–

za češko vlado L. Halajová, M. Smolek in J. Vláčil, agenti,

–

za slovaško vlado E. Larišová in S. Ondrášiková, agentki,

–

za Evropsko komisijo M. Monfort in G. Wils, agenta,

1

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 31, točka 1(b), Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132), ki je bila razveljavljena in nadomeščena z Direktivo 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL 2014, L 94, str. 65).

2

Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil vložen v okviru spora med Česká republika – Generální finanční ředitelství (generalni direktorat za finance, Češka republika) (v nadaljevanju: GDF) in Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (urad za varstvo konkurence, Češka republika) (v nadaljevanju: organ, pristojen za konkurenco) v zvezi z ugotovitvijo zadnjenavedenega organa, da je GDF storil kršitev, ker naj bi uporabil postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, ne da bi bili izpolnjeni pogoji za to.

3

Člen 28 Direktive 2004/18, naslovljen „Uporaba odprtih in omejenih postopkov, postopkov s pogajanji ter konkurenčnega dialoga“, je določal:

„Pri oddaji javnih naročil morajo naročniki uporabljati nacionalne postopke, ki so prilagojeni namenom te direktive.

Naročniki morajo javna naročila oddati ob uporabi odprtega ali omejenega postopka. V posebnih razmerah, ki so izrecno določene v členu 29, lahko naročniki oddajo svoja javna naročila s pomočjo konkurenčnega dialoga. V posebnih primerih in razmerah, izrecno navedenih v členih 30 in 31, lahko uporabijo postopek s pogajanji z ali brez predhodne objave.“

4

Člen 31 te direktive, naslovljen „Primeri, v katerih je upravičen postopek s pogajanji brez predhodne objave“, je v točki 1 določal:

„Naročniki lahko oddajo javno naročilo v postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu v naslednjih primerih:

5

Direktiva 2004/18 je bila z Zákon č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách (zakon št. 137/2006 o javnih naročilih, v nadaljevanju: zakon o javnih naročilih) prenesena v češki pravni red.

6

Člen 21(2) tega zakona je določal:

„Naročnik lahko za oddajo javnega naročila uporabi odprti ali omejeni postopek in pod pogoji iz členov 22 in 23 tudi postopek s pogajanji po predhodni objavi obvestila o naročilu ali postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu; odprtega postopka ni mogoče uporabiti za javna naročila na področju obrambe ali varnosti.“

7

Člen 23(4)(a) navedenega zakona je določal:

„Naročnik lahko za oddajo javnega naročila uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu tudi, kadar bi lahko iz tehničnih ali umetniških razlogov, razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, ali na podlagi posebnih predpisov naročilo izvedel samo določen dobavitelj.“

8

Ministerstvo financí (ministrstvo za finance, Češka republika) je 29. junija 1992 sklenilo pogodbo z družbo IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation (v nadaljevanju: prvotna pogodba), na podlagi katere je bil vzpostavljen informacijski sistem za češko davčno upravo.

9

GDF, ki je bil ustanovljen leta 2013 in je pristojen za upravljanje davkov v Češki republiki, je na tem področju nadomestil to ministrstvo.

10

GDF je po tem, ko je 1. marca 2016 na podlagi člena 23(4)(a) zakona o javnih naročilih začel postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, v okviru tega postopka 20. maja 2016 javno naročilo v zvezi z vzdrževanjem tega informacijskega sistema v vrednosti 33.294.389 čeških kron (CZK) (približno 1.300.000 EUR) brez davka na dodano vrednost (DDV) oddal družbi IBM Česká republika spol. s r. o., katere edini družbenik je leta 1992 bila družba IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation.

11

Uporaba takega postopka je temeljila na razlogih, ki so se nanašali na tehnično kontinuiteto med zadevnim informacijskim sistemom in njegovim pogarancijskim vzdrževanjem, ter razlogih, povezanih z varovanjem izključnih avtorskih pravic družbe IBM Česká republika (v nadaljevanju: položaj izključnosti) na izvorni kodi tega sistema. V skladu z določbami prvotne pogodbe je namreč ta družba imetnica licenčnih pravic za navedeni sistem.

