1.

Agencije za zagotavljanje začasnega dela (v nadaljevanju: AZD) zaposlijo delavce, da bi jih napotile v druga podjetja (v nadaljevanju: uporabniki ali prevzemniki). Na podlagi pogodb o napotitvi, sklenjenih med AZD in podjetjem uporabnikom, delavci AZD, ki ostanejo v delovnem razmerju z AZD, delajo pod nadzorom in v skladu z navodili uporabnika.

2.

V sporu, v okviru katerega je bil vložen ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, mora predložitveno sodišče odločiti, katera zakonodaja o socialni varnosti se uporablja za bolgarskega delavca, ki ga je AZD s sedežem v Bolgariji začasno napotila k nemškemu delodajalcu.

3.

Predložitveno sodišče za rešitev tega vprašanja Sodišče prosi za razlago člena 14(2) Uredbe (ES) št. 987/2009 ( 2 ) v povezavi s členom 12(1) Uredbe (ES) št. 883/2004 ( 3 ).

4.

Za razjasnitev njegovih dvomov bo treba natančno opredeliti naravo bistvenih dejavnosti AZD. Zlasti bo treba pojasniti razmejitev med „znatnim delom dejavnosti“ in „le notranjimi upravljavskimi dejavnostmi“ tovrstnih podjetij.

5.

Zakonodajalec Unije je s tema izrazoma v členu 14(2) Uredbe št. 987/2009 upošteval sodno prakso Sodišča v zvezi s členom 12(1) Uredbe št. 883/2004. Sodišče mora to sodno prakso zdaj pojasniti v povezavi z AZD.

6.

Člen 2(1), naslovljen „Osebna veljavnost“, določa:

„1. Ta uredba se uporablja za državljane države članice, osebe brez državljanstva in begunce, ki stalno prebivajo v državi članici, za katere velja ali je veljala zakonodaja ene ali več držav članic, ter za njihove družinske člane in preživele osebe.“

7.

Člen 11, naslovljen „Splošna pravila“, določa:

„1.   Za osebe, za katere se uporablja ta uredba, velja zakonodaja ene same države članice. Ta zakonodaja se določi v skladu s tem naslovom.

[…]

3.   V skladu s členi 12 do 16 velja:

[…]“.

8.

Člen 12(1), naslovljen „Posebna pravila“, določa:

„Za osebo, ki opravlja dejavnost zaposlene osebe v državi članici v imenu delodajalca, ki tam običajno opravlja svojo dejavnost in jo ta delodajalec napoti v drugo državo članico, da opravlja delo v imenu tega delodajalca, še naprej velja zakonodaja prve države članice, pod pogojem, da predvideno trajanje takega dela ne presega 24 mesecev in če ta oseba ni poslana, da nadomesti drugo napoteno osebo.“

9.

Člen 14(2), naslovljen „Podrobnosti v zvezi s členoma 12 in 13 [Uredbe št. 883/2004]“, določa:

„Za uporabo člena 12(1) [Uredbe št. 883/2004] se besede ‚ki tam običajno opravlja dejavnosti‘ nanašajo na delodajalca, ki običajno opravlja znaten del dejavnosti, ne le notranjih upravljavskih dejavnosti, na ozemlju države članice, v kateri ima sedež […]“.

10.

Člen 19, naslovljen „Obveščanje zadevnih oseb in delodajalcev“, določa:

„1.   Pristojni nosilec države članice, katere zakonodaja se določi za uporabo na podlagi naslova II [Uredbe št. 883/2004], zadevno osebo in po potrebi tudi njenega (njene) delodajalca(-ce) obvesti o obveznostih, določenih s to zakonodajo. Za izpolnitev formalnosti, ki jih narekuje ta zakonodaja, jim nudi potrebno pomoč.

2.   Pristojni nosilec države članice, katere zakonodaja se uporablja v skladu z določbo iz naslova II [Uredbe št. 883/2004], na zahtevo zadevne osebe ali delodajalca potrdi uporabo te zakonodaje ter po potrebi navede datum, do katerega se uporablja, in pod kakšnimi pogoji.“

11.

Člen 1 določa:

„1.   Ta direktiva se uporablja za podjetja s sedežem v kateri od držav članic, ki v okviru čezmejnega opravljanja storitev napotijo delavce v skladu s členom 3 na ozemlje katere od držav članic.

