Začasna izdaja
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
LAILE MEDINA,
predstavljeni 11. aprila 2024(1)
Združene zadeve C-555/22 P, C-556/22 P in C-564/22 P
Združeno kraljestvo Velike Britanije in Severne Irske
proti
Evropski komisiji (C-555/22 P),
ITV plc
proti
Evropski komisiji (C-556/22 P),
in
LSEGH (Luxembourg) Ltd,
London Stock Exchange Group Holdings (Italy) Ltd
proti
Evropski komisiji (C-564/22 P)
„Pritožba – Državne pomoči – Davčna stališča – Shema pomoči, ki jo je Združeno kraljestvo izvajalo v korist nekaterih multinacionalnih skupin – Davčna ureditev v zvezi s financiranjem skupin, ki se nanaša na nadzorovane tuje družbe – Oprostitve – Funkcije osebja, pristojnega za odločanje – Umetna preusmeritev dobička – Erozija davčne osnove – Sklep, s katerim je bila shema pomoči razglašena za nezdružljivo z notranjim trgom in za nezakonito ter s katerim je bilo naloženo vračilo izplačanih pomoči – Referenčni okvir – Nacionalno pravo, ki se uporablja – ,Običajna‘ obdavčitev“
1. S svojimi pritožbami Združeno kraljestvo Velike Britanije in Severne Irske (C-555/22 P), ITV plc (C-556/22 P) ter LSEGH (Luxembourg) Ltd in London Stock Exchange Group Holdings (Italy) Ltd (v nadaljevanju skupaj: družbi LSEGH) (C-564/22 P) predlagajo razveljavitev sodbe Splošnega sodišča z dne 8. junija 2022, Združeno kraljestvo in ITV/Komisija (T-363/19 in T-456/19, EU:T:2022:349, v nadaljevanju: izpodbijana sodba). S to sodbo sta bili zavrnjeni tožbi Združenega kraljestva in družbe ITV, v katerih sta predlagali razglasitev ničnosti Sklepa Komisije (EU) 2019/1352.(2)
2. V Združenem kraljestvu (zaradi zelo pogostega pojavljanja v nadaljevanju: ZK) so davčna pravila o nadzorovanih tujih družbah določena v delu 9A Taxation (International and Other Provisions) Act 2010 (zakon o obdavčevanju (mednarodne in druge določbe) iz leta 2010, v nadaljevanju: TIOPA),(3) ki vsebuje pravila o mednarodnih vidikih sistema neposrednega obdavčevanja ZK, vključno z oprostitvijo dvojnega obdavčevanja in različnimi določbami proti izogibanju davkom.
I. Dejansko stanje
3. Dejansko stanje spora je predstavljeno v točkah od 1 do 28 izpodbijane sodbe. Za potrebe teh sklepnih predlogov ga je mogoče povzeti, kot sledi.
A. Zadevni sklep
4. Evropska komisija je po formalnem postopku preiskave, sproženem na podlagi člena 108(2) PDEU, sprejela zadevni sklep in ugotovila, da shema izjeme pri financiranju skupin zaradi oprostitev, določenih v poglavju 9 dela 9A TIOPA (v nadaljevanju: poglavje 9), pomeni državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU. Ta shema se namreč uporablja za netrgovalni finančni dobiček, pridobljen iz upravičenih posojilnih razmerij, ki spada v okvir člena 371EB poglavja 5 dela 9A TIOPA (v nadaljevanju: sporna shema ali zadevne oprostitve). Komisija je menila, da zadevne oprostitve pomenijo „shemo pomoči“, ki ni združljiva z notranjim trgom in ki jo ZK nezakonito izvaja v nasprotju s členom 108(3) PDEU.
5. Vendar je Komisija sklenila, da sporna shema ne pomeni pomoči, kadar se uporablja za netrgovalni finančni dobiček, pridobljen iz upravičenih posojilnih razmerij, ki spada v okvir člena 371EC (Kapitalske naložbe iz ZK; v nadaljevanju: preizkus povezanega kapitala ZK) poglavja 5 in ne spada v okvir člena 371EB (Dejavnosti v ZK) tega poglavja, in sicer na podlagi tega, da se funkcije osebja, pristojnega za odločanje,(4) izvajajo v ZK (v nadaljevanju: preizkus funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK).
6. V zadevnem sklepu se je Komisija osredotočila na obstoj selektivne prednosti. Menila je, da zadevne oprostitve družbi s sedežem v ZK – ki bi bila sicer (v skladu s poglavjem 5) zavezana plačilu dajatve za nadzorovane tuje družbe – omogočajo, da (v skladu s poglavjem 9) zahteva, da se ta dajatev za nadzorovane tuje družbe obračuna le za 25 % netrgovalnega finančnega dobička nadzorovane tuje družbe, ki izvira iz upravičenih posojilnih razmerij, kar pomeni, da je 75 % tega dobička oproščenega te dajatve. Pod nekaterimi pogoji se lahko ta dajatev obračuna za še manjši delež, kar omogoča oprostitev, ki zajema do 100 % zadevnega dobička nadzorovane tuje družbe.
7. Glede selektivnosti zadevnih oprostitev je Komisija navedla, da so referenčni okvir pravila o nadzorovanih tujih družbah in da te oprostitve pomenijo odstopanje od tega okvira.
8. V tem smislu je Komisija ugotovila, da je položaj obdavčljivega subjekta, ki nadzoruje nadzorovano tujo družbo, ki ustvari netrgovalni finančni dobiček iz upravičenega posojilnega razmerja, primerljiv s položajem obdavčljivega subjekta, ki nadzoruje nadzorovano tujo družbo, ki ustvari drug netrgovalni finančni dobiček, zlasti v okviru posojil, ki jih nadzorovane tuje družbe dajo povezanim družbam rezidentkam ZK, znanih kot „posojila družbe družbenikom“, in posojil, ki jih nadzorovane tuje družbe dajo tretjim osebam, ki jih ZK označuje za „fiktivna posojila“.
9. Komisija je opozorila, da je lahko ukrep, ki odstopa od referenčnega okvira, kljub temu utemeljen z naravo ali splošno strukturo tega okvira in da mora obstoj take utemeljenosti dokazati država članica.(5) ZK je trdilo, prvič, da je namen zadevnih oprostitev zagotoviti obvladljivost in uporabnost sistema. Drugič, s temi oprostitvami naj bi se zagotavljalo uveljavljanje svobode ustanavljanja v Evropski uniji.
10. V zvezi s tem je Komisija priznala, da se lahko, kolikor sporna shema zajema primere, ki spadajo na področje uporabe poglavja 5, na podlagi preizkusa povezanega kapitala ZK šteje, da je namen te sheme zagotoviti „upravno obvladljivost“ pravil o nadzorovanih tujih družbah. Sporna shema je zagotovila, da bi bila dajatev za nadzorovane tuje družbe obračunana le za dobiček iz sredstev v ZK, o katerem je mogoče razumno reči, da je bil umetno preusmerjen iz ZK, ne da bi morale družbe in davčni organi zaradi zamenljivosti kapitala izvajati čezmerno težavno sledenje denarnim sredstvom.
11. Po drugi strani je Komisija poudarila, da se je s sporno shemo zagotovila a priori selektivna prednost za družbe, ki so zavezane plačilu davka v ZK in nadzorujejo nadzorovano tujo družbo, ki ustvarja netrgovalni finančni dobiček iz upravičenih posojilnih razmerij, in sicer v primerih, v katerih so izpolnjeni pogoji preizkusa funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK. Komisija je sklenila, da take a priori selektivne prednosti ni mogoče utemeljiti niti s potrebo po uporabnih in obvladljivih pravilih za preprečevanje izogibanja davkom niti s potrebo po upoštevanju svoboščin iz Pogodb.
12. Poleg tega je pojasnila, da je po spremembah pravil o nadzorovanih tujih družbah v okviru prenosa Direktive (EU) 2016/1164,(6) ki so začele veljati 1. januarja 2019 in v skladu s katerimi ni bilo več mogoče vložiti zahtevka za zadevne oprostitve za dobiček iz prejšnje točke, sporna shema postala skladna s pravili o državni pomoči.
13. Kar zadeva skladnost sporne sheme z notranjim trgom, je Komisija v bistvu navedla, da pomoč, dodeljena v okviru sheme, ni spodbujala razvoja določenih gospodarskih dejavnosti ali določenih gospodarskih območij, zato je ureditev iz člena 107(3)(c) PDEU ne zajema.
14. Nazadnje je Komisija odredila izterjavo pomoči, dodeljene v okviru sporne sheme, od upravičencev.
II. Izpodbijana sodba
15. Splošno sodišče je tožbi, ki sta ju vložili vlada ZK in družba ITV, zavrnilo. Med drugim je presodilo, da je pogoj glede obstoja selektivne prednosti izpolnjen. V okviru tega je izvedlo običajno analizo, ki je sestavljena iz treh korakov: (i) opredelitev referenčnega okvira; (ii) preveritev, ali sporna shema odstopa od tega okvira glede na cilj, ki se z njim uresničuje; in (iii) ugotovitev, ali je država članica dokazala, da je razlikovanje, uvedeno s shemo pomoči, utemeljeno, ker izhaja iz narave ali splošne strukture okvira, katerega del je ta shema.
A. Korak 1: referenčni okvir
16. Splošno sodišče je zavrnilo tožbene razloge, s katerimi sta ZK in družba ITV trdila, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ko je sklenila, da so bila referenčni okvir samo „pravila o nadzorovanih tujih družbah“, ne pa splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb ZK (v nadaljevanju: splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb).
17. V zvezi s tem je Splošno sodišče, prvič, navedlo, da splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb temelji na načelu teritorialnosti, v skladu s katerim je obdavčen samo dobiček v ZK. Nato je navedlo, da je namen pravil o nadzorovanih tujih družbah zagotoviti, da bi bil njihov dobiček – ta v skladu s tem načelom običajno ne bi bil obdavčen v ZK – kljub temu obdavčen, kadar se šteje, da je bil umetno preusmerjen iz ZK in se je tako umetno povečal dobiček nadzorovanih tujih družb, ki so nato razdelile dividende, ki niso bile obdavčljive v ZK. Na podlagi tega je Splošno sodišče presodilo, da pravila o nadzorovanih tujih družbah niso izjema od splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb, ampak razširitev tega sistema ali posledica, ki sledi drugačni in ločljivi logiki od tega sistema.(7)
18. Drugič, Splošno sodišče je preučilo, ali je pravila o nadzorovanih tujih družbah mogoče obravnavati kot celovit sklop pravil, ločen od splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb, zlasti v zvezi z elementi, kot so davčna osnova, davčni zavezanec, obdavčljivi dogodek in davčna stopnja.
19. Glede davčne stopnje je Splošno sodišče v bistvu navedlo, da so pravila o nadzorovanih tujih družbah namenjena obdavčitvi računovodskega dobička nadzorovanih tujih družb, ki je ustvarjen zunaj ZK in umetno preusmerjen iz te države. Vendar se davek od dohodkov pravnih oseb v ZK uporablja za dobiček, ki ga v ZK ustvarijo tam ustanovljene družbe.(8)
20. Kar zadeva davčnega zavezanca, je Splošno sodišče v bistvu menilo, da se davčni zavezanci, za katere veljajo pravila o nadzorovanih tujih družbah, razlikujejo od davčnih zavezancev, za katere velja splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb, in sicer zaradi posebnosti, zaradi katere se ta pravila uporabljajo, kadar imajo družbe rezidentke ZK določene deleže v hčerinskih družbah zunaj ZK.(9)
21. V zvezi z obdavčljivim dogodkom je Splošno sodišče menilo, da je odločilni element za naložitev dajatve za nadzorovane tuje družbe umetna preusmeritev dobička iz ZK, v okviru splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb pa je davek posledica ustvarjanja dobička v ZK.(10)
22. V zvezi z davčno stopnjo je Splošno sodišče sicer potrdilo, da pravila o nadzorovanih tujih družbah ne vsebujejo posebne stopnje, ki bi se uporabljala za dobiček nadzorovanih tujih družb, in napotujejo na stopnjo, ki jo določa splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb, vendar je menilo, da je dajatev za nadzorovane tuje družbe kot celota določena s posebnim mehanizmom izračuna, ki po potrebi vključuje izračun povprečja več davčnih stopenj, ki se uporabljajo za dobiček povezane družbe, ki je obdavčena v ZK.(11)
23. Poleg tega je Splošno sodišče navedlo, da pravila o nadzorovanih tujih družbah vsebujejo posebne določbe o izračunu dajatve za nadzorovane tuje družbe, upravljanju in pobiranju te dajatve ter natančneje o njenem razmerju z davki, ki jih plača družba rezidentka ZK, in davki, ki jih plača nadzorovana tuja družba v državi rezidentstva. Poudarilo je tudi, da se pri izračunu zneska davka, ki ga mora plačati družba rezidentka za dobiček, ki ga ustvari njena nadzorovana tuja družba, določi odbitek za morebitni davek, ki je bil plačan v državi gostiteljici nadzorovane tuje družbe.(12)
B. Korak 2: obstoj prednosti in a priori selektivnost sporne sheme
24. Prvič, Splošno sodišče je v bistvu menilo, da pravila, opredeljena v delu 9A TIOPA, določajo merila za opredelitev primerov umetne preusmeritve dobička, kot so med drugim tista iz poglavja 5 TIOPA. Po mnenju Splošnega sodišča se torej, kadar je izpolnjeno eno od meril iz teh pravil, dobiček zadevnih nadzorovanih tujih družb obdavči v ZK z dajatvijo za nadzorovane tuje družbe. Na podlagi tega je presodilo, da določitev oprostitve te dajatve iz poglavja 9 za dobiček, od katerega bi bilo sicer na podlagi zgoraj navedenih meril treba plačati to dajatev, pomeni prednost, ne pa prilagoditve obdavčitve dobička nadzorovanih tujih družb ali opredelitve obsega obdavčitve tega dobička.
25. Drugič, Splošno sodišče je v bistvu razsodilo, da je cilj pravil o nadzorovanih tujih družbah zaščita davčne osnove za davek od dohodkov pravnih oseb v ZK z obdavčitvijo dobička, ustvarjenega z dejavnostmi in sredstvi v ZK, ki je bil umetno preusmerjen v nadzorovane tuje družbe.
26. Tretjič, Splošno sodišče je v bistvu presodilo, da je izjema pri financiranju skupin a priori selektivna glede na cilj referenčnega okvira.
