SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
YVESA BOTA,
predstavljeni 31. marca 2011(1)
Zadeva C‑347/09
Staatsanwaltschaft Linz
proti
Jochenu Dickingerju
in
Franzu Ömerju
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Bezirksgericht Linz (Avstrija))
„Svoboda opravljanja storitev – Nacionalna zakonodaja, ki določa monopol za prirejanje loterij prek interneta – Pridobitev tega monopola, ki je možna samo za kapitalske družbe s sedežem na nacionalnem ozemlju – Prepoved za imetnika monopola, da ustanovi podružnico v tujini“
1. Vprašanje skladnosti monopola na področju iger na srečo s svoboščinami prostega pretoka, ki jih določa pravo Skupnosti, je bilo od septembra 2009 predmet več predhodnih odločb, v katerih je Sodišče pojasnilo svojo predhodno sodno prakso.(2)
2. Iz navedenih sodb izhaja, prvič, da je tak monopol lahko skladen s temi svoboščinami, če je njegov cilj zagotavljanje visoke ravni varstva javnega reda in varstva potrošnikov ter če je organiziran in se izvaja tako, da se ti cilji dejansko uresničujejo.
3. Drugič, iz njih izhaja, da je lahko imetnik tega monopola poleg subjekta javnega prava tudi zasebni subjekt.(3) V zadnjem primeru je treba pri podeljevanju monopola spoštovati načelo enakega obravnavanja in obveznost preglednosti, razen če je podelitev navedenega monopola takemu subjektu vrste „in house“.(4)
4. Na konkretnem področju iger na srečo prek interneta se je podelitev monopola upravičevala tudi s posebnim tveganjem, ki ga pomenijo take igre.(5)
5. Sodišče je poleg tega navedlo, da državi članici ni treba priznati dovoljenja za prirejanje teh iger prek interneta, ki ga je ponudniku spletnih iger izdala druga država članica na ozemlju, kjer ima ta ponudnik sedež.(6)
6. Predmet obravnavanega predloga za sprejetje predhodne odločbe Bezirksgericht Linz (Avstrija), ki ga je Sodišče prejelo konec avgusta 2009, to je pred razglasitvijo navedenih sodb, je presoja skladnosti avstrijske zakonodaje o elektronskih loterijah s prostim opravljanjem storitev.
7. Na podlagi navedene zakonodaje je ponujanje teh iger osebam s prebivališčem v Avstriji predmet monopola, ki se zasebnemu subjektu ob izpolnitvi več pogojev podeljuje za največ petnajst let. Med drugim mora iti za kapitalsko družbo s sedežem v Avstriji, ki ne sme ustanoviti podružnice v tujini.
8. Predložitveno sodišče je postavilo več vprašanj za predhodno odločanje, ki naj bi mu omogočila presojo, ali so tak monopol in pogoji, ki jih za podelitev le-tega predpisuje njegova notranja zakonodaja, skladni s pravom Skupnosti.
9. Odgovori na večino navedenih vprašanj so v sodni praksi, še posebej v sodbah, izdanih po prejetju predložitvene odločbe.
10. Obravnavana zadeva pa kljub temu daje Sodišču priložnost, da dodatno pojasni svojo sodno prakso v zvezi s pogojem, pod katerim mora imeti imetnik monopola sedež na ozemlju zadevne države članice.
11. V zgoraj navedeni sodbi Engelmann je bilo razsojeno, da je tak pogoj, če je bil predpisan za koncesionarje tradicionalnih igralnic, kot so kazinoji, nesorazmeren glede na cilja nadzora in varstva javnega reda, na katera se je sklicevala avstrijska vlada.
12. V teh sklepnih predlogih bom Sodišču predlagal, naj razsodi, da je prav ta pogoj v zelo posebnem primeru monopola za prirejanje iger na srečo prek interneta lahko upravičen.
13. Opozoril bom na to, da je mogoče monopol glede na to, da zelo omejuje svoboščine prostega pretoka, upravičiti samo, če je njegov cilj visoka raven varstva javnega reda in zaščite potrošnikov.
14. Prav tako bom opozoril na to, da pomenijo igre na srečo prek interneta večje tveganje za javni red in potrošnike kot tradicionalne igre in da jih je mogoče ponujati na daljavo, brez infrastrukture v namembni državi članici, v kateri lahko ta država izvaja temeljit nadzor. Navedel bom, da glede na trenutno stanje prava Skupnosti ne obstaja instrument sodelovanja, ki bi državi članici omogočal, da od druge države članice, na ozemlju katere ima ponudnik iger na srečo sedež, pridobi potrebno pomoč pri takem nadzoru.