12

Organ, pristojen za konkurenco, je z odločbo z dne 9. oktobra 2017 ugotovil, da je GDF z oddajo zadevnega javnega naročila družbi IBM Česká republika storil kršitev. Navedeno naročilo naj bi namreč oddal, ne da bi bili izpolnjeni pogoji za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu. Na eni strani naj GDF ne bi dokazal, da bi lahko javno naročilo iz postopka v glavni stvari iz tehničnih razlogov izvedla le družba IBM Česká republika. Na drugi strani naj bi bila potreba po varovanju izključnih pravic te družbe na navedeni izvorni kodi posledica predhodnega ravnanja pravnega prednika GDF.

13

Potem ko je bila pritožba, ki jo je direktorat GDF vložil zoper to odločbo, z odločbo predsednika organa, pristojnega za konkurenco, zavrnjena, je GDF pri Krajský soud v Brně (okrožno sodišče v Brnu, Češka republika) zoper zadnjenavedeno odločbo vložil tožbo.

14

Navedeno sodišče je to tožbo zavrnilo med drugim zato, ker je bilo naročilo družbi IBM Česká republika zaradi potrebe po spoštovanju njenih izključnih avtorskih pravic oddano zaradi ravnanja pravnega prednika GDF.

15

GDF je zato vložil kasacijsko pritožbo pri Nejvyšší správní soud (vrhovno upravno sodišče, Češka republika), ki je predložitveno sodišče.

16

GDF pred navedenim sodiščem trdi, da niti on niti njegov pravni prednik nista povzročila položaja izključnosti družbe IBM Česká republika. Na dan sklenitve prvotne pogodbe, 29. junija 1992, naj bi bil namreč edini družbenik te družbe edini gospodarski subjekt, ki je bil sposoben opraviti zahtevane storitve. Navaja tudi, da so bile določbe prvotne pogodbe v zvezi z avtorskimi pravicami na izvorni kodi informacijskega sistema iz postopka v glavni stvari v skladu z nacionalno zakonodajo, ki je veljala na ta dan. GDF poudarja, da se je poskušal osvoboditi „odvisnosti“ od družbe IBM Česká republika, vendar naj bi ga ta obvestila, da ne namerava prenesti materialnih avtorskih pravic na tej izvorni kodi. Če se ne bi odločil za postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, naj bi bil navedeni informacijski sistem neuporaben in davčna uprava ne bi mogla izvajati svojih nalog. Poleg tega, začeti postopek oddaje javnega naročila za dobavo novega informacijskega sistema za češko davčno upravo naj ne bi bilo finančno razumno.

17

Organ, pristojen za konkurenco, pa navaja, da je bilo ob podpisu prvotne pogodbe očitno, da sta za pravilno delovanje informacijskega sistema iz postopka v glavni stvari potrebna vzdrževanje in pomoč. Po mnenju tega organa sta se pravni prednik GDF in ta generalni direktorat, namesto da bi ravnala v skladu z razvojem upoštevne zakonodaje, oprla na razlago prvotne pogodbe in zakona o javnih naročilih, ki je omogočala, da se upravljanje tega informacijskega sistema zagotovi brez javnega razpisa, izključno na podlagi postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu.

18

Predložitveno sodišče navaja, da Sodišču doslej ni bil predložen predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki bi se nanašal na razlago člena 31, točka 1(b), Direktive 2004/18. Meni, da javnega naročila ni mogoče oddati določenemu gospodarskemu subjektu v okviru postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, če je razlog za oddajo tega naročila, ki je povezan z varovanjem izključnih pravic, mogoče pripisati naročniku. Vendar navedeno sodišče poudarja, da je razlaga te določbe potrebna za določitev dejanskih in pravnih okoliščin, ki so upoštevne za presojo obstoja take pripisljivosti. Navedeno sodišče poleg tega pojasnjuje, da njegova sodna praksa v zvezi s tem ni enoznačna.