C. Korak 3: obstoj utemeljitev zadevnih oprostitev
27. Splošno sodišče je zavrnilo argumente ZK in družbe ITV, ki sta trdila, da so zadevne oprostitve utemeljene.
28. V zvezi s prvo utemeljitvijo je Splošno sodišče najprej ugotovilo, da čeprav je iz odgovorov na posvetovanje, ki so ga organi ZK izvedli pred sprejetjem pravil o nadzorovanih tujih družbah, razvidno, da je bil med drugim predlog za delno oprostitev v višini 75 % večinsko podprt zaradi njegove enostavnosti in lahke uporabe, ZK ni predložilo dokazov za količinsko opredelitev upravnih stroškov ugotavljanja in lociranja funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v okviru posojil znotraj skupine, ampak je samo navedlo splošne trditve. Splošno sodišče je tudi poudarilo, da ni bilo dokazano, da je bil 75-odstotni delež oprostitve potreben ali ustrezen, da bi se odgovorilo na vprašanje o težavah pri ugotavljanju in lociranju funkcij osebja, pristojnega za odločanje, ki so se izvajale v okviru posojil znotraj skupine, s katerimi se je ustvarjal netrgovalni finančni dobiček.
29. V zvezi z drugo utemeljitvijo je Splošno sodišče iz sodbe Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas(13) sklepalo, da dajatev za nadzorovane tuje družbe, ker se uporablja za dobiček, ki ga je na podlagi preizkusa funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK treba šteti za umetno preusmerjenega, ne ovira svobode ustanavljanja, in je zato presodilo, da zadevnih oprostitev ni mogoče utemeljiti z zagotavljanjem te svobode.
III. Presoja pritožb
A. Dopustnost
30. Komisija trdi, da je nacionalno pravo dejansko vprašanje, ki je v izključni pristojnosti Splošnega sodišča, razen kadar razlaga tega prava temelji na izkrivljanju dokazov. Strinja se, da je na podlagi sodbe Fiat(14) pravilna določitev referenčnega okvira pravno vprašanje, vendar trdi, da je bila v tej sodbi napaka, ki jo je ugotovilo Sodišče, povezana s tem, ali je Splošno sodišče pri tej določitvi upoštevalo ustrezne dejavnike, ne pa z razlago nacionalnega prava. V obravnavanih zadevah pa pritožniki ne trdijo, da se je Splošno sodišče opiralo na napačne elemente, ko je presojalo, ali je Komisija pravilno opredelila referenčni okvir.
31. ZK ter družbi ITV in LSEGH izpodbijajo zgoraj navedene argumente ter trdijo, da so pritožbe dopustne.
32. Najprej poudarjam, da je v skladu s sodbo Fiat (točka 82) „[r]es […], da je Sodišče v okviru pritožbe pri preizkusu presoj, ki jih je Splošno sodišče opravilo v zvezi z nacionalnim pravom in ki na področju državnih pomoči pomenijo presoje dejstev, pristojno le za preveritev, ali je bilo to pravo izkrivljeno“.
33. Kljub temu velja, da Sodišču ni mogoče odvzeti možnosti, da preveri, ali zgoraj navedena presoja sama po sebi ne pomeni napačne uporabe prava Unije.(15)
34. Iz sodne prakse Sodišča je namreč jasno, da je „[v]prašanje, ali je Splošno sodišče ustrezno opredelilo upoštevni referenčni [okvir] […], […] pravno vprašanje, ki je lahko predmet nadzora Sodišča v fazi pritožbe. Argumenti, s katerimi se izpodbija izbira referenčnega [okvira] […] v okviru prvega koraka analize obstoja selektivne prednosti, so namreč dopustni, saj ta analiza temelji na pravni opredelitvi nacionalnega prava na podlagi določbe prava Unije“.(16)
35. V skladu s to sodno prakso namreč velja, da „[č]e bi se potrdilo stališče, da Sodišče ne more odločiti, ali je Splošno sodišče odločitve o razmejitvi upoštevnega referenčnega okvira, njegovi razlagi in uporabi kot ključnega parametra za presojo obstoja selektivne prednosti sprejelo, ne da bi napačno uporabilo pravo, bi se sprejela možnost, da Splošno sodišče glede na okoliščine krši neko določbo primarnega prava Unije, in sicer člen 107(1) PDEU, ta kršitev pa se ne bi mogla sankcionirati v okviru pritožbe, kar bi bilo v nasprotju s členom 256(1) PDEU“.(17)
36. Poleg tega velja, da kadar Splošno sodišče ugotovi dejansko stanje ali presoja o njem, je Sodišče na podlagi člena 256 PDEU pristojno za preverjanje pravne opredelitve tega dejanskega stanja, ta pristojnost pa bi se v primeru izkrivljanja razširila na presojo vsebine nacionalnega prava. Sodišču mora biti omogočeno preverjanje, ali je Splošno sodišče „prišlo do ugotovitev, ki bi bile v očitnem nasprotju z vsebino zadevnih določb [nacionalnega] prava,“ ali jim pripisalo pomen, ki ga očitno nimajo(18) Tako sta opredelitev referenčnega okvira in zato vprašanje, ali je Splošno sodišče izkrivilo nacionalno pravo, pravni vprašanji, katerih zakonitost lahko Sodišče presoja v okviru pritožbe.(19)
37. Iz tega sledi, da so obravnavane pritožbe dopustne.
B. Vsebinska presoja
38. ZK v utemeljitev svoje pritožbe (zadeva C-555/22 P) navaja pet razlogov, ki se nanašajo na: (i) napačno uporabo prava, izkrivljanje in nepravilno opredelitev dejanskega stanja, kar zadeva opredelitev referenčnega okvira; (ii) napačno uporabo prava, izkrivljanje in nepravilno opredelitev dejanskega stanja, kar zadeva obstoj prednosti; (iii) napačno uporabo prava, izkrivljanje in nepravilno opredelitev dejanskega stanja ter kršitev obveznosti obrazložitve, kar zadeva selektivnost; (iv) napačno uporabo prava, izkrivljanje in nepravilno opredelitev dejanskega stanja, kar zadeva upravno izvedljivost ter (v) napačno uporabo prava, kar zadeva svobodo ustanavljanja.
39. Nato družba ITV (zadeva C-556/22 P) navaja štiri pritožbene razloge, ki se nanašajo na: (i) napačno določitev referenčnega okvira; (ii) napačno določitev selektivne prednosti; (iii) napačno obravnavo utemeljitve zadevnih oprostitev in (iv) napačno uporabo sodbe Cadbury.
40. Nazadnje LSEGH (zadeva C-564/22 P) navajata pet pritožbenih razlogov, ki se nanašajo na: (i) napačno uporabo prava pri opredelitvi referenčnega okvira; (ii) napačno uporabo prava, kar zadeva opredelitev cilja tega okvira; (iii) napačno uporabo prava, kar zadeva obstoj diskriminacije med gospodarskimi subjekti; (iv) kršitev členov 263 in 296 PDEU, ker Splošno sodišče ni odgovorilo na nekatere pritožbene razloge in je obrazložitev Komisije v zadevnem sklepu nadomestilo s svojo; ter (v) napačno uporabo prava, kar zadeva utemeljitev zadevnih oprostitev.
41. Čeprav pritožniki ne navajajo enakega števila razlogov in je v okviru teh razlogov vsak pritožnik morda nekaterim argumentom pripisal večjo ali manjšo težo ali predlagal posebne argumente, so njihovi argumenti kljub vsemu osredotočeni na štiri elemente: (i) določitev referenčnega okvira; (ii) obstoj selektivne prednosti; (iii) utemeljitev sporne sheme s potrebo po omogočanju upravne izvedljivosti pravil o nadzorovanih tujih družbah in (iv) utemeljitev te sheme, da bi se upoštevala svoboda ustanavljanja.
42. Poudariti je treba, da so pritožbe osredotočene zlasti na element (i) (referenčni okvir).
43. Zato bom različne argumente pritožnikov obravnavala skupaj v okviru teh štirih elementov (ki spadajo v okvir treh zaporednih korakov analize, ki jo je izvedlo Splošno sodišče, pri čemer sta zadnja elementa zajeta s korakom 3 analize).
44. Argumenti pritožnikov, da je treba poglavji 5 in 9 brati skupaj, ker odražata pristop na podlagi tveganja, ki ga upošteva ZK, so pomembni ne samo zaradi presoje obstoja in utemeljitve selektivne prednosti, ampak tudi zaradi same opredelitve pravilnega referenčnega okvira.
45. Poleg tega poudarjam, da čeprav se nekateri argumenti, ki so jih pritožniki navedli pri zgoraj navedenih elementih (iii) in (iv), nanašajo na korak 3 analize, jih bom obravnavala že v tistem delu sklepnih predlogov, ki je namenjen referenčnemu okviru.(20) To je utemeljeno zaradi tesne povezave med argumenti, ki se nanašajo na določitev ustreznega referenčnega okvira, na eni strani ter tistimi, katerih namen je utemeljiti skupno branje poglavij 5 in 9 ter v skladu s katerimi je treba zadevne oprostitve šteti za podobne sitom iz poglavja 3 dela 9A TIOPA (v nadaljevanju: poglavje 3) in „oprostitvam na ravni subjekta“, na drugi strani.
1. Prvi pritožbeni razlog ZK in družbe ITV ter prvi in drugi pritožbeni razlog družb LSEGH – korak 1 (določitev referenčnega okvira)
a) Argumenti strank
46. ZK trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo in/ali kršilo pravo Unije, ker je izkrivilo dejstva in jih napačno pravno opredelilo, ko je sklenilo, da je treba kot referenčni okvir obravnavati pravila ZK o nadzorovanih tujih družbah.
47. Družba ITV trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo in/ali storilo očitno napako pri presoji, ker je ugotovilo, da Komisija ni storila napake pri izbiri referenčnega okvira za analizo tega, ali so bili ukrepi državne pomoči iz členov 107 in 108 PDEU kršeni ali ne.
48. Družbi LSEGH trdita, prvič, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s tem, da je izkrivilo nacionalno pravo in da ni upoštevalo dokazov, ko je kot referenčni okvir opredelilo pravila ZK o nadzorovanih tujih družbah iz dela 9A TIOPA, in ne splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb, katerega neločljivi del so ta pravila. Drugič, tudi če bi referenčni okvir bila pravila ZK o nadzorovanih tujih družbah, naj bi Splošno sodišče napačno uporabilo pravo pri opredelitvi cilja referenčnega okvira in zato napačno ugotovilo, da določbe v poglavju 5 določajo „običajno“ obdavčitev netrgovalnega finančnega dobička, tako da izjema pri financiranju skupin v poglavju 9 podeljuje „prednost“.
49. Komisija izpodbija argumente pritožnikov in v bistvu trdi, da Splošno sodišče ni menilo, da je „običajno“ obdavčiti celoten dobiček nadzorovanih tujih družb, ampak je navedlo, da je od njihovega dobička treba plačati dajatev za nadzorovane tuje družbe, čeprav ga je ustvarila družba, ki ni iz ZK, kadar je bil umetno preusmerjen. Zato naj bi pravila o nadzorovanih tujih družbah omogočala, da se v okvir davčne osnove ZK vključi dobiček iz sredstev ali dejavnosti v ZK, ki sicer ne bi bil zajet v tem okviru. Komisija v bistvu trdi, da so znatna tveganja preusmeritve izključena, kadar se za dobiček uporabljajo „oprostitve na ravni subjekta“, niso pa izključena pri dobičku, za katerega se uporabljajo zadevne oprostitve, ki izpolnjujejo merila iz poglavja 5.
b) Presoja
1) Uvod
50. Glede referenčnega okvira pritožniki v bistvu trdijo, da Komisija, ki je pravila o nadzorovanih tujih družbah opisala kot „običajen“ sistem obdavčitve, teh pravil ni umestila v pravilen okvir, znotraj katerega so strogo zamejena izjema od splošnega sistema in so njegov sestavni del. Ta sistem je večinoma teritorialen in načeloma zagotavlja obdavčitev samo tistega dobička, ki so ga družbe s sedežem v ZK ustvarile same. Pravila o nadzorovanih tujih družbah niso ločljiva od splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb, ampak pomenijo korektivni ukrep, ki ga od tega sistema ni mogoče ločiti in katerega namen je davčno osnovo za davek od dohodkov pravnih oseb v ZK zaščititi pred zlorabami, v katere so vključene nadzorovane tuje družbe. Po mnenju pritožnikov so bile zadevne oprostitve oblikovane zelo splošno, da bi zagotovile, da netrgovalni finančni dobiček nadzorovanih tujih družb ni (v celoti) obdavčen z dajatvijo za nadzorovane tuje družbe, kadar je tveganje za davčno osnovo v ZK majhno in je izjema od načela teritorialnosti pri tej dajatvi zato neutemeljena. Te oprostitve so podobne oprostitvam na ravni subjekta in sitom iz poglavja 3. Pritožniki trdijo, da je treba upoštevati tudi to, da poglavje 4, ki se nanaša na uporabo dajatve za nadzorovane tuje družbe v primeru poslovnega finančnega dobička nadzorovanih tujih družb, določa oprostitve, poglavje 5 pa ne določa nobenih oprostitev.
51. Kot sem navedla v točki 45 zgoraj, so ti argumenti tesno povezani s tistimi, s katerimi pritožniki trdijo, da je napačno trditi, da poglavje 5 določa merila za ugotavljanje, kateri netrgovalni finančni dobiček nadzorovanih tujih družb je treba označiti za umetno preusmerjen, poglavje 9 pa da določa oprostitve za nekatere dobičke, od katerih bi bilo sicer na podlagi poglavja 5 treba plačati dajatev za nadzorovane tuje družbe. Pritožniki trdijo, da se ti poglavji dopolnjujeta ter ustvarjata enoten in skladen sklop pravil o obdavčitvi netrgovalnega finančnega dobička nadzorovanih tujih družb. Zato ti poglavji kot celota ob upoštevanju ocene tveganja opredeljujeta obseg dajatve za nadzorovane tuje družbe, in sicer za davčno osnovo v ZK glede na izvor in uporabo kapitala, iz katerega je ta netrgovalni finančni dobiček ustvarjen.
52. Poleg tega pritožniki trdijo, da je treba pravila o nadzorovanih tujih družbah treba brati skupaj z določbami splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb, v okviru katerega, prvič, dividende, ki jih nadzorovane tuje družbe razdeljujejo matičnim družbam s sedežem v ZK, niso obdavčljive in, drugič, te družbe lahko odbijejo obresti na svoja posojila, tudi če se tako izposojena denarna sredstva uporabljajo za financiranje nadzorovane tuje družbe.
2) Sodna praksa o določitvi referenčnega okvira
53. Sodišče je presodilo, da „je določitev referenčnega okvira zlasti pomembna pri davčnih ukrepih, ker je obstoj gospodarske prednosti v smislu člena 107(1) PDEU mogoče dokazati le na podlagi primerjave s tako imenovano ,običajno‘ obdavčitvijo“.(21)
54. Poleg tega je „pomembno, da sta splošna davčna ureditev ali referenčni [okvir], ki se uporablja v zadevni državi članici, v sklepu Komisije pravilno opredeljena in da ju sodišče, ki odloča o sporu v zvezi s to opredelitvijo, preuči. Ker je določitev referenčnega [okvira] izhodišče primerjalne preučitve, ki jo je treba opraviti v okviru presoje selektivnosti, napaka, storjena pri tej določitvi, nujno omaje celotno analizo pogoja selektivnosti“.(22)
55. Treba je tudi spomniti, da mora v skladu s sodbo World Duty Free(23) „določitev referenčnega okvira, ki jo je treba opraviti po kontradiktorni razpravi z zadevno državo članico, izhajati iz objektivnega preizkusa vsebine, povezanosti in konkretnih učinkov določb, ki se uporabljajo na podlagi nacionalnega prava te države. V zvezi s tem selektivnosti davčnega ukrepa ni mogoče presojati glede na referenčni okvir, sestavljen iz nekaterih določb nacionalnega prava zadevne države članice, ki so bile umetno izvzete iz širšega zakonodajnega okvira“ (moj poudarek).