15. Iz navedenega bom izpeljal, da lahko torej država članica subjektu, ki je imetnik monopola za prirejanje iger na srečo prek interneta na nacionalnem ozemlju, upravičeno predpiše, da mora imeti sedež na tem ozemlju, da lahko učinkovito nadzira dejavnost tega subjekta.
16. Nazadnje bom navedel, da država članica imetniku monopola za prirejanje iger na srečo prek interneta na njenem ozemlju ne more prepovedati ustanovitve podružnice v tujini, ne da bi dokazala, da je tak ukrep upravičen z nujnimi razlogi v javnem interesu in sorazmeren tem ciljem.
I – Pravni okvir
A – Pravo Unije
17. Prirejanje iger na srečo do zdaj v pravu Skupnosti ni bilo predmet zakonodaje ali usklajevanja. Navedena dejavnost je bila izvzeta s področja uporabe Direktive 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu.(7)
18. Glede na to, da so igre na srečo gospodarska dejavnost, se zanje uporabljajo svoboščine prostega pretoka, še posebej člen 49 ES, ki prepoveduje omejevanje prostega opravljanja storitev v Evropski skupnosti državljanom držav članic iz države članice, ki ni država prejemnika storitve.
19. Na podlagi členov 55 ES in 48 ES se člen 49 ES uporablja za storitve, ki jih ponuja družba, ustanovljena v skladu z zakonodajo posamezne države članice, ki ima statutarni sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja v Skupnosti.
B – Avstrijsko pravo
20. V Avstriji igre na srečo ureja zvezni zakon o igrah na srečo (Glücksspielgesetz).(8)
21. V skladu s členom 3 GSpG je pravica do prirejanja iger na srečo načeloma pridržana zvezni vladi. Zvezni minister za finance pa je kljub temu pooblaščen, da koncesije za prirejanje loterij in elektronskih loterij podeli osebam zasebnega prava.
22. Elektronske loterije so v skladu s členom 12a GSpG opredeljene kot „loterije, pri katerih se pogodba o igri na srečo sklene elektronsko, odločitev o dobičku ali izgubi se sporoči ali da na voljo centralno, udeleženec pa se lahko z izidom seznani takoj po udeležbi v igri.“
23. V skladu s členom 14 GSpG lahko minister za finance podeli koncesijo za organizacijo loterij in elektronskih loterij. Člen 14(2) GSpG določa, da se koncesija lahko podeli samo enemu kandidatu:
– ki je kapitalska družba s sedežem v državi;
– ki nima lastnikov (družbenikov) s prevladujočim položajem, katerih vpliv ne omogoča zagotavljanja zanesljivosti z vidika zakonodaje;
– ki ima nadzorni svet in vplačani osnovni kapital najmanj 109.000.000 EUR, zakonit izvor sredstev pa mora ustrezno dokazati;
– ki imenuje direktorje, ki so glede na svojo izobrazbo strokovnjaki, imajo potrebne lastnosti in izkušnje za pravilno opravljanje dejavnosti in zoper katere ne obstaja noben razlog za izključitev na podlagi člena 13 kodeksa obrtnih, trgovskih in industrijskih poklicev;
– pri katerem je ob upoštevanju okoliščin (zlasti izkušenj, znanja in lastnih sredstev) mogoče pričakovati, da bo za zvezno vlado dosegal najboljši prihodek od davkov (koncesijska dajatev in prispevek od stav), in
– pri katerem zaradi strukture skupine, ki ji pripadajo lastniki ali lastnik kvalificiranega deleža v podjetju, ne bo oviran učinkovit nadzor koncesionarja.
24. Koncesijo se lahko na podlagi člena 14(3), prvi stavek, GSpG podeli za največ petnajst let. Člen 14(5), prvi stavek, GSpG določa, da ko je koncesija veljavna, ni mogoče podeliti nobene druge koncesije.
25. Koncesionar v skladu s členom 15(1) GSpG nima pravice ustanavljati podružnic zunaj avstrijskega ozemlja. Poleg tega je treba za pridobitev kvalificiranega deleža koncesionarja v drugih družbah pridobiti dovoljenje zveznega ministra za finance. V skladu s členom 15a GSpG se tako dovoljenje zahteva tudi za širitev gospodarske dejavnosti koncesionarja in se sme izdati samo, če ni bojazni za izgubo prihodka od davkov zvezne vlade iz naslova koncesijske dajatve ali prispevka od stav.
