1.

Sodišče je v okviru tega predloga za sprejetje predhodne odločbe pozvano, naj razloži člen 57(4)(d) Direktive 2014/24/EU, ( 2 ) v skladu s katerim lahko javni naročniki iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključijo gospodarski subjekt, če je sklenil dogovore z drugimi gospodarskimi subjekti z namenom izkrivljanja konkurence.

2.

Predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil vložen v okviru spora v zvezi z oddajo naročila podjetju, ki je bilo predhodno sankcionirano zaradi dogovarjanja z drugimi podjetji o izvajanju ravnanj, ki omejujejo konkurenco (sporazumi o cenah in razdelitvi trga).

3.

Člen 56, naslovljen „Splošna načela“, določa:

„1.   Javna naročila se oddajo na podlagi meril, določenih v skladu s členi 67 do 69, če javni naročnik v skladu s členi 59 do 61 preveri, da so izpolnjeni vsi naslednji pogoji:

[…]

4.

Člen 57, naslovljen „Razlogi za izključitev“, določa:

„[…]

4.   Javni naročniki lahko oziroma – na zahtevo držav članic – morajo iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti vsak gospodarski subjekt v katerem koli od naslednjih primerov:

[…]

[…]

5.   […]

Javni naročniki lahko oziroma – na zahtevo države članice – morajo med postopkom kadar koli izključiti gospodarski subjekt, če se izkaže, da je gospodarski subjekt glede na dejanja, izvršena s storitvijo ali opustitvijo, pred ali med postopkom v enem od položajev iz odstavka 4.

6.   Vsak gospodarski subjekt, ki ga zadeva eden od primerov iz odstavkov 1 in 4, lahko predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju zadevnega razloga za izključitev. Če se šteje, da takšni dokazi zadoščajo, se zadevni gospodarski subjekt ne izključi iz postopka javnega naročanja.

V ta namen gospodarski subjekt dokaže, da je plačal ali da se je zavezal plačati nadomestilo za vso škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem ali kršitvijo, v dejavnem sodelovanju s preiskovalnimi organi v celoti razjasnil dejstva in okoliščine ter sprejel konkretne tehnične, organizacijske in kadrovske ukrepe, ustrezne za preprečitev nadaljnjih kaznivih dejanj ali kršitev.

Pri ocenjevanju ukrepov, ki jih sprejmejo gospodarski subjekti, se upoštevajo resnost in posebne okoliščine kaznivega dejanja ali kršitve. Če se šteje, da ukrepi ne zadoščajo, gospodarski subjekt prejme utemeljitev razlogov za takšno odločitev.

Gospodarski subjekt, ki je bil s pravnomočno sodbo izključen iz sodelovanja v postopkih javnega naročanja ali podeljevanja koncesije, med izključitvijo na podlagi te sodbe ni upravičen do uporabe možnosti iz tega odstavka v državah članicah, v katerih sodba učinkuje.

7.   Države članice z zakoni ali drugimi predpisi in ob upoštevanju prava Unije določijo pogoje za izvajanje tega člena. Določijo zlasti najdaljše obdobje izključitve, če gospodarski subjekt ne sprejme nobenih ukrepov iz odstavka 6, da bi dokazal svojo zanesljivost. Če obdobje izključitve ni določeno s pravnomočno sodbo, to obdobje ne sme biti daljše od petih let od datuma izreka pravnomočne obsodbe v primerih iz odstavka 1 in ne daljše od treh let od datuma zadevnega dogodka v primerih iz odstavka 4.“

5.

Člen 80, naslovljen „Uporaba razlogov za izključitev in pogojev za sodelovanje, določenih z Direktivo 2014/24/EU“, določa:

„1.   Objektivna pravila, razlogi za izključitev in pogoji za sodelovanje gospodarskih subjektov, ki zaprosijo za priznanje kvalifikacije v okviru kvalifikacijskega sistema, in objektivna pravila, razlogi za izključitev in pogoji za sodelovanje kandidatov in ponudnikov v odprtih postopkih, omejenih postopkih ali postopkih s pogajanji, konkurenčnih dialogih ali partnerstvih za inovacije, lahko vključujejo razloge za izključitev, navedene v členu 57 Direktive 2014/24/EU, pod pogoji, ki so tam določeni.

Kadar je naročnik javni naročnik, ti razlogi, pogoji in pravila vključujejo razloge za izključitev, navedene v členu 57(1) in (2) Direktive 2014/24/EU, pod pogoji iz navedenega člena.