56. Zato se je treba, „kadar je zadevni davčni ukrep neločljivo povezan s splošnim davčnim sistemom zadevne države članice, sklicevati na ta sistem. Če pa se izkaže, da je tak ukrep mogoče jasno ločiti od navedenega splošnega sistema [obdavčitve dohodkov pravnih oseb], ni mogoče izključiti, da je referenčni okvir, ki ga je treba upoštevati, ožji od tega splošnega sistema [obdavčitve dohodkov pravnih oseb] ali da je celo enak samemu ukrepu, če ima ta ukrep značilnost predpisa s samostojno pravno logiko in če ni mogoče ugotoviti koherentne normativne celote zunaj njega“.(24)
57. Iz tega izhaja, da mora Sodišče – preden presodi naravo zadevnega ukrepa in ali ta pomeni selektivno prednost – preveriti, ali je referenčni okvir pravilno opredeljen. Sodišče mora zato določiti, prvič, preizkus, ki ga je treba uporabiti za ugotovitev, katera razlaga nacionalnega prava prevlada: tista, ki jo predlaga Komisija, ali tista, ki jo zagovarja država članica. Drugič, Sodišče mora presoditi, ali je razlago, ki prevlada, mogoče ovreči.
3) Preizkus za opredelitev referenčnega okvira
58. Iz sodbe Fiat (točka 73)(25) je razvidno, da je „zunaj področij, na katerih je davčno pravo Unije harmonizirano, […] zadevna država članica tista, ki z izvajanjem svojih pristojnosti na področju neposrednega obdavčenja in ob spoštovanju svoje davčne avtonomije določi konstitutivne značilnosti davka, ki načeloma opredeljujejo referenčni [okvir] ali ,običajno‘ davčno ureditev, na podlagi katerih je treba analizirati pogoj v zvezi s selektivnostjo. To velja zlasti za določitev davčne osnove in obdavčljivega dogodka“ (moj poudarek).
59. Poleg tega se Sodišče v svoji sodni praksi v zvezi s tem sklicuje na načelo zakonitosti davka, ki je kot splošno pravno načelo del pravnega reda Unije in zahteva, da so vse obveznosti plačila davka in vsi bistveni elementi, ki opredeljujejo njegove temeljne značilnosti, določeni z zakonom ter da je davčni zavezanec sposoben predvideti in izračunati znesek davka, ki ga mora plačati, ter ugotoviti, v katerem trenutku nastane obveznost plačila.(26)
60. Iz sodne prakse Sodišča je tako jasno, da mora Komisija pri opredelitvi referenčnega okvira zaradi uporabe člena 107(1) PDEU za davčne ukrepe načeloma sprejeti razlago upoštevnih določb nacionalnega prava, ki jo poda zadevna država članica v okviru kontradiktorne razprave med to državo in Komisijo, če je ta razlaga v skladu z besedilom teh določb.(27)
61. Skladno s tem poudarjam, da je tako iz sodbe Fiat (točka 96)(28) kot iz sodbe Engie (točka 44) jasno, da se mora analiza Komisije opirati na davčna načela, ki so izrecno navedena v nacionalnem pravu.(29)
62. Iz tega sledi, da mora biti referenčni okvir določen na podlagi nacionalnega prava, kot ga razlaga država članica, ki ima pravico opredeliti cilje in konstitutivne elemente zadevne davčne zakonodaje ter praktično izvajanje te zakonodaje.
63. Vendar razlaga države članice ni absolutna. Komisija lahko od te razlage odstopi, vendar samo pod pogoji, določenimi s sodno prakso Sodišča. To se lahko zgodi, zlasti če lahko Komisija dokaže, da v sodni ali upravni praksi te države članice prevladuje druga razlaga, pri čemer se mora opreti na zanesljive in skladne dokaze, ki so bili predmet kontradiktorne razprave v upravnem postopku.(30)
64. V primeru, kot je obravnavana zadeva, ko država članica nima take sodne ali upravne prakse, je iz zgoraj obravnavanih pogojev razvidno, da bo razlaga Komisije prevladala nad razlago države članice, samo če bo Komisija lahko dokazala, da je razlaga države članice očitno nezdružljiva z besedilom in cilji zadevnih nacionalnih določb.
65. Poleg tega pristop, ki ga je sprejelo Sodišče, pomeni, da Komisija nosi dokazno breme pri dokazovanju, da je razlaga države članice očitno nepravilna ter nezdružljiva z besedilom in cilji nacionalnih določb.
66. Moja analiza se bo nanašala na osrednje vprašanje obravnavanih pritožb: ali so pravila o nadzorovanih tujih družbah pravilni referenčni okvir v tej zadevi? Da bi odgovorila na to vprašanje, bom uporabila preizkus v dveh korakih, ki ga je po mojem mnenju mogoče izpeljati iz zgoraj navedene sodne prakse Sodišča.(31) Najprej bom poskušala določiti, ali imajo pravila o nadzorovanih tujih družbah samostojno pravno logiko,(32) ki določa njihov obstoj, ali pa bi jih bilo treba obravnavati kot sestavni del splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb. Nato bom presodila nacionalno pravo tako, da bom odgovorila na vprašanje, ali razlaga pravil o nadzorovanih tujih družbah, ki jo predlaga ZK, ustreza besedilu in ciljem te nacionalne zakonodaje oziroma ali je Komisiji uspelo dokazati, da je razlaga ZK očitno nezdružljiva s tem besedilom in temi cilji.(33)
i) Del 1: ali imajo pravila o nadzorovanih tujih družbah drugačen razlog za svoj obstoj?
67. V točki 82 izpodbijane sodbe je Splošno sodišče pravilno razsodilo, da je bila ureditev za nadzorovane tuje družbe korelat splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb.
68. Vendar je takrat menilo, da „[p]ravila za [nadzorovane tuje družbe] torej temeljijo na drugačni logiki kot splošni sistem obdavčitve v [ZK]. Ta logika seveda dopolnjuje splošni sistem obdavčitve ali – kot navaja Komisija v točki obrazložitve 105 [spornega sklepa] – je korelat splošnega sistema obdavčitve, ki temelji na načelu teritorialnosti, vendar jo je mogoče od njega ločiti.“
69. Že na začetku je treba poudariti, da korelata načeloma ni mogoče ločiti od glavnega elementa, iz katerega po definiciji izhaja, in da zato sledi enaki logiki. Zato je treba presoditi, ali v obravnavani zadevi obstaja razlika, ki utemeljuje odstopanje od splošnega razumevanja, zaradi česar bi Splošno sodišče lahko sklenilo, da je ureditev za nadzorovane tuje družbe sicer korelat splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb, vendar temelji na drugačni logiki.
70. Glede na to bom presodila, ali imajo pravila o nadzorovanih tujih družbah samostojen in drugačen namen ter samostojne konstitutivne elemente in orodja, ki se uporabljajo za dosego tega namena, da bi ugotovila, ali so drugačna od tistih, ki jih ima splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb.
– (a) Namen splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb in pravil o nadzorovanih tujih družbah
71. V tem oddelku bom analizirala namen splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb in pravil o nadzorovanih tujih družbah ter vprašanje, ali pravila o nadzorovanih tujih družbah, prispevajo k namenu splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb.
72. Iz stališč ZK izhaja, da je namen splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb in namen pravil o nadzorovanih tujih družbah zaščititi davčno osnovo za davek od dohodkov pravnih oseb v ZK pred erozijo davčne osnove in preusmerjanjem dobička (v nadaljevanju: BEPS). Projekt OECD/G20 BEPS je namreč jasen glede tega, da je namen pravil o nadzorovanih tujih družbah preprečiti erozijo davčne osnove in preusmerjanje dobička.(34) Zato je Splošno sodišče napačno presodilo, da je cilj pravil o nadzorovanih tujih družbah lahko samo boj proti preusmerjanju dobička v obliki umetnega preusmerjanja dobička iz ZK.(35)
73. Kot so navedli pritožniki, je ZK, da bi upoštevalo sodbo Cadbury, z dajatvijo za nadzorovane tuje družbe merilo posebej na „povsem umetne“ sheme preusmeritve dobička. V tej sodbi je Sodišče presodilo, da je prejšnja ureditev za nadzorovane tuje družbe v ZK kršila svobodo ustanavljanja. Iz te sodbe izhaja, da je vsaka taka kršitev lahko utemeljena, samo če je usmerjena na vzpostavitev „povsem umetne“ sheme, tj. tiste „z namenom, da se obide davek na dobiček, ustvarjen z dejavnostjo na nacionalnem ozemlju, ki bi ga bilo običajno treba plačati“ (točka 55 te sodbe).
74. Kot pojasnjuje ZK, je bil zato namen nacionalnega zakonodajalca omejiti dajatev za nadzorovane tuje družbe na primere, v katerih: (i) nadzorovana tuja družba ni bila dejansko gospodarsko prisotna na čezmorskem ozemlju in zato ne bi opravila preizkusa poslovnih prostorov ali (ii) bi bila ocena tveganja dovolj natančna, da bi omogočila, da bi bila dajatev za nadzorovane tuje družbe usmerjena na tisti del dobička nadzorovane tuje družbe, ki ogroža davčno ureditev v ZK.
75. Na obravnavi so pritožniki potrdili, da je namen pravil o nadzorovanih tujih družbah dvojen: boj proti eroziji davčne osnove in preusmerjanju dobička. ZK je med drugim opozorilo na poglavje 7 dela 9A TIOPA in na četrti scenarij v poglavju 5 TIOPA v zvezi s finančnim zakupom, urejenim prek subjekta v tujini, kar potrjuje usmerjenost ne samo na preusmerjanje dobička, ampak tudi na erozijo davčne osnove. Komisija je le vztrajala, da med erozijo davčne osnove in preusmerjanjem dobička obstaja jasna razlika ter da je po njenem mnenju edini bistveni cilj pravil o nadzorovanih tujih družbah preusmerjanje dobička, tj. umetna preusmeritev dobička. Menim, da so trditve Komisije neprepričljive in vsekakor nezadostne, da bi ovrgle razlago države članice glede namena njenega nacionalnega prava.
76. Iz tega izhaja, da imajo pravila o nadzorovanih tujih družbah in splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb enak namen: obdavčiti tiste dobičke pravnih oseb, ki so del ali bi bili del davčne osnove za davek od dohodkov pravnih oseb v ZK, če ne bi bilo erozije davčne osnove in preusmerjanja dobička. Namreč, kot pravilno poudarja družba ITV, sklop ukrepov in oprostitev v TIOPA temelji na celostnem pristopu, saj so vsi skupaj usmerjeni na tveganje umetnih shem, ki se vzpostavljajo in pomembno vplivajo na celovitost splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb. Način obravnave tega tveganja je odvisen od dejanskih okoliščin, ki se bodo verjetno pojavile v praksi. Zato so v delu 9A TIOPA uporabljene različne zakonodajne tehnike, da je zagotovljena usmerjenost posebej na „povsem umetne“ sheme na eni strani in podprto ohranjanje davčne osnove za davek od dohodkov pravnih oseb na drugi.
77. V zvezi s tem menim, da se zlasti poglavje 9 zdi ustrezen zakonodajni ukrep za dopolnjevanje namena splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb na način, ki je skladen s sodbo Sodišča v zadevi Cadbury. To poglavje tako družbi omogoča predložitev dokazov o tem, da so bila posojila najeta za financiranje poslovnih dejavnosti drugih družb multinacionalne skupine iz upravičenih posojilnih razmerij ali da ni bilo preusmeritve dobička, ali pa ji omogoča sprejetje dajatve za nadzorovane tuje družbe, ki temelji na obrazloženi oceni pričakovane stopnje prekapitalizacije.
78. Iz zgoraj navedenih preudarkov izhaja, da pravila o nadzorovanih tujih družbah dejansko prispevajo k namenu splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb.
– (b) Teritorialno področje uporabe splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb in pravil o nadzorovanih tujih družbah
79. Kot poudarja družba ITV, je ureditev za nadzorovane tuje družbe namenjena ohranjanju celovitosti splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb z zagotavljanjem, da so v dajatev ZK zajeti tisti dobički, ustvarjeni v tujini, ki so bili umetno preusmerjeni iz ZK in bi zato morali biti obravnavani, kot da so nastali v ZK. Brez uporabe pravil o nadzorovanih tujih družbah bi bilo teritorialno osredotočenost sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK verjetno mogoče zaobiti z agresivnim izogibanjem davkom.
80. Iz izpodbijane sodbe in stališč strank je razvidno, da ni sporno, da je – razen pravil o nadzorovanih tujih družbah – splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb v obravnavanem obdobju zagotavljal, da se je obdavčitev dohodkov pravnih oseb uporabljala samo za dobiček družb rezidentk ZK. Enako se je uporabljala za družbe nerezidentke, ki so v ZK trgovale prek stalnih poslovnih enot ali ustvarjale dobiček na ozemlju ZK.
81. Pritožniki pojasnjujejo, da splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb temelji na „večinoma teritorialnem“ načelu. Ta pristop pomeni, da za multinacionalne skupine, ki niso iz ZK, navadno ne veljajo nobena davčna pravila ZK razen pravil o nadzorovanih tujih družbah, tj. razen te izjeme v ZK niso obdavčeni nobeni drugi dobički iz tujih virov. Zato so pravila o nadzorovanih tujih družbah izjema od načela teritorialnosti, izključitev iz te oprostitve (kot na primer v poglavju 9) pa ne bi smela biti obravnavana kot odstopanje. Iz predhodne analize izhaja, da obstajajo povsem umetne sheme za preusmeritev dobička in erozijo davčne osnove. Zato je bilo po mnenju ZK teritorialno področje uporabe sistema prilagojeno, da bi bilo večinoma teritorialno, sistem pa je bil dopolnjen z izjemo od izključno teritorialnega načela. Ta izjema je usmerjena na te povsem umetne sheme in ta dobiček vrača v ZK, „kamor (idejno) spada“.
82. V točki 83 izpodbijane sodbe je Splošno sodišče napačno presodilo, da pravila o nadzorovanih tujih družbah niso izjema od splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb. Pravila o nadzorovanih tujih družbah nalagajo dajatev, ki je enaka davku od dohodkov pravnih oseb v ZK za družbe ZK, in sicer zaradi dohodka, ki ga ustvarijo hčerinske družbe nerezidentke zunaj ZK (nadzorovane tuje družbe) in ki se upošteva v računovodskih izkazih nadzorovanih tujih družb. Kot sem že pojasnila, je namen take izjeme ukrepati v zvezi s povsem umetnimi shemami. Ta izjema kaže, zakaj se sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb kot tak opira na večinoma teritorialno načelo.