26. Koncesionar mora poleg tega v skladu s členom 18(1) GSpG vsako leto zveznemu ministru za finance poročati o identiteti oseb, ki imajo deleže v njenem osnovnem kapitalu.
27. Pridobitno prirejanje iger na srečo s strani osebe, ki nima koncesije za prirejanje, je kaznivo po členu 168 avstrijskega kazenskega zakonika (Strafgesetzbuch).
II – Dejansko stanje in vprašanja za predhodno odločanje
28. J. Dickinger in F. Ömer, avstrijska državljana, sta ustanovitelja multinacionalne skupine spletnih iger na srečo bet-at-home.com. Matična družba te skupine je bet-at-home.com AG, družba nemškega prava s sedežem v Düsseldorfu (Nemčija), med hčerinskimi družbami katere je tudi bet-at-home.com Entertainment GmbH, družba avstrijskega prava. Ta ima sedež v Linzu (Avstrija) in posluje na področju storitev samodejne obdelave podatkov in informacijske tehnike. Med drugim ima veljavno licenco za športne stave v skladu z avstrijskim pravom. Poleg tega je ustanovila hčerinsko družbo bet-at-home.com Holding Ltd, družbo malteškega prava. Zadnja pa je ustanovila tri hčerinske družbe, in sicer bet-at-home.com Internet Ltd, „bet-at-home.com Entertainment Ltd in bet-at-home.com Internationale Ltd, družbe malteškega prava, vse s sedežem na Malti.
29. Dve malteški družbi, in sicer bet-at-home.com Entertainment Ltd in bet-at-home.com Internationale Ltd, prek interneta ponujata igre na srečo in športne stave. Prva družba pri tem razpolaga z veljavnim malteškim dovoljenjem za igre na srečo na internetu („Class One Remote Gaming License“), druga pa z veljavnim malteškim dovoljenjem za športne stave na internetu („Class Two Remote Gaming Licence“). Ti dve malteški družbi igre na srečo in ponudbo za športne stave ponujata na spletni strani „bet-at-home.com“. Ta spletna stran je na razpolago v španskem, nemškem, grškem, angleškem, italijanskem, madžarskem, nizozemskem, poljskem, slovenskem, turškem in ruskem jeziku, ne pa tudi v malteškem jeziku. Na tej spletni strani se med drugim ponujajo igre na srečo, kot so poker, black-jack, baccarat, ruleta in igre na virtualnih igralnih avtomatih. Vse te igre se lahko igrajo z neomejeno visokimi vložki.
30. Spletno platformo www.bet-at-home.com upravljata izključno družbi bet-at-home.com Internet Ltd in bet-at-home.com Entertainment Ltd. Ti dve malteški družbi sta zadolženi za organizacijo iger. Udeleženci iger sklepajo ustrezne pogodbe izključno s tema dvema družbama, ki sta tudi imetnici licenc za programsko opremo, potrebno za upravljanje igralne platforme.
31. Družbi bet-at-home.com Entertainment Ltd in bet-at-home.com Internationale Ltd sta do decembra 2007 uporabljali strežnik na lokaciji v Linzu v Avstriji, ki jima ga je dajala na voljo družba bet-at-home.com Entertainment GmbH, ki je zagotavljala tudi servisiranje spletne strani in programske opreme, potrebne za igre. Do takrat je bila uporabniška podpora za vse stranke v Linzu. Vse podporne storitve so se zaračunavale malteškima družbama.
32. Med drugim je bila bančna zveza za nakazilo vložkov za igre avstrijska banka s sedežem v Linzu. Imetnik zadevnega računa je bila malteška družba bet-at-home.com Internationale Ltd.
33. Na podlagi opisanega dejanskega stanja je bil zoper J. Dickingerja in F. Ömerja uveden kazenski postopek zaradi kršitve člena 168 avstrijskega kazenskega zakonika, o katerem mora na prvi stopnji odločiti predložitveno sodišče.