Če to zahtevajo države članice, navedeni razlogi, pogoji in pravila poleg tega vključujejo razloge za izključitev iz člena 57(4) Direktive 2014/24/EU, pod pogoji iz navedenega člena.

[…]“

6.

Člen 55, naslovljen „Ovire“, določa:

„Kandidati, ponudniki ali del skupine ne smejo biti subjekti:

[…]

(c) ki jim je bila naložena sankcija zaradi hude kršitve poklicnih pravil in ki v vmesnem času niso bile rehabilitirane, če gre za fizične osebe, ali – v primeru pravnih oseb – katerih upravnim, vodstvenim ali poslovodnim organom so bile naložene take upravne sankcije, pri čemer ti organi opravljajo svoje naloge;

[…]

(f) ki jim je bila naložena stranska sankcija prepovedi sodelovanja v postopkih javnega naročanja, ki jo določa posebna zakonodaja, zlasti ureditve sankcioniranja na področju […] konkurence […], v obdobju, določenem v sklepu o naložitvi sankcije“.

7.

Člen 70, naslovljen „Analiza ponudb“, v odstavku 2 določa:

„2 –   Ponudbe se izločijo, če njihova analiza pokaže:

[…]

(g) obstoj resnih indicev dejanj, sporazumov, ravnanj ali informacij, ki bi lahko izkrivljale pravila konkurence.“

8.

Člen 71, naslovljen „Stranske sankcije“, v odstavku 1(b) določa, da lahko Autoridade de Concorrência (organ, pristojen za konkurenco, v nadaljevanju: AC), če to upravičujeta resnost kršitve in krivda kršitelja, skupaj z globo naloži stransko sankcijo odvzema pravice do sodelovanja v nekaterih postopkih javnega naročanja, če je bilo dejanje, ki predstavlja kršitev, ki se sankcionira z globo, storjeno med zadevnim postopkom ali kot posledica tega postopka.

9.

Družba Infraestruturas de Portugal, S.A. (v nadaljevanju: Infraestruturas), je 18. januarja 2019 začela postopek za oddajo naročila za dobavo moznikov in impregniranih borovih železniških pragov po osnovni ceni 2.979.200 EUR. ( 6 )

10.

V postopku sta sodelovali družbi Toscca – Equipamentos em Madeira, Lda. (v nadaljevanju: Toscca), in Futrifer, Indústrias Ferroviárias, S. A. (v nadaljevanju: Futrifer), ki sta predložili vsaka svojo ponudbo.

11.

AC je 12. junija 2019 družbi Futrifer naložil plačilo globe zaradi kršitve pravil o konkurenci v postopkih javnega naročanja ( 7 ) v letih 2014 in 2015 ( 8 ).

12.

Natančneje, AC je ugotovil, da so se družba Futrifer in druga podjetja v sektorju dogovorila o določitvi cen in razdelitvi trga storitev vzdrževanja železniškega omrežja, s čimer so kršili člen 9(1) zakona št. 19/2012 in člen 101(1) PDEU.

13.

AC je v sklepu navedel, da družbi Futrifer glede na okoliščine primera in predlog poravnave, ki ga je ta predložila, ni treba naložiti stranske sankcije prepovedi sodelovanja v postopkih javnega naročanja iz člena 71(1)(b) zakona št. 19/2012. ( 9 )

14.

Družba Infraestruturas je 27. julija 2019 zadevno naročilo oddala družbi Futrifer.

15.

Družba Toscca je to odločbo izpodbijala pred Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (upravno in davčno sodišče v Viseuu, Portugalska, v nadaljevanju: upravno sodišče v Viseuu). Predlagala je razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila, zavrnitev ponudbe, ki jo je predložila družba Futrifer, in oddajo naročila družbi Toscca. V utemeljitev tožbe se je med drugim sklicevala na sklep AC o naložitvi sankcije družbi Futrifer.

16.

Prvostopenjsko sodišče je tožbo družbe Toscca zavrnilo z obrazložitvijo, da se člen 70(2)(g) ZJN uporablja le, če so indici izkrivljanja konkurence ugotovljeni v zadevnem postopku, ki je predmet spora.

17.

Družba Toscca je sodbo upravnega sodišča v Viseuu izpodbijala pri Tribunal Central Administrativo Norte (višje upravno sodišče za sever, Portugalska). To je s sodbo z dne 29. maja 2020, s katero je ugotovilo, da je bila razlaga člena 70(2)(g) ZJN, ki jo je podalo prvostopenjsko sodišče, napačna, razveljavilo izpodbijano sodbo in družbi Infraestruturas naložilo, naj naročilo odda družbi Toscca.