83. Vendar je treba poudariti, da končno davčno obveznost nosi družba rezidentka ZK, ki je odgovorna za davek na dobiček druge gospodarske družbe, ki ni rezidentka ZK.
84. Iz tega izhaja, da je Splošno sodišče napačno razumelo večinoma teritorialno naravo splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb in izhajalo iz tega, da je obdavčen samo dobiček, ustvarjen v ZK (glej točko 116 izpodbijane sodbe). To je napačna opredelitev teritorialnega področja uporabe sistema.
85. Zaradi te napake je Splošno sodišče na primer domnevalo, da je dohodek iz dejavnosti v ZK, ki ga ustvari nadzorovana tuja družba, nujno moral biti umetno preusmerjen. To je zmotna ugotovitev, ki temelji na napačni predpostavki.(36)
86. Dejansko je bil prav zaradi posebne narave tveganj za davčno osnovo, kot jih je opredelil zakonodajalec ZK, sprejet pristop večinoma teritorialne obdavčitve, ki je vključeval zadevne izjeme.
87. Kot pravilno poudarja družba ITV, če uporabimo primerjavo z ribištvom, del 9A TIOPA nastavi široko mrežo, vendar so luknje v mreži velike: ujamejo se samo ustrezne ribe (določene velikosti). Vendar lukenj v ribiški mreži ne bi bilo mogoče opisati kot ločeno orodje. So namreč zavestno in namerno zasnovan del same mreže.
88. Na podlagi navedenega je mogoče skleniti, da večinoma teritorialno področje uporabe obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK pomeni, da je namen davčne ureditve ZK zajeti tuj dobiček, ki ga ustvarijo tuje družbe, samo če (i) je bil ta dobiček umetno preusmerjen iz jurisdikcije skupine matične družbe ZK ali (ii) sheme zlonamerno ogrožajo splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb. Sicer je teritorialna povezava z obdavčitvijo tujega dobička izgubljena.
89. Komisija le trdi, da ZK ne more opredeliti nobenega dela te sodbe, ki bi bil odvisen od tega, da je Splošno sodišče ugotovilo, da je ureditev obdavčitve dohodkov pravnih oseb ZK v celoti, ne pa večinoma teritorialna. Trdi, da je treba trditev ZK razglasiti za brezpredmetno. Po mojem mnenju so argumenti te institucije nezadostni za to, da bi dokazali, da je razlaga ZK očitno neskladna z besedilom in cilji njenega nacionalnega prava.
90. Iz tega izhaja, da so namen in izbrana orodja pravil o nadzorovanih tujih družbah bistveni razlog, da za splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb kot celoto velja, da ima večinoma teritorialno področje uporabe.
– (c) Sodna praksa Sodišča v zadevi Andres
91. Kot je generalni pravobranilec N. Wahl poudaril v zadevi Andres,(37) je iz sodne prakse razvidno, da je v zadevah, kot je ta, Sodišče potrdilo pristop, s katerim se poskuša prepoznati celoten sklop pravil, ki vplivajo na davčno breme, naloženo podjetjem. Tak pristop zagotavlja, da se selektivnost davčnega ukrepa presoja glede na okvir, ki vsebuje vse upoštevne določbe, ne pa glede na določbe, ki so bile umetno izvzete iz širšega zakonodajnega okvira.
92. Iz sodbe Sodišča v isti zadevi izhaja, da referenčni okvir ne bi smel biti pravilo, ki pomeni izjemo od splošnega pravila, kadar presoja celotne vsebine vseh določb omogoča ugotovitev, da je sporni davčni ukrep opredeljeval položaj, ki je spadal v okvir splošnega pravila. Sodišče je razsodilo, da „selektivnosti davčnega ukrepa ni mogoče upravičeno presojati glede na referenčni okvir, sestavljen iz nekaterih določb, ki so bile umetno izvzete iz širšega zakonskega okvira“.(38)
93. V obravnavani zadevi je Splošno sodišče presodilo, da so bila referenčni okvir pravila o nadzorovanih tujih družbah, ki so, kot sem pokazala zgoraj, izjema od teritorialne obdavčitve, saj nalagajo dajatev za nadzorovane tuje družbe za dobiček, ki po splošnem sistemu obdavčitve dohodkov pravnih oseb ne bi bil obdavčljiv.
94. Ob upoštevanju zgoraj navedene sodne prakse v zadevi Andres po mojem mnenju pravila, ki uvajajo tako izjemo, ne morejo biti pravilni referenčni okvir.
95. Poleg tega pravil o nadzorovanih tujih družbah ni mogoče obravnavati tako, kot da se lahko ločijo od splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb, saj bi tako – s pripisovanjem prevelikega pomena zakonodajni tehniki, ki jo uporabi zadevna država – umetno ločili davčno breme, naloženo subjektu rezidentu ZK. Prav to je storilo Splošno sodišče v izpodbijani sodbi, vendar je tako ravnanje v nasprotju s sodno prakso Sodišča.(39)
– (d) Glavni elementi davčnega referenčnega okvira
96. Mojih zgoraj navedenih ugotovitev o referenčnem okviru ne omajejo domnevne razlike, ki se nanašajo na glavne elemente pravil o obdavčitvi dohodkov pravnih oseb v ZK in ki jih je Splošno sodišče navedlo v točkah od 85 do 88 izpodbijane sodbe.
97. Prvič, kar zadeva točko 85 izpodbijane sodbe (davčna osnova), kot poudarja ZK, Splošno sodišče napačno razlikuje med dobičkom, ustvarjenim v ZK, in dobičkom, ki je bil umetno preusmerjen iz ZK – da bi ju obravnavalo kot različni davčni osnovi. Tako se v tem okviru izkrivlja pojem „davčne osnove“. Slovar OECD izraz „davčna osnova“ (ali „obdavčljiva osnova“) opredeljuje kot „stvar ali znesek, za katerega se uporablja davčna stopnja, npr. dohodek pravnih oseb, osebni dohodek, nepremičnina“.(40) To pomeni, da se ta izraz nanaša na stvar ali znesek, ki se obdavči, ne glede na to, ali ga sestavlja „dobiček“ ali „promet“ (če gre za splošni prometni davek) ali „dodana vrednost“ (če gre za davek na dodano vrednost) ali „premoženje“ (če gre za davek na kapital, na primer davek na premoženje ali davek na dediščino). V nasprotju s tem, kar je predlagalo Splošno sodišče, se dajatev ZK za nadzorovane tuje družbe in splošna dajatev od dohodkov pravnih oseb uporabljata za isto davčno osnovo: dobiček pravnih oseb.
98. Splošno sodišče je menilo, da bi zakonodaja o nadzorovanih tujih družbah pomenila ločen sklop pravil, če bi bila davčna osnova drugačna, nato pa je to ločeno davčno osnovo opredelilo kot dobiček pravnih oseb nadzorovane tuje družbe, obdavčljiv po pravilih o nadzorovanih tujih družbah. Tako ni bilo upoštevano, da se splošna dajatev od dohodkov pravnih oseb in dajatev za nadzorovane tuje družbe uporabljata za isto vrsto davčne osnove, tj. obdavčljivi dobiček pravnih oseb, ta dobiček pa se izračuna v skladu z istimi pravili, ki se uporabljajo za nadzorovane tuje družbe in družbe rezidentke ZK.
99. Drugič, v zvezi s točko 86 izpodbijane sodbe (davčni zavezanec) poudarjam, da se dajatev za nadzorovane tuje družbe pripiše matičnim družbam s sedežem v ZK, tj. družbam, ki so obdavčene z davkom od dohodkov pravnih oseb v ZK. Res je, kot trdi Komisija, da so te podskupina družb s sedežem v ZK, saj vse med njimi nimajo nujno nadzorovanih tujih družb, katerih dobiček mora biti obdavčen z dajatvijo za nadzorovane tuje družbe. Kljub temu velja, da so v okviru te podskupine iste družbe zavezane plačilu davka od dohodkov pravnih oseb in dajatve za nadzorovane tuje družbe. Davčni zavezanec je v obeh položajih isti: v skladu s splošnim sistemom obdavčitve dohodkov pravnih oseb se davek naloži družbam rezidentkam ZK, v skladu s pravili o nadzorovanih tujih družbah pa se davek ravno tako naloži družbam rezidentkam ZK, ki se jim pripisuje dobiček njihovih nadzorovanih tujih družb.
100. V tem smislu argumenti Komisije ponavljajo bistvo zmotne analize Splošnega sodišča. Komisija se opira na obrazložitev Splošnega sodišča, po kateri so družbe, ki so zavezane plačilu davka v zvezi z dobičkom nadzorovanih tujih družb, načeloma druge od tistih, ki temu niso zavezane. Ta obrazložitev le opredeljuje, da ureditev, ki ureja dobiček nadzorovanih tujih družb, določa obdavčitev dobička nadzorovanih tujih družb. Pri tem ni upoštevana ključna točka, ki je, da „davčni zavezanec“, ki je zavezan plačilu davka (tako v skladu s splošno ureditvijo obdavčitve dohodkov pravnih oseb kot v skladu z ureditvijo za nadzorovane tuje družbe), ostaja družba rezidentka ZK.
101. Tretjič, kar zadeva točko 87 izpodbijane sodbe (obdavčljivi dogodek), je Splošno sodišče presodilo, da dajatev za nadzorovane tuje družbe (v skladu s pravili o nadzorovanih tujih družbah) nastane, kadar nadzorovane tuje družbe ustvarijo dobiček zunaj ZK in se šteje, da ta dobiček izvira iz umetnih shem ali preusmeritev sredstev ali dobička, ki bi moral biti obdavčen v ZK, ter da je (v primeru davka od dohodkov pravnih oseb v ZK) ustvarjanje dobička v ZK drugačen obdavčljivi dogodek. To je izkrivljanje pojma „obdavčljivi dogodek“. Kot navaja ZK, je v skladu s splošnim sistemom obdavčitve dohodkov pravnih oseb in v skladu s pravili o nadzorovanih tujih družbah dogodek, ki vpliva na zavezanost osebe plačilu davka, realizacija dobička. Komisija glede te točke ni predložila odgovora.
102. Ni pomembno, ali je to dobiček matične družbe ZK ali nadzorovane tuje družbe: za opredelitev, kdaj nastane dobiček, se uporabljajo enaka pravila (na primer pripoznanje dobička v računovodskih izkazih). Noben dobiček ne izvira samo iz umetnih shem ali preusmeritve sredstev ali dobička iz ZK. Kot poudarja ZK, dobiček nastane – tako v skladu s splošnim sistemom obdavčitve dohodkov pravnih oseb kot v skladu s pravili o nadzorovanih tujih družbah –, kadar je ustvarjen in pripoznan za davčne namene; za določitev, kdaj je ta dobiček nastal, se uporabljajo enaka pravila.
103. Nazadnje je v točki 88 izpodbijane sodbe (davčna stopnja) navedeno, da je davčna stopnja, ki se uporablja za dajatev za nadzorovane tuje družbe, enaka kot tista, ki jo določa splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb. Na podlagi tega bi moralo Splošno sodišče potrditi, da je vsaj en element pravil o nadzorovanih tujih družbah enak kot v splošnem sistemu obdavčitve dohodkov pravnih oseb. Namesto tega v točki 88 nato navaja na položaj, v katerem obstaja „več stopenj“ in se za dobiček nadzorovane tuje družbe uporablja povprečje teh stopenj.(41) V isti točki je ugotovljeno, da je dajatev za nadzorovane tuje družbe določena s posebnim izračunom, ki vključuje izračun povprečja več davčnih stopenj.
104. Kot pravilno poudarja ZK, je Splošno sodišče s tem, ko je ugotovilo, da v zvezi z dajatvijo za nadzorovane tuje družbe obstaja prilagojen izračun, ki je bistveno drugačen od pristopa iz člena 8(5) Corporation Tax Act 2009 (zakon o davku od dohodkov pravnih oseb iz leta 2009, v nadaljevanju: CTA iz leta 2009), storilo napako. Člen 371BC in člen 8(5) sta namreč zasnovana tako, da nastane enaka davčna obremenitev za vsako posamezno obračunsko obdobje, vendar to davčno obremenitev ustvarita nekoliko različno.
105. Iz tega izhaja, da glavni elementi zadevnega davčnega sistema (davčna osnova, davčni zavezanec, obdavčljivi dogodek in davčna stopnja) potrjujejo, da splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb in pravila o nadzorovanih tujih družbah skupaj ustvarjajo koherentno normativno celoto,(42) tako da je pravilni referenčni okvir splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb, ne pa pravila o nadzorovanih tujih družbah.
– (e) Struktura nacionalnega prava in nomotehnika: ali so splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb in pravila o nadzorovanih tujih družbah povezani?
106. Pritožniki v nasprotju z mnenjem Splošnega sodišča trdijo, da pravila o nadzorovanih tujih družbah niso ločljiva od splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb, saj glede na izjave v pisnih stališčih ZK in družbe ITV, pomenijo izjemo od načela teritorialnosti, ki večinoma opredeljuje ta sistem, ali glede na besedilo, ki sta ga uporabili družbi LSEGH, sredstvo, ki je neločljivo povezano s tem sistemom in katerega namen je davčno osnovo za davek od dohodkov pravnih oseb v ZK zaščititi pred zlorabami, v katere so vključene nadzorovane tuje družbe.
107. Kot pravilno trdi ZK, Splošno sodišče pri določanju referenčnega okvira ni upoštevalo, koliko pravila o nadzorovanih tujih družbah temeljijo na širši splošni zakonodaji o davku od dohodkov pravnih oseb in so sestavni del te zakonodaje.
108. Že v členu 371AA(12) dela 9A TIOPA je jasno določeno, da je zakonodaja o nadzorovanih tujih družbah sestavni del zakonov o davku od dohodkov pravnih oseb.
109. Nomotehnika, ki jo uporablja zakonodajalec, potrjuje, da je bil namen, da se pravila o nadzorovanih tujih družbah in splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb uporabljajo skupaj. V delu 9A je dejansko več navzkrižnih sklicev na določbe CTA iz leta 2009 in 2010.(43) V zakonodaji o nadzorovanih tujih družbah iz leta 2013 je več kot 80 navzkrižnih sklicev na določbe CTA.(44) Celo opredelitev upravičenih posojilnih razmerij se opira na opredelitev „posojilnih razmerij“ iz člena 302(1) CTA iz leta 2009.(45)
110. Iz tega izhaja, da je del 9A TIOPA tudi strukturno sestavni del zakonodaje ZK o davku od dohodkov pravnih oseb in sam po sebi ne more pomeniti samostojnega referenčnega okvira. V točki 68 izpodbijane sodbe je pravilno navedeno, da „[k]adar je zadevni davčni ukrep neločljivo povezan s splošnim sistemom obdavčitve zadevne države članice, se je treba sklicevati na ta sistem“, in del 9A je dejansko neločljivo povezan s splošnim sistemom obdavčitve dohodkov pravnih oseb.