34. Avstrijska vlada je v odgovor na zahtevo Sodišča pojasnila, da je bil pregon zoper J. Dickingerja in F. Ömerja v postopku v glavni stvari uveden zaradi dejanj pri opravljanju njunih funkcij v avstrijski družbi bet-at-home.com Entertainment GmbH. Po navedbah navedene vlade se akt pregona glasi:
„Jochen Dickinger in Franz Ömer sta kot odgovorni osebi družbe bet-at-home.com Entertainment GmbH od 1. januarja 2006 do danes storila kaznivo dejanje prirejanja iger na srečo v njeno korist iz člena 168(1) kazenskega zakonika, s tem ko sta prek interneta ponujala igre, pri katerih sta dobiček in izguba odvisna izključno ali zlasti od naključja ali ki so izrecno prepovedane [...]“
35. J. Dickinger in F. Ömer sta pred Bezirksgericht Linz na podlagi členov 43 ES in 49 ES uveljavljala nezakonitost nacionalne zakonodaje, ki se uporablja za igre na srečo.
36. Bezirksgericht Linz resno dvomi, da so določbe avstrijskega kazenskega zakonika v povezavi z avstrijskimi pravili o igrah na srečo, ki jih je treba v tej zadevi uporabiti, združljive s pravom Skupnosti. Zato je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1) a) Ali je treba člena 43 ES in 49 ES razlagati tako, da načeloma nasprotujeta ureditvi države članice, kot je ta v členu 3 v povezavi s členom 14f in naslednjimi ter členom 21 [GSpG], v skladu s katerimi:
– se sme koncesija za žrebanje (npr. elektronske loterije) podeliti za največ 15 let le enemu koncesionarju, ki mora biti med drugim kapitalska družba s sedežem v državi, ne sme pa ustanavljati podružnic zunaj Avstrije, mora razpolagati z vplačanim osnovnim kapitalom najmanj 109.000.000 EUR in za katerega se lahko na podlagi okoliščin pričakuje, da bo za zvezno vlado dosegel najboljši prihodek;
– se sme koncesija za igralnice podeliti za obdobje do 15 let le največ dvanajstim koncesionarjem, ki morajo biti delniške družbe s sedežem v Avstriji, ne smejo ustanavljati podružnic zunaj Avstrije, morajo razpolagati z osnovnim kapitalom 22.000.000 EUR in za katere se lahko na podlagi okoliščin pričakuje, da bodo za lokalne skupnosti dosegli najboljši prihodek?
Ta vprašanja se postavljajo zlasti na podlagi dejstva, da je družba Casinos Austria AG imetnik vseh dvanajstih koncesij za igralnice, ki so bile podeljene 18. decembra 1991 za najdaljšo dobo 15 let in so bile podaljšane v vmesnem času brez javnega razpisa ali objave.
b) Če je odgovor pritrdilen, ali se lahko taka ureditev upraviči tudi iz razlogov splošnega interesa za omejitev iger na srečo, če koncesionar s kvazimonopolistično strukturo z intenzivnimi naložbami v promocijo vodi ekspanzionistično politiko na področju iger na srečo?
c) Če je odgovor pritrdilen, ali mora predložitveno sodišče pri preizkusu sorazmernosti take ureditve, katere namen je preprečiti kazniva dejanja s tem, da se za udeležence na trgu na tem področju uporablja nadzor in se dejavnosti iger na srečo usmerijo v nadzorovano ureditev, upoštevati, da so s tem vključeni tudi čezmejni ponudniki storitev, za katere se že v državi članici ustanovitve uporabljajo stroge zahteve, ki so povezane z njihovo koncesijo?
2) Ali naj se temeljne svoboščine Pogodbe ES, zlasti prosti pretok storitev v skladu s členom 49 ES, razlagajo tako, da je ne glede na to, da urejanje kazenske zakonodaje še naprej spada v pristojnost držav članic, treba tudi kazenske določbe držav članic presojati na podlagi prava Skupnosti, če so primerne za preprečevanje ali oviranje izvajanje temeljne svoboščine?
3) a) Ali je treba člen 49 ES v povezavi s členom 10 ES razlagati tako, da je treba upoštevati nadzor, izveden v državi ustanovitve ponudnika storitev, in tam zagotovljene varščine upoštevati v smislu načela medsebojnega zaupanja v državi opravljanja storitev?
b) Če je odgovor pritrdilen, ali je treba člen 49 ES razlagati tako, da je treba v primeru omejitve prostega pretoka storitev, do katere je prišlo zaradi splošnega interesa, upoštevati, da se je ta splošni interes že zadostno upošteval v predpisih, nadzoru in preverjanju, ki veljajo za ponudnika storitev v državi, v kateri ima sedež?