19

V teh okoliščinah je Nejvyšší správní soud (vrhovno upravno sodišče) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:

„Ali je treba pri presoji, ali je izpolnjen vsebinski pogoj za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, to je, ali [je] naročnik s svojim ravnanjem ustvaril [položaj] [izključnosti] v smislu člena 31, [točka] 1(b), Direktive [2004/18], upoštevati pravne in dejanske okoliščine, v katerih je bilo sklenjeno prvotno naročilo storitev, iz katerega izhajajo nadaljnja javna naročila?“

20

Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba člen 31, točka 1(b), Direktive 2004/18 razlagati tako, da je treba za presojo, ali je naročnik s svojim ravnanjem ustvaril položaj izključnosti v smislu te določbe, upoštevati dejanske in pravne okoliščine sklenitve pogodbe za prvotno storitev, ki je bila podlaga za nadaljnja javna naročila.

21

Direktiva 2004/18 je bila razveljavljena in nadomeščena z Direktivo 2014/24 z učinkom od 18. aprila 2016.

22

V skladu z ustaljeno sodno prakso je direktiva, ki se ratione temporis uporablja za oddajo javnega naročila, načeloma tista, ki je bila veljavna takrat, ko je javni naročnik izbral vrsto postopka, ki ga bo uporabil, in dokončno odgovoril na vprašanje, ali se opravi predhodno povabilo k oddaji ponudb za oddajo tega javnega naročila (glej v tem smislu sodbo z dne 17. oktobra 2024, NFŠ, C‑28/23, EU:C:2024:893, točka 34 in navedena sodna praksa).

23

V obravnavanem primeru je iz predloga za sprejetje predhodne odločbe razvidno, da je GDF postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu začel 1. marca 2016. Za spor o glavni stvari se torej dejansko uporablja Direktiva 2004/18, ne glede na to, da je bilo javno naročilo družbi IBM Česká republika oddano 20. maja 2016, torej po datumu razveljavitve te direktive.

24

Ob upoštevanju teh uvodnih ugotovitev je treba opozoriti, da je postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu mogoče izvesti le v okoliščinah, ki so izčrpno navedene v členu 31 Direktive 2004/18, ter da je ta postopek v primerjavi z odprtimi in omejenimi postopki iz člena 28 te direktive izjemen (glej v tem smislu sodbi z dne 23. aprila 2009, Komisija/Belgija, C‑292/07, EU:C:2009:246, točka 106, in z dne 11. septembra 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, točka 49).

25

Natančneje, člen 31, točka 1(b), Direktive 2004/18 določa, da lahko v primeru javnih naročil gradenj, blaga in storitev naročniki oddajo javno naročilo v postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, kadar se iz bodisi tehničnih bodisi umetniških razlogov ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, lahko javno naročilo odda samo določenemu gospodarskemu subjektu.

26

Ta določba omogoča uporabo takega postopka pod dvema kumulativnima pogojema, in sicer, prvič, da obstajajo tehnični ali umetniški razlogi ali razlogi, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, povezanih s predmetom naročila, in drugič, da je iz teh razlogov absolutno nujno, da se naročilo odda določenemu gospodarskemu subjektu (glej po analogiji sodbi z dne 18. maja 1995, Komisija/Italija, C‑57/94, EU:C:1995:150, točka 24, in z dne 2. junija 2005, Komisija/Grčija, C‑394/02, EU:C:2005:336, točka 34).

27

Navedeno določbo je treba kot odstopanje od predpisov, namenjenih zagotavljanju učinkovitosti pravic, ki so na področju javnih naročil priznane s pravom Unije, razlagati ozko in dokazno breme za to, da so ti kumulativni pogoji izpolnjeni, nosi tisti, ki se želi sklicevati na to določbo (glej po analogiji sodbi z dne 10. marca 1987, Komisija/Italija, 199/85, EU:C:1987:115, točka 14, in z dne 15. oktobra 2009, Komisija/Nemčija, C‑275/08, EU:C:2009:632, točki 55 in 56).