111. Iz tega izhaja, da struktura nacionalnega prava in nomotehnika dodatno potrjujeta, da so splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb in pravila o nadzorovanih tujih družbah povezani ter da ta pravila niso ločena od tega sistema.
– (f) Sklepna ugotovitev o delu 1
112. Kot potrjuje pravna literatura, „stališče, da ni razlike med pravili o nadzorovanih tujih družbah in drugimi določbami ureditve ZK o obdavčitvi dohodkov pravnih oseb, ki opredeljujejo, kaj spada v okvir davčne mreže dohodkov pravnih oseb v ZK, se zdi precej prepričljivo. Ne glede na to, da je ureditev za nadzorovane tuje družbe sestavljena iz celovitega sklopa pravil, ločenega od splošne ureditve ZK o obdavčitvi dohodkov pravnih oseb, del 9A [TIOPA] jasno dopolnjuje načeloma teritorialni pristop [zakona o davku od dohodkov pravnih oseb]. Ureditev za nadzorovane tuje družbe je zato mogoče v celoti razumeti, samo če sistem ZK za obdavčitev dohodkov pravnih oseb obravnavamo kot celoto, ne pa ločeno“.(46)
113. Po mojem mnenju je treba pravila o nadzorovanih tujih družbah obravnavati kot razširitev splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb. Zato je napačno in umetno tako razširitev obravnavati kot ločljivo od tega sistema, saj bi bilo to v nasprotju s sodbo World Duty Free (glej točko 55 teh sklepnih predlogov).
114. Splošno sodišče je zato storilo napako, ko je sklop pravil (pravila o nadzorovanih tujih družbah) izločilo iz njihovega širšega zakonodajnega okvira (splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb) v nasprotju z načeli, ki so pravilno opisana v točki 68 izpodbijane sodbe.
115. Iz tega izhaja, da je treba pravila o nadzorovanih tujih družbah načeloma opredeliti tako, da so sestavni del splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb, in da je Splošno sodišče s tem, ko je razsodilo drugače, napačno uporabilo pravo. Poleg tega Komisija ni dokazala, da je taka opredelitev, ki jo je podala država članica, očitno nezdružljiva z namenom (konkretni učinki), konstitutivnimi elementi (vsebina) ter strukturo pravil o nadzorovanih tujih družbah in splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb.(47) Zdaj se je treba lotiti naslednjega koraka analize, to je „spustiti se v podrobnosti“ in analizirati vsebino posameznih določb zadevne nacionalne zakonodaje. To bo vključevalo preverjanje, ali razlaga besedila upoštevnih posameznih določb nacionalnega prava, ki jo je predlagala zadevna država članica, pomeni razlago, ki je očitno nezdružljiva s temi določbami. (48)
ii) Del 2: razlaga določb pravil o nadzorovanih tujih družbah
116. Kot sem poudarila v točki 60 teh sklepnih predlogov, iz sodne prakse Sodišča izhaja, da referenčni okvir za presojo selektivnosti zadevnega ukrepa načeloma določa razlaga države članice glede svojega nacionalnega prava.
117. Ker je Splošno sodišče namesto tega v zadevnem sklepu potrdilo razlago Komisije glede nacionalnega prava, je treba preveriti, ali je razlaga države članice glede upoštevnih nacionalnih določb, kot je navedena v pritožbi ZK in kot sto jo v stališčih podprle družbe ITV in LSEGH, dejansko nezdružljiva z besedilom teh določb.
– (a) Poglavje 2 „Dajatev za nadzorovane tuje družbe“: besedilo člena 371BB
118. Člen 371BB poglavja 2 dela 9A TIOPA opredeljuje osnovno pravilo za določanje, kateri dobiček preseže prag za dajatev za nadzorovane tuje družbe.
119. V členu 371BB je v podčlenu 1 najprej navedeno, katere korake je treba upoštevati za določitev, ali se poglavja od 4 do 8 uporabljajo za dobiček nadzorovane tuje družbe, in če se, katera od teh poglavij (korak 1 iz člena 371BB).
120. Nato določa obseg, pri katerem dobiček spada v okvir enega od teh poglavij (korak 2 iz člena 371BB), v podčlenu 2 pa določa, da se za podčlen 1 „uporablja“ med drugim poglavje 9.
121. Ko ZK trdi, da je sklicevanje na poglavje 9 v podčlenu 2 usmerjevalna določba, in ne operativna, to ni v nasprotju z besedilom podčlena 2. Dejansko samo usmerja davkoplačevalčevo pozornost na to, da lahko poglavje 9 vpliva na delovanje podčlena 1, vendar samo po sebi ne bi zadostovalo za to, da podvrže neki netrgovalni finančni dobiček davku po koraku 2.
122. Zdi se, da podčlena 1 in 2, če ju beremo skupaj, nista nezdružljiva z razlago ZK glede tega, kako poglavje 9 deluje v sistemu za nadzorovane tuje družbe: ZK trdi, da kadar dobiček izpolnjuje merila iz poglavja 9, se o njem ne opravi preverjanje v okviru drugih poglavij dela 9A TIOPA. Zato velja, da ko se poglavje 9 uporablja, ni treba preveriti, ali dobiček izpolnjuje tudi katero od meril iz poglavja 5, saj bo ta dobiček ne glede na to, ali izpolnjuje katero od teh meril ali ne, obdavčen v skladu s pravili iz poglavja 9.
123. Če člen 371BB razumemo v okviru dela 9A TIOPA, je razlaga, ki so jo predložile družbe ITV in LSEGH, verodostojna in ni v nasprotju z dejanskim besedilom dela 9A TIOPA. Te stranke namreč trdijo, da je poglavje 9 mogoče uporabiti na zahtevo zadevne obdavčljive družbe, ne da bi najprej upoštevali poglavje 5, in torej ni treba ugotoviti, ali netrgovalni finančni dobiček nadzorovane tuje družbe, ki izvira iz upravičenih posojilnih razmerij (in tako spada v okvir poglavja 9), izpolnjuje merila iz poglavja 5.
124. Tako razumevanje je ponazorjeno tudi v priročniku HMRC,(49) kjer je v zvezi s členom 371BB naveden ta primer: „Nadzorovana tuja družba ima naslednji [netrgovalni finančni dobiček], ki nastane v obračunskem obdobju[:] 10 milijonov funtov iz posojila A, ki je upravičeno posojilno razmerje[;] 20 milijonov funtov iz posojila B, ki je upravičeno posojilno razmerje[; in] 15 milijonov funtov, ki so razdeljeni dobiček brez oprostitve. Vložen je zahtevek za uporabo poglavja 9, pri čemer je navedeno, da bi člen 371IB (popolna oprostitev) moral veljati za dobiček v zvezi s posojilom A ob oprostitvi 90 % [netrgovalnega finančnega dobička] iz tega posojila. Člen 371ID (75-odstotna oprostitev) se uporablja za posojilo B. Na podlagi zahtevka dobiček v višini šestih milijonov funtov preseže prag za dajatev nadzorovane tuje družbe v skladu s poglavjem 9 (milijon funtov iz posojila A in pet milijonov funtov iz posojila B); preostali dobiček v višini 15 milijonov funtov ne preseže praga za nadzorovane tuje družbe v skladu s poglavjem 9, saj razdeljeni dobiček brez oprostitve na spada v okvir člena 302(1) CTA iz leta 2009. Namesto tega bo 15 milijonov funtov razdeljenega dobička brez oprostitve preseglo prag za nadzorovane tuje družbe v skladu s poglavjem 5 (ob predpostavki, da dobiček v tem primeru spada v okvir poglavja 5)“ (moj poudarek).
125. Po mojem mnenju določbe člena 371BB podpirajo stališče ZK, ki meni, da kadar se uporablja katera od treh izjem pri financiranju skupin (pogoji iz poglavja 9), poglavja 5 sploh ni treba obravnavati. Iz poglavja 3 (člen 371CB(1) in (8)(50)) je jasno, da je poglavje 9 mogoče uporabiti, ne da bi se obravnavalo poglavje 5.(51)
126. Komisija pravzaprav vztraja, da je Splošno sodišče pravilno ugotovilo, da netrgovalni finančni dobiček, ki preseže prag za dajatev za nadzorovane tuje družbe na podlagi poglavja 5 (na podlagi funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK ali preizkusa povezanega kapitala ZK), pomeni dobiček, ki je bil umetno preusmerjen iz ZK v smislu pravil za nadzorovane tuje družbe, poglavje 9 pa deluje kot (delna) oprostitev za netrgovalni finančni dobiček iz upravičenih posojilnih razmerij, ki bi drugače presegel prag za dajatev za nadzorovane tuje družbe v skladu s poglavjem 5. Noben argument Komisije ne dokazuje, da je razlaga ZK glede določb člena 371BB očitno nepravilna.
– (b) Poglavje 3 „Prag za dajatev za nadzorovane tuje družbe“: besedilo člena 371CB
127. Člen 371CB poglavja 3 določa okoliščine, v katerih se uporablja poglavje 5. Ob upoštevanju nekaterih opredeljenih izjem določa, da se poglavje 5 uporablja za netrgovalni finančni dobiček, ki ga nadzorovana tuja družba ustvari v določenem obračunskem obdobju. Člen 371CB(8) določa, da se „v primeru obdavčljive družbe, ki vloži zahtevek na podlagi poglavja 9, sklici na netrgovalni finančni dobiček nadzorovane tuje družbe v tem členu in poglavju 5 nanašajo na ta dobiček, ki izključuje tudi dobiček upravičenih posojilnih razmerij nadzorovane tuje družbe (kot je opredeljeno v poglavju 9)“ (moj poudarek).
128. Razumevanje te določbe je skladno z razlago ZK v tem, da zakonodaja opredeljuje oprostitve v členu 371CB(2), (3) in (4) ter v poglavju 5. Zaradi prislova „tudi“ v členu 371CB(8) pa je mogoča razlaga, po kateri oprostitve v poglavju 9 učinkujejo poleg drugih oprostitev v členu 371CB in poglavju 5.
129. Zato se člen 371CB(1) in (8) verodostojno razlaga tako, da pomeni, da je poglavje 9 mogoče uporabiti, ne da bi se obravnavalo poglavje 5.(52) Pritožniki trdijo, da je člen 371CB(8) osrednja operativna določba, ki določa, da se v primeru vložitve zahtevka namesto poglavja 5 uporablja poglavje 9 ter da poglavji 3 in 9, če ju beremo skupaj, zagotavljata alternativno metodo za izračun zneska netrgovalnega finančnega dobička, za katerega je treba pri upravičenih posojilnih razmerjih plačati davek. Če obstaja netrgovalni finančni dobiček, se najprej upošteva poglavje 9 in šele potem se ves preostali netrgovalni finančni dobiček, ki ni vključen v dobiček upravičenih posojilnih razmerij, obravnava v skladu s poglavjem 5. Taka razlaga se mi zdi skladna z besedilom zadevnih določb.
130. Poleg tega je družba ITV poudarila, da poglavje 9 opredeljuje naravo in obseg ustreznega dobička, ki spada v okvir praga iz poglavja 5 in limine. Zato bi se dalo razpravljati o tem, da poglavje 9 ne nadomešča določb, ki bi se sicer uporabljale.
131. Komisija priznava, da poglavji 5 in 9 določata alternativne metode za določitev obdavčljivega dobička. Kljub temu pa vztraja, da iz tega ne izhaja, da sta ti poglavji sami po sebi alternativi za opredelitev netrgovalnega finančnega dobička, za katerega se obračuna davek. Vendar tako razumevanje ne dokazuje, da je razlaga države članice očitno nezdružljiva z dejanskim besedilom nacionalnih določb.
– (c) Poglavje 5 „Prag za dajatev za nadzorovane tuje družbe: netrgovalni finančni dobiček“: besedilo člena 371EA
132. Člen 371EA(1) poglavja 5 določa, da je za namen koraka 2 iz člena 371BB(1) dobiček nadzorovane tuje družbe, ki spada v okvir tega poglavja, njen netrgovalni finančni dobiček, če izpolnjuje merila iz tega poglavja. Člen 371EA(2) določa, da „se sklici na netrgovalni finančni dobiček nadzorovane tuje družbe razumejo v skladu s členom 371CB(2), in če je ustrezno, v skladu s členom 371CB(8)“.
133. Kot poudarjata ZK in družba ITV, to, da se člen 371EA(2) poglavja 5 sklicuje na člen 371CB(8) poglavja 3, pomeni, kot sem že pojasnila, da če obstaja netrgovalni finančni dobiček, se najprej upošteva poglavje 9 in šele potem se ves preostali netrgovalni finančni dobiček, ki ni vključen v dobiček upravičenih posojilnih razmerij, obravnava v skladu s poglavjem 5. Po mojem mnenju je taka razlaga dosledna in verodostojna.
134. V skladu s poglavjem 5 (člen 371EA(2)) je treba sklice na netrgovalni finančni dobiček razumeti v skladu s členom 371CB(2) in (8). V skladu s členom 371CB(8) pa je treba sklicevanje na netrgovalni finančni dobiček v poglavju 5 obravnavati tako, da izključuje dobiček iz upravičenih posojilnih razmerij, za katerega se vloži zahtevek v skladu s poglavjem 9 (kot sem pojasnila v predhodni točki).
135. Po mojem mnenju člen 371EA – ta je v skladu s svojim naslovom „osnovno pravilo“ poglavja 5 in je namenjen netrgovalnemu finančnemu dobičku nadzorovanih tujih družb – s sklicevanjem na člen 371CB(8) določa, da je treba pri uporabi meril v tem poglavju upoštevati, da zadevni netrgovalni finančni dobiček ne spada v okvir poglavja 9.
136. Zato na podlagi te presoje ni mogoče trditi, da razlaga, ki jo zagovarja ZK, ni združljiva z besedilom nacionalnih določb.
137. Komisija napačno razlaga določbe člena 371EA(2), ki v skladu z mojo analizo zgoraj določajo, da je treba sklice na netrgovalni finančni dobiček v poglavju 5 razumeti ob upoštevanju določb iz člena 371CB(8), kjer je ta člen mogoče uporabljati.
138. Komisija v odgovoru trdi, da iz člena 371IA(1) izhaja, da se poglavje 9 uporablja za netrgovalni finančni dobiček, ustvarjen iz upravičenih posojilnih razmerij, od katerega bi bilo sicer treba plačati dajatev na podlagi poglavja 5. V nasprotju s tem argumentom pa besedila člena 371EA ni mogoče z gotovostjo razlagati v smislu, da lahko isti dobiček hkrati spada v okvir poglavja 5 in poglavja 9.