c) Če je odgovor pritrdilen, ali je treba pri preizkusu sorazmernosti predpisa države članice, v katerem je zagrožena kazen za čezmejno ponujanje storitev iger na srečo brez domače licence, upoštevati, da se interesi javnega reda, ki jih je uporabila država, v kateri je opravljena storitev, za upravičevanje omejitve temeljne svoboščine, že zadosti upoštevajo v državi ustanovitve s strogim postopkom za dovoljenje in nadzor?
d) Če je tako, ali mora predložitveno sodišče v okviru preizkusa sorazmernosti take omejitve upoštevati, da zadevni predpisi države, v kateri ima ponudnik storitev sedež, po strogosti nadzora celo presegajo nadzor v državi, v kateri se storitve opravljajo?
e) Ali načelo sorazmernosti v predvideni kazenskopravno sankcionirani prepovedi iger na srečo iz razlogov varovanja javnega reda, kot so varstvo igralcev in boj proti kriminaliteti, dalje zahteva, da predložitveno sodišče razlikuje med ponudniki, ki ponujajo igre na srečo brez vsakršnega dovoljenja, in ponudniki, ki imajo sedež v drugi državi članici EU ter imajo koncesijo in izvajajo lastno svobodo storitev?
f) Končno, ali je pri preizkusu sorazmernosti predpisa države članice, ki z grožnjo kazni prepoveduje čezmejno ponujanje storitev iger na srečo brez domače koncesije ali dovoljenja, treba upoštevati, da ponudnik iger na srečo, ki je pravilno pridobil licenco v drugi državi članici, na podlagi objektivnih, posredno diskriminirajočih omejitev dostopa ni mogel pridobiti domače licence, in da postopek podelitve licenc in nadzora v državi sedeža odraža vsaj primerljivo raven varstva?
4) a) Ali je treba člen 49 ES razlagati tako, da bi začasni značaj opravljanja storitve za ponudnika storitve izključil možnost, da bi se v državi članici gostiteljici opremil z določeno infrastrukturo (na primer s strežnikom), ne da bi se obravnaval, kot da ima sedež v tej državi?
b) Dalje, ali je treba člen 49 ES razlagati tako, da prepoved – naslovljena na ponudnike podpore v državi –, da se ponudniku storitev, ki ima sedež v drugi državi, olajša opravljanje storitev, predstavlja omejitev prostega pretoka storitev tega ponudnika storitev, čeprav ima ponudnik podpore sedež v isti državi članici kot del prejemnikov storitve?
III – Moja analiza
37. Uvodoma je pomembno ugotoviti, da vprašanja, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, deloma presegajo okvir spora v glavni stvari in da gre za vprašanja, ki očitno niso uporabna za njegovo rešitev. Tako je predvsem prvo vprašanje, točka a), druga alinea, glede ureditve koncesij, ki jo določa avstrijska zakonodaja v zvezi s poslovanjem igralnic.
38. Kot izhaja iz predložitvene odločbe in kot potrjujejo tako dokumenti iz spisa kot odgovor avstrijske vlade na zahteve za pojasnila Sodišča, je bil pregon zoper obe navedeni osebi pred predložitvenim sodiščem uveden zato, ker sta v nasprotju z avstrijsko zakonodajo ponujali igre na srečo prek interneta. Spor v glavni stvari se nikakor ne nanaša na poslovanje igralnic v Avstriji.
39. Sodišču torej predlagam, da postavljena vprašanja obravnava samo v delu, v katerem se nanašajo na ponujanje iger na srečo prek interneta.
40. Menim, da je mogoče iz številnih vprašanj predložitvenega sodišča izluščiti štiri vprašanja, za katera predlagam, da se obravnavajo po naslednjem vrstnem redu.
41. Tako predložitveno sodišče najprej sprašuje, ali morajo biti določbe zakonodaje države članice, s katerimi se kazensko sankcionira kršitve monopola pri prirejanju iger na srečo prek interneta, skladne s svoboščinami prostega pretoka, še posebej členom 49 ES, čeprav je kazensko pravo v pristojnosti držav članic (drugo vprašanje).
42. Drugič, želi izvedeti, ali je člen 49 ES upošteven v obravnavani zadevi, čeprav na eni strani malteške družbe uporabljajo stvarna sredstva, kot je strežnik, na lokaciji v Avstriji, na drugi strani pa ima družba, ki ta sredstva zagotavlja, sedež v Avstriji (četrto vprašanje, točki a) in b)).
