1. 

Daniele Biffi, italijanski državljan in druga tožeča stranka v postopku v glavni stvari, od leta 2003 prebiva v Nemčiji. Tam se ukvarja s poslovno dejavnostjo, v okviru katere zagotavlja storitve kot atletski in osebni trener, na obravnavi pa je bilo še navedeno, da ima svoje spletno mesto, na katerem oglašuje te storitve. ( 2 ) D. Biffi je zelo dejaven v tekmovalni atletiki kot amater v starostni skupini nad 35 let. Z družino prebiva v Nemčiji.

2. 

D. Biffi se je leta 2012 odpovedal pravici do tekmovanja pod okriljem italijanske amaterske atletske zveze. Od vsaj takrat do leta 2016 je kot italijanski državljan s prebivališčem v Nemčiji in ker je bil več kot eno leto včlanjen v atletski klub v Berlinu, in sicer TopFit e.V. (prva tožeča stranka v postopku v glavni stvari, v nadaljevanju: TopFit), lahko tekmoval za naslov državnega prvaka v svoji starostni kategoriji in tudi sicer je bil njegov rezultat ustrezno zabeležen. Njegovi različni uspehi, torej osvojitve naslovov in uvrstitve, so objavljeni na njegovem spletnem mestu. ( 3 )

3. 

Vendar je leta 2016 Deutscher Leichtathletikverband e.V. (nemška atletska zveza, v nadaljevanju: DLV), tožena stranka v postopku v glavni stvari, ki je združenje, ustanovljeno na podlagi zasebnega prava, spremenila svoja pravila. S tem je pravico do tekmovanja za osvojitev naslova „državni prvak“ v vseh starostnih kategorijah omejila na nemške državljane. V skladu z novim pravilom športniki, ki so v enakem položaju kot D. Biffi, lahko sodelujejo na nacionalnih prvenstvih, vendar samo „zunaj konkurence“. Tako taki udeleženci nimajo pravice do uvrstitve v posamičnih tekmovanjih (na primer na prvo, drugo ali tretje mesto) niti jim ni mogoče podeliti naslova „državni prvak“. Ni pa jim onemogočena udeležba na drugih tekmovanjih, ki jih organizira DLV, na primer na tistih na regionalni ravni.

4. 

TopFit in D. Biffi sta to novo pravilo izpodbijala pred Amtsgericht Darmstadt (okrajno sodišče, Darmstadt) (v nadaljevanju: predložitveno sodišče), ki je v okviru predloga za sprejetje predhodne odločbe Sodišču predložilo tri vprašanja. Ta se nanašajo na prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva (člen 18 PDEU), pravico državljanov Unije do „prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic“ (člen 21(1) PDEU) ter obveznost Unije, da „prispeva k spodbujanju evropske razsežnosti v športu“ (člen 165(1), drugi pododstavek, PDEU) in izvaja dejavnosti za razvijanje evropske razsežnosti v športu (člen 165(2) PDEU).

5. 

Prišel sem do ugotovitve, da je DLV, večinoma zaradi neobstoja prehodnega pravila, s katerim bi se upoštevale že pridobljene pravice državljanov Unije, kakršen je D. Biffi, ki so že pridobili pravico do tekmovanja enakopravno z državljani države članice gostiteljice, potem ko so v tej državi uresničili svojo pravico do „prostega gibanja in prebivanja“, ( 4 ) ravnala v nasprotju s pravicami D. Biffija do prostega gibanja na podlagi prava Unije in natančneje njegovo pravico do svobode ustanavljanja iz člena 49 PDEU. Omejitev, ki jo je v teh okoliščinah naložila DLV, ni sorazmerna.

6.

Člen 18(1) PDEU določa:

„Kjer se uporabljata Pogodbi in brez poseganja v njune posebne določbe, je prepovedana vsakršna diskriminacija glede na državljanstvo.“

7.

Člen 21(1) PDEU določa:

„Vsak državljan Unije ima pravico prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic ob upoštevanju omejitev in pogojev, določenih s Pogodbama in ukrepi, ki so bili sprejeti za njuno uveljavitev.“

8.

Prvi stavek člena 49 PDEU določa:

„V okviru določb, navedenih v nadaljevanju, se omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na ozemlju druge države članice prepovejo.“

9.

Člen 165(1), drugi pododstavek, PDEU določa:

„Unija prispeva k spodbujanju evropske razsežnosti v športu ob upoštevanju njegove posebne narave, na prostovoljstvu temelječih struktur in njegove družbene in vzgojne vloge.“

10.

Člen 165(2) PDEU določa:

„Cilji dejavnosti Unije so:

[…]

11.

Člen 165(3) PDEU določa:

„Unija in države članice podpirajo sodelovanje s tretjimi državami in pristojnimi mednarodnimi organizacijami na področju izobraževanja in športa, zlasti s Svetom Evrope.“

12.

Člen 5.2.1 nemškega atletskega pravilnika določa:

„Vsi atleti, ki imajo nemško državljanstvo in veljavno pravico nastopati za nemško društvo/atletsko skupnost, so načeloma upravičeni tekmovati na vseh prvenstvih.“

13.

Tožena stranka je 17. junija 2016 črtala člen 5.2.2. Ta člen je določal:

„Državljani Unije, ki imajo pravico nastopati za nemško društvo/atletsko skupnost, pri čemer ta pravica obstaja že najmanj eno leto, so upravičeni tekmovati na nemških prvenstvih.“

14.

Po 17. juniju 2016 se je uporabljalo to pravilo (izpodbijano pravilo): ( 5 )

„V skladu s členom 5.2.4 nemškega atletskega pravilnika se lahko tujcem, ki imajo pravico nastopati za drugo nacionalno zvezo, prizna pravica do udeležbe zunaj konkurence, če predsednik zveznega odbora ali organizator pred prireditvijo odobri to udeležbo. Podrobnosti o udeležbi zunaj konkurence so urejene z nacionalno določbo k pravilu 142.1 mednarodnih pravil za atletska tekmovanja.“ ( 6 )

15.

D. Biffi se je rodil leta 1972. Kot je bilo že navedeno, je italijanski državljan, ki od leta 2003 živi v Nemčiji, pri čemer se vsaj od leta 2012, ko se je odrekel pravici nastopati za italijansko atletsko zvezo, udeležuje nemških prvenstev. Poklicno deluje kot športni in osebni trener. Specializiral se je zlasti za tek na 60, 100, 200 in 400 metrov ter je v letih od 2012 do 2016 uspešno in redno tekmoval enakopravno z nemškimi državljani.

16.

D. Biffi ima v skladu s členom 4 nemškega atletskega pravilnika pravico do udeležbe kot član TopFit. Zadnjenavedeni je član Berliner Leichtathletik‑Verband (berlinska atletska zveza), to je deželne atletske zveze, ki je članica DLV. DLV je nacionalna krovna zveza nemških atletskih zvez, ki organizira nacionalna atletska prvenstva tako za aktivne mlade vrhunske športnike kot tudi za tako imenovane „veterane“, torej starostne skupine „nad 35 let“ v množičnem športu.

17.

Člen 1, prvi stavek, nemškega atletskega pravilnika določa, da imajo člani vseh klubov deželnih zvez pravico do udeležbe na atletskih prvenstvih v skladu z določbami tega pravilnika.

18.

Svet DLV je 17. junija 2016 spremenil nemški atletski pravilnik tako, da državljani Unije, ki imajo že najmanj eno leto pravico nastopati za nemški klub/atletsko skupnost, nimajo več pravice do udeležbe na nacionalnih prvenstvih na enaki osnovi kot v preteklosti (glej točki 3 in 14 zgoraj). V predložitveni odločbi je navedeno tudi, da je tožena stranka svojo odločitev utemeljila s tem, da naj bi nemški prvak postal tisti, ki lahko tudi tekmuje za „GER“ (Germany (Nemčija)). Tako imajo v skladu s smernicami tožene stranke iz leta 2017 pri nominacijah prednost nemški prvaki. DLV je navedla, da tudi za veterane ni mogoče sprejeti pravil, ki bi bila drugačna od pravil, ki veljajo za mladince ali vrhunske športnike.

19.