18.

Družbi Infraestruturas in Futrifer sta se zoper sodbo pritožbenega sodišča pritožili na Supremo Tribunal Administrativo (vrhovno upravno sodišče, Portugalska), ki jo je razveljavilo zaradi pomanjkljive obrazložitve in odredilo vrnitev zadeve v razsojanje višjemu upravnemu sodišču za sever.

19.

Tribunal Central Administrativo Norte (višje upravno sodišče za sever) je 2. junija 2021 izdalo sodbo, v kateri je ponovno razveljavilo sodbo prvostopenjskega sodišča in družbi Infraestruturas naložilo, naj naročilo odda družbi Toscca.

20.

Družbi Infraestruturas in Futrifer sta se zoper sodbo z dne 2. junija 2021 pritožili pri Supremo Tribunal Administrativo (vrhovno upravno sodišče), ki je Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

21.

Predlog za sprejetje predhodne odločbe je na Sodišče prispel 2. februarja 2022.

22.

Pisna stališča so predložile družbi Futrifer in Toscca, češka, madžarska in portugalska vlada ter Evropska komisija.

23.

Vse te stranke, razen češke in madžarske vlade, so se udeležile obravnave 7. marca 2023.

24.

Predložitveno sodišče prosi le za razlago Direktive 2014/24, ne da bi se sklicevalo na Direktivo 2014/25. Zadnjenavedena ureja javna naročila, ki jih oddajo javni naročniki v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev.

25.

Naročilo, katerega oddaja je predmet spora, se nanaša na dobavo infrastrukturnih elementov v železniškem sektorju, torej v prometnem sektorju. Na vprašanje Sodišča so intervenientke na obravnavi soglasno ugotovile, da ta pogodba spada na področje uporabe Direktive 2014/25, ki se uporablja posebej za „dejavnosti v zvezi z zagotavljanjem ali upravljanjem omrežij, ki zagotavljajo javno storitev na področju prevoza z železnico“ (člen 11).

26.

Vsekakor mora predložitveno sodišče opredeliti, ali sporno javno naročilo glede na njegove pogoje ureja Direktiva 2014/24 ali, kot se zdi, Direktiva 2014/25.

27.

Res je, da s praktičnega vidika upoštevnost ene ali druge direktive glede spora ne bo privedla do bistvenih razlik: tudi če se uporablja Direktiva 2014/25, se njen člen 80 sklicuje na „razloge za izključitev, navedene v členu 57 Direktive 2014/24/EU, pod pogoji, ki so tam določeni“. ( 10 )

28.

Vendar bi lahko imela uporaba Direktive 2014/25 nekatere posledice za „pristojnost“ držav članic, da v nacionalno zakonodajo prenesejo neobvezne razloge za izključitev (ki je bila predmet polemike), kot bom pojasnil v nadaljevanju. ( 11 )

29.

Po teh pojasnilih se bom v nadaljevanju skliceval na člen 57 Direktive 2014/24.

30.

Komisija je s svojim pisnim stališčem spodbudila razpravo, ki se je nadaljevala na obravnavi, o diskrecijski pravici držav članic, da ne prenesejo neobveznih razlogov za izključitev iz člena 57(4) Direktive 2014/24.

31.

Komisija svoje trditve navaja tako:

32.

Težava, ki jo je izpostavila Komisija, bi se lahko obravnavala v okviru tega predloga za sprejetje predhodne odločbe, če bi bila druga od teh trditev pravilna: ker naj neobvezni razlog za izključitev ne bi bil prenesen v nacionalno pravo, bi bilo treba ponovno preučiti, ali je treba dosedanjo sodno prakso Sodišča ( 12 ) v zvezi z možnostjo držav članic, da to kategorijo razlogov za izključitev prenesejo ali ne, prilagoditi ali celo popraviti.

33.

Iz razlogov, ki jih bom navedel v nadaljevanju, menim, da ta druga trditev Komisije (podprta z nekaterimi pisnimi stališči, predloženimi v postopku predhodnega odločanja) ni v skladu z resničnostjo.

34.

ZJN je bil spremenjen z uredbo-zakonom št. 111-B/2017 z namenom prenosa Direktive 2014/24 in Direktive 2014/25. V členu 1 te uredbe-zakona portugalski zakonodajalec izrecno navaja, da sta z njo med drugim „preneseni“ direktivi 2014/24 in 2014/25. ( 13 )

35.