43. Tretjič, predložitveno sodišče sprašuje, ali so monopol za prirejanje po njegovem notranjem pravu in pogoji, pod katerimi se tak monopol podeljuje, skladni s členom 49 ES, še posebej glede na obveznosti malteških družb v njihovi državi in nadzor, ki so mu tam podvržene (prvo vprašanje, točka a), prva alinea, in točka c), ter tretje vprašanje, točke od a) do f)).
44. Četrtič, sprašuje, ali je mogoče zadevno zakonodajo upravičiti, če monopolist z intenzivnim oglaševanjem vodi politiko širitve na področju iger na srečo (prvo vprašanje, točka b)).
A – Obseg pristojnosti držav članic na kazenskem področju
45. Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali mora biti zakonodaja države članice, ki kazensko sankcionira vsakršno kršitev monopola za prirejanje iger na srečo, kot je monopol za prirejanje elektronskih loterij, ki ga določa avstrijsko pravo, skladna s svoboščinami prostega pretoka in še posebej s členom 49 ES, ne glede na to, da kazensko pravo spada v pristojnost držav članic.
46. Res je, da je bilo kazenskopravno področje v času dejanskega stanja zadeve v glavni stvari pristojnost, ki je bila pridržana državam članicam. Večinoma ostaja tako tudi po reformi iz Lizbonske pogodbe. Vendar pa iz ustaljene sodne prakse izhaja, da mora vsaka od teh držav pri izvajanju pridržanih pristojnosti spoštovati zaveze, ki jih je sprejela v okviru Pogodbe ES, še posebej svoboščine prostega pretoka.(9)
47. Predpis države članice torej samo zato, ker sodi na področje kazenskega prava navedene države, ne more izpasti s področja uporabe svoboščin prostega pretoka in s tem ne biti več podvržen zahtevi po skladnosti s temi svoboščinami.(10)
48. Ta zahteva po skladnosti kazenskih določb, ki so – tako kot v obravnavani zadevi – namenjene zagotavljanju spoštovanja monopola za prirejanje iger na srečo, uvedenega v splošnem interesu, pomeni naslednje. Če se šteje, da je monopol skladen s pravom Skupnosti, so načeloma take tudi kazenske sankcije, s katerimi se skuša zagotoviti njegovo spoštovanje, razen če so same po sebi v nasprotju z drugimi pravili, kot so na primer temeljne pravice.
49. Nasprotno pa, če je navedeni monopol v nasprotju z eno od svoboščin prostega pretoka, se ne sme uporabljati niti kazenskih določb, s katerimi se skuša zagotoviti njegovo spoštovanje. Iz ustaljene sodne prakse namreč izhaja, da država članica ne more uporabiti kazenske sankcije za upravno obličnost, ki ni bila izpolnjena, če je izpolnitev te obličnosti zavrnila ali onemogočila zadevna država članica v nasprotju s pravom Skupnosti.(11)
50. Predlagam torej, da se na obravnavano vprašanje odgovori, da mora biti zakonodaja države članice, s katero se kazensko sankcionira vsakršno kršitev monopola za prirejanje iger na srečo, kot je monopol za prirejanje elektronskih loterij, ki ga določa avstrijsko pravo, skladna s svoboščinami prostega pretoka, zlasti s členom 49 ES, ne glede na to, da kazensko pravo spada med pristojnosti držav članic.
B – Upoštevnost člena 49 ES v obravnavani zadevi
51. Predložitveno sodišče dvomi o tem, ali spor, ki ga obravnava, sodi na področje uporabe člena 49 ES.
52. Zato v točki a) četrtega vprašanja v bistvu sprašuje, ali je treba člen 49 ES razlagati tako, da je mogoče prirejanje iger na srečo prek interneta, če to počne subjekt s sedežem v državi članici, ki ni namembna država članica, šteti za začasno in se torej zanj uporablja navedeni člen, če navedeni subjekt uporablja stvarna sredstva za komunikacijo, kot sta strežnik in telefonska centrala, na lokaciji v namembni državi članici, ki mu jih zagotavlja tretje podjetje.
53. Nato pa v točki b) četrtega vprašanja sprašuje, ali je treba člen 49 ES razlagati tako, da zakonodaja države članice, ki ponudnikom s sedežem na nacionalnem ozemlju prepoveduje, da bi družbam s sedežem v drugi državi članici zagotavljali sredstva za ponujanje iger na srečo prek interneta osebam s prebivališčem na njenem ozemlju, predstavlja omejitev prostega pretoka storitev.