139. Iz zgoraj navedenih preudarkov izhaja, da v besedilu in kontekstu člena 371EA ni ničesar, kar bi kazalo, da je država članica predlagala očitno nezdružljivo razlago zadevne določbe, kar bi dokazovalo, da razlaga, ki jo je predlagala Komisija, nedvomno izhaja iz besedila relevantne določbe.
– (d) Poglavje 9 „Oprostitve za dobiček iz upravičenih posojilnih razmerij“: besedilo člena 371IA
140. Besedilo člena 371IA, od (1) do (3), poglavja 9 opisuje mehanizem, po katerem lahko družba vloži zahtevek na podlagi poglavja 9, in omejuje uporabo poglavja 9 na netrgovalni finančni dobiček te družbe, ki izvira iz upravičenih posojilnih razmerij.
141. Prvič, podčlen 1 člena 371IA določa, da se „to poglavje uporablja, če[:] bi se razen tega poglavja“ za dobiček nadzorovane tuje družbe „uporabljalo poglavje 5 (netrgovalni finančni dobiček)“. V podčlenu 2 tega člena je navedeno, da „obdavčljiva družba […] lahko vloži zahtevek […] za izvedbo koraka 2 iz člena 371BB(1) (prag za dajatev za nadzorovane tuje družbe) […] v skladu z določbami tega poglavja“. Nazadnje podčlen 3 določa, da „če [ta] družba vloži zahtevek, […] dobiček upravičenih posojilnih razmerij nadzorovane tuje družbe preseže prag za dajatev za nadzorovane tuje družbe v obsegu (in samo v tem obsegu), ki ni oproščen na podlagi tega poglavja“.
142. Po mnenju ZK besedilo „bi se razen tega poglavja […] uporabljalo poglavje 5 (netrgovalni finančni dobiček)“ iz člena 371IA(1)(a) ne pomeni, da bi se obračunala dajatev na podlagi poglavja 5, če ne bi bil vložen zahtevek za uporabo poglavja 9. To besedilo pojasnjuje razmerje med poglavjema 5 in 9.(53) Besedilo ne podpira predloga, da je poglavje 9 izjema od poglavja 5. Namesto tega odraža, kako je treba ti poglavji uporabljati skupaj. To ne pomeni, da bi ob neobstoju zahtevka iz poglavja 9 ta netrgovalni finančni dobiček postal obdavčljiv na podlagi poglavja 5. Tako pojasnilo se zdi še verodostojnejše, če upoštevamo razlago drugih določb, analiziranih zgoraj.
143. Komisija na podlagi razlage člena 371IA, od (1) do (3), poglavja 9 TIOPA trdi, da je „netrgovalni finančni dobiček, na katerega se nanaša poglavje 9, tisti, za katerega bi bilo treba ob neobstoju oprostitve iz poglavja 9 plačati dajatev za nadzorovane tuje družbe (na podlagi poglavja 5 – to je namreč poglavje, ki obravnava netrgovalni finančni dobiček)“.
144. Komisija to trditev navaja v podporo svoje zmotne opredelitve poglavja 9 kot odstopanja, ki davkoplačevalcem podeljuje „prednost“, v nasprotju s tem, kar Komisija opredeljuje kot „običajno“ obdavčitev netrgovalnega finančnega dobička, tj. pravili iz poglavja 5.
145. Vendar Komisija, kot poudarjata družbi LSEGH, delovanje zadevnih pravil razlaga napačno. Kot je navedeno zgoraj, je lahko netrgovalni finančni dobiček v skladu s poglavjem 9 obdavčen z dajatvijo za nadzorovane tuje družbe, s katero sicer ne bi bil obdavčen na podlagi poglavja 5. Zato poglavja 9 ne bi smeli obravnavati kot odstopanje od poglavja 5 (glej tudi točki 129 in 130 teh sklepnih predlogov). Poglavje 9 bi lahko bilo odstopanje na podlagi referenčnega okvira, samo če bi ob neobstoju tega poglavja družba plačala davek (ali plačala višji davek).
146. V tem okviru praktični primeri, na katere sta opozorili družbi LSEGH, kažejo, kdaj bi lahko davkoplačevalec razumno izbral uporabo poglavja 9 v okoliščinah, v katerih vsaj del netrgovalnega finančnega dobička zadevne nadzorovane tuje družbe sicer ne bi spadal v okvir poglavja 5, pa bi kljub temu presegel prag za dajatev za nadzorovane tuje družbe v okviru poglavja 9. Ti primeri kažejo, da v praksi poglavje 9 ne pomeni izključno odprave ali zmanjšanja davka za nadzorovane tuje družbe, ki bi sicer bil obračunan na podlagi poglavja 5 in bi bil tako opredeljen kot odstopanje.(54)
147. Ob neobstoju konkretnih praktičnih primerov, ki bi dokazovali nasprotno, Komisija ni dokazala, da besedilo člena 371IA(1) – ta določa, da se poglavje 9 uporablja, če „bi se razen tega poglavja za obračunsko obdobje nadzorovane tuje družbe uporabljalo poglavje 5 (netrgovalni finančni dobiček)“ – dokazuje predlog, „da se poglavje 9 uporablja za netrgovalni finančni dobiček, ustvarjen iz upravičenih posojilnih razmerij, od katerega bi bilo sicer treba plačati dajatev na podlagi poglavja 5“. To besedilo določb prej kaže, da izraz „razen“ opisuje razmerje med poglavjema.
148. Tako razumevanje dodatno potrjujejo argumenti ZK v smislu, da je Komisija v zadevnem sklepu svojo presojo utemeljila na napačni določbi pravil o nadzorovanih tujih družbah in se osredotočila na to napačno določbo. Glede na stališča ZK člen 371IA(1)(a) ni operativna določba, ampak samo določba, ki vsebuje pogoje, pod katerimi se uporablja poglavje 9. Kot sem analizirala zgoraj,(55) je člen 371CB(8), ki je operativna določba, tisti, ki vsebuje ključen pogoj, da se, če je vložen zahtevek, namesto poglavja 5 uporablja poglavje 9.
149. Iz tega izhaja, da ob neobstoju konkretnih primerov sodne ali upravne prakse zadevne države članice, ki bi odstopali od razlage te države,(56) razlaga, ki jo predlaga Komisija, ne zadošča za to, da bi se ovrgla razlaga in opis praktičnih položajev, ki so ju podali pritožniki.
– (e) Razmerje med poglavjema 5 in 9
150. Glede na predloge Komisije, ki jih je Splošno sodišče potrdilo, poglavji 5 in 9 določata pravila oziroma izjeme od pravil o nadzorovanih tujih družbah v smislu, da poglavje 9 vključuje zmanjšanje davka, ki bi ga bilo sicer treba plačati v okviru poglavja 5. Vendar kot sem presodila zgoraj, zakonodajna struktura in vsebina nacionalne zakonodaje potrjujeta nasprotno: ne poglavje 5 ne poglavje 9 ni nadrejeno drugemu, temveč sta primus inter pares ter se uporabljata za različne kategorije netrgovalnega finančnega dobička.
151. Besedilo določb TIOPA kaže, da poglavje 9 ni odstopanje ali izjema od poglavja 5,(57) temveč je dopolnilen in alternativen mehanizem, na podlagi katerega je mogoče ugotoviti obveznost, kadar so izpolnjeni nekateri posebni pogoji.
152. Ti poglavji se dopolnjujeta in ustvarjata skladen sklop pravil o obdavčitvi netrgovalnega finančnega dobička nadzorovanih tujih družb. Zato ti poglavji kot celota ob upoštevanju ocene tveganja opredeljujeta področje uporabe dajatve nadzorovane tuje družbe, in sicer za davčno osnovo v ZK glede na izvor in uporabo kapitala, iz katerega je ta netrgovalni finančni dobiček ustvarjen. Nadzorovane tuje družbe lahko pomenijo tveganje za davčno osnovo za davek od dohodkov pravnih oseb zaradi erozije davčne osnove in preusmerjanja dobička. Zato pravila ZK o nadzorovanih tujih družbah najprej opredeljujejo tiste nadzorovane tuje družbe, ki pomenijo največje tveganje erozije davčne osnove in preusmerjanja dobička (torej ureditev za nadzorovane tuje družbe temelji na tveganju), nato pa količinsko opredelijo znesek dobička, ki bi se moral vrniti v okvir davčne mreže ZK. V delu 9A TIOPA so opredeljene tiste sheme, ki pomenijo največje tveganje za davčno osnovo za davek od dohodkov pravnih oseb v ZK. Tri izjeme pri financiranju skupin se opirajo na ta pristop na podlagi tveganja. Kot trdi ZK, je njegov zakonodajalec pri pripravi zadevne zakonodaje menil, da upravičena posojilna razmerja (tj. posojila za financiranje dejanskih poslovnih dejavnosti skupine, za katere se lahko uporabljajo izjeme pri financiranju skupin) pomenijo razmeroma majhno tveganje umetne preusmeritve dobička. Nasprotno pa „posojila družbe družbenikom“ in „sheme hranilnikov“ pomenijo veliko tveganje za davčno osnovo za davek od dohodkov pravnih oseb v ZK.
153. Komisija in Splošno sodišče sta s tem, ko sta ti poglavji brala ločeno, pripisala prevelik pomen zakonodajni tehniki, ki jo uporablja zakonodajalec ZK, namesto da bi opravila objektiven preizkus vsebine, povezanosti in dejanskih učinkov določb, ki se uporabljajo na podlagi zadevnega nacionalnega prava, kot zahteva sodna praksa.(58)
154. Zato je mogoče skleniti, da je nameravani učinek poglavij 5 in 9 skupaj obravnavati tveganja, ki jih pomenijo nekatere opredeljene umetne sheme. Poleg tega zagotavljata pravna orodja za izvajanje sistema večinoma teritorialne obdavčitve dobička pravnih oseb v okoliščinah, v katerih je ZK ugotovilo tveganje povsem umetnih shem nekaterih nadzorovanih tujih družb in njihovih matičnih družb rezidentk ZK.
– (f) Funkcije osebja, pristojnega za odločanje
155. Nazadnje bom v okviru analize vsebine in konkretnih učinkov nacionalne zakonodaje obravnavala vprašanje pomena pojma funkcij osebja, pristojnega za odločanje. Čeprav bi ga bilo formalno ustrezneje obravnavati pri korakih 2 in 3 analize, bi bila presoja referenčnega okvira nepopolna, če ne bi obravnavala besedila in konteksta določb v zvezi s funkcijo osebja, pristojnega za odločanje, saj je ta pojem sestavni del okvira. Po mnenju družbe ITV je Komisija s tem, ko je ureditev za nadzorovane tuje družbe obravnavala kot ločljivo, pojem funkcije osebja, pristojnega za odločanje, v vlogi posrednika za umetno preusmeritev dobička pa kot vodilo te ureditve, uvedla abstrakten pojem, namesto da bi pravilno uporabila zadevno nacionalno zakonodajo.
156. Osredotočenost Komisije na analizo pojma funkcije osebja, pristojnega za odločanje, ki naj bi se uporabljala kot edini posrednik za umetno preusmeritev v okviru ureditve za nadzorovane tuje družbe, je namreč podobna zmotni osredotočenosti na abstrakten pojem „vrednotenje po neodvisnem tržnem načelu“ v zadevi, v kateri je bila izrečena sodba Fiat.(59) Splošno sodišče je (zlasti v točki 101 izpodbijane sodbe) napačno uporabilo pravo, ko je potrdilo ta zmotni pristop.(60)
157. Kot pojasnjujeta družbi LSEGH, se pojem funkcije osebja, pristojnega za odločanje, v pravilih ZK o nadzorovanih tujih družbah uporablja kot eden od kazalnikov za opredelitev dobička, ki presega pragova iz poglavja 4 (dobiček iz dejavnosti v ZK) in poglavja 5 (netrgovalni finančni dobiček), v katerem člen 371EB ureja netrgovalni finančni dobiček, ki izhaja iz dejavnosti, v katerih so udeležene funkcije osebja, pristojnega za odločanje, v ZK. Torej je verjetno, kot trdita družbi LSEGH, da pojem funkcije osebja, pristojnega za odločanje, ni usmerjevalno pravilo, ampak se uporablja samo pri teh pragovih iz poglavja 4 in poglavja 5, pa tudi v teh poglavjih se ta pojem vedno uporablja skupaj z drugimi pojmi (na primer z izključitvami iz poglavja 4 ali izjemami pri financiranju skupin iz poglavja 9).
158. Zdi se, da v nasprotju z argumenti Komisije pravila o nadzorovanih tujih družbah niso zasnovana tako, da funkcije osebja, pristojnega za odločanje, v ZK delujejo predvsem kot posrednik za umetno preusmeritev dobička. Kot trdi družba ITV, bi bil to neučinkovit instrument, ki potencialno ne bi opravil preizkusa sorazmernosti in bi bil v nasprotju s sodbo Cadbury. Družba ITV tudi trdi, da na podlagi TIOPA preizkusa funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK sploh ni treba izvesti, če je pri upravičenih posojilnih razmerjih naravo in obseg tveganja za celovitost splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb mogoče obravnavati samo z uporabo poglavja 9. Namen teh argumentov je pokazati, da je preizkus funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK eno od orodij, ki se uporabljajo v okviru ureditve za nadzorovane tuje družbe, ter – v nasprotju s tem, kar predlagata Komisija in Splošno sodišče – ni odločilno orodje.
159. Poleg tega analiza funkcij osebja, pristojnega za odločanje, neizogibno vodi v subjektivno ocenjevanje, to pa je kritično, kadar je tako kot v obravnavani zadevi analizo treba izvesti naknadno. Kot je družba ITV pojasnila pred Splošnim sodiščem, se je pristop HMRC v praksi znatno razlikoval od velike večine analiz, ki so jih izvedli davkoplačevalci in njihovi svetovalci. To verjetno vodi v dolgotrajen postopek, v okviru katerega je treba opraviti podrobno analizo ukrepov, ki jih je sprejel davkoplačevalec, da bi pridobil natančno oceno ravni funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK oziroma funkcij osebja, pristojnega za odločanje, ki se ne izvajajo v ZK. Družba ITV je na prvi stopnji opozorila na konkretne primere, v katerih je globalno računovodsko podjetje Deloitte LLP preučilo vzorec 25 davkoplačevalcev,(61) ki so bili vsi del skupin z matičnimi družbami v ZK in so se odzvali na zahteve HMRC za informacije v zvezi s finančnimi strukturami iz poglavja 9, na katere je vplival zadevni sklep. Po podrobni analizi funkcij osebja, pristojnega za odločanje, so trije davkoplačevalci ugotovili, da niso imeli nobene funkcije osebja, pristojnega za odločanje, v ZK, 22 davkoplačevalcev je ugotovilo, da so imeli majhen delež funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK, noben davkoplačevalec pa ni ugotovil, da bi imel 100 % funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK. Samo v treh primerih so bile ugotovitve HMRC in davkoplačevalca med seboj skladne. Razlike v pristopu je mogoče videti v redigiranem poročilu podjetja Deloitte, ki je bilo predloženo Splošnemu sodišču.(62) Ta neskladja dokazujejo, da je opiranje na preizkus funkcij osebja, pristojnega za odločanje, negotovo in da ima pomanjkljivosti, kadar poskušamo pridobiti zanesljive in poštene rezultate za davkoplačevalce v vseh primerih, ter da je zato potreben jasno opredeljen razumen preizkus v obliki iz poglavja 9. Taka subjektivnost lahko samo potrdi, da je analizo funkcij osebja, pristojnega za odločanje, mogoče razumeti tako, da pomeni le del orodij, ki so na voljo v okviru pravil o nadzorovanih tujih družbah, in dodatno kaže na verodostojnost trditev ZK, da se pri posamezni presoji funkcij osebja, pristojnega za odločanje, pojavljajo upravne težave tako za upravo kot za davkoplačevalca.