Razlogi za izključitev („ovire“) iz novega besedila ZJN so navedeni v točkah od (a) do (l) člena 55(1) in z nekaj manjšimi razlikami odražajo ustrezne razloge iz člena 57(1) in (4) Direktive 2014/24.

36.

Glede spornega razloga za izključitev člen 55(1)(f) ZJN določa: „Kandidati […] ne smejo biti subjekti[,] ki jim je bila naložena stranska sankcija prepovedi sodelovanja v postopkih javnega naročanja, ki jo določa posebna zakonodaja, zlasti ureditve sankcioniranja na področju […] konkurence […], v obdobju, določenem v sklepu o naložitvi sankcije“.

37.

Poleg tega ZJN vsebuje še eno določbo (člen 70(2)(g)), ki predvideva izključitev ponudb, iz analize katerih je razviden „obstoj resnih indicev dejanj, sporazumov, ravnanj ali informacij, ki lahko izkrivljajo pravila konkurence“. ( 14 )

38.

Glede na ti določbi težko razumem nekatere trditve iz pisnih stališč družbe Futrifer in same portugalske vlade (zadnjenavedena z dvoumnim besedilom, ki ga na obravnavi ni pojasnila) ( 15 ) glede neprenosa člena 57(4)(d) Direktive 2014/24 v ZJN.

39.

Menim, da razlaga teh dveh določb ZJN dejansko kaže, da je bila nedvomna volja portugalskega zakonodajalca, da v svoj pravni red vključi (ali v njem ohrani) ( 16 ) določbo iz člena 57(4)(d) Direktive 2014/24. Namen zadnjenavedene določbe in obeh navedenih nacionalnih določb je boj proti sporazumom gospodarskih subjektov, namenjenih izkrivljanju konkurence, v okviru postopkov javnega naročanja.

40.

Drugo vprašanje je, ali je portugalski zakonodajalec pri ureditvi tega razloga za izključitev na način, kot ga je uredil, dosledno upošteval člen 57(4)(d) Direktive 2014/24 ali pa je, nasprotno, sprejel rešitve, ki ga izkrivljajo, odstopajo od njegovih temeljnih načel ali neupravičeno zmanjšujejo področje njegove uporabe.

41.

Sodišče je opozorilo, da „[…] mora država članica, ko se odloči, da bo prevzela enega od neobveznih razlogov za izključitev iz Direktive 2014/24, upoštevati njegove bistvene značilnosti, kakor so določene v navedeni direktivi. Člen 57(7) Direktive 2014/24 s tem, da natančneje določa, da morajo države članice ,pogoje za izvajanje tega člena‘ določiti ,ob upoštevanju prava Unije‘, preprečuje, da bi države članice popačile neobvezne razloge za izključitev, ki so določeni v tej določbi, ali da ne bi upoštevale ciljev in načel, na katerih temelji vsak od teh razlogov.“ ( 17 )

42.

Iz razlogov, ki jih bom navedel v nadaljevanju, menim, da je portugalski zakonodajalec pri vključitvi vsebine člena 57(4)(d) Direktive 2014/24 v svoj pravni red izvedel prenos, ki ni v celoti skladen z Direktivo: natančneje, člen 55(1)(f) ZJN neupravičeno omejuje pooblastila javnega naročnika, da izključi ponudnike, ki so sklepali nedovoljene dogovore, saj zahteva, da mora biti njihovo ravnanje predhodno predmet stranske sankcije prepovedi sodelovanja v postopkih javnega naročanja, ki jo izreče AC.

43.

Ne glede na to pa menim, da to ne pomeni, da prenosa ni bilo, temveč da je opravljeni prenos pomanjkljiv. To pomanjkljivost bi bilo poleg tega mogoče odpraviti s širšo razlago člena 70(2)(g) ZJN, to je v skladu s členom 57(4)(d) Direktive 2014/24 (skladna razlaga). ( 18 )

44.

Skratka, menim, da ta predlog za sprejetje predhodne odločbe ni primeren za ponovno odprtje razprave o pristojnosti držav članic, da v nacionalno zakonodajo ne vključijo neobveznih razlogov za izključitev, glede na to, da se je portugalski zakonodajalec odločil za prav nasprotno rešitev (čeprav ta rešitev ni tako zadovoljiva, kot bi morala biti z vidika prava Unije).

45.

Dosedanja sodna praksa Sodišča glede pristojnosti držav članic na tem področju seveda ne zanemarja obveznosti (člen 288 PDEU), da država članica upošteva rezultat, ki ga je treba doseči na podlagi direktive. Na podlagi tega so različne sodne sestave Sodišča odločile, da je izvajanje Direktive 2015/24 v zvezi z neobveznimi razlogi za izključitev ustrezno, če so izpolnjeni zgoraj navedeni pogoji. ( 19 )

46.