1. Vpliv uporabe stvarnih sredstev za komunikacijo, ki se nahajajo v namembni državi
54. V skladu z ustaljeno sodno prakso pomeni ponujanje iger na srečo prek interneta s strani ponudnika s sedežem v državi članici potrošnikom s prebivališčem v drugi državi članici opravljanje storitev v smislu člena 49 ES.(12) Navedena sodna praksa izhaja iz tiste, po kateri pomeni ponujanje storitev prek telekomunikacijskih sredstev naslovnikom iz druge države članice, kot je država članica ponudnika, ne da bi slednji zapustil to drugo državo članico, opravljanje storitev.(13)
55. Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali to, da malteške družbe, ki igre na srečo prek interneta ponujajo potrošnikom s prebivališčem v Avstriji, uporabljajo stvarna sredstva, kot sta strežnik in storitev telefonskega sprejema, ki jih jima zagotavlja družba s sedežem na avstrijskem ozemlju, pomeni, da se stabilno in trajno nahajata na tem ozemlju, tako da se zanju ne bi več uporabljal člen 49 ES, ampak določbe Pogodbe, ki se uporabljajo za svobodo ustanavljanja.
56. Predložitveno sodišče ne navaja, kakšen pomen ima zanj to vprašanje. Menim, da ga v resnici nima. Namreč, tudi če bi bilo treba potrditi, da imajo malteške družbe v Avstriji stalno poslovno enoto in da imajo zato tam sedež v smislu določb Pogodbe v zvezi s svobodo ustanavljanja, analiza skladnosti zadevne avstrijske zakonodaje s temi določbami, in ne s prostim opravljanjem storitev, ne bi prinesla drugačnega rezultata.(14) V obeh primerih bi bila navedena zakonodaja obravnavana kot omejitev za izvrševanje upoštevnega prostega pretoka, presoja njene skladnosti s pravom Skupnosti glede na utemeljitev avstrijske vlade pa bi vodila do enakega sklepa.
57. Če pa bi bilo treba kljub temu odgovoriti na obravnavano vprašanje, bi menil, da bi bilo treba glede na informacije, ki jih je predložilo predložitveno sodišče, odgovoriti nikalno. Samo dejstvo, da ponudnik spletnih iger na srečo uporablja stvarna sredstva za komunikacijo, ki jih zagotavlja tretje podjetje s sedežem v namembni državi članici, se mi namreč samo po sebi ne zdi tako, da dokazuje, da ima ponudnik v tej državi stalno poslovno enoto, primerljivo z agencijo.
58. Navedeni položaj je treba po mojem mnenju razlikovati od položaja, ki ga je Sodišče obravnavalo v zgoraj navedeni sodbi Gambelli in drugi. V navedeni sodbi je Sodišče potrdilo, da je družba britanskega prava Stanley International Betting Ltd izvršila svojo svobodo ustanovitve v Italiji, ker je sklenila poslovne sporazume z italijanskimi subjekti ali posredniki, v skladu s katerimi so slednji pobirali in vpisovali stave italijanskih potrošnikov, da bi jih posredovali navedeni družbi.
59. Sodišče je iz navedenega izpeljalo, da je družba Stanley International Betting Ltd v Italiji opravljala dejavnost pobiranja stav prek organizacije agencij.(15)
60. V obravnavani zadevi iz podatkov iz spisa ne izhaja, da so malteške družbe z avstrijsko družbo, ki jim zagotavlja stvarna sredstva, sklenile poslovne sporazume, katerih učinek bi bil pooblastilo zadnji, da lahko trajno posluje v njunem imenu, kot to počno agencije v skladu z merili, ki jih je Sodišče razvilo v sodbi z dne 4. decembra 1986 v zadevi Komisija proti Nemčiji(16) in so bila povzeta v zgoraj navedenih sodbah Winner Wetten(17) ter Stoβ in drugi.(18)
61. Sicer pa to, da določen gospodarski subjekt uporablja strežnik, ki se fizično nahaja v določeni državi članici, ne pomeni, da ta subjekt v tej državi opravlja gospodarsko dejavnost. V zvezi s tem in ne glede na to, da Direktiva 2000/31/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu (Direktiva o elektronskem poslovanju),(19) s svojega področja uporabe izključuje spletne igre na srečo,(20) bi bilo morda primerno poudariti, da po devetnajsti uvodni izjavi le-te sedež podjetja, ki opravlja storitve prek spletne strani, ni kraj, kjer je nameščena tehnologija v podporo njegove spletne strani, ali kraj, kjer je dosegljiva njegova spletna stran, temveč kraj, kjer podjetje izvaja gospodarsko dejavnost.