160. Nagibam se k temu, da bi se strinjala s trditvijo družbe ITV, da sta Komisija in Splošno sodišče analizo funkcij osebja, pristojnega za odločanje, napačno opredelila kot bistven element, na katerega so osredotočena pravila o nadzorovanih tujih družbah, tako da je bilo poglavje 9 v tem okviru predstavljeno kot izjema. Pokazala sem, da je poglavje 9 namesto tega referenčno orodje, ki večinoma varuje pred prekapitalizacijo in s katerim naj bi se določil posrednik za davek ZK, ki ga je ZK idejno izgubilo. Natančneje, z njim se ne poskuša opredeliti noben posrednik za funkcije osebja, pristojnega za odločanje, v ZK, kadar se nanaša na financiranje znotraj skupine.
161. Na podlagi navedenega presoja besedila in okvira poglavij 4 in 5 v zvezi s funkcijo osebja, pristojnega za odločanje, kaže, da Komisiji ni uspelo dokazati, da je razlaga, ki jo je zadevna država članica predložila glede besedila in okvira pravil o funkcijah osebja, pristojnega za odločanje, očitno napačna.
– (g) Vmesni predlog
162. Iz vseh predhodnih preudarkov izhaja, da pravilna uporaba načel sodne prakse, na katero je bilo opozorjeno v točkah 55 in 56 teh sklepnih predlogov, potrjuje, da pravila o nadzorovanih tujih družbah v obravnavani zadevi niso ločljiva od splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb, saj so sestavni del tega sistema in ga dopolnjujejo. Zato bi pravilni referenčni okvir v obravnavani zadevi moral biti splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb, ne pa pravila o nadzorovanih tujih družbah.
163. Iz sodne prakse Sodišča, navedene v točki 54 teh sklepnih predlogov, in iz predhodnih preudarkov izhaja, da „napaka, storjena pri […] določitvi [referenčnega okvira,] nujno omaje celotno analizo pogoja selektivnosti“.
164. Zato je treba izpodbijano sodbo v celoti razveljaviti, zadevni sklep pa razglasiti za ničen.
165. Zato drugih pritožbenih razlogov ni treba preučiti. Kljub temu bom zaradi celovitosti predložila kratko analizo, če se Sodišče z mojo zgoraj navedeno presojo ne bo strinjalo.
2. Drugi in tretji pritožbeni razlog ZK, drugi pritožbeni razlog družbe ITV in tretji pritožbeni razlog družb LSEGH – korak 2 (obstoj selektivne prednosti)
a) Argumenti strank
166. ZK in družba ITV (vsaka s svojim drugim pritožbenim razlogom) v bistvu trdita, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ko je presodilo, da zakonodaja ZK o nadzorovanih tujih družbah ustvarja prednost. Ta napačna uporaba prava naj bi izhajala iz izkrivljanja in napačne opredelitve dejstev v zvezi z vlogo funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v zakonodaji ZK o nadzorovanih tujih družbah ter razmerjem med poglavjema 5 in 9.
167. ZK s tretjim pritožbenim razlogom trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ko je presojalo cilj in selektivnost zakonodaje ZK o nadzorovanih tujih družbah. Izpodbijana sodba naj bi vsebovala ponavljajoča se izkrivljanja in/ali očitne napake pri presoji vloge funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v zakonodaji ZK o nadzorovanih tujih družbah ter medsebojne povezanosti njenih poglavij 5 in 9. V njej naj tudi ne bi bili navedeni ali obravnavani bistveni elementi stališč ZK, s čimer naj bi bila kršena obveznost obrazložitve.
168. Družbi LSEGH s tretjim pritožbenim razlogom trdita, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo v zvezi z ugotovitvijo selektivne prednosti. Natančneje, Splošno sodišče naj bi napačno uporabilo pravo s tem, da naj bi zmotno sklenilo, da so bili gospodarski subjekti, ki so lahko izkoristili izjemo pri financiranju skupin iz poglavja 9, v pravnem in dejanskem položaju, ki je bil primerljiv z družbami, ki tega niso mogle storiti.
169. Komisija zgoraj navedene argumente izpodbija.
b) Presoja
170. Če bi Sodišče potrdilo ugotovitev Splošnega sodišča glede koraka 1 analize (opredelitev referenčnega okvira) – kar se mi ne zdi verjetno –, bi bilo treba preučiti, ali je presoja Splošnega sodišča glede koraka 2 analize (ali davčni ukrep pomeni odstopanje od referenčnega okvira) prav tako pravilna. To bi pomenilo, da je treba preučiti vprašanje, ali zadevne oprostitve odstopajo od referenčnega okvira, kolikor uvajajo razlike med subjekti, ki se glede na cilj, ki se uresničuje s tem okvirom, znajdejo v primerljivem dejanskem in pravnem položaju.
171. Priznati moram, da se mi to razmišljanje zdi precej teoretično, saj bi bilo zgoraj navedeno mogoče, samo če se Sodišče ne bi strinjalo z mojimi sklepnimi predlogi glede referenčnega okvira in bi ugotovilo, da je referenčni okvir v obravnavani zadevi del 9A TIOPA, razen poglavja 9 tega dela (ki določa zadevne oprostitve). Če se sprejme dejstvo, da je referenčni okvir del 9A TIOPA, vključno s poglavjem 9, je težko videti, kako se lahko preveri, ali je na podlagi argumentov, ki jih je predložila Komisija in so bili potrjeni z izpodbijano sodbo, mogoče ugotoviti, da poglavje 9 ustvarja oprostitve, ki odstopajo od tega referenčnega okvira, čeprav so del tega okvira.
172. Sicer pa, celo v teoretičnem scenariju, po katerem bi se za referenčni okvir štela vsa pravila o nadzorovanih tujih družbah, ostane dejstvo, da – kot sem podrobno pojasnila pri presoji koraka 1 analize – Komisija ni izpodbila nacionalne zakonodaje, kot jo razlaga zadevna država članica (saj ji ni uspelo dokazati, da je razlaga ZK glede njegove nacionalne zakonodaje očitno napačna). Natančneje, poglavje 9 ni odstopanje ali izjema od poglavja 5,(63) temveč je dopolnilen in alternativen mehanizem, na podlagi katerega je mogoče ugotoviti obveznost, kadar so izpolnjeni nekateri posebni pogoji.
173. Kot namreč pojasnjujem pri presoji koraka 1, prvič, sta Komisija in Splošno sodišče napačno presodila, da poglavje 9 določa oprostitve dajatve za nadzorovane tuje družbe v korist netrgovalnega finančnega dobička nadzorovanih tujih družb, ki bi bil sicer obdavčljiv v skladu s poglavjem 5. Splošno sodišče je precenilo vlogo preizkusa funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK s tem, ko je presodilo, da bi bilo treba vsak netrgovalni finančni dobiček nadzorovane tuje družbe, ki izpolnjuje to merilo, samodejno opredeliti kot umetno preusmerjen iz ZK in zato od njega plačati dajatev za nadzorovane tuje družbe v skladu s poglavjem 5. Nekatere vrste shem, in sicer upravičena posojilna razmerja, ne pomenijo velikega tveganja umetne preusmeritve ne glede na obstoj funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK. Druge vrste shem, in sicer tiste, ki jih upravičena posojilna razmerja ne zajemajo, bi pomenile tako tveganje, in to spet ne glede na obstoj funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK.
174. Drugič, iz moje presoje koraka 1 izhaja tudi, da Komisija in Splošno sodišče nista upoštevala, da so bila pravila o nadzorovanih tujih družbah kot celota glede na svoj cilj zasnovana v skladu s pristopom, ki temelji na oceni tveganj, ki jih dobiček nadzorovanih tujih družb pomeni za splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb (katerega sestavni del so pravila o nadzorovanih tujih družbah). Cilj teh pravil je obravnavati erozijo davčne osnove in preusmerjanje dobička, Komisija in Splošno sodišče pa sta napačno sprejela samo zadnjenavedeni element.
175. Tretjič, kot je mogoče razbrati iz moje presoje koraka 1, sta se Komisija in Splošno sodišče pri primerjavi netrgovalnega finančnega dobička nadzorovanih tujih družb, za katerega so se uporabljale zadevne oprostitve, na eni strani in netrgovalnega finančnega dobička nadzorovanih tujih družb, izključenega iz teh oprostitev, na drugi strani omejila na to, da sta pritrdilno odgovorila na vprašanje, ali bi ta dobiček lahko izpolnil merila iz preizkusa funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK, namesto da bi upoštevala ravni tveganja za splošni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb, povezanega z različnimi dobički.
176. Iz tega sledi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ko je potrdilo razlago Komisije glede osnovne nacionalne zakonodaje zadevne države članice, ter tako sprejelo zmoten pravni sklep glede obstoja prednosti in vloge funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v okviru nacionalne zakonodaje. Splošno sodišče je podobne napake storilo tudi v zvezi s ciljem pravil o nadzorovanih tujih družbah (in ciljem splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb).
177. Če se Sodišče z mojo zgoraj navedeno presojo ne bi strinjalo in bi bila analiza Splošnega sodišča glede a priori selektivnosti zadevnih oprostitev potrjena – kar se mi ne zdi verjetno –, bi bilo treba preučiti argumente pritožnikov o načinu, na katerega je Splošno sodišče presodilo utemeljitve teh oprostitev.
3. Četrti pritožbeni razlog ZK, tretji pritožbeni razlog družbe ITV in peti pritožbeni razlog družb LSEGH – korak 3a: utemeljitev zadevnih oprostitev s potrebo po zagotovitvi upravne izvedljivosti
a) Argumenti strank
178. ZK s četrtim pritožbenim razlogom trdi, da Splošno sodišče ni obravnavalo njegovega argumenta, da je bilo v zadevnem sklepu razlikovanje med funkcijami osebja, pristojnega za odločanje, v ZK in povezanim kapitalom ZK nerazumno, torej naj bi kršilo obveznost obrazložitve. Poleg tega naj bi Splošno sodišče utemeljitev, ki se je nanašala na upravno izvedljivost, zavrnilo iz dveh razlogov, povezanih z domnevnim pomanjkanjem dokazov pred Splošnim sodiščem. ZK trdi, da nobeden od teh razlogov ni bil utemeljen, oba pa sta vključevala očitno izkrivljanje dejstev, ki so bila predstavljena pred Splošnim sodiščem.
179. Družba ITV s tretjim pritožbenim razlogom trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo in/ali storilo očitno napako pri presoji, ker je ugotovilo, da oprostitev, če je bila z njimi podeljena selektivna prednost (quod non), ni mogoče utemeljiti na podlagi upravne izvedljivosti.
180. Družbi LSEGH s petim pritožbenim razlogom trdita, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s tem, da je sklenilo, da izjema pri financiranju skupin iz poglavja 9 ni bila utemeljena z naravo ali splošno strukturo referenčnega okvira.
181. Komisija te argumente izpodbija.
b) Presoja
182. V prvem delu sklepnih predlogov (referenčni okvir) sem pokazala, da je razlaga ZK glede njegove nacionalne zakonodaje verodostojna v zvezi z namenom, vsebino in konkretnimi učinki nacionalne zakonodaje ter da je bila zato razlaga Komisije glede tega nacionalnega prava v zadevnem sklepu napačna. Težave, povezane z izvedljivostjo analize funkcij osebja, pristojnega za odločanje, so bile posebej obravnavane v točkah od 157 do 159 in 173 teh sklepnih predlogov.
183. Zato je dovolj poudariti – podobno kot je storilo Sodišče v sodbi Andres(64) –, da je Splošno sodišče stališča, ki so mu jih predložile tožeče stranke in s katerimi so te poskušale dokazati utemeljenost zadevnih oprostitev s potrebo po zagotovitvi upravne izvedljivosti, analiziralo na podlagi svoje napačne pravne presoje (da Komisija ni storila napake pri razlaganju zadevne nacionalne zakonodaje).(65) Zato zgoraj navedena pravna napaka nujno omaje tudi presojo Splošnega sodišča glede te utemeljitve.(66)
184. Vendar bi v teoretičnem scenariju, v katerem bi presojo teh pritožbenih razlogov izvedlo Sodišče, ti nujno morali biti potrjeni.
4. Peti pritožbeni razlog ZK, četrti pritožbeni razlog družbe ITV in peti pritožbeni razlog družb LSEGH – korak 3b: utemeljitev zadevnih oprostitev s potrebo po zagotovitvi skladnosti s svobodo ustanavljanja
a) Argumenti strank
185. ZK s petim pritožbenim razlogom trdi, da je bilo v obrazložitvi Splošnega sodišča očitno napačno uporabljeno pravo glede zahteve po svobodi ustanavljanja in pomena sodbe Cadbury, tako da ta zadeva ni bila upoštevana. V ugotovitvi Splošnega sodišča o tem vprašanju naj bi se kazalo več napak. Prvič, temeljila naj bi na napačnem razumevanju vloge funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v zakonodaji ZK o nadzorovanih tujih družbah. Drugič, Splošno sodišče naj bi očitno domnevalo, da je ZK sprejelo izključno teritorialni sistem. Tretjič, v tem delu izpodbijane sodbe naj ne bi bili navedeni ali obravnavani bistveni argumenti ZK glede vpliva sodne prakse, ki izhaja iz sodbe Cadbury, na zasnovo njegove zakonodaje o nadzorovanih tujih družbah.
186. Družba ITV s četrtim pritožbenim razlogom trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker ni ustrezno upoštevalo in uporabilo sodbe Cadbury. Natančneje, Splošno sodišče naj tega ne bi storilo pri obravnavi referenčnega okvira, selektivne prednosti ali vprašanja, ali je zadevne oprostitve mogoče utemeljiti s tem, da se zaščiti svoboda ustanavljanja v skladu s členom 49 PDEU. Dalje ali podredno, Splošno sodišče naj svojih ugotovitev o tem vprašanju ne bi zadostno obrazložilo.
187. Družbi LSEGH s petim pritožbenim razlogom trdita, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s tem, da je sklenilo, da izjema pri financiranju skupin iz poglavja 9 ni utemeljena z naravo ali splošno strukturo referenčnega okvira.
