1.

V skladu z zakonodajo Estonije mora ponudnik, če so za izvedbo javnega naročila določene posebne zahteve, dokazati, da jih izpolnjuje – drugače mu grozi izključitev – pri čemer mora ob oddaji ponudbe predložiti dovoljenja, ki so jih izdali organi te države, ali dokazilo o tem, da je vpisan v ustrezen register.

2.

V letih 2015 in 2017 je ministrstvo za socialne zadeve Estonije začelo postopka za oddajo javnih naročil za dobavo hrane ogroženim osebam. Ponudniki so morali ob oddaji ponudb dokazati, da so od pristojnega estonskega organa pridobili dovoljenja za opravljanje dejavnosti ali da so vpisani v ustrezne nacionalne registre.

3.

Organizacija Innove SA, ki je zadolžena za upravljanje pomoči, ki se financirajo iz evropskih skladov, ( 2 ) in ministrstvo za finance se ne strinjata z ministrstvom za socialne zadeve glede združljivosti teh pogojev s pravom Unije. Ker ta nestrinjanja niso bila rešena po upravni poti, je ministrstvo za socialne zadeve ob sklicevanju na Uredbo (ES) št. 852/2004 ( 3 ) odločitve Innove, ki so v nasprotju z njegovim stališčem, izpodbijalo pri nacionalnih sodiščih.

4.

V sporu ( 4 ) v zvezi s pogoji naročila je sodišče, ki mu je bil ta spor predložen v odločanje, vložilo predlog za sprejetje predhodne odločbe, na katerega bo moralo Sodišče odgovoriti. Analizirati bo treba zlasti: (a) ali pomeni obveznost, da se ponudbi priložijo nacionalna dovoljenja ali dokazila o vpisu v registre, oviro za enakost in svobodno konkurenco med ponudniki v postopkih oddaje javnih naročil; in (b) ali je razlago Direktive 2004/18/ES ( 5 ) mogoče uskladiti z zahtevami Uredbe št. 852/2004.

5.

Člen 2, naslovljen „Načela za oddajo naročil“, določa:

„Naročniki morajo obravnavati gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno.“

6.

Člen 26, naslovljen „Pogoji za izvedbo naročil“, določa:

„Naročniki lahko določijo posebne pogoje v zvezi z izvajanjem naročila, če so ti pogoji v skladu z zakonodajo Skupnosti in so navedeni v javnem razpisu ali v razpisni dokumentaciji. Pogoji, ki urejajo izvedbo naročila, se lahko nanašajo zlasti na socialne in okoljske vidike.“

7.

Člen 46, naslovljen „Sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti“, določa:

„Od vsakega gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati pri javnem naročilu, se lahko zahteva, da predloži dokazilo v skladu s predpisi države članice, v kateri je registriral dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register ali da predloži zapriseženo izjavo ali potrdilo iz Priloge IX C [IX A] v zvezi z javnimi naročili gradenj, iz Priloge IX B v zvezi z javnimi naročili blaga ter iz Priloge IX C v zvezi z javnimi naročili storitev.

Če morajo kandidati ali ponudniki imeti posebno dovoljenje ali morajo biti člani posebne organizacije, da bi lahko v svoji državi izvora opravljali zadevno storitev, lahko naročnik od njih zahteva, da v postopkih za oddajo javnih naročil storitev predložijo dokazila o tem dovoljenju ali članstvu.“

8.

Člen 2, naslovljen „Opredelitev pojmov“, določa:

„1.   V tej uredbi:

[…]

(c) ‚obrat‘ pomeni katero koli poslovno enoto nosilca živilske dejavnosti;

[…]“.

9.

Člen 6, naslovljen „Uradni nadzor, registracija in odobritev“, določa:

„1.   Nosilci živilske dejavnosti sodelujejo s pristojnimi organi v skladu z drugo veljavno zakonodajo Skupnosti ali, če te ni, z nacionalno zakonodajo.

2.   Zaradi registracije obrata vsak nosilec živilske dejavnosti na način, ki ga zahteva ustrezen pristojni organ, le-tega obvesti o vsakem obratu pod njegovim nadzorom, ki opravlja katero koli stopnjo proizvodnje, predelave in distribucije hrane.

Nosilci živilske dejavnosti zagotovijo tudi, da ima pristojni organ vedno najnovejše podatke o obratih, vključno z obvestilom o vsaki pomembni spremembi dejavnosti ali zaprtju obstoječega obrata.

3.   Nosilci živilske dejavnosti zagotovijo, da obrate odobri pristojni organ po vsaj enem obisku na lokaciji, kadar se odobritev zahteva:

Vsaka država članica, ki zahteva odobritev nekaterih na njenem ozemlju lociranih obratov po nacionalni zakonodaji, kakor predvideva pododstavek (a), o ustreznih nacionalnih predpisih obvesti Komisijo in druge države članice.“ ( 6 )

10.

Člen 39(1) določa:

„Javni naročnik mora preveriti, ali gospodarski in finančni položaj ter tehnična in poklicna sposobnost ponudnika ali kandidata izpolnjujejo pogoje, ki so glede usposobljenosti določeni v javnem razpisu. Pogoji glede usposobljenosti morajo zadoščati za dokaz sposobnosti ponudnika ali kandidata za izvedbo javnega naročila ter biti ustrezni in sorazmerni z vrsto, količino in namenom blaga, storitev ali gradenj, ki so predmet javnega naročila.“

11.

Člen 41(3) določa:

„Če zakonodajalec določi posebne zahteve za dejavnost, ki jo je treba izvesti na podlagi javnega naročila, naročnik v obvestilu o javnem naročilu navede posebne zahteve, ki morajo biti izpolnjene, ter registracije in obratovalna dovoljenja, ki so potrebna za ugotovitev usposobljenosti ponudnika ali kandidata. Naročnik zaradi preverjanja, ali so izpolnjene zakonsko določene posebne zahteve, v obvestilu o javnem naročilu zahteva, da ponudnik ali kandidat predloži dokazilo, da ima obratovalno dovoljenje ali registracijo ali da izpolnjuje vse druge posebne zahteve, ali da dokaže, da je v skladu z zakonodajo države, v kateri ima sedež, član ustrezne organizacije, razen če lahko ta dokazila brez večjih stroškov pridobi s poizvedbo v javni podatkovni bazi. Če ponudnik ali kandidat nima obratovalnega dovoljenja ali registracije ali če ni član ustrezne organizacije v skladu z zakonodajo države, v kateri ima sedež, ga naročnik izključi.“

12.

Člen 8, naslovljen „Obveznost imeti dovoljenje“, določa:

„(1)   Gospodarski subjekt mora imeti obratovalno dovoljenje za izvajanje dejavnosti v živilskem sektorju v teh obratih:

[…]

(2)   Na podlagi obratovalnega dovoljenja gospodarski subjekt dobi pravico, da začne opravljati in razvijati gospodarsko dejavnost v obratu ali delu obrata, navedenem v obratovalnem dovoljenju.

(3)   Minister, pristojen za to področje, z uredbo določi podroben seznam področij ravnanja z živili in kategorij živil, za katere mora gospodarski subjekt imeti obratovalno dovoljenje.“

13.

Člen 10 določa:

„Obratovalno dovoljenje se gospodarskemu subjektu izda, če njegov obrat ali obrat, ki ga uporablja za svojo dejavnost nosilca živilske dejavnosti, izpolnjuje zahteve iz [Uredb št. 852/2004 in št. 853/2004 ter] drugih upoštevnih določb zakonodaje o živilih.“

14.

V letih 2015 in 2017 je ministrstvo za socialne zadeve Estonije objavilo odprta javna razpisa (št. 157505 in št. 189564), ki sta se nanašala na javni naročili za zagotovitev „pomoči v hrani za najbolj ogrožene osebe“. Vrednost vsakega od razpisov je presegala 4.000.000,00 EUR. ( 9 )

15.

V obvestilu o javnem naročilu št. 157505 je bilo navedeno, da morajo ponudniki imeti dovoljenje Veterinaar‑ ja Toiduamet (veterinarski in živilski urad, Estonija; v nadaljevanju: VTA) ter v zvezi s tem predložiti ustrezno potrdilo in številko dovoljenja.

16.

Pogoji javnega naročila št. 157505 so bili med postopkom oddaje naročila spremenjeni, in sicer tako, da je zadostovala predložitev izjave o izpolnjevanju obveznosti glede obveščanja in imetništva dovoljenja, določenih v ToiduS. Enako je bilo določeno za javno naročilo št. 189564.

17.

Po izvedbi teh postopkov so bile s tremi ponudniki sklenjene okvirne pogodbe. Nazadnje je bila izbrana družba Sanitex OÜ (estonska hčerinska družba matične družbe UAB Sanitex s sedežem v Litvi), ker je v mini razpisu, ki je bil organiziran za subjekte, s katerimi je bila sklenjena okvirna pogodba, oddala ekonomsko najugodnejšo ponudbo.

18.

Nakupi, izvedeni na podlagi naročil, so se nanašali na živila iz Estonije, Latvije, Litve in drugih držav Evropske unije.

19.

Innove je v okviru izvajanja svojih nalog s „sklepom o finančnih popravkih“ z dne 30. oktobra 2018 ( 10 ) zavrnila zahtevke za plačilo (v višini 463.291,55 EUR), ki jih je ministrstvo za socialne zadeve uveljavljalo na podlagi teh naročil.

20.

Sklep o finančnih popravkih je bil utemeljen s tem, da ministrstvo za socialne zadeve ni izpolnilo obveznosti spoštovanja določil RHS. ( 11 )

21.

Innove je menila, da so bila za obe javni naročili določena izbirna merila, s katerimi je bil nedopustno omejen krog ponudnikov, zlasti tujih. Nedopustna omejitev naj bi bila v tem, da se je od ponudnikov zahtevalo, da imajo dovoljenje estonskega organa ali da dokažejo izpolnitev obveznosti registracije v Estoniji.

22.

Po mnenju Innove je bil krog ponudnikov, čeprav so lahko tuji ponudniki te zahteve izpolnili tako, da so se sklicevali na zmogljivosti druge osebe ali ponudbo oddali skupaj s podjetjem, ki jih je izpolnjevalo, pretirano omejen, saj so bili tuji ponudniki s tem odvračani od udeležbe v postopku.

23.

Ministrstvo za socialne zadeve je zoper sklep o finančnih popravkih vložilo (v okviru upravnega postopka) ugovor, ki ga je Innove zavrnila 25. januarja 2019.

24.

Ministrstvo za socialne zadeve je zoper ta sklep o zavrnitvi vložilo tožbo pri Tallinna Halduskohus (upravno sodišče v Talinu, Estonija), s katero je predlagalo njegovo razveljavitev. V bistvenem je trdilo:

25.

Innove je nasprotovala tožbi ministrstva za socialne zadeve in trdila:

26.

Ministrstvo za finance je v postopku s tožbo interveniralo v podporo Innove. Menilo je, da so bila izbirna merila, navedena v obvestilu o razpisu, neprimerno omejevalna. Trdilo je zlasti, da:

27.

Tallinna Halduskohus (upravno sodišče v Talinu) je s sodbo z dne 22. maja 2019 tožbo zavrnilo, pri čemer je v bistvenem razlogovalo tako:

28.

Ministrstvo za socialne zadeve je zoper prvostopenjsko sodbo vložilo pritožbo pri Tallinna Ringkonnakohus (pritožbeno sodišče v Talinu, Estonija), ki v predložitvenem sklepu med drugim navaja te preudarke:

29.

V teh okoliščinah je Tallinna Ringkonnakohus (pritožbeno sodišče v Talinu) Sodišču predložilo ta vprašanja za predhodno odločanje:

30.

Sodno tajništvo Sodišča je predložitveni sklep prejelo 7. januarja 2020.

31.

Pisna stališča sta predložili estonska vlada in Evropska komisija. Ti in Riigi Tugiteenuste Keskus (storitveni center za državne pomoči, Estonija) – organ, ki je delno prevzel naloge Innove – so pisno odgovorili na vprašanja, ki jim jih je poslalo Sodišče, ker obravnava ni bila izvedena.

32.

Po navodilu Sodišča bom analiziral le prvi dve vprašanji za predhodno odločanje.

33.

Dvomi predložitvenega sodišča se v bistvu nanašajo na to, ali člena 2 in 46 Direktive 2004/18 nasprotujeta nacionalnim določbam, na podlagi katerih naročnik v dveh javnih naročilih za nabavo in distribucijo pomoči v hrani ogroženim osebam za ugotovitev usposobljenosti ponudnikov zahteva izpolnitev spornih pogojev.

34.

Javni naročnik je na podlagi teh pogojev od ponudnikov zahteval, naj ob oddaji ponudbe predložijo dokazilo, da imajo dovoljenje za opravljanje dejavnosti v Estoniji ali da so v tej državi registrirani kot taki. Estonska vlada je navedla, da gre za zahteve, ki izhajajo iz člena 41(3) RHS. ( 14 )

35.

Ta določba je bila izražena v specifikacijah naročila št. 157505, v katerih je bilo določeno, da morajo imeti ponudniki omenjeno dovoljenje v Estoniji in k svojim ponudbam priložiti ustrezno potrdilo in številko dovoljenja. Vendar je bil ta pogoj omiljen z dopustitvijo, da se priloži zgolj izjava o spoštovanju obveznosti obveščanja in imetništva dovoljenja. Pri naročilu št. 189564 je že od začetka zadostovalo, da je bil izpolnjena zadnjenavedena zahteva.

36.

Iz stališč strank in predložitvenega sklepa je razvidno, da je javni naročnik tako ravnal, ker je hotel spoštovati člen 6 Uredbe št. 852/2004: najprej je zahteval odobritev iz odstavka 3 tega člena, nato pa se je zadovoljil z zahtevo, da morajo biti izpolnjeni manj strogi pogoji iz odstavka 2 tega člena, ki se nanašajo na vrsto dolžnosti obveščanja.

37.

Kot bom podrobneje pojasnil spodaj, je predpostavka določb iz teh dveh odstavkov člena 6 Uredbe št. 852/2004 to, da imajo nosilci živilskih dejavnosti obrat na ozemlju države, v kateri pristojni organ izvaja javne funkcije.

38.

V tem okviru bi bilo mogoče sklepati, da javni naročnik zahteva, da ima ponudnik v Estoniji (poleg dovoljenj za opravljanje dejavnosti ali vpisa v ustrezne registre te države) svoj obrat.

39.

Ker pa v predložitvenem sklepu pogoji javnega razpisa niso podrobno pojasnjeni, bi bilo sporne pogoje mogoče analizirati – če je na podlagi specifikaciji dejansko mogoča dobava hrane iz obratov zunaj Estonije – ( 15 ) z drugega vidika.

40.

V tem primeru bi bila lahko upoštevna Uredba (ES) št. 178/2002, ( 16 ) katere glavni cilj je zagotovitev prostega pretoka varnih in kakovostnih živil v Uniji. Ta cilj je tudi eden od teh, ki se uresničujejo z Uredbo št. 852/2004, ki se nanj navezuje. ( 17 )

41.

Če v skladu s specifikacijo ponudnikom v Estoniji ni treba imeti delujočega obrata, bi bilo treba predpostaviti, da lahko ponudbe takih gospodarskih subjektov temeljijo na dobavi hrane z lokacij zunaj te države, kar mora preveriti predložitveno sodišče. ( 18 )

42.

Če pa bi naročnik v specifikacijah zahteval, da ima vsak ponudnik obrat v Estoniji in da iz njega izvaja dobavo hrane, ( 19 ) bi bilo treba preučiti, ali je bila taka zahteva ustrezno utemeljena, in če bi bila, ali ne presega tega, kar je nujno za uresničitev zastavljenih ciljev. Tudi to bi bila naloga, ki bi jo moralo opraviti nacionalno sodišče.

43.

V tem primeru bi lahko ministrstvo za socialne zadeve, če bi predložitveno sodišče presodilo, da obveznost imeti obrat v Estoniji ni bila upravičena ali da ni bila sorazmerna, kršilo člen 2 Direktive 2004/18, saj bi bili diskriminirani gospodarski subjekti s sedežem v drugih državah članicah, ki nimajo obrata v Estoniji.

44.

Pri spodnjih preudarkih izhajam iz premise, da se je v razpisni dokumentaciji od ponudnikov implicitno ali izrecno zahtevalo, da imajo v Estoniji obrat, zaradi česar bom analiziral uporabo člena 6(2) in (3) Uredbe št. 852/2004 v povezavi z Direktivo 2004/18.

45.

Ker sta vprašanji povezani, se mi zdi primerno, da se nanju odgovori skupaj. Odgovor bom oblikoval v treh korakih: (a) usposobljenost ponudnikov; (b) zahteva, da morajo imeti ponudniki v Estoniji obrat za ravnanje z živili in (c) veljavnost spornih zahtev, če jih je treba izpolniti ob izvajanju naročila, in ne na začetku postopka.

46.

V predložitvenem sklepu je ponovljeno, da so se pogoji, na katere se je nanašal spor, nanašali na „usposobljenost“ ponudnikov. Estonska vlada je to potrdila z navedbo, da so „povezan[i] s samo osebo ponudnika in da so lahko izenačeni s pogojem glede usposobljenosti“. ( 20 )

47.

To je jasno izraženo s prvim vprašanjem za predhodno odločanje: na podlagi nacionalnih določb je moral javni naročnik v obvestilu o javnem naročilu navesti, katere „odobritve ali dovoljenja za opravljanje dejavnosti so potrebna“ za usposobljenost ponudnika. Če ta ob oddaji ponudbe ni dokazal, da ima tako ene kot druga, je javni naročnik ugotovil, da ni usposobljen (in zato zavrnil njegovo udeležbo v postopku).

48.

Podobno je oblikovano drugo vprašanje za predhodno odločanje: v njem predložitveno sodišče sprašuje, ali člena 2 in 46 Direktive 2004/18 nasprotujeta temu, da javni naročnik kot pogoj za usposobljenost ponudnikov določi, da morajo ti „ne glede na to, kje so doslej opravljali dejavnost, že pri oddaji ponudb imeti dovoljenje za opravljanje dejavnosti ali biti odobreni v državi, v kateri se odobri pomoč v hrani“.

49.

Iz te formulacije je jasno razvidno, da se obe vprašanji navezujeta na člen 46 Direktive 2004/18. V skladu s členom 44 te direktive, je treba pri preverjanju sposobnosti gospodarskih subjektov, ki sodelujejo v postopkih oddaje javnih naročil, zavrniti te, ki so izključeni po členu 46 (in členu 45) navedene direktive.

50.

S členom 46 pa je urejena „sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti“, ki jo morajo imeti ti gospodarski subjekti. Gre za subjektivno sposobnost, povezano s poklicnim statusom gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Od tega subjekta se zato lahko zahteva, da svojo poklicno sposobnost dokaže s predložitvijo dokumentov, ki so našteti v samem členu 46.

51.

Iz preučitve člena 46 Direktive 2004/18 ob upoštevanju uvodne izjave 42 ( 21 ) te direktive je razvidno, da v fazi izbire ponudnikov glede dokazovanja poklicne sposobnosti velja načelo vzajemnega priznavanja:

52.

Iz teh določb izhaja, da lahko ponudnik svojo usposobljenost (subjektivna sposobnost za izvedbo javnega naročila) dokaže s predložitvijo dokumentov, ki jih izdajo pristojni organi države članice, v kateri ima sedež.

53.

V drugih določbah iz istega oddelka Direktive 2004/18, ki se nanaša na „pogoje za ugotavljanje sposobnosti“, je privzet enak pristop:

54.

Tako razlogovanje, v katerega prid govorijo zgoraj navedene določitve, je okrepljeno z nekaterimi omejitvami, ki so naložene javnim naročnikom. Tako:

55.

Člen 46 Direktive 2004/18 torej določa, da mora biti ponudnik iz druge države članice pri presojanju njegove poklicne sposobnosti postavljen na isto raven kot nacionalni ponudnik z enakovredno sposobnostjo.

56.

Če ponudnik s katerim od sredstev, določenih v Direktivi 2004/18, dokaže, da mu je v drugi državi članici priznana upoštevna usposobljenost, mora javni naročnik na podlagi dokazila tega dejstva šteti, da ta ponudnik izpolnjuje pogoj glede poklicne sposobnosti.

57.

Skratka, člen 46 Direktive 2004/18 je treba razlagati tako, da naročnik kot merilo usposobljenosti (to je, za ugotavljanje sposobnosti) ne more zahtevati pridobitve registracije ali dovoljenja v državi članici izvedbe naročil, če je bila ponudniku podobna sposobnost že priznana v državi članici njegovega sedeža.

58.

Ker je v specifikacijah, ki so predmet obravnavanega spora (oziroma nacionalnih določbah, ki so z njimi upoštevane), za preverjanje primernosti ponudnikov, ki jim je bila priznana sposobnost v drugi državi članici, določena obveznost, da v Estoniji dosežejo priznanje nove podobne sposobnosti, se z njimi ne spoštuje člen 46 Direktive 2004/18.

59.

Na podlagi te premise je treba razjasniti, ali lahko na to razlago člena 46 Direktive 2004/18 vpliva uporaba Uredbe št. 852/2004. Tako bi lahko bilo, če se pogoji, katerih izpolnitev se zahteva od ponudnikov, ne bi nanašali toliko na njihovo (subjektivno) usposobljenost kot gospodarski subjekti s priznano sposobnostjo, temveč na njihovo posebno prisotnost prek konkretnega obrata v državi javnega naročnika, ki te pogoje določi.

60.

Estonska vlada se namreč sklicuje na Uredbo št. 852/2004 (člen 6(3)(a)), da bi upravičila, da lahko od ponudnikov zahteva, da imajo „dovoljenje za skladiščenje živil“. Natančneje, trdi, da mora biti gospodarski subjekt „imetnik dovoljenja za opravljanje dejavnosti v živilskem sektorju v obratu, v katerem se skladiščijo živila, ki jih je treba […] shranjevati pri temperaturi, ki se razlikuje od temperature okolja“. ( 22 )

61.

Kot sem že navedel, je treba, ker v predložitvenem sklepu o tem ni podrobnejših pojasnil, predpostaviti, da se je z razpisno dokumentacijo zahtevalo, da imajo ponudniki v Estoniji obrat.

62.

Člen 6 Uredbe št. 852/2004 temelji na ozemeljski povezavi obrata, v katerem se izvaja dejavnost nosilca živilske dejavnosti, z državo članico, v kateri je lociran.

63.

Zaradi te ozemeljske povezave je organ, ki je v zvezi s tem obratom pristojen za nadzor nad dejavnostmi proizvodnje, predelave in distribucije hrane, nujno organ države, v kateri je ta obrat.

64.

Posledica tega pravila je, da obveznost imeti obrat, ki je bil v Estoniji odobren ali ali registriran, velja tudi za nosilce živilske dejavnosti s potrdili o poklicni sposobnosti, izdanimi v drugi državi članici. Samo tako se zagotovi, da nadzor nad dejavnostjo, izvajano v obratu na ozemlju Estonije, izvajajo organi te države.

65.

Obveznost, da so podjetja, ki imajo v državi članici obrate za izvajanje dejavnosti proizvodnje, predelave in distribucije hrane, v tej državi registrirana ali da imajo dovoljenje, ki ga izdajo organi te države, je torej načeloma v skladu s pravom Unije.

66.

Težave se pojavijo pri uskladitvi tega pravila z določbami prava Unije o javnem naročanju. V skladu z njimi mora javni naročnik:

67.

Menim, da je navidezno nasprotje ( 23 ) med splošnimi pravili s področja javnega naročanja in posebnimi pravili s področja higiene živil mogoče preseči. Zadnjenavedena, ki jih je nujno treba spoštovati, morajo – kakor je določeno v uvodni izjavi 6 Direktive 2004/18 – prevladati nad prvonavedenimi. Vendar jih je treba uporabiti tako, da se kar najmanj poseže v splošna načela prava Unije o javnem naročanju.

68.

V tej točki bi bilo v okviru preučitve, kako so v postopek javnega naročanja vključene zahteve, določene s posebnimi pravili o higieni živil (če gre, ponavljam, na podlagi Uredbe št. 852/2004 za prisilne določbe), lahko koristno pojasniti, kdaj mora ponudnik predložiti dovoljenje v zvezi s svojim obratom ali izjavo, da je registriran kot njegov imetnik.

69.

Strinjam se torej s trditvijo predložitvenega sodišča, da so „zahteve, ki so v obravnavanem primeru naložene v interesu varnosti hrane“, utemeljene kot „pogoji za izvedbo javnega naročila“ in da „je predmet spora samo razjasnitev, kdaj je moral ponudnik izpolniti ta pogoj – ob oddaji ponudbe ali ob izvedbi naročila“. ( 24 )

70.

Če je pomembna le zagotovitev dobre izbire ponudnika, bi bil ustrezen trenutek za predložitev teh dokumentov lahko trenutek oddaje ponudb. Dokazilo, da ima ponudnik obrat, za katerega je bilo izdano dovoljenje ali ki je vpisan v ustrezen register, je namenjeno temu, da se lahko naročnik že na samem začetku prepriča, ali bo ponudnik lahko izpolnil svoje (prihodnje) pogodbene obveznosti.

71.

Sodišče je v sodbi CoNISMa ( 25 ) ugotovilo, da je bila harmonizacija direktiv o javnem naročanju izvedena tudi v interesu naročnika. S tem je poudarilo vidik javnega naročnika, ki mora varovati javni interes. ( 26 )

72.

Vendar se v tej tako kot v drugih predhodnih in naknadnih sodbah poudarja tudi, da „je eden od ciljev pravil Skupnosti o javnih naročilih vzpostaviti čim večjo konkurenco […] in da je v interesu prava Skupnosti, da se zagotovi čim večja udeležba ponudnikov“. ( 27 ) Ta namen je poleg tega v končni fazi v korist javnemu naročniku, ki bo pri izbiranju ponudnika razpolagal z več elementi presoje. ( 28 )

73.

V zvezi s tem estonska vlada in Komisija zagovarjata nasprotujoči si stališči.

74.

Estonska vlada meni, da če bi se obveznost registracije ali pridobitve dovoljenja opredelila kot pogoj za izvedbo, in ne kot merilo za ugotavljanje sposobnosti, bi lahko prišlo do tega, da izbrani ponudnik nazadnje ne bi mogel izvesti naročila. Zaradi te možnosti bi se povečala delovna obremenitev naročnika in čas postopka, ki je nujen za podpis pogodbe. ( 29 ) Poleg tega ima vsak gospodarski subjekt možnost, da se javnega razpisa udeleži skupaj s subjektom, ki je že izpolnil predhodne zahteve glede dovoljenja in registracije. ( 30 )

75.

Komisija poudarja, da je treba ustrezno spoštovati načelo enake in nediskriminatorne obravnave gospodarskih subjektov. ( 31 ) Drugače kot estonska vlada meni, da je lahko obveznost pridobitve dovoljenja ali registracije, določena kot pogoj za udeležbo v postopku oddaje javnega naročila, z načeloma prepovedi diskriminacije in sorazmernosti združljiva le, če ni manj omejujočega ukrepa. Možnost, da se obveznost pridobitve dovoljenja ali registracije določi kot pogoj za izvedbo, pa je prav eden od teh manj omejujočih ukrepov. ( 32 )

76.

Po mojem mnenju, ki se v bistvenem ujema z mnenjem, ki ga v zvezi s tem zagovarja Komisija, je iz razlogovanj prvostopenjskega sodišča ( 33 ) ter zgoraj navedenih trditev ministrstva za finance ( 34 ) in Innove ( 35 ) razvidno, da pomeni za nosilce živilske dejavnosti, ki nimajo sedeža v Estoniji, zahteva, da imajo že v fazi ugotavljanja sposobnosti dovoljenje ali registracijo, nesorazmerno oviro, zaradi katere je brez primerne utemeljitve omejen njihov dostop do postopkov oddaje javnih naročil, kakršna sta ta iz obravnavane zadeve. V enaki meri je zaradi nje neupravičeno zmanjšan krog potencialnih – zlasti tujih – ponudnikov.

77.

Takšna omejitev bi bila mogoča le, če cilja, ki mu sledi, „ni mogoče doseči [z] omejitvami, ki so milejše oziroma ki manj prizadenejo trgovino znotraj Skupnosti“. ( 36 )

78.

Za to, da bi se postulati Direktive 2004/18 uskladili z zahtevo po imetništvu dovoljenja ali registraciji obratov za ravnanje z živili v Estoniji v smislu člena 6 Uredbe št. 852/2004, bi se sporni pogoji lahko oblikovali kot „posebni pogoji v zvezi z izvajanjem naročila“, ki so omenjeni v členu 26 Direktive 2004/18.

79.

Sodišče je v sodni praksi te posebne pogoje upoštevalo, če se določijo zaradi „socialnih vidikov“, in se s tem osredotočilo na te, določene ob sklicevanju na odprto določilo zadnjega stavka člena 26 Direktive 2004/18. ( 37 ) Nič ne nasprotuje temu, da se posebni pogoji določijo tudi na drugih področjih, saj je navedba „socialnih in okoljskih vidikov“ zgolj eksemplifikativna („zlasti“).

80.

Ni torej ovir za to, da so med pogoji za izvedbo naročila za dobavo živil določene zahteve, ki izhajajo prav iz uporabe določb Unije ali zakonodaje države članice s področja higiene živil.

81.

Zadostovala bi določitev, da morajo biti te zahteve izpolnjene pozneje in neodvisno od ocene usposobljenosti ponudnika, ki mu je bila poklicna sposobnost priznana v drugi državi članici.

82.

Tako bi se načelo enakega obravnavanja uporabilo v skladnosti z načelom vzpostavitve kar največje konkurence, saj bi vsi ponudniki imeli dejansko možnost pridobitve naročila, ne da bi bila zaradi tega okrnjena uporaba pravil prava Unije o higieni živil. V nasprotnem primeru bi se nacionalnim podjetjem v živilskem sektorju dodelila pretirana prednost.

83.

V skladu s to shemo bi lahko subjekti, ki v zvezi z obrati za ravnanje z živili v Estoniji že imajo nacionalna dovoljenja ali vpis v register, te priložili svojim ponudbam; preostali ponudniki pa bi se morali zavezati, da jih bodo pridobili, če jim bo oddano javno naročilo.

84.

Ugovor estonske vlade (če je treba čakati do faze izvedbe naročila, se tvega, da to ne bo uresničeno, če izbrani ponudnik nazadnje ne bi uspel pridobiti dovoljenj ali doseči registracij) gotovo ima določeno težo. Vendar pa prizadevanja za uspeh postopka ne morejo biti pomembnejša od bistvenih načel javnega naročanja, zlasti teh, v skladu s katerimi je treba ponudnikom zagotoviti enak dostop do postopka javnega naročanja in se zanje ne smejo določati neupravičene ovire.

85.

Poleg tega ni opore za sklepanje, da bi podjetje, katerega poslovna dejavnost je ravnanje z živili v drugi državi članici, če bi mu bilo dodeljeno naročilo, lahko imelo težave s pridobitvijo dovoljenj, ki so nujne za odprtje obrata v Estoniji.

86.

Postopki za pridobitev teh dovoljenj morajo biti v skladu s splošnimi merili iz Direktive 2006/123/ES, ( 38 ) med katerimi je tudi načelo upravne poenostavitve. ( 39 ) Dejansko je ministrstvo za socialne zadeve navedlo, da bi neestonski ponudnik dovoljenje ali registracijo lahko uredil v kratkem roku; ( 40 ) to ugotovitev je mogoče aplicirati na fazo izvedbe naročila.

87.

Prav tako ni mogoče sprejeti trditve estonske vlade, da lahko vsak ponudnik s sedežem v drugi državi članici uporabi zmogljivosti tretjega podjetja, ki v Estoniji že ima ustrezna dovoljenja ali registracije.

88.

Člena 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 „vsakemu gospodarskemu subjektu dajeta pravico, da se za neko javno naročilo sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov“. ( 41 ) Prav zato, ker gre za pravico in ne dolžnost, ni logično, da je ponudnik obremenjen s tem, da mora uporabiti zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta, če je naročilo zmožen izvesti sam. ( 42 )

89.

Skratka, to, da se sporne zahteve v zvezi z obrati za ravnanje z živili določijo kot pogoj za izvedbo naročila, pomeni manj omejevalen ukrep, s katerim se po eni strani zagotovi spoštovanje načela enakosti in večje konkurence med ponudniki, po drugi strani pa omogoči usklajena uporaba splošnih in posebnih kogentnih pravil, s čimer se preprečijo trenja pri učinkoviti uporabi prava Unije.

90.

Glede na navedeno predlagam, naj se na prvi dve vprašanji Tallinna Ringkonnakohus (pritožbeno sodišče v Talinu, Estonija) odgovori tako:

Člena 2 in 46 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev je treba razlagati tako, da javni naročnik kot pogoj za usposobljenost, katerega neizpolnitev je podlaga za izključitev, ne more zahtevati, naj ponudniki ali kandidati ponudbi priložijo dovoljenja za opravljanje dejavnosti ali potrdila o vpisih v registre, ki jih izdajo organi države članice kraja naročila, če je bila tem ponudnikom ali kandidatom poklicna sposobnost priznana v njihovi državi članici.

Člena 2 in 46 Direktive 2004/18/ES pa ne nasprotujeta temu, da morajo ponudniki, če se v obvestilu o javnem naročilu ali specifikacijah upravičeno zahteva, da ima izbrani ponudnik obrat v državi članici javnega naročnika, v fazi izvedbe naročila in v zvezi s tem obratom dokazati, da imajo upoštevna dovoljenja ali potrdila o vpisih v registre, ki so jih izdali organi, pristojni za nadzor nad proizvodnjo, predelavo in distribucijo hrane v tej državi članici, v skladu s členom 6 Uredbe Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 852/2004 z dne 29. aprila 2004 o higieni živil.