim – v skladu s stališči francoske vlade in Komisije – da čeprav postopek izdelave okusa živila ali parfuma zahteva delo in temelji na znanju, pa bi lahko pomenili predmete, katerih varstvo bi bilo lahko zagotovljeno z avtorskim pravom, le, če bi bili izvirni. ( 27 ) Avtorskopravno varstvo obsega izvirne izraze, ne pa idej, postopkov, metod dela ali matematičnih pojmov kot takih. ( 28 ) Menim, da čeprav je lahko oblika, v kateri je izražen recept (izraz) – če je izraz izviren – varovana z avtorsko pravico, pa z avtorsko pravico ni varovan recept kot tak (ideja). To razlikovanje se v angleščini imenuje „idea/expression dichotomy“.

56.

Poleg tega bi bilo moralo biti omogočeno ta izvirni izraz prepoznati z zadostno natančnostjo in objektivnostjo. Tako je v sodbi z dne 12. decembra 2002, Sicekmann (C‑273/00, EU:C:2002:748, točka 55), ki se nanaša na vprašanje, ali je lahko znak, v obravnavani zadevi vonj, ki sam po sebi ni vidno zaznaven, znamka, Sodišče odgovorilo, da je to mogoče, „če ga je mogoče grafično predstaviti, posebej s figurami, črtami ali črkami, predstavitev pa mora biti jasna, natančna, popolna sama po sebi, sprejemljiva, razumljiva, trajna in objektivna“. ( 29 )

57.

Vendar se zdi, da glede na sedanje stanje tehnike natančna in objektivna identifikacija okusa ali vonja trenutno ni mogoča. V zvezi s tem italijanska vlada navaja, da „je kljub dosedanjim znanstvenim prizadevanjem za nedvoumno opredelitev organoleptičnih značilnosti živil ob trenutnem stanju stvari ‚okus‘ predvsem kvalitativni element, ki je povezan prvenstveno s subjektivnostjo okuševalne izkušnje. Organoleptične značilnosti živil so namreč namenjene temu, da se jih zaznava in ocenjuje s čutili, zlasti z okusom in vohom, pa tudi s tipom, na podlagi subjektivne izkušnje in vtisov, ki jih ima živilo na navedena čutila. Objektivna opredelitev takih izkušenj zaenkrat še ne obstaja“. ( 30 ) Ne izključujem, da bodo lahko v prihodnosti razvite tehnike za natančno in objektivno identifikacijo okusa ali vonja, kar bi lahko zakonodajalca navedlo k ukrepanju in k njihovemu zavarovanju z avtorsko pravico ali drugimi sredstvi.

58.

Menim, da možnost, da bi identifikacijo okusa zaupali sodniku ali izvedencu, ki bi ga določil sodnik – kot predlaga družba Levola v pisnih stališčih – ne spremeni dejstva, da bi ta identifikacija ( 31 ) po svoji naravi ostala subjektivna. ( 32 ) Možnost, da bi se dovolj natančno in objektivno identificiralo delo in posledično obseg njegovega varstva z avtorsko pravico, je nujna za spoštovanje načela pravne varnosti v interesu imetnika avtorske pravice in zlasti tretjih, ki bi lahko bili zaradi kršitve avtorske pravice izpostavljeni postopkom pred sodišči, med drugim kazenskim obtožbam ali tožbam zaradi kršitve. ( 33 )

59.

Da so živila potencialno nestabilna, samo po sebi ni bistveno. Poudariti je namreč treba, da – poleg dejstva, da z Direktivo 2001/29 ni določena nikakršna obveznost fiksiranja dela ( 34 ) – objekt avtorske pravice ni podlaga, na kateri ali v katero je neko delo fiksirano, ampak delo samo.

60.

Vendar dejstvo, da so okusi minljivi, bežni in nestabilni, po mojem mnenju govori proti temu, da jih je mogoče natančno in objektivno identificirati ter posledično opredeliti kot dela za namene avtorske pravice.

61.

Zato menim, da okus živila ne pomeni „dela“ v smislu Direktive 2001/29. Iz tega izhaja, da okus ne more biti deležen pravice reproduciranja, ( 35 ) pravice priobčitve del javnosti in pravice do dajanja na voljo javnosti predmetov sorodnih pravic ( 36 ) in pravice distribuiranja ( 37 ) v smislu Direktive 2001/29, ki se nanašajo zgolj na dela. Poleg tega je treba spomniti, da se izjeme in omejitve iz člena 5 Direktive 2001/29 nanašajo zgolj na dela, varovana s temi pravicami.

62.

Iz zgoraj navedenega izhaja, da Direktiva 2001/29 nasprotuje temu, da bi se okus živila zavaroval z avtorsko pravico. Ker je drugo vprašanje postavljeno zgolj za primer, da Direktiva 2001/29 ne nasprotuje temu, da bi se okus živila zavaroval z avtorsko pravico, in se nanaša med drugim na pogoje za upravičenost do tega varstva in njegov obseg, nanj ni treba odgovoriti.

63.

Ob upoštevanju vsega navedenega Sodišču predlagam, naj na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je predložilo Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (pritožbeno sodišče v Arnhem-Leeuwardnu, Nizozemska), odgovori:

Direktiva 2001/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi nasprotuje temu, da bi se okus živila zavaroval z avtorsko pravico.