Za nemško dvoransko prvenstvo veteranov od 4. do 5. marca 2017 v Erfurtu je TopFit D. Biffija prijavil na tekmovanja v disciplinah na 60, 200 in 400 metrov. DLV je to prijavo zavrnila. TopFit in D. Biffi sta začela postopek zoper to zavrnitev pri Verbandsrechtsausschuss (razsodišče pri atletski zvezi), ki je pravna komisija zveze. Razsodišče se je izreklo za stvarno nepristojno in pritrdilo predložitvi zadeve rednemu sodišču. TopFit in D. Biffi zavrnitvi udeležbe na nemškem dvoranskem prvenstvu za veterane 4. in 5. marca 2017 nista ugovarjala.

20.

DLV je v obdobju od 30. junija do 2. julija 2017 organizirala nemško prvenstvo za veterane v Zittauu. D. Biffi je v zadevnem obdobju izpolnjeval minimalne pogoje za discipline 100, 200 in 400 metrov. TopFit in D. Biffi sta vložila tožbo pri predložitvenem sodišču, da bi zagotovila sodelovanje na tej prireditvi. Ta je bila zavrnjena, ker naj izdaja začasne odredbe ne bi bila potrebna.

21.

D. Biffi je na prireditvi v Zittauu nastopil „zunanji konkurence“. Na 100 metrov je dosegel tretji najhitrejši čas v predteku, vendar se finalnega teka ni smel udeležiti. V disciplini na 200 metrov so se teki točkovali glede na dosežen čas. Kvalifikacijski teki niso bili izvedeni, temveč se je kot čas finalnega teka upošteval dosežen čas obeh tekov. D. Biffi je dosegel tretji najhitrejši čas. Na 400 metrov zaradi poškodbe ni tekel.

22.

TopFit in D. Biffi sta vložila tožbo pri predložitvenem sodišču, da bi mu bili na prihodnjih prvenstvih dovoljeni udeležba in osvojitev točk. Menita, da pogojevanje pravice do udeležbe na nacionalnih prvenstvih za veterane z državljanstvom ni v skladu s pravom Unije in da D. Biffija ščitijo že pridobljene pravice. Stališče DLV meni nasprotno. Predložitveno sodišče meni, da mora odločiti tudi o tem, ali naj se nastop D. Biffija na nacionalnem prvenstvu v Zittauu zabeleži za namene uvrstitve.

23.

V okviru predloga za sprejetje predhodne odločbe v skladu s členom 267 PDEU je Sodišču predložilo ta vprašanja:

24.

TopFit, DLV, španska in poljska vlada ter Evropska komisija so Sodišču predložili pisna stališča. Vse stranke razen Poljske so se 13. decembra 2018 udeležile obravnave.

25.

TopFit trdi, da se člen 21(1) PDEU v skladu s sodbo Bosman uporablja za pravila zasebnega prava, sprejeta v obliki pravil zasebnega združenja, kakršno je DLV. ( 7 ) Pravila, izoblikovana v sodbi Bosman, naj ne bi bila omejena na prosto gibanje delavcev in naj bi se uporabljala za člen 21(1) PDEU.

26.

Udeležba na tekmovanjih naj bi spadala na področje uporabe PDEU, kamor naj bi spadali tudi amaterski športi, zato naj bi se v postopku v glavni stvari uporabljal člen 18 PDEU, saj popolnoma amaterski šport sploh ne obstaja.

27.

Omejitev v zvezi z udeležbo pri amaterskem športu naj bi oteževala prehod k poklicnemu ukvarjanju z zadevnim športom, kar naj bi posredno vplivalo na ekonomski položaj. Državljan Unije, ki je v zasebnem življenju in/ali pri dostopu do socialnih in kulturnih ugodnosti obravnavan manj ugodno kot državljan zadevne države članice, naj bi bil obravnavan v nasprotju s členom 45 PDEU. Dostop do športnih dejavnosti naj bi bil socialna ugodnost, ki pripomore k integraciji, izključitev športnikov, kakršen je D. Biffi, s prvenstev pa naj bi bila v nasprotju z evropskim projektom in naj ne bi bila v skladu s cilji člena 165(2) PDEU, zadnja alinea. Zmanjšala naj bi se verjetnost, da bodo klubi vlagali v državljane drugih držav članic Unije.

28.

Zadevno pravilo je objektivno utemeljeno, le če je namen zadevnega pravila uresničiti legitimen cilj, če je to pravilo ustrezno prilagojeno za uresničitev tega cilja in če ne presega potrebnega za njegovo uresničitev. Sorazmerna omejitev bi bila ta, da se od športnikov zahteva članstvo v klubu, ki mora trajati določeno minimalno obdobje. Čeprav torej ni mogoče vztrajati pri tem, da je treba nacionalna prvenstva odpreti za vse državljane Unije, naj bi bilo mogoče vztrajati pri tem, da se udeležba omogoči državljanom Unije, kadar je povezana z uresničevanjem nekaterih temeljnih svoboščin, kot so pravice do prostega gibanja. TopFit se sklicuje tudi na člen 21 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina).

29.

DLV trdi, da TopFit nima procesnega upravičenja, saj naj bi predložitveno sodišče tako odločilo v sodbi z dne 14. junija 2017, vendar hkrati priznava, da te trditve v predložitveni odločbi v tem postopku niso navedene. Člena 18 in 21 PDEU naj bi varovala le državljane Unije, ne pa tudi pravnih oseb, kakršna je TopFit. Člen 165 PDEU naj klubom, kot je TopFit, ne bi podeljeval nikakršnih pravic. ( 8 )

30.

DLV trdi, da je prvo vprašanje teoretično, saj TopFit ni bila zavrnjena pravica do udeležbe na nemškem prvenstvu za veterane. Spor se bolj nanaša na vprašanje, ali bi bilo treba D. Biffiju dovoliti tekmovanje v konkurenci, tako da bi lahko postal nemški prvak. ( 9 )

31.

Postopek v glavni stvari naj bi se poleg tega nanašal na povsem notranji položaj v Nemčiji, ( 10 ) saj naj se meja te države ne bi prečkalo.

32.

DLV se opira na dejstvo, da je Sodišče že odločilo, da prepoved diskriminacije ne vpliva na sestavo športnih moštev, zlasti nacionalnih, saj je njihovo oblikovanje vprašanje, ki se nanaša le na šport. ( 11 ) Zato DLV zagovarja omejitev podeljevanja medalj in priznavanja državnih rekordov na nacionalne športnike, saj naj bi se to nanašalo le na šport. ( 12 )

33.

Španija trdi, da je izbor nacionalnega moštva za športno panogo legitimen cilj ter da so omejitve, uvedene za nacionalna atletska prvenstva, sorazmerne ( 13 ) in ne škodujejo poklicnemu razvoju tujih športnikov, ki prebivajo v državi gostiteljici. Nacionalna prvenstva za posameznike se tradicionalno uporabljajo za izbor nacionalnih moštev za pomembna mednarodna tekmovanja. Udeležba tujcev bi lahko ovirala ta proces.

34.

Poljska poudarja, da je pristojnost Unije na podlagi člena 165 PDEU na področju športa zelo omejena. V skladu s členom 6(e) PDEU je njena pristojnost omejena na izvajanje ukrepov za podporo, uskladitev ali dopolnitev ukrepov držav članic na področju športa. Poleg rega naj bi bile tekme med nacionalnimi moštvi različnih držav primer zadev, ki zadevajo le šport, vendar Poljska priznava, da mora biti obseg zadevnih določb omejen na njihove cilje. ( 14 )

35.

Po tem pojasnilu je Poljska zavzela stališče, da se postopek v glavni stvari nanaša na to, ali amaterski šport spada na področje uporabe Pogodb, in da je to dejavnost, ki je ni mogoče obravnavati kot gospodarsko. Vendar podobno kot Komisija navaja, da je Sodišče že odločilo, da je dostop do prostočasnih dejavnosti, ki so na voljo v državi članici, v katero se je državljan Unije priselil, logična posledica prostega gibanja. ( 15 )

36.

Poljska se strinja s Komisijo, da je organizacija športa in nacionalnih tekmovanj del zgodovinskega in kulturnega ozadja evropskega športa. ( 16 ) Če bi se to spremenilo, bi se lahko zmanjšala privlačnost športa za gledalce. Poljsko prav tako skrbi vloga športa pri izbiri nacionalnih športnih moštev.