Poleg tega bi bilo ponovno odprtje razprave, ki sem jo omenil, še posebej občutljivo, ker bi njen rezultat:

47.

Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali je razlog za izključitev iz člena 57(4)(d) Direktive 2014/24 „pridržan za odločanje javnega naročnika“.

48.

Sodišče je na to vprašanje že odgovorilo: „[…] iz člena 57(4) Direktive 2014/24 [izhaja], [da] je želel zakonodajalec Unije skrb za preučitev, ali je treba kandidata ali ponudnika izključiti iz postopka oddaje javnega naročila, zaupati izključno javnemu naročniku v fazi izbora ponudnikov“. ( 20 )

49.

Ta ugotovitev Sodišča je v skladu s členom 56(1)(b) Direktive 2014/24: javni naročnik preveri, ali je „ponudbo […] oddal ponudnik, ki ni izključen v skladu s členom 57“. Vsekakor mora torej javni naročnik odločiti, ali je treba ponudnika izključiti iz postopka oddaje javnega naročila.

50.

Vendar je treba zgornjo kategorično ugotovitev prilagoditi, če je pristojni organ s predhodno pravnomočno odločbo ugotovil ravnanje, ki ni združljivo z dostopom do postopkov javnega naročanja, ali če je ponudniku prepovedal sodelovanje v takih postopkih.

51.

V okoliščinah, v katerih se postavlja vprašanje (to je v primeru ravnanj, ki omejujejo konkurenco in se pripisujejo ponudniku), sta možna dva scenarija:

52.

V okviru analize nadaljnjih vprašanj za predhodno odločanje bom obravnaval drugi in tretji primer, ki sem ju pravkar navedel. Za odgovor na prvo vprašanje v širšem smislu, kot je oblikovano, menim, da zadostuje odgovor, v katerem je navedeno splošno pravilo, brez poseganja v izjeme, ki izhajajo iz same Direktive 2014/24.

53.

Predložitveno sodišče želi v bistvu izvedeti, ali lahko nacionalni zakonodajalec v okviru člena 57(4)(d) Direktive 2014/24 „v celoti nadomesti odločitev, ki jo mora sprejeti javni naročnik“, z odločbo AC, s katero se gospodarskemu subjektu kot stranska sankcija naloži prepoved sodelovanja v postopkih javnega naročanja.

54.

Zakon št. 19/2012 omogoča AC, da gospodarskim subjektom, ki izvajajo ravnanja, ki omejujejo konkurenco, poleg globe naloži tudi stransko sankcijo ( 23 ) prepovedi sodelovanja v postopkih javnega naročanja za določeno obdobje (člen 71(1)(b)).

55.

Vendar je, kot sem že pojasnil, AC izrecno odločil, da družbi Futrifer ni primerno naložiti te stranske sankcije.

56.

Na podlagi te predpostavke je to vprašanje, ne glede na to, kako zanimiva je težava, ki jo je izpostavilo predložitveno sodišče, z drugih vidikov in na splošno, v zvezi z obravnavano zadevo hipotetično.

57.

Vprašanje bi bilo smiselno, če bi bilo treba v zvezi z odločbo AC, s katero bi bila naložena prepoved sodelovanja v postopkih javnega naročanja, preveriti, kot zahteva predložitveno sodišče, v kolikšnem obsegu ta odločba zadošča za „nadomestitev“ (poznejše) odločitve javnega naročnika.

58.

Ker pa je iz postopka proti družbi Futrifer razvidno, da ji AC namenoma ni naložil stranske sankcije prepovedi sodelovanja v postopkih javnega naročanja, ne vidim, kakšen smisel bi imelo v tem sporu odločanje o posledicah te (neobstoječe) prepovedi.

59.

Drugo vprašanje za predhodno odločanje je zato nedopustno. ( 24 )

60.

Za primer, da se Sodišče ne bi strinjalo z mojim stališčem in bi se odločilo obravnavati vsebino tega vprašanja, bom predstavil svoje stališče v zvezi s tem.

61.

Menim (če pustimo ob strani primere, v katerih je bila prepoved sodelovanja sprejeta na podlagi pravnomočne sodbe) ( 25 ), da sklep AC, s katerim se gospodarskemu subjektu prepove sodelovanje v postopkih javnega naročanja, javnega naročnika ne zavezuje do te mere, da bi „v celoti nadomestil njegovo odločitev“.

62.