28

V teh okoliščinah je treba, na prvem mestu, preveriti, ali mora naročnik, kot trdi predložitveno sodišče, dokazati tudi, da mu ni mogoče pripisati položaja izključnosti. Ugotoviti je namreč treba, da besedilo člena 31, točka 1(b), Direktive 2004/18 take zahteve ne določa. Nasprotno pa člen 31, točka 1(c), te direktive izrecno zahteva, da okoliščine, ki se navajajo za utemeljitev skrajne nujnosti in ki omogočajo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, niso v nobenem primeru takšne, da bi jih bilo mogoče pripisati naročniku.

29

Vendar bi upoštevanje zgolj razlike v besedilih člena 31, točka 1(b), in člena 31, točka 1(c), Direktive 2004/18 lahko pripeljalo do neupoštevanja, na eni strani, potrebe po ozki razlagi člena 31 te direktive in, na drugi strani, glavnega cilja pravil Unije na področju javnih naročil, ki je prosti pretok blaga in storitev ter odpiranje javnih naročil konkurenci v vseh državah članicah (glej v tem smislu sodbi z dne 8. decembra 2016, Undis Servizi, C‑553/15, EU:C:2016:935, točka 28, in z dne 4. junija 2020, Asmel, C‑3/19, EU:C:2020:423, točka 58).

30

Poleg tega je Sodišče že razsodilo, da uporabe postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu ni mogoče upravičiti s sklicevanjem na tehnične posebnosti programske opreme, uporabljene v nacionalni upravi, ki je predmet naročila dobave, če ni dokazov o tem, da so bile opravljene resne raziskave za opredelitev gospodarskih subjektov, ki se razlikujejo od dobavitelja, ki mu je bilo naročilo oddano, in ki lahko ponudijo ustrezno programsko opremo (sodba z dne 15. oktobra 2009, Komisija/Nemčija, C‑275/08, EU:C:2009:632, točke od 57 do 64).

31

Zato mora naročnik storiti vse, kar je od njega mogoče razumno pričakovati, da se izogne uporabi člena 31, točka 1(b), Direktive 2004/18 in uporabi postopek, bolj odprt za konkurenco. S to zahtevo pa ne bi bilo združljivo, če bi se takemu naročniku dovolila uporaba te določbe, čeprav je vzpostavitev ali ohranitev položaja izključnosti, na katero se sklicuje v ta namen, mogoče pripisati temu naročniku, med drugim ker mu za dosego rezultata zadevnega naročila ni bilo treba ustvariti takega položaja izključnosti ali ker je imel na voljo dejanska in ekonomsko razumna sredstva za odpravo takega položaja.

32

Iz tega izhaja, da mora naročnik za uporabo člena 31, točka 1(b), Direktive 2004/18 dokazati, prvič, da sta kumulativna pogoja, navedena v točki 26 te sodbe, izpolnjena in, drugič, da mu ni mogoče pripisati obstoja tehničnih ali umetniških razlogov ali razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, povezanih s predmetom naročila.

33

Na drugem mestu, pristojno nacionalno sodišče mora v zvezi s presojo obstoja take pripisljivosti naročniku ugotoviti, ali je ravnanje tega naročnika, zlasti ob sklenitvi prejšnje pogodbe, ki je bila podlaga za zadevno javno naročilo, vzrok za nastanek položaja izključnosti, ki teoretično lahko upraviči uporabo člena 31, točka 1(b), Direktive 2004/18 za oddajo zadevnega javnega naročila. Navedeno nacionalno sodišče mora preučiti tudi, ali je ohranitev takega položaja izključnosti do odločitve navedenega naročnika, da uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, posledica ravnanja ali opustitve istega naročnika.

34

Za to preverjanje je treba poudariti, kot je to storil generalni pravobranilec v točkah 51 in 59 sklepnih predlogov, da pripisljivosti položaja izključnosti naročniku ni mogoče ugotoviti zgolj na podlagi dejstva, da je ta naročnik tak položaj povzročil s sklenitvijo prejšnje pogodbe, medtem ko se v času te sklenitve zanj niso uporabljali predpisi Unije na področju javnega naročanja. Nasprotno pa ni nujno, da je navedeni naročnik tak položaj ustvaril ali ohranil namerno, da bi omejil konkurenco pri oddaji prihodnjih javnih naročil.