[…]

3.   Ta direktiva se uporablja, kolikor podjetja iz odstavka 1 uporabljajo katerega od naslednjih čezmejnih ukrepov:

[…]

Če mora delavec, katerega delo je podjetje ali agencija za začasno zaposlovanje posredovala podjetju uporabniku iz točke (c), opravljati svoje delo v okviru čezmejnega opravljanja storitev v smislu točke (a), (b) ali (c), ki jih zagotavlja podjetje uporabnik na ozemlju države članice, ki ni država, v kateri običajno dela za podjetje ali agencijo za začasno zaposlovanje ali za podjetje uporabnika, se šteje, da je delavca na ozemlje te države članice napotilo podjetje ali agencija za začasno zaposlovanje, s katero ali s katerim je v delovnem razmerju. Podjetje ali agencija za začasno zaposlovanje se šteje za podjetje iz odstavka 1 in v celoti spoštuje ustrezne določbe te direktive in Direktive 2014/67/EU Evropskega parlamenta in Sveta.

[…]“

12.

Člen 1, naslovljen „Področje uporabe“, določa:

„1.   Ta direktiva se uporablja za delavce, ki imajo z agencijo za zagotavljanje začasnega dela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi ali delovno razmerje in so napoteni v podjetje uporabnika, kjer začasno delajo pod nadzorom in v skladu z navodili tega podjetja.

[…]“

13.

Člen 2, naslovljen „Cilj“, določa:

„Namen te direktive je zagotovitev varstva delavcev, zaposlenih pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela, izboljšanje kakovosti dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela z zagotavljanjem uporabe načela enakega obravnavanja, kot je določeno v členu 5, za delavce, zaposlene pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela, in s priznavanjem agencij za zagotavljanje začasnega dela kot delodajalcev, ob upoštevanju potrebe po vzpostavitvi ustreznega okvira za uporabo dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela, da bi s tem učinkovito prispevali k odpiranju delovnih mest in razvoju prožnih oblik dela.“

14.

Člen 4, naslovljen „Ugotavljanje, ali je napotitev prava, ter preprečevanje zlorab in izogibanja“, določa:

„1.   Za namene izvajanja, uporabe in izvrševanja Direktive 96/71/ES pristojni organi opravijo celotno oceno vseh dejanskih elementov, ki veljajo za potrebne, zlasti elementov iz odstavkov 2 in 3 tega člena. Ti elementi naj bi pristojnim organom pomagali pri izvajanju preverjanj in nadzora in ko obstaja utemeljen sum, da delavec ne izpolnjuje pogojev za napotenega delavca v okviru Direktive 96/71/ES. Ti elementi so okvirni dejavniki celotne ocene, ki jo je treba opraviti, in se zato ne obravnavajo ločeno.

2.   Da bi pristojni organi ugotovili, ali podjetje dejansko opravlja večji del svoje dejavnosti, ne le notranjih upravljavskih in/ali administrativnih dejavnosti, opravijo celotno oceno vseh dejanskih elementov, ki so značilni za dejavnosti, ki jih podjetje opravlja v državi članici sedeža in, če je to potrebno, v državi članici gostiteljici, pri tem pa upoštevajo daljše obdobje. Ti elementi lahko zajemajo zlasti:

15.

Člen 107p Kodeks na truda (delovni zakonik) določa:

„1.   V pogodbi o zaposlitvi, sklenjeni z [AZD], se določi, da bo delavec napoten k uporabniku, da bi pri njem pod njegovim nadzorom in v skladu z njegovimi navodili začasno delal.

[…]

7.   [AZD] se morajo za opravljanje dejavnosti prijaviti pri zavodu za zaposlovanje v skladu s pogoji in postopki, ki jih določa zakon za nasarčavane na zaetostta (zakon o spodbujanju zaposlovanja).“

16.

Člen 4 Kodeks za socialno osigurjavane (zakonik o socialni varnosti) določa:

„V zavarovanje za primer običajnih bolezni in materinstva, invalidnosti, ki je posledica običajne bolezni, starosti ali smrti, nesreč pri delu, poklicnih bolezni in brezposelnosti na podlagi tega zakonika so obvezno vključeni delavci in zaposleni, ne glede na naravo njihovega dela, način plačila in vir prihodkov […]“.

17.

Člen 2(1) Naredba za služebnite komandirovki i specializacii v čužbina (odredba o napotitvi delavcev in specializaciji v tujini) določa:

„Napotitev na delo v tujino je napotitev osebe v tujino za opravljanje konkretnega dela po navodilih subjekta, ki to osebo napoti.“

18.

Družba „Team Power Europe“ EOOD (v nadaljevanju: Team Power) je podjetje, ustanovljeno v skladu z bolgarskim pravom, ki nudi storitve zagotavljanja začasnega dela in posredovanja delavcev.

19.

Družba Team Power je kot AZD registrirana pri Agencija po zaetostta (zavod za zaposlovanje, Bolgarija) in ima uradno dovoljenje za posredovanje delavcev v Nemčiji. ( 7 )

20.

Družba Team Power je 8. oktobra 2018 sklenila pogodbo o zaposlitvi z bolgarskim državljanom (v nadaljevanju: delavec), na podlagi katere je bil ta napoten v Nemčijo, da bi za družbo CLW Clausthaler Laser‑ und Werkstofftechnik GmbH delal pod njenim vodstvom in nadzorom.

21.

V tej pogodbi je bilo dogovorjeno, da bo obveznosti delavca (na delovnem mestu „upravljavec strojev – obdelava kovin“) določil uporabnik in da mu bo plačo izplačevala družba Team Power.

22.

Družba Team Power je 9. maja 2019 pri Teritorialna direkcija na Nacionalna agencija po prihodite – Varna (območna direkcija nacionalne agencije za prihodke – Varna, Bolgarija) vložila zahtevek za izdajo potrdila A1, da se je za delavca v obdobju napotitve uporabljala bolgarska zakonodaja.

23.

Družba Team Power je v zahtevku navedla, da delovno razmerje med njo in delavcem v obdobju napotitve ni prenehalo ter da je bila ona obvezana delavcu izplačevati plačo in skrbeti za njegovo vključenost v socialno in zdravstveno zavarovanje.

24.

Pristojni upravni organ je z odločbo z dne 30. maja 2019 zavrnil izdajo zahtevanega potrdila z obrazložitvijo, da kumulativna pogoja za to, da se za delavca še naprej uporablja bolgarska zakonodaja o socialnem zavarovanju, nista izpolnjena: ni bila ohranjena neposredna povezava med delavcem in delodajalcem, slednji pa ne opravlja znatnega dela svoje dejavnosti v Bolgariji.

25.

Zavrnitev je v okviru upravnega postopka z odločbo z dne 11. junija 2019 potrdil Direktor na Teritorialna direkcija na Nacionalna agencija za prihodite – Varna (direktor območne direkcije nacionalne agencije za prihodke – Varna).

26.

Zoper to odločbo je bila vložena tožba pri Administrativen sad – Varna (upravno sodišče v Varni, Bolgarija), ki je Sodišču postavilo to vprašanje za predhodno odločanje:

„Ali je treba člen 14(2) Uredbe (ES) št. 987/2009 […] razlagati tako, da mora [AZD], da bi se lahko trdilo, da običajno opravlja dejavnost v državi članici, v kateri ima sedež, znaten del dejavnosti posredovanja delavcev opraviti za stranke, ki imajo sedež v isti državi članici?“

27.

Predložitveno sodišče je navedlo, da:

28.

Vendar predložitveno sodišče meni, da iz sodne prakse Sodišča ni razvidno, ali za izpolnitev omenjenega pogoja zadostuje: (a) da delodajalec v državi pošiljateljici ( 9 ) (v tem primeru Bolgariji) sklene pogodbe o zaposlitvi z delavci, ki jih napoti v drugo državo članico (državo zaposlitve, v tem primeru Nemčijo), ali (b) pa je poleg tega nujno, da dejavnosti posredovanja delavcev opravlja za stranke, ki delujejo na ozemlju prvonavedene države (Bolgarija).

29.

Sodno tajništvo Sodišča je predlog za sprejetje predhodne odločbe prejelo 22. oktobra 2019.

30.

Pisna stališča so predložile družba Team Power, belgijska, bolgarska, estonska, finska in francoska vlada ter Komisija. Razen estonske vlade so se vse udeležile obravnave 13. oktobra 2020, na kateri je sodelovala tudi poljska vlada.

31.

Družba Team Power in Komisija menita, da AZD, ki znatnega dela svoje dejavnosti posredovanja delavcev ne opravlja za podjetja uporabnike, ki poslujejo v državi pošiljateljici, v kateri ima tudi sama sedež, lahko uveljavlja sporno izjemo.

32.

Družba Team Power trdi, da med merili iz sodbe FTS ni merila števila pogodb, izpolnjenih v državi pošiljateljici. To, da je ta dejavnik omenjen v Sklepu Upravne komisije št. A2 z dne 12. junija 2009, ( 10 ) naj ne bi bilo zavezujoče.

33.

Družba Team Power dodaja, da se pri tehtanju prav tako ne bi smelo upoštevati merilo obsega prometa, saj ne odraža posebnih značilnosti AZD. Zaradi teh značilnosti naj kvantitativna merila ne bi bila upoštevna.

34.

Komisija meni, da glede na značilnosti AZD zadostuje, da ima AZD zaposlene, ki delajo v državi pošiljateljici, in da v tej državi zaposluje delavce, ki bodo začasno napoteni k uporabnikom. Če je ta pogoj izpolnjen, ni ovir za to, da AZD zaposluje delavce, da bi jih napotila izključno k uporabnikom s sedeži v drugih državah članicah.

35.

Vendar Komisija opozarja, da bi moralo predložitveno sodišče zaradi izključitve zlorabe prava Unije ali goljufive uporabe njegovih določb preveriti še druge dejavnike. ( 11 )

36.

Belgijska, bolgarska, estonska, finska, francoska in poljska vlada menijo, da mora znaten del dejavnosti AZD pomeniti napotitev delavcev k podjetjem s sedežem v državi pošiljateljici. To naj bi izhajalo iz meril, določenih v sodbi FTS, ki jih je zakonodajalec Unije pozneje kodificiral in so bila dopolnjena s sklepi Upravne komisije in Praktičnim vodnikom o zakonodaji, ki se uporablja, ( 12 ) in ki so ustrezno prilagojena posebnim značilnostim AZD.

37.

Stališče, ki ga zagovarjajo vlade, ki so sodelovale v postopku, temelji na več argumentih:

38.

Vprašanje predložitvenega sodišča je zelo natančno: ali je za ugotovitev, da se za delavca, ki ga je bolgarska AZD zaposlila, da bi ga napotila na delo v nemško podjetje, uporablja bolgarska zakonodaja o socialni varnosti, potrebno, da AZD znaten del svoje dejavnosti posredovanja delavcev opravlja za podjetja, ki imajo sedež v Bolgariji?

39.

Uredba št. 883/2004 vsebuje „popoln in enoten sistem kolizijskih pravil, katerih cilj je ta, da za delavce, ki se gibljejo v Evropski uniji, velja sistem socialne varnosti ene same države članice, da se tako preprečijo prekrivanje nacionalnih zakonodaj in zapleti, ki lahko iz tega izhajajo“. ( 16 )

40.

V tem smislu člen 11(1) Uredbe št. 883/2004 določa, da za osebe, za katere se uporablja ta uredba, velja zakonodaja ene same države članice. V skladu s členom 11(3)(a) je to država, v kateri ta oseba opravlja dejavnost zaposlene ali samozaposlene osebe. S tem je določen lex loci laboris.

41.

Vendar je od tega kolizijskega pravila mogoča izjema, ki je določena v členu 12(1) Uredbe št. 883/2004: „Za osebo, ki opravlja dejavnost zaposlene osebe v državi članici v imenu delodajalca, ki tam običajno opravlja svojo dejavnost in jo ta delodajalec napoti v drugo državo članico, da opravlja delo v imenu tega delodajalca, še naprej velja zakonodaja prve države članice […]“. ( 17 )

42.

V skladu s sodno prakso Sodišča morata biti za uporabo te izjeme izpolnjena dva pogoja, in sicer (a) v obdobju napotitve mora biti med delodajalcem in delavcem ohranjena neposredna povezava ( 18 ) in (b) delodajalec mora „običajno opravlja[ti] pomembne dejavnosti na ozemlju“ države pošiljateljice. ( 19 )

43.

Predložitveno sodišče ne dvomi, da je izpolnjen prvi od teh pogojev (ohranitev neposredne povezave med AZD in delavcem), ( 20 ) in se osredotoča zlasti na težave pri razlagi drugega.

44.

Te razlagalne težave se nanašajo zlasti na to, kako je treba pojem „običajno opravljanje dejavnosti“ razumeti v zvezi s tako svojevrstnimi delodajalci, kot so AZD, za katere se določbe Direktive 96/71 uporabijo, če delujejo kot „podjetja s sedežem v kateri od držav članic, ki v okviru čezmejnega opravljanja storitev napotijo delavce“ (člen 1(1) in (3) Direktive 96/71).

45.

Sodišče pojem „običajno opravljanje dejavnosti“ že desetletja pojasnjuje v sodni praksi, ki se je začela s sodbo z dne 17. decembra 1970, Manpower, ( 21 ) in ki je bila upoštevana v naknadnih predpisih prava Unije vse do Direktive 2014/67.

46.

V členu 14(2) Uredbe št. 987/2009, za katere razlago prosi predložitveno sodišče, je pojasnjeno, da „se besede ‚ki tam običajno opravlja dejavnosti‘ nanašajo na delodajalca, ki običajno opravlja znaten del dejavnosti, ne le notranjih upravljavskih dejavnosti, na ozemlju države članice, v kateri ima sedež“.

47.

Zakonodajalec Unije je z vključitvijo te določitve v zakonodajno besedilo upošteval dve precizaciji, ki ju je podalo Sodišče: mora iti za „pomembne dejavnosti“ ( 22 ), in ne „le notranje upravljavske dejavnosti“. ( 23 )

48.

Zakonodajalec je s tem, da je v členu 14(2) Uredbe št. 987/2009 omenil običajno opravljanje „znat[nega] del[a] dejavnosti, ne le notranjih upravljavskih dejavnosti“, ( 24 ) želel torej poudariti kvalitativno obarvanost izraza „pomembne dejavnosti“, ki je bil uporabljen v sodbi FTS in sodbi Plum.

49.

Odločilno torej ni število opravljanih dejavnosti, ampak to, kako relevantne so za opredelitev teh dejavnosti, ki so bistvene in značilne za podjetje, ki je delodajalec. Če je to podjetje AZD, je treba upoštevati njene posebne lastnosti, kot je v sodbi FTS storilo Sodišče.

50.

V skladu s to sodbo je „treba preučiti vsa merila, ki označujejo dejavnosti, ki jih opravlja [AZD]“. ( 25 ) Med temi merili so „zlasti“ – a ne izključno – ( 26 ) ta, ki so bila pozneje v veliki meri vključena v člen 4(2) Direktive 2014/67. ( 27 )

51.

Med temi merili ni tega, da mora večji del dejavnosti AZD pomeniti nudenje dela delavcev uporabnikom, ustanovljenim v državi, v kateri ima sama sedež. Je pa to merilo omenjeno v sklepih Upravne komisije, kot je sklep št. 128 z dne 17. oktobra 1985 ( 28 ) o uporabi člena 14(1)(a) in člena 14b(1) Uredbe (EGS) št. 1408/71.

52.

Vendar je Sodišče ugotovilo, da ga ti sklepi, čeprav so lahko koristni za institucije, ki so odgovorne za izvajanje prava Unije na področju socialne varnosti, ( 29 ) ne zavezujejo. Še več, v sodbi FTS se ta konkretna zahteva ni upoštevala, čeprav se je že pojavila v Sklepu št. 128 iz leta 1985 in Sklepu št. 162/1996. ( 30 )

53.

Sodišče mora zdaj pojasniti, ali mora biti ta konkretni pogoj nujno izpolnjen, da bi se v okoliščinah, kakršne so te iz obravnavanega spora, lahko uporabila izjema iz člena 12(1) Uredbe št. 883/2004.

54.

Naj spomnim, da Sodišče, kot je navedla francoska vlada, ni opredelilo, kaj pomeni znaten del dejavnosti AZD. Vsebina tovrstnih dejavnosti v sodbi FTS ni bila obravnavana, tako da na njeni podlagi ni mogoče sklepati o razmejitvi med znatnim delom dejavnosti in notranjimi upravljavskimi dejavnostmi.

55.

Z merili, naštetimi v sodbi FTS, se dejansko predpostavlja, da obstaja neka temeljna vsebina, vendar ta z njimi ni jasno opredeljena. Zato je uporabnost teh meril zgolj relativna, če se prej ne pojasni, kakšne so dejavnosti, ki jih taka merila označujejo. ( 31 )

56.

Tako je na primer relevantnost kraja, v katerem dela administrativno osebje AZD, odvisna od pomena, ki ga ima lahko upravljanje človeških virov za delovanje tovrstnih podjetij, ki zaposlujejo delavce, da bi jih posredovala drugim podjetjem. Pri gradbenem podjetju ali čistilnem servisu pomen tega dejavnika ne bo enak kot pri AZD.

57.

Ugotoviti je torej treba, katera dejavnost je značilna za (kaj pomeni znaten del dejavnosti) AZD ali, kot se je izrazila francoska vlada, kaj je „cœur de métier“ tovrstnih podjetij.

58.

Vse stranke se strinjajo, da je dejavnost, ki je značilna za AZD, dejavnost zagotavljanja dela delavcev podjetju uporabniku ali prevzemniku.

59.

Za izvajanje te naloge je, kot je logično, potrebna vrsta pripravljalnih dejavnosti izbire in zaposlovanja osebja, ki jih vlade, ki so se udeležile postopka, štejejo za le notranje upravljavske dejavnosti. Družba Team Power in Komisija pa trdita, da pomenijo te pripravljalne dejavnosti znaten del dejavnosti AZD in zato opredeljujejo dejavnost, ki je tipična za take subjekte.

60.

V skladu s premisami, iz katerih izhajajo:

61.

Glavne smernice sodne prakse Sodišča na tem področju so bile oblikovane v okviru sporov, v katerih je delavce posredovala AZD ( 33 ) ali jih je napotilo gradbeno podjetje. ( 34 ) Menim, da so razlike med značilnimi dejavnostmi teh dveh vrst delodajalcev lahko koristne za ponazoritev okvira znatnega dela dejavnosti vsakega od njiju.

62.

Značilna dejavnost gradbenih podjetij je izvedba fizične gradnje. Za to morajo izvršiti vrsto predhodnih opravil (na primer pridobitev materiala ter izbira in zaposlitev delavcev), ki sama po sebi zahtevajo organizacijsko in upravno strukturo.

63.

Zlasti izbira in zaposlitev delavcev sta pri gradbenih podjetjih pomožna dejavnost, torej dejavnost, ki je glede na glavni namen takega podjetja le notranjo upravljavska. Pomožna je v smislu, da podjetja za gradnjo potrebujejo delavce, ni pa to dejavnost, zaradi katere so ta podjetja gradbena.

64.

Kraj, v katerem gradbeno podjetje opravlja znaten del svoje dejavnosti, je seveda kraj, kjer gradi objekte. Zato je Sodišče menilo, da se tovrstna podjetja ne morejo sklicevati na izjemo iz člena 12(1) Uredbe št. 883/2004, ko svoje delavce napotijo na ozemlje druge države članice (ki ni ta, v kateri imajo sama sedež), v kateri opravljajo „vse svoje dejavnosti, razen le notranje upravljavskih dejavnosti“. ( 35 )

65.

Dejavnosti izbire, pridobivanja in zaposlovanja delavcev – ki so, ponavljam, glede na dejavnost, ki podjetje opredeljuje kot gradbeno, pomožne – pa so dejavnosti, ki so značilne in bistvene za AZD. ( 36 ) Gradbeno podjetje gradi, AZD pa drugim podjetjem zagotavlja delo delavcev, ki jih je sama predhodno izbrala in zaposlila.

66.

Izbira in zaposlovanje delavcev sta torej neločljivo povezana z dejavnostjo posredovanja (zagotavljanja) dela delavcev. Gre za povezano celoto, v kateri sta enako pomembna tako posredovanje delavca v ožjem smislu kot proces, v katerem se izbere oseba, katere delo se lahko posreduje. Za AZD je dejavnost izbire in zaposlovanja delavcev enako pomembna kot dejavnost iskanja uporabnikov, ki jim bo delo teh delavcev posredovano.

67.

Zato se strinjam s Komisijo, da je za AZD pogoj iz člena 12(1) Uredbe št. 883/2004 izpolnjen, če imajo določeno število delavcev, katerih naloga je izbor delavcev, ki bodo začasno posredovani uporabnikom s sedežem v kateri koli državi članici, in ne samo ali predvsem v tisti, v kateri ima sedež sama AZD.

68.

Razlikovati je torej treba med: (a) zaposlenimi AZD, ki se ukvarjajo z izbiro, zaposlovanjem in nudenjem dela delavcev podjetjem uporabnikom, in (b) delavci, ki jih AZD izbere in zaposli in ki so – čeprav ohranijo neposredno povezavo z AZD – napoteni k tem podjetjem uporabnikom. Medtem ko prvonavedni opravljajo dejavnost, ki je značilna za AZD, pomenijo drugi predmet storitve, ki jo zagotavlja AZD.

69.

Če se dopusti obstoj AZD kot zakonitih izvajalk neke storitve (to je storitve posredovanja delavcev drugim gospodarskim subjektom glede na tekoče potrebe), ( 37 ) se ta storitev lahko izvaja čezmejno in se je v zvezi z njo mogoče sklicevati na svobodo, zagotovljeno s členom 56 PDEU. Iz istega razloga se v zvezi z njo ne smejo določiti neupravičene omejitve.

70.

Brez poseganja v preudarke, ki jih bom spodaj podal v zvezi z bojem proti zlorabam in goljufijam na tem področju, je treba upoštevati, da je namen člena 12(1) Uredbe št. 883/2004 „zlasti spodbujati svobodo opravljanja storitev v korist podjetij, ki jo uresničujejo tako, da napotijo delavce v države članice, v katerih nimajo sedeža. Namen takšne določbe je torej odpravljanje ovir, ki lahko preprečujejo prosto gibanje delavcev, ter spodbujanje gospodarske prepletenosti in hkrati preprečevanje upravnih zapletov, zlasti za delavce in podjetja“. V ta okvir je mogoče uvrstiti tudi delovanje AZD. ( 38 )

71.

Nacionalni organi lahko pri preverjanju, ali se dejavnost zaposlenih v AZD, ki izbirajo in zaposlujejo delavce ter nudijo njihovo delo, opravlja v državi pošiljateljici, uporabijo nekatera od meril, oblikovanih v sodbi FTS, in sicer: (a) statutarni sedež AZD; (b) sedež njene uprave; (c) število zaposlenih, ki dela v državi članici sedeža AZD in v drugih državah članicah; in (d) kraj, v katerem AZD zaposluje delavce, katerih delo nudi.

72.

Zgoraj omenjena merila niso vsa, ki so našteta v sodbi FTS: izpuščena so ta, ki se nanašajo na kraj sklenitve pogodb, ki jih AZD sklene z uporabniki, in na pravo, ki se uporablja za te pogodbe, ter na obseg prometa, ustvarjen v državi pošiljateljici in v drugih državah članicah.

73.

Menim, da se s temi tremi merili ne dokaže neposredna povezava AZD z državo pošiljateljico: taka povezava bo prej odvisna od tega, ali zaposleni, ki izvajajo dejavnost, ki je značilna za AZD, v tej državi izbirajo in zaposlujejo delavce ter nudijo njihovo delo.

74.

Zlasti merilo obsega prometa je mogoče uporabiti za dokazovanje kraja zagotavljanja dela delavcev, ne pa za določitev kraja, v katerem se izvaja izbira in zaposlovanje delavcev, ki bodo posredovani, kar je – poudarjam – trdno jedro dejavnosti, ki je značilna za AZD.

75.

Pri preverjanju dejanske povezave AZD z državo pošiljateljico, v kateri ima sedež, so zares pomembna merila iz sodbe FTS, ki sem jih navedel v točki 71. Preostala niso brez pomena: lahko so upoštevna, vendar ne za dokaz te povezave, temveč za preprečitev goljufije ali zlorabe prava.

76.

Skratka, če AZD znaten del svoje dejavnosti (torej izbira delavcev, ki so posredovani podjetjem uporabnikom) opravlja v državi pošiljateljici, v kateri ima osebje in organizacijsko strukturo, ki ustrezajo merilom iz sodbe FTS, potem velikost deleža delavcev, ki jih AZD napoti v drugo državo članico, v primerjavi z deležem delavcev, ki jih eventualno posreduje podjetjem s sedežem v Bolgariji, ni več upoštevna.

77.

Sodišče je ugotovilo, da je „[n]ačelo prepovedi goljufije in zlorabe pravice […] splošno načelo prava Unije, ki ga morajo posamezniki spoštovati[,]“ saj „[u]porabe predpisov Unije […] ni mogoče razširiti tako, da bi zajemala transakcije, ki se izvedejo z namenom goljufije ali zlorabe ugodnosti, ki jih določa pravo Unije“. ( 39 )

78.

Storitev, katere predmet je zagotavljane dela delavcev drugim podjetjem, se izvaja na „področju, ki je s poklicnega in socialnega vidika zelo občutljivo“, saj „njeno izvajanje zaradi posebnosti delovnih razmerij, ki so značilna za tovrstne dejavnosti, neposredno vpliva tako razmerja na trgu dela kot legitimne interese prizadetih delavcev“. ( 40 )

79.

Preprečiti je torej treba, da bi AZD zlorabljale možnost, ki je priznana v členu 12(1) Uredbe št. 883/2004. Ta možnost ne sme posegati v pravico napotenih delavcev, da – v skladu s splošnim pravilom – uveljavljajo pravice po sistemu socialne varnosti, ki velja v državi članici zaposlitve. ( 41 )

80.

Do tega bi lahko prišlo, če bi se z ustanovitvijo AZD podjetjem „olajšala možnost uporabe povsem umetnih konstruktov, da bi lahko uporabila ureditve Unije zgolj zato, da bi […] imela korist od razlik med nacionalnimi sistemi [socialne varnosti]“. ( 42 ) V tem primeru bi se AZD lahko štela zgolj za družbo „poštni nabiralnik“ ali „kulisa“, ( 43 ) ki se uporabi za prikritje prenosa delavcev znotraj enega in istega gospodarskega subjekta, ki se s tem izogne plačilu višjih plač in socialnih prispevkov v državi zaposlitve.

81.