Javni naročnik lahko namreč tudi v tem primeru preveri, ali je sankcionirani gospodarski subjekt sprejel popravne ukrepe iz člena 57(6) Direktive 2014/24, in kljub vsemu omogoči njegovo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila.

63.

Naj spomnim, da ima gospodarski subjekt nedvomno pravico dokazati svojo zanesljivost s temi popravnimi ukrepi, to je pravico, ki izhaja neposredno iz navedenega člena 57(6) Direktive 2014/24. ( 26 )

64.

Na podlagi rešitve, ki jo predlagam (pridržati pooblastilo za preverjanje korektivnih ukrepov javnemu naročniku kljub prepovedi sodelovanja v postopkih javnega naročanja, ki jo je odredil organ, pristojen za konkurenco), je mogoče najti ravnovesje med dvema pristopoma:

65.

Res pa je, da imajo države članice, kot je Sodišče razsodilo glede na uvodno izjavo 102 Direktive 2014/24, ( 30 )„široko polje proste presoje pri določitvi organov, pristojnih za oceno ustreznosti popravnih ukrepov. V zvezi s tem […] lahko […] to nalogo ocenjevanja zaupajo kateremu koli organu, ki ni javni naročnik ali naročnik.“ ( 31 )

66.

Skratka, javni naročnik lahko pri presoji, ali se uporablja člen 57(4)(d):

67.

Zdi se, da besedilo tretjega vprašanja za predhodno odločanje dejansko vključuje dve vprašanji:

68.

Ponovno se zdi, da to vprašanje izhaja iz predpostavke, da je pred odločitvijo javnega naročnika AC naložil stransko sankcijo (prepoved sodelovanja v postopkih javnega naročanja). Na podlagi tega predložitveno sodišče sprašuje, ali so razlogi za stransko sankcijo „enake vrste in narave“ kot pri „presoji zanesljivosti“, ki jo mora opraviti javni naročnik. ( 34 )

69.

Pri taki razlagi vprašanja bi se pojavile enake težave glede nedopustnosti (zaradi njegove hipotetične narave), kot so bile že navedene v zvezi z drugim vprašanjem. Vendar predložitveno sodišče v svojih trditvah navaja možnost, da se javni naročnik odloči, da bo priznal primernost gospodarskega subjekta, čeprav je bila temu naložena sankcija zaradi nedovoljenega dogovarjanja, ne da bi te sankcije vključevale prepoved sodelovanja v postopkih javnega naročanja. ( 35 )

70.

Na obe vprašanji bom torej odgovoril na podlagi pristopa predložitvenega sodišča, ki sem ga pravkar navedel.

71.

Odgovor na ta del vprašanja pravzaprav izhaja iz odgovora, ki sem ga že podal na prejšnji vprašanji. Javni naročnik v celoti ohrani pristojnost, da po odločitvi organa, pristojnega za konkurenco, oceni zanesljivost ponudnika ali kandidata v zgoraj navedenem smislu.

72.

V skladu z uvodno izjavo 101 Direktive 2014/24 „bi bilo treba javnim naročnikom omogočiti, da izključijo gospodarske subjekte, ki so se izkazali za nezanesljive, na primer zaradi […] drugih hujših kršitev poklicnih pravil, kot so kršitve pravil konkurence“. ( 36 ) V isti uvodni izjavi je v drugem odstavku navedeno ravnanje pri izvajanju prejšnjih naročil, „ki vzbuja resne dvome glede zanesljivosti gospodarskega subjekta“. ( 37 )

73.

Ni presenetljivo, da je Sodišče ob upoštevanju te uvodne izjave navedlo, da „je možnost vsakega javnega naročnika, da ponudnika izključi iz postopka oddaje javnega naročila, namenjena zlasti temu, da se mu omogoči, da preuči integriteto in zanesljivost vsakega ponudnika“. ( 38 )

74.

Neobvezni razlogi za izključitev namreč državam članicam omogočajo uresničevanje ciljev splošnega interesa, vsekakor pa se skuša z njimi zagotoviti zanesljivost ( 39 ), vestnost, poslovna poštenost in resnost ponudnikov. ( 40 )

75.

Natančneje, Sodišče je v zvezi s „ciljem, na katerem temelji člen 57(4) Direktive 2014/24“, razsodilo, da „je možnost ali celo obveznost naročnika, da gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, izključi, namenjena zlasti temu, da se mu omogoči, da preuči poštenost in zanesljivost vsakega gospodarskega subjekta“. ( 41 )

76.