188. Komisija te argumente izpodbija.
b) Presoja
189. Kot sem pojasnila v točkah 182 in 183 teh sklepnih predlogov, če je Splošno sodišče zmotno potrdilo napačno razlago Komisije glede zadevne nacionalne zakonodaje, je tudi njegova analiza stališč, ki so mu jih predložile tožeče stranke, da bi dokazale utemeljenost (med drugim obravnavano) zadevnih oprostitev, nujno omajana.
190. Dovolj je poudariti, da je bilo v točkah od 73 do 77 teh sklepnih predlogov ugotovljeno, da je bil namen zakonodajalca ZK z novo ureditvijo za nadzorovane tuje družbe zagotoviti skladnost zlasti s sodbo Cadbury in da Komisija ni navedla argumentov, na podlagi katerih bi Sodišče lahko obravnavalo vprašanje, ali je to razumevanje očitno napačno.
191. Vendar bi v teoretičnem scenariju, v katerem bi Sodišče izvedlo presojo teh pritožbenih razlogov, ti nujno morali biti sprejeti.
5. Četrti pritožbeni razlog družb LSEGH
a) Argumenti strank
192. Družbi LSEGH trdita, da je Splošno sodišče kršilo člena 263 in 296 PDEU, ker ni preučilo tožbenih razlogov in je kršilo svojo obveznost obrazložitve ter ker je obrazložitev Komisije v zadevnem sklepu nadomestilo s svojo obrazložitvijo.
193. Komisija te argumente izpodbija ter trdi, da je Splošno sodišče ravnalo pravilno, ko je potrdilo njene ugotovitve o pomanjkljivi utemeljitvi odstopanja na podlagi upravne izvedljivosti, in da je izpolnilo svojo obveznost obrazložitve.
b) Presoja
194. Kot sem pojasnila v točkah 182 in 183 teh sklepnih predlogov, če je Splošno sodišče zmotno potrdilo napačno razlago Komisije glede zadevne nacionalne zakonodaje, je tudi njegova analiza stališč, ki so mu jih predložile tožeče stranke, da bi dokazale utemeljenost (med drugim obravnavano) zadevnih oprostitev, nujno omajana.
195. Vendar bi v teoretičnem scenariju, v katerem bi Sodišče izvedlo presojo tega pritožbenega razloga, ta nujno moral biti sprejet.
IV. Predlog
196. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj
1. sodbo Splošnega sodišča Evropske unije z dne 8. junija 2022, Združeno kraljestvo in ITV/Komisija (T-363/19 in T-456/19, EU:T:2022:349), razveljavi;
2. Sklep Komisije (EU) 2019/1352 z dne 2. aprila 2019 o državni pomoči SA.44896, ki jo je Združeno kraljestvo izvedlo v zvezi z nadzorovanimi tujimi družbami z izjemo pri financiranju skupin, razglasi za ničen in
3. Evropski komisiji naloži plačilo stroškov pritožbenega postopka in postopka na prvi stopnji.
1 Jezik izvirnika: angleščina.
2 Sklep z dne 2. aprila 2019 o državni pomoči SA.44896, ki jo je Združeno kraljestvo izvedlo v zvezi z nadzorovanimi tujimi družbami z izjemo pri financiranju skupin (UL 2019, L 216, str. 1, v nadaljevanju: zadevni sklep).
3 Celotno besedilo dela 9A TIOPA je navedeno v prilogi A.3 k pritožbi ZK v zadevi C-555/22 P. Besedilo tega zakona je na voljo na naslovu https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/8/contents/.
4 Določitev lokacije funkcij osebja, pristojnega za odločanje, velja za dober kazalnik tega, kje se upravlja tveganje v zvezi s sredstvi, in za dober nadomestek za lokacijo sredstev, ki ustvarjajo dobiček.
5 ZK je bilo ob upoštevnem času še država članica.
6 Direktiva Sveta z dne 12. julija 2016 o določitvi pravil proti praksam izogibanja davkom, ki neposredno vplivajo na delovanje notranjega trga (UL 2016, L 193, str. 1).
7 Glej točke 77 in 78 ter od 80 do 83 izpodbijane sodbe.
8 Glej točko 85 izpodbijane sodbe.
9 Glej točko 86 izpodbijane sodbe.
10 Glej točko 87 izpodbijane sodbe.
11 Glej točko 88 izpodbijane sodbe.
12 Glej točki 89 in 90 izpodbijane sodbe.
13 Sodba velikega senata z dne 12. septembra 2006 (C-196/04, EU:C:2006:544, točki 72 in 73; v nadaljevanju: sodba Cadbury).
14 Sodba velikega senata z dne 8. novembra 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Komisija (C‑885/19 P in C‑898/19 P, EU:C:2022:859; v nadaljevanju: sodba Fiat).
15 Glej sodbo velikega senata z dne 5. decembra 2023, Luksemburg in drugi/Komisija (C-451/21 P in C-454/21 P, EU:C:2023:948, točki 76 in 77 ter navedena sodna praksa; v nadaljevanju: sodba Engie).
16 Sodba Fiat, točka 85. Glej tudi sodbo Engie, točka 78.
17 Glej sodbo Engie, točka 79.
18 Glej sodbo z dne 3. aprila 2014, Francija/Komisija (C-559/12 P, EU:C:2014:217, točka 81).
19 Sodba Fiat, točki 82 in 85.
20 Točka 46 in naslednje teh sklepnih predlogov.
21 Sodba Fiat, točka 69 in navedena sodna praksa (moj poudarek).
22 Prav tam, točka 71 in navedena sodna praksa.
23 Sodba velikega senata z dne 6. oktobra 2021, World Duty Free Group in Španija/Komisija (C-51/19 P in C-64/19 P, EU:C:2021:793, točka 62 in navedena sodna praksa, v nadaljevanju: sodba World Duty Free).
24 Prav tam, točka 63.
25 Glej tudi sodbo Engie, točki 112 in 118.
26 Sodba Engie, točka 119 in navedena sodna praksa.
27 Prav tam, točki 111 in 120 ter navedena sodna praksa.
28 „Pri preučitvi obstoja selektivne davčne prednosti v smislu člena 107(1) PDEU in pri ugotavljanju davčnega bremena, ki ga mora običajno nositi podjetje, torej ni mogoče upoštevati parametrov in pravil, ki niso del zadevnega nacionalnega davčnega sistema, razen če se ta nanje izrecno sklicuje“ (moj poudarek).
29 Sodišče uporablja besedo „izrecno“ v sodbah Fiat in Amazon, (sodba z dne 14. decembra 2023, Komisija/Amazon.com in drugi, C‑457/21 P, EU:C:2023:985), ne uporablja pa je v sodbi Engie.
30 Sodba Engie, točka 121.
31 Glej točke od 53 do 65 teh sklepnih predlogov.
32 Glej sodbo World Duty Free, točka 63.
33 Glej del 1 teh sklepnih predlogov (točke od 67 do 115).
34 Glej Organizacija za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD) projekt BEPS v vključujočem okviru OECD/G20 za preprečevanje erozije davčne osnove in preusmerjanja dobička, ukrep 3 o nadzorovanih tujih družbah, https://www.oecd.org/tax/beps/beps-actions/action3/.
35 Glej točke od 109 do 120 izpodbijane sodbe.
36 Glej zlasti točki 85 in 87 izpodbijane sodbe.
37 Glej njegove sklepne predloge v zadevi Andres (družba Heitkamp BauHolding v stečaju)/Komisija (C-203/16 P, EU:C:2017:1017, točka 109).
38 Sodba z dne 28. junija 2018, Andres (stečaj Heitkamp BauHolding)/Komisija (C-203/16 P, EU:C:2018:505, točke od 101 do 103, v nadaljevanju: sodba Andres). Glej tudi točko 55 teh sklepnih predlogov.
39 Sodba World Duty Free, točka 94: „uporaba dane zakonodajne tehnike ne more omogočiti, da bi se nacionalna davčna pravila že predhodno izognila nadzoru, predvidenem na področju državnih pomoči s Pogodbo DEU, niti zadoščati za opredelitev referenčnega okvira, upoštevnega za analizo pogoja selektivnosti, sicer bi bila obliki državnih posegov odločilno dana prednost pred njihovimi učinki“ (moj poudarek); ter sodba Fiat, točka 70: „zakonodajna tehnika ne more biti odločilna za ugotovitev selektivnosti davčnega ukrepa“.Glej tudi točko 92 sodbe Andres.
40 Glej OECD, Glossary of Tax Terms (Slovar davčnih izrazov, Spletni arhiv OECD).
41 Glej člen 371BC(3)(b).
42 Glej sodbo World Duty Free, točka 63.
43 Mogoče je najti veliko primerov, v katerih se zakonodaja o nadzorovanih tujih družbah opira na določbe iz drugih delov zakonodaje, ki se nanaša na davek od dohodkov pravnih oseb. V poglavju 9 se člena 371IB(1) in IH(1) sklicujeta na določbe CTA iz leta 2009. Ključne opredelitve, na primer „obdavčljivi celotni dobiček“ iz člena 371SB, se sklicujejo na CTA iz leta 2010. Člen 371SD-SR vsebuje več „predpostavk o [davku od dohodkov pravnih oseb]“, ki uporabljajo pravila iz zakonodaje o davku od dohodkov pravnih oseb. Poglavje 21 dela 9A (Upravljanje) v veliki meri temelji na drugih določbah, zlasti iz Finance Act 1998 (zakon o financah iz leta 1998). Poglavje 22 (Opredelitve) se večkrat sklicuje na zakonodajo o davku od dohodkov pravnih oseb.
44 Glej opombo 11 replike ZK pred Splošnim sodiščem (tudi priloga A.9 k zadevi C-555/22 P).
45 Glej člen 371IA(10)(a).
46 Goeth, P., v: Kofler in drugi (ur.), CJEU – Recent developments in direct taxation 2021 (2022), Linde Digital.
47 Glej sodbo World Duty Free, točka 62.
48 Glej točke od 58 do 65 teh sklepnih predlogov.
49 „Notranji priročnik“ davčnega organa ZK (His Majesty’s Revenue & Customs (davčna in carinska uprava Združenega kraljestva), HMRC), med drugim o nadzorovanih tujih družbah. Glej člen INTM216800. Vir: https://www.gov.uk/hmrc-internal-manuals/international-manual/intm190000 (v nadaljevanju: priročnik HMRC).
50 Iz člena 371CB(8) je jasno, da netrgovalnega finančnega dobička, ki je obdavčen v skladu s poglavjem 9, ni mogoče hkrati obdavčiti v skladu s poglavjem 5. Uporablja se samo poglavje 9 ali poglavje 5.
51 Razlaga ZK je skladna tudi s priročnikom HMRC.
52 Glej opombo 50.
53 K temu razmerju se bom vrnila v točki 150 in naslednjih točkah teh sklepnih predlogov.
54 Prvi je položaj, v katerem je davkoplačevalec lastnik nadzorovane tuje družbe, ki je stranka v več upravičenih posojilnih razmerjih, in v katerem bi pri nekaterih upravičenih posojilnih razmerjih več kot 25 % povezanega netrgovalnega finančnega dobička ob neobstoju zahtevka iz poglavja 9 spadalo v okvir poglavja 5, vendar pri drugih upravičenih posojilnih razmerjih nadzorovane tuje družbe za manj kot 25 % povezanega netrgovalnega finančnega dobička to ne bi veljalo. V takem položaju bi se z izbiro uporabe poglavja 9 zmanjšala dajatev za nadzorovane tuje družbe v prvi kategoriji upravičenih posojilnih razmerij, vendar bi se povečala v drugi kategoriji. Vendar davkoplačevalec ne more izbrati uporabe poglavja 9 samo za nekatera upravičena posojilna razmerja nadzorovane tuje družbe; če je vložen zahtevek, se poglavje 9 uporablja za vsa upravičena posojilna razmerja. Razumen davkoplačevalec se kljub temu lahko odloči vložiti zahtevek, če meni, da mu bo to ob upoštevanju obeh kategorij upravičenih posojilnih razmerij v splošnem koristilo. Drugi je položaj, v katerem davkoplačevalec meni, da bi manj kot 25 % netrgovalnega finančnega dobička zadevne nadzorovane tuje družbe iz upravičenih posojilnih razmerij spadalo v okvir poglavja 5, vendar davčni organ ZK izpodbija analizo davkoplačevalca. V tem položaju bi se davkoplačevalec lahko razumno odločil, da se poglavje 9 uporablja za nadzorovano tujo družbo, da bi zagotovil varnost in se izognil stroškom spora s HMRC. V tem primeru bi 25 % zadevnega netrgovalnega finančnega dobička preseglo prag za dajatev za nadzorovane tuje družbe ob uporabi poglavja 9, čeprav bi davkoplačevalec tehnično imel prav, da bi na podlagi poglavja 5 to veljalo za manj kot 25 %.
55 Glej točko 129 teh sklepnih predlogov.
56 Glej sodno prakso, navedeno v točki 63 teh sklepnih predlogov.
57 Glej zlasti točko 129 teh sklepnih predlogov.
58 Glej sodbo Fiat, točki 70 in 72. Komisija in Splošno sodišče zlasti nista upoštevala narave zakonodajnega okvira, ki temelji na tveganju in je določena v delu 9A TIOPA.
59 Družba ITV predlaga podobne argumente v okviru razloga v zvezi z določitvijo referenčnega okvira.
60 Splošno sodišče je večkrat predpostavilo, da je tam, kjer obstajajo funkcije osebja, pristojnega za odločanje, v ZK, ves netrgovalni finančni dobiček, ki ga je mogoče pripisati tem funkcijam osebja, pristojnega za odločanje, umetno preusmerjen iz ZK (glej točke 106, od 139 do 143, 148 in 149, od 150 do 154, od 155 do 159, od 162 do 165, 176 in 177, 179 in 180 ter 199 in 201).
61 Vzorec je bil pridobljen iz anonimiziranih podatkov davkoplačevalcev, na podlagi katerih so bila ustvarjena poročila funkcij osebja, pristojnega za odločanje, ki so bila poslana HMRC. Družba ITV je poročilo podjetja Deloitte predložila Splošnemu sodišču kot prilogo E1.
62 Številni davkoplačevalci so izvedli podrobne analize funkcij osebja, pristojnega za odločanje, da bi ugotovili, ali so v tem primeru dejansko prejeli kakršno koli državno pomoč. Več jih je ugotovilo, da so bile nadzorovane tuje družbe sicer ustanovljene s povezanim kapitalom ZK, vendar ni bilo prav nobene dejanske funkcije osebja, pristojnega za odločanje, v ZK. Več kot polovica sprva vloženih predlogov za razglasitev ničnosti pred Splošnim sodiščem je bilo zato umaknjenih.
63 Glej zlasti točko 129 teh sklepnih predlogov.
64 Glej točki 106 in 107.
65 Glej zlasti točke od 113 do 115 in točke od 162 do 164 teh sklepnih predlogov.
66 Glej po analogiji sodbo z dne 16. septembra 2021, Komisija/Belgija in Magnetrol International (C-337/19 P, EU:C:2021:741, točke od 120 do 122).