35

V zvezi s postopkom v glavni stvari je treba opozoriti, da je morala Češka republika v skladu z načelom takojšnje in celovite uporabe določb prava Unije za nove države članice od pristopa k Evropski uniji upoštevati Direktivo Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 2, str. 110), ki je bila razveljavljena in nadomeščena z Direktivo 2004/18 in katere člen 6(3)(b) je bil prevzet v člen 31, točka 1(b), Direktive 2004/18 (glej v tem smislu sodbo z dne 6. decembra 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, točka 37 in navedena sodna praksa).

36

Zato lahko naročnik iz Češke republike od pristopa te države članice k Uniji za vzdrževanje informacijskega sistema, ki se uporablja v nacionalni upravi, v skladu s členom 31, točka 1(b), Direktive 2004/18 postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu uporabi le, če lahko dokaže, da je bilo na eni strani iz tehničnih razlogov ali razlogov, povezanih z varovanjem izključnih pravic na tem informacijskem sistemu naročilo mogoče oddati le določenemu gospodarskemu subjektu in da na drugi strani teh razlogov ni bilo mogoče pripisati temu naročniku.

37

V obravnavanem primeru predložitveno sodišče na eni strani navaja, da sta GDF ali njegov pravni prednik med 1. majem 2004, datumom pristopa Češke republike k Uniji, in 1. marcem 2016, ko je bil začet postopek iz glavne stvari, imela možnost začeti postopek oddaje javnega naročila za dobavo novega informacijskega sistema. Na drugi strani GDF pred navedenim sodiščem trdi, da je poskušal odpraviti položaj izključnosti družbe IBM Česká republika, vendar je ta zavrnila prenos materialnih avtorskih pravic na izvorni kodi zadevnega informacijskega sistema, tako da bi ta informacijski sistem, če se ne bi odločil za postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, postal neuporaben, kar bi davčni upravi onemogočilo izvajanje njenih nalog.

38

Predložitveno sodišče mora preveriti, ali je bilo ob upoštevanju okoliščin sklenitve prvotne pogodbe in zlasti okoliščin iz obdobja med 1. majem 2004 in 1. marcem 2016 položaj izključnosti, na katerega se je skliceval GDF, da bi upravičil uporabo člena 31, točka 1(b), Direktive 2004/18, mogoče pripisati temu generalnemu direktoratu, zlasti ker je GDF imel na voljo dejanska in ekonomsko razumna sredstva za odpravo tega položaja izključnosti v navedenem obdobju pred odločitvijo, da bo uporabil postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu.

39

Glede na zgoraj navedeno je treba na postavljeno vprašanje odgovoriti, da je treba člen 31, točka 1(b), Direktive 2004/18 razlagati tako, da se naročnik za to, da bi upravičil uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu v smislu te določbe, ne more sklicevati na varovanje izključnih pravic, če je mogoče razlog za tako varovanje pripisati njemu. Taka pripisljivost se ne presoja le na podlagi dejanskih in pravnih okoliščin sklenitve pogodbe o prvotni storitvi, ampak tudi na podlagi vseh okoliščin, ki so značilne za obdobje od datuma te sklenitve do datuma, ko naročnik izbere postopek za oddajo poznejšega javnega naročila.

40

Ker je ta postopek za stranki v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (tretji senat) razsodilo:

Člen 31, točka 1(b), Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev

je treba razlagati tako, da

se naročnik za to, da bi upravičil uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu v smislu te določbe, ne more sklicevati na varovanje izključnih pravic, če je razlog za tako varovanje mogoče pripisati njemu. Taka pripisljivost se ne presoja le na podlagi dejanskih in pravnih okoliščin sklenitve pogodbe o prvotni storitvi, ampak tudi na podlagi vseh okoliščin, ki so značilne za obdobje od datuma te sklenitve do datuma, ko naročnik izbere postopek za oddajo poznejšega javnega naročila.