Poleg tega pravilna razlaga člena 57(4)(d) Direktive 2014/24 zahteva, da preverjanje integritete in zanesljivosti ponudnika zajema njegova ravnanja, ki so omejevala konkurenco v preteklosti, in ne le nedovoljenih sporazumov, do katerih je prišlo v okviru „konkretnega“ postopka oddaje javnega naročila, o katerem mora odločiti javni naročnik.

77.

To med drugim izhaja iz člena 57(5), drugi pododstavek, Direktive 2014/24, v skladu s katerim lahko javni naročniki izključijo gospodarski subjekt, „če se izkaže, da je gospodarski subjekt glede na dejanja, izvršena s storitvijo ali opustitvijo, pred ali med postopkom v enem od položajev iz odstavka 4“. ( 42 )

78.

Poleg zgornjih preudarkov je treba dodati, da lahko javni naročnik alternativno uporabi člen 57(4)(c) Direktive 2014/24 tako, da svojo odločitev o izključitvi ponudnika opre na okoliščino, da je ta storil hujšo kršitev poklicnih pravil.

79.

Pojem hujše kršitve poklicnih pravil, ki ga portugalsko pravo priznava kot razlog za izključitev, ( 43 ) lahko vključuje tudi ravnanja, ki omejujejo konkurenco, čeprav zanje obstaja posebna vrsta izključitve: to potrjuje zgoraj navedena uvodna izjava 101 Direktive 2014/24, v kateri so (v skladu s pristopom Sodišča v zvezi s prejšnjo direktivo) ( 44 ) kot vrsta hujše kršitve poklicnih pravil navedene kršitve pravil o konkurenci. ( 45 )

80.

Res je, kot je bilo poudarjeno na obravnavi, da ta možnost pomeni določeno prekrivanje obeh neobveznih razlogov za izključitev. Vendar menim, da koristno prispeva k ciljem Direktive 2014/24, ker je bila zasnovana kot dopolnilna.

81.

Če je podan primer iz člena 57(4)(d) Direktive 2014/24, je logično, da se javni naročnik sklicuje na ta razlog za izključitev. Za vsa druga ravnanja, ki sicer kršijo pravila o konkurenci, vendar nimajo narave „sporazumov z drugimi gospodarskimi subjekti“, se lahko uporabi splošnejše besedilo točke (c).

82.

Če je cilj, da se javnemu naročniku omogoči čim večja možnost ocenjevanja zanesljivosti ponudnikov in kandidatov, ne vidim razloga za omejevanje njegovih pristojnosti z razmejitvijo, katere „kršitve pravil o konkurenci“ so bile storjene. V uvodni izjavi 101 Direktive 2014/24 je ponovno dovoljena uporaba člena 57(4)(c) in (d) te direktive v zgoraj navedenem smislu. Tako pride do kolizije pravil, ki jo mora razlagalec rešiti z uporabo pravila, ki je najprimernejše glede na okoliščine posameznega primera.

83.

Javni naročnik mora „opravi[ti] konkretno in posamično presojo ravnanja zadevnega subjekta“. ( 46 ) Ta presoja se mora odražati v obrazložitvi sprejetega ukrepa, ki naslovnikom in morebitnim konkurentom omogoča, da ga izpodbijajo pred sodiščem. ( 47 )

84.

Kadar (kot v obravnavanem primeru) eden od konkurentov trdi, da je drug konkurent kriv na podlagi razloga za izključitev iz člena 57(4)(d) Direktive 2014/24, mora javni naročnik konkretno pojasniti, zakaj tega kandidata šteje za zanesljivega. Obrazložitev mora po potrebi vključevati presojo korektivnih ukrepov, ki jih je sprejel sankcionirani ponudnik. ( 48 )

85.

Zahteva po obrazložitvi je lahko izpolnjena, če javni naročnik neposredno ali na podlagi sklicevanja sprejme argumente, ki jih je upošteval sektorski organ (v tem primeru AC), ko je ugotovil, da se je gospodarski subjekt z drugimi dogovarjal o izkrivljanju konkurence.

86.

Predložitveno sodišče dvomi, da je „rešitev, ki je bila v portugalskem pravu sprejeta s členom 55(1)(f) ZJN“, v skladu s členom 57(4)(d) Direktive 2014/24.

87.

Razlaga te določbe ZJN, ki jo je podalo predložitveno sodišče (in ki jo mora Sodišče upoštevati, saj prihaja z najvišjega portugalskega upravnega sodišča), je taka: če je izključitev gospodarskega subjekta posledica „kršitve pravil konkurence, storjene zunaj konkretnega postopka javnega naročanja“, je v skladu s členom 55(1)(f) ZJN taka izključitev odvisna od odločitve AC „o uporabi stranske sankcije prepovedi sodelovanja v postopkih javnega naročanja“. V tem postopku, dodaja predložitveno sodišče, AC presodi ustreznost sprejetih popravnih ukrepov.