Vendar cilj preprečevanja zlorab pri sklepanju pogodb o zaposlitvi prek AZD „ne more upravičiti skoraj splošne izključitve te oblike dela, kot je na primer prepoved dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela […] brez kakršne koli druge objektivne utemeljitve. Ukrep za preprečevanje zlorab pri izvajanju pravice […] ne more pomeniti zanikanja zadevne pravice“. ( 44 )

82.

Zato je treba doseči ravnotežje med tem, da imajo AZD zakonito možnost, da za podjetja uporabnike s sedežem v drugih državah članicah opravljajo svoje storitve (zagotavljanja začasnega dela delavcev), in bojem proti goljufiji ali zlorabi prava. ( 45 )

83.

Poleg tega je treba spomniti, da po mnenju Sodišča „ustanovitev statutarnega ali dejanskega sedeža družbe v skladu z zakonodajo neke države članice, z namenom uporabe ugodnejše zakonodaje, samo po sebi ni zloraba“. ( 46 )

84.

AZD se praviloma torej lahko ustanovi v državi članici z zakonodajo, ki je po njenem mnenju ugodnejša, da bi iz te države v okviru opravljanja storitev začasno posredovala svoje delavce podjetjem iz drugih držav.

85.

V zvezi s tem morajo pristojni organi preveriti, prvič, ali ima AZD zadostno upravljavsko strukturo, ki delavce izbira in zaposluje z lasnim osebjem v državi članici, iz katere deluje. Preveriti morajo tudi, ali izpolnjuje vse pogoje, določene v zakonodaji te države.

86.

Drugič, preizkusiti morajo, ali je med AZD in delavcem, ki ga posreduje podjetju uporabniku, še naprej dejansko podana neposredna povezava. ( 47 ) Za tega delavca „je morala […] neposredno pred nje[govo] napotitvijo že veljati zakonodaja [s področja socialne varnosti] države članice, v kateri ima sedež nje[gov] delodajalec“. ( 48 )

87.

Tretjič, ti organi lahko kot indic za morebiten obstoj goljufivega namena upoštevajo to, da AZD delavce posreduje le enemu podjetju ali maloštevilnim podjetjem iz ene same države zaposlitve, ki ni ta, v kateri ima AZD svoj sedež, s katerim ali s katerimi je (delniško ali na drug podoben način) občutno povezana.

88.

Povpraševanje po delavcih, ki jih posredujejo AZD, je v celotni Uniji seveda zelo različno. ( 49 ) Zato ni mogoče pričakovati, da bodo vse AZD svojo ponudbo usmerile na vse države članice. Geografska bližina je torej lahko pomemben dejavnik za zamejitev trga, na katerem se bodo hotele razvijati.

89.

V tej zadevi družba Team Power trdi, da so delavci, ki jih posreduje eventualnim uporabnikom, bolgarski državljani s stalnim prebivališčem v Bolgariji, ki so napoteni „predvsem“ v podjetja s sedežem v Nemčiji. ( 50 ) Vendar navaja, da je osnovni razlog za manjši obseg posredovanja dela v druge države članice praksa bolgarskih organov, zaradi katere je nastal spor o glavni stvari. ( 51 )

90.

Če bo po mnenju predložitvenega sodišča to potrebno, bo moralo preučiti ta element in ob tem vse dejanske okoliščine, na podlagi katerih bo mogoče odpraviti sum goljufije ali zlorabe pri uveljavljanju izjeme iz člena 12(1) Uredbe št. 883/2004. ( 52 )

91.

Če zloraba in goljufiv namen ne bosta ugotovljena, ni ovir za to, da AZD s sedežem v Bolgariji uveljavlja zadevno izjemo, da bi za uporabnike iz drugih držav članic opravljala storitve, čeprav znatnega dela teh storitev ne izvaja za podjetja s sedežem v Bolgariji.

92.

Na podlagi zgornjih preudarkov Sodišču predlagam, naj Administrativen sad – Varna (upravno sodišče v Varni, Bolgarija) odgovori tako:

Člen 14(2) Uredbe (ES) št. 987/2009 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. septembra 2009 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje Uredbe (ES) št. 883/2004 o koordinaciji sistemov socialne varnosti (UL 2009, L 284, str. 1) je treba razlagati tako, da za ugotovitev, da agencija za zagotavljanje začasnega dela običajno opravlja dejavnost v državi članici, v kateri ima sedež, ni potrebno, da znaten del dejavnosti posredovanja delavcev opravlja za stranke, ki imajo sedež v isti državi članici, razen če se ne ugotovi obstoj goljufije ali zlorabe.