37.

Komisija meni, da amaterski šport spada na stvarno področje uporabe prava Unije iz štirih razlogov.

38.

Prvič, pravica do enakega obravnavanja delavcev naj bi vključevala socialne ugodnosti, kot je to določeno s členom 7(2) Uredbe (EU) št. 492/2011. ( 17 ) Drugič, v skladu z ustaljeno sodno prakso naj bi pravica do prostega gibanja vključevala dostop do prostočasnih dejavnosti v državi članici gostiteljici, ( 18 ) zato je ta dostop prek člena 18 PDEU zajet z enakim obravnavanjem. Tretjič, Komisija poudarja pomen športa za družbeno vključevanje, integracijo, razvoj družbene mreže in zaposljivost, ( 19 ) zato bi ga bilo treba upoštevati pri razlagi zakonskih določb v zvezi z državljanstvom. Četrtič, z Lizbonsko pogodbo je bil obseg prava Unije precej razširjen, kar zadeva šport (glej člena 6(e) in 165 PDEU), saj je bila z njo Uniji podeljena pristojnost na tem področju.

39.

Člena 18 in 21 PDEU naj bi se uporabljala za nacionalno zvezo, kakršna je DLV, urejeno z zasebnim pravom, saj dejanja zasebnega subjekta – ki je v tem primeru še v monopolnem položaju – ne smejo spodkopavati državne odprave ovir za prosto gibanje. ( 20 )

40.

Vendar naj bi bila ovira za pravico D. Biffija do prostega gibanja sorazmerna. ( 21 ) Nedržavljani se lahko še naprej udeležujejo regionalnih in lokalnih tekem. Državni prvak bi moral biti povezan z državo članico, ki organizira prvenstvo. Sicer bi se javnost težko poistovetila z njim.

41.

Trditev DLV, da spor ne vsebuje zadostnega čezmejnega elementa, da bi lahko spadal v pristojnost Sodišča, je treba zavrniti. Takoj ko je državljan Unije „uresničeval svojo pravico do prostega gibanja“, njegov položaj spada na področje uporabe člena 18 PDEU. ( 22 ) Dalje, D. Biffi trdi, da na njegovo gospodarsko dejavnost v državi članici gostiteljici, to je Nemčiji, negativno vpliva diskriminacija na podlagi državljanstva. ( 23 ) Položaj je povezan s trgovino med državami članicami. ( 24 ) Enako kot v sodbi Bosman, v kateri je Sodišče navedlo, da sprejetje ponudbe za zaposlitev kot poklicni nogometaš onkraj meja države članice ne pomeni povsem notranjega položaja, ( 25 ) takega položaja ne pomeni niti čezmejna selitev, ki vključuje trženje atletike in ustanovitev podjetja.

42.

Kar zadeva procesno upravičenje TopFit za izpodbijanje skladnosti ravnanja DLV v odnosu do D. Biffija s pravom Unije, so pravila o procesnem upravičenju del procesne avtonomije držav članic, pri čemer je treba upoštevati omejitve prava Unije, ki pa v postopku v glavni stvari niso predmet spora. ( 26 )

43.

Nazadnje, prvo vprašanje je v nasprotju s trditvami DLV dopustno. Namen postopka v glavni stvari je opredeliti, na kateri podlagi se bo lahko D. Biffi udeleževal prihodnjih atletskih prvenstev. Z nemškim atletskim pravilnikom je za udeležbo zunaj konkurence potrebna odobritev predsednika zveznega odbora ali organizatorja dogodka (glej točko 14 zgoraj). Ker je s pravili predvidena popolna izključitev športnikov, kakršen je D. Biffi, prvo vprašanje ni hipotetično. ( 27 )

44.

V zvezi s tem ne obstaja nobeno enotno pravilo ali praksa, ki bi bila skupna državam članicam, tega ne določajo niti pravila Mednarodne atletske zveze (IAAF) ( 28 ). ( 29 ) Zakonodaja in prakse v državah članicah se namreč med seboj zelo razlikujejo. ( 30 )

45.

Tako se na primer zdi, da ima Španija trenutno sorazmerno odprto politiko dostopa, saj je določila zahtevo včlanitve v klub (vendar z možnostjo določitve posebnega dovoljenja), kvoto in prebivališče v Španiji, ( 31 ) zadnjenavedena zahteva pa se ne uporablja na primer v Belgiji. ( 32 ) Vendar lahko državni prvaki postanejo le španski državljani.

46.

Druga skrajnost obstaja na Danskem, ki tujcem dovoljuje dostop le na podlagi odločitve posebne organizacijske zveze, pri čemer se razume, da je lahko prvak Danske le Danec, prav tako pa tujcem ni mogoče podeliti medalje danske športne unije. Na kakršnem koli dogodku lahko nastopajo le tujci, ki na danskem prebivajo vsaj šest mesecev. ( 33 ) Tako v Franciji ( 34 ) kot v Belgiji ( 35 ) lahko le državljani ene oziroma druge države članice postanejo državni prvaki, na Švedskem pa ni nobenega pravila, ki bi preprečevalo, da postane državni prvak tujec, ( 36 ) to je dejansko mogoče tudi na Cipru. ( 37 )

47.

Kar zadeva priznanje nacionalnega rekorda tujcem, je to izključeno na primer v Avstriji, ( 38 ) Belgiji, ( 39 ) na Cipru, ( 40 ) Danskem (razen za veterane), ( 41 ) v Franciji, ( 42 ) Sloveniji ( 43 ) in na Švedskem ( 44 ). Pravila na Danskem, ( 45 ) v Španiji, ( 46 ) Franciji, ( 47 ) in Sloveniji ( 48 ) izrecno navajajo, da tuji atleti ne morejo biti dobitniki medalj. Po belgijskih pravilih se ne morejo povzpeti na zmagovalni oder. ( 49 )

48.

Čeprav je predložitveno sodišče obravnavani spor predstavilo, kot da se nanaša zlasti na državljanstvo Unije v skladu s členom 21 PDEU ter na njegovo povezavo tako s prepovedjo diskriminacije na podlagi državljanstva v skladu s členom 18 PDEU kot tudi spodbujanjem evropske razsežnosti v športu na podlagi člena 165 PDEU, se problematika iz postopka v glavni stvari nanaša zlasti na prepoved, ki temelji na diskriminaciji D. Biffija na podlagi državljanstva, kar zadeva njegovo svobodo ustanavljanja na podlagi člena 49 PDEU.

49.

Stranke v postopku v glavni stvari so se v veliki meri osredotočile na utemeljevanje v zvezi s tem, ali je pravila o prostem gibanju oseb, izoblikovana v predpisih primarnega prava še v Rimski pogodbi, ki jih Sodišče uporablja za področje udeležbe pri športnih dejavnostih, mogoče prenesti na člen 21 PDEU, to je določbo, ki je bila uvedena z Lizbonsko pogodbo. Vendar je bilo to glede na dejansko stanje iz postopka v glavni stvari zgrešeno.

50.

Na obravnavi se je izkazalo, da je D. Biffi psihološki in osebni trener ter se torej preživlja s športnimi treningi. Sodeluje z več športnimi združenji, hkrati pa ponuja tudi osebni trening posameznim športnikom. Vodi neodvisno organizirano podjetje. Ni zaposlen, zato nima statusa „delavca“ v skladu s členom 45 PDEU. Zastopnik TopFit je na obravnavi trdil, da bi bil status nemškega državnega prvaka dragocen in pomemben pripis na vizitki D. Biffija. Temu DLV ni oporekala. Kot je bilo že navedeno (točka 2), so dosežki D. Biffija na preteklih nemških nacionalnih prvenstvih že navedeni na njegovem spletnem mestu.

51.

V takih okoliščinah D. Biffija ni mogoče šteti za „amaterskega“ športnika. Sodišče je v sodbi Deliège ( 50 ) že odločilo, da „tudi če posamezna športna zveza ali združenje svoje člane enostransko opredeli kot ‚amaterske športnike‘, to samo po sebi še ne pomeni, da ti ne opravljajo gospodarskih dejavnosti“, ( 51 ) pri čemer je prav opravljanje teh dejavnosti sprožilec, ki se zahteva tako za uporabo pravil Unije o prostem gibanju ( 52 ) kot tudi za vključitev športnih dejavnosti na področje uporabe prava Unije. ( 53 )

52.

Tako priznavam ustaljeno sodno prakso Sodišča v zvezi s tem, da se ob upoštevanju ciljev Evropske unije za šport uporablja pravo Unije, če ta pomeni gospodarsko dejavnost, ( 54 ) kar drži v postopku v glavni stvari, saj je delo, ki ga opravlja D. Biffi, resnično in dejansko ter ga ni mogoče obravnavati kot povsem postransko ali pomožno. ( 55 ) Ker je s pojmom „gospodarska dejavnost“ opredeljeno področje uporabe ene od temeljnih svoboščin, določenih s Pogodbo, se ta pojem ne sme razlagati ozko. ( 56 )

53.

Poleg tega je Sodišče v sodbi Deliège, ( 57 ) to je zadeva, ki se je nanašala na udeležbo v posamičnem športu in zatrjevano omejevanje prostega gibanja, jasno navedlo, da to, da vlada podeljuje (finančne) nagrade na podlagi športnih rezultatov, skupaj z zasebnimi sponzorstvi, vse šteje pri opredelitvi, ali amaterski športnik opravlja gospodarsko dejavnost. ( 58 ) Sodišče je v sodbi Meca‑Medina dodalo, da „[k]adar se športna dejavnost izvaja v obliki pridobitne dejavnosti ali kot storitev za plačilo, kar velja za dejavnosti polprofesionalnih ali profesionalnih športnikov […], še prav posebej spada na področje uporabe člena 39 ES in naslednjih ali člena 49 ES in naslednjih“. ( 59 )

54.

Ustanavljanje na podlagi člena 49 PDEU pomeni „dejansko izvajanje gospodarske dejavnosti v okviru stalne poslovne enote v drugi državi članici za nedoločen čas“, ( 60 ) pri čemer navedeno časovno napotilo zagotavlja ločnico med svobodo opravljanja storitev iz člena 56 PDEU in svobodo ustanavljanja iz člena 49 PDEU. ( 61 )

55.

D. Biffi v Nemčiji prebiva že 15 let in iz ničesar iz spisa zadeve ni razvidno, da bi storitve kot atletski trener v Nemčiji opravljal začasno ali da bi te storitve vključevale čezmejni element, na primer, ker bi jih opravljal iz Italije. Torej „trajno in stalno“ sodeluje v gospodarskem življenju v Nemčiji. ( 62 )

56.

Tako kakršna koli diskriminacija, katere žrtev bi lahko bil v nasprotju s členom 18 PDEU, spada na področje uporabe Pogodb v skladu s členom 49 PDEU. Načelo nediskriminacije na podlagi državljanstva iz člena 18 PDEU dobi s členom 49 PDEU poseben izraz v zvezi s svobodo ustanavljanja. Torej mora Sodišče odločiti le v zvezi s členom 49 PDEU ( 63 ) v povezavi s členom 165 PDEU, saj se člen 18 PDEU samostojno uporablja le v položajih, urejenih s pravom Unije, za katere PDEU ne določa posebnih prepovedi diskriminacije. ( 64 ) Iz razlogov, ki jih bom dodatno pojasnil v nadaljevanju v točkah od 97 do 110, postopek v glavni stvari ne ponuja priložnosti za razmislek o pomembnem ustavnem koraku v obliki razširitve sodne prakse v zvezi s členom 21 PDEU in sestavnih delov evropskega državljanstva na horizontalni okvir spora med zasebnimi strankami, ( 65 ) s čimer bi se spoštovanje teh določb naložilo nedržavnim subjektom.

57.

V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča „[t]o, da je nacionalno sodišče predlog za sprejetje predhodne odločbe formalno oblikovalo tako, da se je sklicevalo na nekatere določbe prava Unije, ni ovira za to, da Sodišče nacionalnemu sodišču ne bi predložilo vseh elementov razlage, ki bi lahko bili koristni pri sojenju o zadevi, o kateri odloča, ne glede na to, ali jih je nacionalno sodišče v vprašanjih navedlo. Glede tega mora Sodišče iz vseh elementov, ki jih je predložilo nacionalno sodišče, zlasti iz obrazložitve predložitvene odločbe, izluščiti elemente prava Unije, ki jih je treba razložiti ob upoštevanju predmeta spora“. ( 66 )

58.

Zato je treba tri vprašanja za predhodno odločanje preoblikovati v eno, ki se glasi:

„Ali je treba člene 18, 21, 49 in 165 PDEU razlagati tako, da so amaterski športniki, ki nimajo državljanstva države članice, v kateri prebivajo, nedopustno diskriminirani, če jim zveza države članice ne dovoljuje udeležbe na nacionalnih prvenstvih ali če jim sicer omogoča nastop na nacionalnih prvenstvih, vendar lahko tekmujejo samo ‚zunaj konkurence‘ ali ‚brez točk‘, brez pravice do sodelovanja na finalnih tekih in tekmah, ter jih izključuje iz podelitve nacionalnih naslovov oziroma iz uvrstitve?“

59.

V skladu z ustaljeno sodno prakso členi 45, 49 in 56 PDEU ne urejajo zgolj delovanja javnih organov, temveč veljajo tudi za druge predpise, katerih namen je kolektivno urejati delovna razmerja, neodvisno delo in opravljanje storitev. ( 67 ) Sodišče je skušalo preprečiti neenakost pri uporabi prepovedi iz teh členov, saj so delovni pogoji v različnih državah članicah urejeni tako z zakoni in drugimi predpisi kot tudi s kolektivnimi pogodbami in drugimi akti, ki so jih sklenili ali sprejeli zasebni subjekti. ( 68 ) Odprava ovir za prost pretok oseb in svobodo opravljanja storitev bi bila ogrožena, če bi odpravo državnih omejitev lahko izničile ovire, ki bi bile posledica izvrševanja pravne avtonomije združenj in organizacij, ki niso osebe javnega prava. ( 69 )

60.

Sodišče je že večkrat odločilo, da se določbe Pogodbe o prostem gibanju uporabljajo za pravila, ki jih določijo športna združenja, ( 70 ) pri čemer je eden od generalnih pravobranilcev izrazil stališče, da „pravila športnih zvez načeloma spadajo na področje uporabe prava Skupnosti, kadar zadevajo gospodarske odnose“. ( 71 )

61.

Priznam sicer, da je bilo v vseh zadevah, obravnavanih pred postopkom v glavni stvari, odločeno, da pravila športnega združenja spadajo na področje uporabe prava Unije v okoliščinah, ko so bile z zadevnimi pravili omejene dejavnosti oseb, ki se ukvarjajo s športnimi dejavnostmi in ki so se s športom ukvarjali poklicno v smislu, da so na podlagi pogodbe o zaposlitvi neposredno prejemali plačo za ukvarjanje z zadevnim športom in je bila ta plača s pravili športnega združenja, ki so se izpodbijala, neposredno ogrožena. ( 72 )

62.

Vendar ne more biti nič drugače, če imajo nova pravila DLV na gospodarske dejavnosti D. Biffija učinek, ki bi se lahko opisal kot posreden, saj njegove storitve zato postanejo manj privlačne v primerjavi z nemškim športnikom, ki se ukvarja s podobnim poslom, vendar lahko polno tekmuje na nacionalnih prvenstvih ter na njih ubrani naslov in doseže uvrstitev, pri čemer lahko uvrstitev na vsakem dogodku navede na svojem spletnem mestu (glej točko 70 spodaj). Sodišče je v sodbi Deliège namreč odločilo, da storitve ostanejo storitve, tudi kadar jih ne plačajo tisti, ki so jim namenjene. ( 73 ) To pomeni, da se lahko upošteva tudi posredni vpliv na gospodarske dejavnosti.

63.

Izpodbijano pravilo torej zadeva „gospodarske odnose“. Sodišče je v sodbi International Transport Workers’ Federation in Finnish Seamen’s Union razsodilo, da se člen 49 PDEU uporablja za kolektivne ukrepe sindikatov, s katerimi ti od podjetja zahtevajo, da sklene kolektivno pogodbo s sindikatom, ( 74 ) ker so bili kolektivni ukrepi neločljivo povezani s kolektivno pogodbo, katere sklenitev se je skušala doseči, tako da je ukrep spadal na področje uporabe člena 49 PDEU. ( 75 )

64.