88.

Iz istih razlogov, kot so navedeni v analizi drugega vprašanja, ( 49 ) je to vprašanje hipotetično:

89.

Vprašanja predložitvenega sodišča torej glede na zadevno dejansko stanje presegajo okvir spora in dejansko zahtevajo posvetovalno mnenje Sodišča glede vprašanj, ki niso povezana s tem dejanskim stanjem.

90.

Da bi se izognili ugovoru o nedopustnosti, bi bilo mogoče vprašanje preoblikovati tako, da bi se štelo, da se postavlja za primer, da AC šteje nedovoljeno dogovarjanje za dokazano in ga sankcionira z globo, vendar ne doda prepovedi sodelovanja v postopkih javnega naročanja.

91.

Kakor koli že, bodisi na podlagi tega preoblikovanja bodisi podredno, odgovor, ki ga predlagam, temelji na mojih zgornjih preudarkih. Zato:

92.

Predložitveno sodišče opozarja na člen 70(2)(g) ZJN, da bi preverilo, ali je njegova vsebina v skladu s členom 57(4)(d) Direktive 2014/24.

93.

Predložitveno sodišče na podlagi svojega razumevanja tega člena ZJN ugotavlja, da ta določba „možnost izključitve ponudbe zaradi resnih indicev dejanj, sporazumov, ravnanj ali informacij, ki lahko izkrivljajo pravila konkurence, omeji na konkretni postopek oddaje javnega naročila, v katerem so ta ravnanja odkrita“.

94.

Člen 70 ZJN se vsaj glede na besedilo uvršča v poznejšo fazo postopka oddaje javnega naročila: medtem ko se člen 55 uporablja za začetno fazo (izbira gospodarskega subjekta na podlagi meril kakovosti), se člen 70 uporablja za naslednjo fazo (analiza predloženih ponudb). Da bi se ponudnik ali kandidat lahko uvrstil v to drugo fazo, mora logično uspeti v prvi fazi, kar pomeni, da ne sme biti predhodno izključen iz postopka.

95.

Nacionalni določbi ni mogoče nasprotovati, če njena razlaga vsekakor ohranja nespremenjeno pristojnost javnega naročnika, da ugotovi, ali je ponudnik pred konkretnim postopkom oddaje javnega naročila, o katerem mora naročnik odločiti, storil ravnanja, s katerimi se omejuje konkurenca, zaradi česar ga je treba izključiti.

96.

Drugače povedano, nobena določba Direktive 2014/24 ni kršena, če člen 70(2)(g) ZJN javnega naročnika zgolj pooblašča, da sam izključi ponudbo ponudnika, če ugotovi, da je bila ta posledica nedovoljenega dogovarjanja v okviru tega postopka javnega naročanja. ( 51 )

97.

Besedilo člena 57(4)(d) Direktive 2014/24 je dovolj široko, da vključuje vse možnosti, da se javni naročnik seznani z ravnanjem ponudnika, katerega cilj je izkrivljanje konkurence.

98.

V sklepnih predlogih v zadevi Vossloh Laeis sem trdil, da so s členom 57 Direktive 2014/24 javnim naročnikom priznane nekatere naloge s preiskovalno konotacijo, ( 52 ) kar je Sodišče v sodbi v tej zadevi tudi sprejelo ( 53 ).

99.

Pri izvajanju teh nalog so javni naročniki pooblaščeni za odkrivanje obstoja sporazumov med ponudniki, sklenjenih v zvezi s tekočim postopkom javnega naročanja, ki izkrivljajo konkurenco. Kot poudarja Komisija, je lahko dokazovanje ravnanja, ki omejuje konkurenco, s strani javnega naročnika težavno. Te težave poleg tega, da v praksi niso nepremostljive, ne upravičujejo omejevanja pristojnosti javnega naročnika, da presoja nedovoljeno dogovarjanje, katerega obstoj sam ugotovi.

100.

Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj drugo in četrto vprašanje za predhodno odločanje razglasi za nedopustni ter Supremo Tribunal Administrativo (vrhovno upravno sodišče, Portugalska) odgovori:

Člen 57(4)(d) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES

je treba razlagati tako, da

Podredno Sodišču predlagam, naj na drugo in četrto vprašanje za predhodno odločanje odgovori: