Zadeva C-348/10

Norma-A SIA in Dekom SIA

proti

Latgales plānošanas reģions

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Augstākās tiesas Senāts)

„Javna naročila — Direktiva 2004/17/ES — Člen 1(3)(b) — Direktiva 92/13/EGS — Člen 2d(1)(b) — Pojem ‚koncesija za storitve‘ — Opravljanje storitev javnega avtobusnega prevoza — Pravica izkoriščati storitev in plačilo zneska iz naslova nadomestila izgub prevozniku — Na podlagi nacionalne zakonodaje in pogodbe omejeno tveganje, povezano z izkoriščanjem — Revizijski postopki glede oddaje naročila — Neposredna uporaba člena 2d(1)(b) Direktive 92/13/EGS za pogodbe, sklenjene pred rokom za prenos Direktive 2007/66/ES“

Sklepni predlogi generalnega pravobranilca P. Cruza Villalóna, predstavljeni 7. julija 2011   I - 10986

Sodba Sodišča (drugi senat) z dne 10. novembra 2011   I - 11008

Povzetek sodbe

1. Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev – Direktiva 2004/17 – Področje uporabe – Koncesija za javne storitve – Pojem

   (Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/17, člena 1(2)(d) in 3)

2. Približevanje zakonodaj – Postopki s tožbo na področju oddaje javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev – Direktivi 89/665 in 92/13

   (Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2007/66; Direktiva Sveta 92/13, člen 2d(1)(b))

1.  Za „naročilo storitev“ v smislu člena 1(2)(d) Direktive 2004/17 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev se šteje pogodba, s katero pogodbenik na podlagi pravil javnega prava in pogodbenih določil, ki urejajo opravljanje teh storitev, ne prevzema znatnega dela tveganja, ki mu je izpostavljen naročnik. Nacionalno sodišče mora ob upoštevanju vseh značilnosti navedenega posla presoditi, ali je treba navedeni posel opredeliti za koncesijo za storitve ali za javno naročilo storitev.

   V zvezi s tem je iz primerjave pojmov javno naročilo storitev in koncesija za storitve, ki sta opredeljena v členu 1(2)(a) in (d) ter (3) Direktive 2004/17, razvidno, da je razlika med javnim naročilom storitev in koncesijo za storitve v plačilu za opravljanje storitev. Pri javnem naročilu storitev naročnik plača neposredno ponudniku storitev, medtem ko plačilo pri koncesiji za storitve obsega pravico izkoriščanja storitve oziroma to pravico skupaj s plačilom. V primeru pogodbe o opravljanju storitev okoliščina, da naročnik ne plača neposredno sopogodbeniku, temveč ta pridobi pravico, da od tretjih oseb zahteva plačilo, ustreza zahtevi po plačilu, ki je določeno v členu 1(3)(b) Direktive 2004/17.

   Poleg tega pri koncesiji za storitve koncesionar prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev. Če se tveganje, povezano z opravljanjem storitev, ne prenese na ponudnika, je zadevna dejavnost javno naročilo storitev, in ne koncesija za storitve. Čeprav je lahko to tveganje že od začetka zelo omejeno, se za to, da se posel opredeli za koncesijo za storitev, zahteva, da naročnik prenese na koncesionarja celotno tveganje ali vsaj njegov znaten del.

   Tveganje, povezano z izkoriščanjem, je treba razumeti kot tveganje zaradi izpostavljenosti tržnim tveganjem, ki se lahko med drugim izrazi kot tveganje konkurence s strani drugih ponudnikov, tveganje neusklajenosti med ponudbo in povpraševanjem po storitvah, tveganje plačilne nesposobnosti dolžnikov za opravljene storitve, tveganje, da stroškov poslovanja ne bo mogoče pokriti s prihodki, ali tveganje za odgovornost za škodo v zvezi z neizpolnitvijo storitev. V nasprotju s tem tveganja, ki so povezana s slabim upravljanjem ali z napakami pri presoji gospodarskega subjekta, niso odločilna za to, da se pogodba opredeli za javno naročilo ali koncesijo za storitve, saj so namreč ta tveganja značilna za vse pogodbe, ne glede na to, ali gre za javno naročilo storitev ali koncesijo za storitve.

   (Glej točke 41, 42, 44, 45, 48, 49 in 59 ter točko 1 izreka)

2.  Člen 2d(1)(b) Direktive 92/13 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66, se ne uporablja za javna naročila, oddana pred iztekom roka za prenos Direktive 2007/66.

   (Glej točko 67 in točko 2 izreka.)