Novo pravilo DLV, ki D. Biffiju preprečuje udeležbo na nacionalnih prvenstvih enakopravno z nemškimi državljani, je dovolj tesno povezano s škodo za posel, ki ga ta opravlja, da se za navedeno pravilo uporablja člen 49 PDEU. Enako kot je Sodišče odločilo, da mora biti mogoče prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva na podlagi člena 49 PDEU uveljavljati zoper delodajalce v zasebnem sektorju tako v zvezi z delavci, ki imajo status zaposlenega, kot tudi v zvezi s tistimi s statusom samozaposlenega, ( 76 ) morajo tudi organizacije, kakršna je DLV, nositi odgovornost na podlagi člena 49 PDEU za dejanja, ki lahko negativno vplivajo na svobodo ustanavljanja in pomenijo diskriminacijo na podlagi državljanstva, ki je z njim prepovedana. ( 77 ) V nasprotnem primeru nastane škoda za notranji trg.

65.

Nazadnje, Sodišče je nedavno v sodbi Egenberger ( 78 ) odločilo, da je prepoved vsakršne diskriminacije na podlagi vere ali prepričanja, določena v členu 21(1) Listine, kot splošno načelo prava Unije zavezujoča in da sama po sebi podeljuje posameznikom pravico, na katero se lahko sklicujejo v sporu s področja, ki spada pod pravo Unije, tudi če taka diskriminacija izhaja iz pogodb, sklenjenih med posamezniki. ( 79 )

66.

Člen 21(2) Listine prepoveduje diskriminacijo na podlagi državljanstva „na […] področju uporabe [Pogodb]“, kar pomeni na področju, urejenem s pravom Unije. Ob upoštevanju sodbe Egenberger in stališča, ki sem ga zavzel že zgoraj v točki 56 v zvezi s tem, da spada obravnavani spor na področje uporabe prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva v okviru svobode ustanavljanja na podlagi členov 18 in 49 PDEU, sta TopFit in D. Biffi na podlagi prava Unije v celoti procesno upravičena, da lahko uveljavljata prepoved iz člena 21(2) Listine zoper subjekt, kakršen je DLV, saj se „[t]emeljne pravice, ki jih zagotavlja pravni red Unije, […] uporabljajo v vseh položajih, ki jih ureja pravo Unije“. ( 80 )

67.

Sodna praksa Sodišča je v primeru neposredne diskriminacije na podlagi državljanstva večinoma stroga. Ugotovljeno je bilo, da zakonodaja, v skladu s katero se družbi dovoljenje za opravljanje gospodarske dejavnosti trgovanja z vojaškim orožjem in vojaškim strelivom ter posredovanja pri nakupu in prodaji vojaškega orožja in vojaškega streliva dodeli, če so člani organov, ki so zakoniti zastopniki družbe, ali družbeniki, ki so njeni pooblaščeni poslovodje, avstrijski državljani, pomeni prepovedano razliko v obravnavi. ( 81 ) Zahteva po italijanskem državljanstvu za dostop do socialnega stanovanja in hipotekarnih posojil z nižjo obrestno mero tudi v zvezi z državljani Unije s prebivališčem v Italiji je pomenila, da država članica ni izpolnila obveznosti na podlagi členov 49 in 56 PDEU, ( 82 ) saj pravica do ustanavljanja in svoboda opravljanja storitev nista povezani „le s posebnimi pravili glede opravljanja poklicnih dejavnosti, ampak tudi s pravili v zvezi z različnimi splošnimi storitvami, ki pomagajo pri opravljanju teh dejavnosti“. ( 83 ) Prav tako so bile pred kratkim za nezdružljive s členom 49 PDEU razglašene zahteve v zvezi z državljanstvom za opravljanje notarskega poklica na podlagi madžarske in latvijske zakonodaje. ( 84 )

68.

V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča „je namen vseh določb Pogodbe o prostem gibanju oseb državljanom Unije olajšati opravljanje poklicnih dejavnosti vseh vrst na ozemlju Unije in te določbe nasprotujejo ukrepom, ki bi lahko te državljane postavili v slabši položaj, kadar bi želeli opravljati gospodarsko dejavnost na ozemlju države članice, ki ni njihova matična država članica. V takih okoliščinah imajo državljani držav članic neposredno na podlagi Pogodbe zlasti pravico, da zapustijo matično državo članico in gredo na ozemlje druge države članice ter na njem prebivajo, da bi opravljali gospodarsko dejavnost“. ( 85 )

69.

Člen 49 PDEU zato nasprotuje vsem nacionalnim ukrepom, ki bi lahko državljane Unije ovirali pri izvrševanju temeljne svoboščine, ki je zagotovljena s tem členom, ali zmanjšali privlačnost te svoboščine. ( 86 )

70.

D. Biffi je v slabšem položaju v primerjavi z nemškimi državljani, ki ponujajo storitve atletskega treninga v tej državi članici, saj se za to, da bi pritegnil stranke, ne more več sklicevati na svoje dosežke na nacionalnih športnih prvenstvih. Potrošnika bo verjetneje pritegnil atletski trener, ki oglašuje stalno odličnost v obliki svojih dosežkov na nacionalnih atletskih prvenstvih.

71.

Če bi poleg tega pravo Unije športnim zvezam držav članic dovoljevalo spremembo pravil, v skladu s katerimi se lahko rezidenti nedržavljani udeležijo nacionalnih prvenstev, potem ko je poslovnež, kakršen je D. Biffi, tam že ustanovil podjetje, bi to državljane Unije odvrnilo od tega, da bi zapustili domačo državo članico (kar lahko podobno kot v primeru D. Biffija vključuje izgubo pravice do udeležbe na nacionalnem prvenstvu v tej državi) in ustanovili podjetje, ki vključuje trženje sodelovanja pri zadevnem športu. Pravo Unije pa prepoveduje vsakršen nacionalni ukrep, ki lahko državljane Unije ovira pri izvrševanju temeljnih svoboščin ali zmanjša njihovo privlačnost. ( 87 )

72.

V zvezi s tem se strinjam, da se državljani Unije, ki se preselijo iz ene od držav članic v drugo, da bi se tam začeli ukvarjati s poslovno dejavnostjo, podobno kot delavci ne morejo sklicevati na pravo Unije za to, da bi si v državi članici gostiteljici zagotovili pogoje, pod katerimi so poslovno dejavnost opravljali v svoji domači državi članici. ( 88 ) Vendar s tem ni mogoče nikoli utemeljiti neposredno diskriminatornega ukrepa, ki spada na področje uporabe prava Unije zaradi vpliva, ki ga ima na gospodarsko dejavnost, zlasti ko slabši položaj nastane v primerjavi z državljanom države gostiteljice (glej točko 70 zgoraj).

73.

Torej menim, da se položaj D. Biffija ne razlikuje od položaja tožeče stranke iz sodbe Sodišča Konstantinidis. ( 89 ) D. Biffi je v slabšem položaju v primerjavi z načinom, kako bi bil v enakih okoliščinah obravnavan nemški državljan, ker je – kot je to veljalo v zvezi z (obveznim) napačnim prečrkovanjem imena C. Konstantinidisa na podlagi nemške zakonodaje – izguba pravice do sklicevanja na njegove dosežke na prihodnjih nacionalnih prvenstvih tako velika nevšečnost, da se z njo posega v njegovo svobodo ustanavljanja na podlagi tega člena. ( 90 ) Sodišče je namreč v sodbi Konstantinidis odločilo, da je treba pri tej presoji upoštevati vpliv izpodbijanega ukrepa na pridobivanje strank. ( 91 )

74.

Zadevam, ki vključujejo neposredno diskriminacijo na podlagi državljanstva, je skupno to, da jih je na splošno mogoče upravičiti le s sklicevanjem na druge določbe Pogodb. Sodišče je tako na primer ugotovilo, da zakonodaje, v skladu s katero se družbi dovoljenje za opravljanje gospodarske dejavnosti trgovanja z vojaškim orožjem in vojaškim strelivom ter posredovanja pri nakupu in prodaji vojaškega orožja in vojaškega streliva dodeli, če so člani organov, ki so zakoniti zastopniki družbe, ali družbeniki, ki so njeni pooblaščeni poslovodje, avstrijski državljani, ni mogoče upravičiti s členom 346(1)(b) PDEU o zaščiti bistvenih interesov varnosti držav članic, ki se nanašajo na proizvodnjo orožja, streliva in vojaškega materiala ali trgovino z njimi. ( 92 ) Zahtev glede državljanstva, povezanih z opravljanjem notarskega poklica, ni bilo mogoče utemeljiti s tem, da so povezane z izvajanjem javne oblasti v smislu člena 51, prvi odstavek, PDEU. ( 93 )

75.

Vendar je v postopku v glavni stvari glavna težava ta, da ni nujno, da to velja za sektor športa. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da Sodišče priznava, da „določbe Pogodbe o prostem gibanju oseb ne nasprotujejo pravilom ali praksam, ki tujim igralcem ne dovoljujejo nastopa na določenih tekmah, in sicer iz neekonomskih razlogov, ki se nanašajo na posebno naravo ali okvir teh tekem in zadevajo le šport, kakršne so na primer tekme med nacionalnimi moštvi različnih držav“. ( 94 ) Sem spadajo pravila, ki se nanašajo na „pravilno delovanje“ prvenstva kot celote. ( 95 )

76.

Na področju športa, ki je bolj kot moštveno zadeval posamično tekmovanje, je Sodišče odločilo, da je zgolj obstoj – če ni diskriminacije na podlagi državljanstva – pravil glede izbora, ki učinkujejo tako, da se omeji število udeležencev na turnirju, neločljivo povezan z izvedbo mednarodnih športnih dogodkov na visoki ravni, zato teh pravil ni mogoče šteti za omejitev svobode opravljanja storitev. ( 96 ) Vendar v dosedanji sodni praksi ne obstajajo neposredne smernice v zvezi z okoliščinami, ko se država članica odloči nedržavljanom na podlagi državljanstva omejiti udeležbo na tekmovanjih v posamičnih športih, kot je atletika, in sicer iz neekonomskih razlogov, ki se nanašajo na posebno naravo ali okvir takih prvenstev in zadevajo le šport.

77.

Strinjam se, da je ob upoštevanju velikih razlik v zakonodaji in praksi držav članic, kar zadeva udeležbo nedržavljanov na nacionalnih atletskih prvenstvih (glej točke od 44 do 47 zgoraj), pravilo države članice, s katerim se omeji podelitev naslova državnega prvaka ter podeljevanje medalj za prvo, drugo in tretje mesto, na podlagi prava Unije načeloma najbolje opredeliti kot pravilo, ki zadeva le šport in torej ne spada na področje uporabe Pogodbe Unije, zato lahko države članice, ki imajo vzpostavljen tak sistem, tega ohranijo. ( 97 ) Ozek okvir pristojnosti Unije na področju športa (glej pisna stališča Poljske, točka 34 zgoraj), kot je bil določen s členoma 6(e) in 165 PDEU, prav tako napeljuje na potrditev diskrecijske pravice države članice. ( 98 )

78.

Vendar je Sodišče poudarilo, da se prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva sicer res ne uporablja za sestavo športnih moštev, še zlasti ne nacionalnih športnih moštev, vendar pa je treba kljub vsemu zagotoviti skladnost z načelom sorazmernosti. „Omejitev področja uporabe zadevnih določb mora ostati omejena na svoj pravi cilj.“ ( 99 )

79.

Cilja, ki ju želi DLV uresničiti s predlagano spremembo svojih pravil glede dostopa do nacionalnih prvenstev in udeležbe na njih, sta ohranitev zaupanja javnosti v prvenstva z zagotovitvijo, da je državni prvak dovolj močno povezan z Nemčijo, ter potreba po neoviranju ali neizkrivljanju postopka izbora športnikov, ki bodo Nemčijo zastopali na mednarodni ravni. To sta legitimna cilja javnega reda.

80.

Vendar je to, da je bil D. Biffiju onemogočen dostop do naslova državnega prvaka in je bil degradiran tako, da je njegova udeležba mogoča le zunaj konkurence, skupaj s posledico, ki jo ima to za beleženje njegove uvrstitve na dogodkih, nesorazmerno za uresničitev navedenih ciljev, saj je imel ta že pridobljeno pravico do udeležbe na nacionalnih prvenstvih enakopravno z nemškimi državljani, ki mu je bila s pravilom, izpodbijanim v postopku v glavni stvari, odvzeta.

81.

Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je treba zakonodajo Unije razlagati v skladu s splošnim načelom spoštovanja pridobljenih pravic ( 100 ) in „ustrezno pravno varnost[jo], ki predstavlja bistven del [tega] splošnega pravila“. ( 101 ) Sodišče je v sodbi Bozkurt ( 102 ) navedlo, da po splošnem načelu spoštovanja pridobljenih pravic od takrat, ko se turški državljan lahko veljavno sklicuje na pravice, pridobljene na podlagi določbe Sklepa Pridružitvenega sveta št. 1/80 z dne 19. septembra 1980, te pravice niso več odvisne od nadaljnjega obstoja okoliščin, zaradi katerih so nastale, saj takšnega pogoja ta sklep ni vseboval. Pridobljene pravice so se upoštevale tudi pri razlagi zakonodaje Unije, katere namen je bil olajšanje prostega gibanja državljanov Unije povsod v Uniji, in pri omejitvah diskrecijske pravice držav članic pri omejevanju te svoboščine. ( 103 )

82.

Medtem ko ne gre za to, da bi izginile kakršne koli dejanske okoliščine in bi bil D. Biffi zato prikrajšan za pravico do tekmovanja na nemških nacionalnih prvenstvih enakopravno z nemškimi državljani, je bila sodna praksa v zvezi s pridobljenimi pravicami, kar zadeva pravici do prostega gibanja in prebivanja, deloma razvita zaradi nujnosti postopne utrditve položaja in integracije v državo članico. ( 104 ) Dalje, D. Biffi ima stalno prebivališče v Nemčiji v skladu s členom 16(1) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. aprila 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ( 105 ) kar je ukrep, ki je ključni element za spodbujanje socialne kohezije in je bil s to direktivo določen, da bi se okrepil občutek državljanstva Unije. ( 106 )

83.

Dalje, pravu Unije ni neznana niti dolžnost sprejetja prehodnih ukrepov, da se tako zavarujejo legitimna pričakovanja tistih, ki so se pri svojem ravnanju opirali na izoblikovano pravno ureditev, ki je bila brez opozorila spremenjena. ( 107 ) Kar zadeva obveznosti, ki so bile Komisiji naložene s posebnim sklopom zakonodaje Unije, je Sodišče odločilo, da „je Komisija glede na potrebo po pravni varnosti v takem položaju po potrebi dolžna podjetnike jasno in natančno opozoriti na to, da namerava odstopiti od svoje predhodne prakse v zvezi s tem, saj sicer krši načelo varstva legitimnih pričakovanj“. ( 108 )

84.

Vendar DLV ni sprejela nobene prehodne določbe, s katero bi poskrbela za državljane Unije, kot je D. Biffi, ki so uresničili svojo pravico do prostega gibanja in so v skladu s členom 49 PDEU ustanovili podjetje v državi članici, ki ni njihova, pri čemer so – v primeru D. Biffija – izgubili pravico do udeležbe na nacionalnih prvenstvih v svoji državi članici.

85.

To ni združljivo s temeljno sodno prakso Sodišča o državljanstvu. In sicer, da je „status državljana Unije temeljni status državljanov držav članic, na podlagi katerega se tisti med njimi, ki so v enakem položaju, enako pravno obravnavajo na področju uporabe ratione materiae Pogodbe DEU, ne glede na njihovo državljanstvo in brez poseganja v izrecno določene izjeme“. ( 109 ) Pravila DLV, ki vključujejo neposredno diskriminacijo na podlagi državljanstva, niso bila „izrecno določena“ v času, ko je D. Biffi uresničil svojo pravico do prostega gibanja in prebivanja v skladu s členom 21 PDEU, členom 45 Listine in – kot je bilo zgoraj pojasnjeno – členom 49 PDEU.

86.

Kot je Sodišče odločilo pred kratkim, bi bilo v nasprotju s temeljno logiko postopne integracije, ki ji sledi člen 21(1) PDEU, če bi državljan Unije, ki je zaradi uresničitve pravice do prostega gibanja pridobil pravice, te pravice izgubil, „ker se je želel […] v […] družbo [te države] še bolj vključiti. ( 110 ) Enako mora veljati tudi za spore, ki spadajo v okvir člena 49 PDEU. ( 111 )

87.

Ker ni sporno, da ima D. Biffi ustaljeno in trdno vez z Nemčijo in je iz spisa zadeve razvidno, da je dobro vključen v tamkajšnjo atletsko skupnost, se ne zdi, da bi nastala kakršna koli neposredno očitna grožnja za legitimnost naslova „nacionalni prvak“, če bi bil ta podeljen športniku, kakršen je on. Enako velja za podeljevanje medalj, beleženje uvrstitev na dogodkih in udeležbo na predtekmovanjih.

88.

Prav tako zahteva na podlagi prava Unije, da je treba športnikom nedržavljanom, ki so izkoristili svobodo ustanavljanja, še naprej dovoliti udeležbo na enaki podlagi kot pred uvedbo pravila, s katerim naj bi bila ta udeležba omejena, ne bi do neobvladljive mere ovirala izbora nemških državljanov, ki v starostni kategoriji nad 35 let tekmujejo na mednarodni ravni. To pa zato, ker je bilo na obravnavi navedeno, da je enakopravna udeležba državljanov in nedržavljanov, včlanjenih v klub, v Nemčiji praksa že približno 30 let.

89.

Dalje, sprememba izpodbijanega pravila bi še posebej močno prizadela večkulturne klube in čut za skupnost v vseh klubih, saj bi se s tem izoblikovalo dvostopenjsko članstvo. TopFit in D. Biffi sta na obravnavi trdila, da se je zaradi pravila, ki ga izpodbijata, zmanjšala verjetnost, da bodo klubi vlagali v športnike, ki so državljani Unije, to je ljudi, ki so že v njihovih vrstah.

90.

Iz teh razlogov menim, da izpodbijano pravilo zaradi neobstoja določbe v pravilih DLV za izboljšanje vpliva, ki ga ima to pravilo, in ohranitev statusa quo za državljane Unije, kakršen je D. Biffi, ki imajo sedež v Nemčiji in so tam pridobili pravico do tekmovanja na nacionalnih atletskih prvenstvih enakopravno z nemškimi državljani, ni sorazmerno z legitimnimi cilji, ki so zastavljeni z njim.

91.

Če se Sodišče ne bi strinjalo z zgoraj navedeno analizo (točka 77), je mogoče podeljevanje naslova državnega prvaka ter medalj za prvo, drugo in tretje mesto na podlagi prava Unije načeloma najbolje opredeliti kot pravilo, ki zadeva le šport in je zunaj področja uporabe Pogodbe, zato ga lahko države članice, ki so ga vzpostavile, na splošno ohranijo. Na prvi pogled se lahko zdi, da bi bil zaradi zavrnitve analize v zvezi z ohranitvijo statusa quo za uveljavljene atlete, kot je D. Biffi, odgovor na vprašanje, kot je bilo preoblikovano zgoraj v točki 58, nikalen.

92.

Vendar se predložena vprašanja nanašajo tudi na vprašanje vsesplošne izključitve športnikov nedržavljanov iz nacionalnih prvenstev, kar se bo zgodilo D. Biffiju, če mu bodisi organizatorji dogodka bodisi predsednik zveze ne bodo priznali pravice do udeležbe zunaj konkurence. O tem, ali je to sorazmerno, mora presoditi predložitveno sodišče in pri tem upoštevati vse upoštevne okoliščine, vključno s pomenom vloge športa pri olajšanju družbenega vključevanja, kot izhaja iz člena 165 PDEU.

93.

Po tem pojasnilu se zdi, da bi bilo mogoče vsesplošno izključitev upravičiti le v neobičajnih okoliščinah. Zdi se, da bi bila na primer omejitev števila ljudi, ki jim je omogočena udeležba zunaj konkurence, v večini okoliščin povsem dovolj za to, da se preprečijo motnje v procesu izbora nemških državljanov, ki se bodo za to državo članico udeležili mednarodnih atletskih prvenstev. ( 112 ) Pomembno je tudi, da nacionalno sodišče ugotovi, da je med izborom državnih prvakov in izborom ekip, ki bodo sodelovale na mednarodnih športnih dogodkih, dejanska povezava. Prav tako ne vidim nobenega razloga za to, da ne sme biti zabeleženo, kako se je nedržavljan odrezal v predtekmovanju, kar je nujno za uresničitev legitimnih ciljev DLV.

94.

Nazadnje, navedbe DLV v zvezi s tem, zakaj ni mogla oblikovati drugačnega sklopa pravil za obravnavo različnih starostnih kategorij športnikov, niso prepričljive. V njih ni upoštevala dejstva, da so pritiski in družbena pričakovanja, povezani z nacionalnimi prvenstvi, ki se organizirajo pred udeležbo na večjih mednarodnih športnih dogodkih, kot so olimpijske igre, precej drugačni kot v primeru starostnih kategorij, ki nimajo nikakršne neposredne zveze s tako udeležbo.

95.

Pri tem mislim na zelo mlade in zelo stare športnike. Ali obveznost, da se zagotovi družbena integracija otroka iz družine, ki se je pred nedavnim preselila v Nemčijo iz druge države članice, ne pretehta nad oddaljeno možnostjo, da bo ta otrok na nacionalnih prvenstvih prevzel mesto nemškemu otroku, ki bi lahko nekega dne tekel za Nemčijo na dogodkih, kot so olimpijske igre ali evropska prvenstva, zlasti ob upoštevanju razširjenega časovnega okvira, ki ga imajo mladi pri odločitvi, ali naj prevzamejo drugo državljanstvo? Zato je pomembno, da nacionalno predložitveno sodišče pazljivo preuči, ali je vsesplošnost izpodbijanega pravila, ki v zdajšnji obliki zadeva vse starostne kategorije, ustrezno prilagojena za zagotovitev uresničevanja legitimnih ciljev, ki si jih je zastavila DLV, in ali ne presega potrebnega za njihovo uresničitev.

96.

Če se Sodišče ne strinja z mojim prvotnim stališčem glede ohranitve statusa quo za uveljavljene športnike, kot je D. Biffi, bo moralo predložitveno sodišče skrbno obravnavati vse te vidike.

97.

Če bi Sodišče zgornjo analizo v zvezi z uporabo člena 49 PDEU v postopku v glavni stvari zavrnilo in ugotovilo, da je treba spor razrešiti ob upoštevanju pravice D. Biffija do prostočasnih dejavnosti v skladu s členom 21 PDEU, mu svetujem, naj ugotovi enako, kot predlagam tukaj. Omejitve prostega gibanja, za katere se uporablja člen 21 PDEU, je mogoče utemeljiti s sklicevanjem na nujne razloge v splošnem interesu ( 113 ) ob spoštovanju načela sorazmernosti ( 114 ).

98.

Čeprav se strinjam, da se cilja, ki ju želi uresničiti DLV, ujemata z nujnim razlogom v javnem interesu (glej točko 79 zgoraj), ki bi lahko prevladal nad kakršno koli pravico do enakega dostopa do prostočasnih dejavnosti in sodelovanja pri njih v skladu s členom 21 PDEU, se ne strinjam s tem, da je v okoliščinah iz postopka v glavni stvari neizogibno potrebno, da se izpodbijano pravilo bodisi ustrezno prilagodi za uresničitev teh ciljev bodisi se z njim presega to, kar je potrebno za njihovo uresničitev (točke od 77 do 96 zgoraj).

99.

Kljub temu pa ne morem priporočiti sklepa – ki ga je najodločneje zagovarjala Komisija (glej točki 38 in 39 zgoraj) – da področje uporabe ratione materiae člena 21 PDEU sega tudi na dostop do prostočasnih dejavnosti in sodelovanje pri njih, vsaj kadar se na ta člen sklicuje zoper subjekt zasebnega sektorja, kot je DLV. Tako menim iz naslednjih razlogov.

100.

Če bi se Sodišče odločilo za ta korak, bi se prvič v tem stoletju odločilo, da se določba Pogodbe uvrsti med maloštevilne določbe z neposrednim horizontalnim učinkom v sporih med subjekti zasebnega sektorja. ( 115 ) Položaj iz postopka v glavni stvari se razlikuje od položaja, ki ga je Sodišče preučilo v sodbi Egenberger, v kateri je odločilo o horizontalnem vplivu Listine na okoliščine, ki so že spadale na področje uporabe prava Unije, pri čemer se je sklicevalo na upoštevnost direktive za razrešitev spora. ( 116 )

101.

Razširitev stvarnega področja uporabe prava Unije, tako da se določbi Pogodbe pripiše neposredni horizontalni učinek, je nekaj povsem drugega. Spori, v katerih se uporablja člen 21 PDEU, se klasično nanašajo na odnose med državljanom in državo ( 117 ) in, kolikor vem, je tokrat prvič, da je bilo Sodišče pozvano k naložitvi obveznosti, ki izhajajo iz tega člena, subjektu zasebnega sektorja.

102.

Dalje, številni spori, ki so bili razrešeni zlasti s sklicevanjem na člen 21 PDEU, so vključevali izrazito nesoglasje med strankami glede skladnosti s temeljnimi pravicami – poleg člena 45 Listine – in razpravo glede upoštevne sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice. ( 118 ) Razlog za to je obveznost iz člena 52(3) Listine, ki nalaga, da imajo pravice iz Listine, ki „ustrezajo pravicam, zagotovljenim z Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin“, „enako“ vsebino. Vendar Sodišče v obravnavanem primeru ni bilo napoteno na nikakršno sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice, v kateri bi se obravnavala omejitev udeležbe nedržavljanov na nacionalnih športnih prvenstvih. ( 119 )

103.

Poleg tega člena 21 PDEU ni mogoče uporabiti horizontalno zaradi pravne varnosti. Člen 21 PDEU se po navadi uporablja v široki paleti nepredvidljivih okoliščin, ko tožeče stranke predlagajo varstvo na podlagi prava Unije, vendar ne morejo pokazati povezave med predmetom spora in gospodarskimi dejavnosti, ( 120 ) ali ki bi sicer izpadle s področja uporabe zakonodaje Unije v zvezi s prostim gibanjem. ( 121 )

104.

Natančneje – kot je pred kratkim pripomnil eden od generalnih pravobranilcev – Sodišče člen 21 PDEU „razlaga zelo dinamično v položajih, v katerih se zaradi vrnitve državljana Unije v izvorno državo članico Direktiva 2004/38 zanj preneha uporabljati“. ( 122 ) K temu je treba dodati denarno pomoč pri nadaljevanju izobraževanja. ( 123 )

105.

Zaradi odprtega značaja pravic, zavarovanih z uvrstitvijo v člen 21 PDEU, je ta določba slabo prilagojena za neposredno horizontalno uporabo v sporih med zasebnimi subjekti. ( 124 ) Vendar to še ne preprečuje uporabe splošnih pravnih načel v zvezi z državljanstvom pri razvoju sodne prakse v zvezi s členi 45, 49 in 56 PDEU za spore, ki spadajo na področje uporabe teh določb, ko se za to pojavi možnost, kot je to v postopku v glavni stvari. ( 125 )

106.

Dalje, ugotovitev, da povsem amaterski športi spadajo na področje uporabe člena 21 PDEU, bi bila neposredno v nasprotju s temeljnim pravilom, po katerem se za športe uporablja pravo Unije samo toliko, kolikor so „gospodarske dejavnosti“; v skladu s tem pravilom subjekti zasebnega sektorja v športu povsod po Evropi sami organizirajo svoje dejavnosti, kar je bilo potrjeno v sodni praksi Sodišča po začetku veljavnosti Lizbonske pogodbe, ko je Unija na podlagi člena 165 PDEU pridobila omejeno pristojnost v zvezi s športom kot prostočasno dejavnostjo. ( 126 )

107.

Ob upoštevanju lahko zahteva, da je šport „gospodarska dejavnost“, vsebinsko spada na področje uporabe prava Unije le takrat, kadar se za odločitev v nekem sporu ni mogoče sklicevati na nobeno določbo primarnega ali sekundarnega prava Unije. Kot sem razložil v svojih sklepnih predlogih v zadevi Egenberger, imam pomisleke v zvezi s tem, ali lahko neobstoj „gospodarske dejavnosti“ časovno, osebno ali vsebinsko omeji področje uporabe ukrepov prava Unije, ki v skladu s Pogodbama spadajo na področje pristojnosti Unije. ( 127 )

108.

Vendar za to ne gre v primeru člena 165 PDEU. Nobeden od znanilcev izoblikovanja člena 165 PDEU namreč ne kaže na razvoj prava Unije do te točke, da bi bilo mogoče varstvo zoper diskriminacijo iz členov 18 in 21 PDEU razširiti na prostočasne športe. V Izjavi o športu, priloženi Amsterdamski pogodbi, ki je začela veljati leta 1999, je bil zgolj priznan družbeni pomen športa, Unija pa je bila pozvana, naj prisluhne športnim združenjem, pri čemer naj posebno pozornost nameni posebnim značilnostim amaterskega športa. Sklepom Evropskega sveta iz decembra 2000, sprejetim v Nici, ki so bili naslovljeni „Amaterski šport in šport za vse“, ( 128 ) je podobno kot amsterdamski izjavi manjkala zavezujoča pravna narava. ( 129 ) Pa tudi Bela knjiga Komisije, pripravljena pred sprejetjem člena 165 PDEU, ( 130 ) ni zelo podrobna in je spoštljiva do vloge upravljalnih organov v športu, pri čemer se zavzema za subsidiarno vlogo Unije. ( 131 ) V točki 39 Bele knjige Komisija samo „poziva države članice in športne organizacije, naj v vseh športnih zvrsteh odpravijo diskriminacijo zaradi narodnosti. Komisija se bo v okviru političnega dialoga z državami članicami borila proti diskriminaciji, in sicer s priporočili, strukturiranim dialogom z zainteresiranimi stranmi in po potrebi s postopki za ugotavljanje kršitev“. ( 132 )

109.

Komisija je v obravnavani zadevi še posebej poudarila dejstvo, da je Sodišče menilo, da je dostop „do prostočasnih dejavnosti“, ki so na voljo v državi članici, „logična posledica […] prostega gibanja“. ( 133 ) Dovolj je pripomniti, da je Sodišče do take ugotovitve prišlo zgolj v okviru določb Pogodbe o prostem gibanju delavcev, svobodi ustanavljanja in svobodi opravljanja storitev. ( 134 ) Ta sodna praksa torej bolj podpira primarno stališče, ki sem ga zavzel v zvezi s členom 49 PDEU, kot pa da bi jo bilo mogoče uporabiti kot podlago za to, da se prenese na člen 21 PDEU.

110.

Kot je pripomnil eden od komentatorjev, je „širok doseg notranjega trga tisti, ki zagotavlja ustavno podlago za zahtevek Unije, da uveljavlja pristojnost v zadevah, ki se nanašajo na šport“. ( 135 ) Na šport kot povsem prostočasno dejavnost lahko pravo Unije vpliva le z ukrepi, ki jih institucije sprejmejo na podlagi člena 165(4) PDEU, s spodbujanjem sodelovanja na podlagi člena 165(3) PDEU, ali pa kadar na športne dejavnosti vplivajo drugi ukrepi Unije, ki spadajo na področje pristojnosti Unije, kot je člen 49 PDEU.

111.

Predlagam, da se na vprašanja Amtsgericht Darmstadt (okrajno sodišče, Darmstadt, Nemčija) odgovori tako:

V okoliščinah iz postopka v glavni stvari je treba člene 18, 21, 49 in 165 PDEU razlagati tako, da so amaterski športniki, ki nimajo državljanstva države članice, v kateri prebivajo, nedopustno diskriminirani, če jim zveza države članice ne dopušča udeležbe na nacionalnih prvenstvih ali če jim udeležbo na nacionalnih prvenstvih sicer dopušča, vendar lahko tekmujejo samo „zunaj konkurence“ ali „brez točk“, brez pravice do sodelovanja na finalnih tekih in finalnih tekmah, ter jih izključuje iz podelitve nacionalnih naslovov oziroma iz uvrstitve.