62. Na podlagi navedenega menim, da bi bilo treba na obravnavano vprašanje odgovoriti, da je treba člen 49 ES razlagati tako, da okoliščina, da ponudnik iger na srečo prek interneta uporablja stvarna sredstva za komunikacijo, kot sta strežnik in telefonska centrala, ki so v namembni državi članici in mu jih zagotavlja tretje podjetje, samo po sebi ne izključuje uporabe določb Pogodbe o prostem pretoku storitev.
63. Kljub temu pa menim, da bi bilo treba zaradi posebnega dejanskega stanja v zadevi v glavni stvari ta odgovor dopolniti. Vemo namreč, da so malteške družbe, ki avstrijskim potrošnikom ponujajo igre na srečo prek interneta z uporabo strežnika in storitev telefonske podpore, ki ju zagotavlja družba avstrijskega prava bet-at-home.com Entertainment GmbH, posredne hčerinske družbe ali „podhčerinske družbe“ navedene družbe. So namreč hčerinske družbe družbe malteškega prava bet-at-home.com Holding Ltd, ki je sama hčerinska družba avstrijske družbe.
64. Kot pravilno ugotavljata avstrijska vlada in Evropska komisija, se člena 49 ES v obravnavani zadevi ne bi moglo uporabljati, če bi se izkazalo, da so te malteške hčerinske družbe izključno umetne in s tem dokazujejo, da so bile ustanovljene samo zato, da svoji matični družbi omogočijo izogibanje prepovedi prirejanja spletnih iger na srečo v Avstriji.(21)
65. Tako bi bilo, če bi bile navedene družbe brez sleherne gospodarske resničnosti. Kot je Sodišče opozorilo v sodbi z dne 12. septembra 2006 v zadevi Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas,(22) pomeni pojem ustanavljanja v smislu določb Pogodbe o svobodi ustanavljanja dejansko opravljanje gospodarske dejavnosti za nedoločen čas prek stalne poslovne enote v državi gostiteljici. Ta pojem zato predpostavlja resnično namestitev zadevne družbe v državi članici gostiteljici in opravljanje dejanske gospodarske dejavnosti v tej državi.(23)
66. Navedena resnična namestitev mora temeljiti na objektivnih preverljivih elementih, med drugim na stopnji fizičnega obstoja v smislu prostorov, osebja in opreme.(24)
67. Zato Sodišču predlagam, da navedeni odgovor dopolni z navedbo, da se na člen 49 ES ni mogoče sklicevati, če bi se glede na okoliščine obravnavane zadeve izkazalo, da so malteške hčerinske družbe izključno umetne in namenjene temu, da njihovi matični družbi omogočijo izogibanje prepovedi prirejanja spletnih iger na srečo v Avstriji.
2. Vpliv sedeža preganjanih oseb v Avstriji
68. V točki b) četrtega vprašanja želi predložitveno sodišče izvedeti, ali se člen 49 ES uporablja v obravnavani zadevi, čeprav se nacionalni predpis, na katerem temelji pregon, nanaša na odgovorne osebe družbe, ki ima sedež v namembni državi članici.
69. Odgovor na to vprašanje ne bi smel povzročati težav. Člen 49 ES je v okoliščinah obravnavane zadeve v nekem smislu „dvojno uporabljiv“.
70. Na eni strani namreč nacionalna zakonodaja, katere učinek je – tako kot pri sporni avstrijski zakonodaji –, da se družbi s sedežem v Avstriji prepreči, da bi ponudnikom spletnih iger na srečo s sedežem v drugi državi članici zagotavljala sredstva za ponujanje njihovih iger na srečo avstrijskim potrošnikom, omejuje pravico te avstrijske družbe, da ponuja lastne storitve v podporo tem ponudnikom. Zato pomeni omejitev svobode posredniške družbe do opravljanja njenih storitev.(25)
71. Na drugi strani pa to, da država članica svojim rezidentom z zagroženo kazensko sankcijo prepoveduje, da bi bili posredniki za določen subjekt s sedežem v drugi državi članici, zato da se temu subjektu prepreči ponujanje storitev na ozemlju države članice prepovedi, prav tako pomeni omejitev v smislu člena 49 ES. Učinek te prepovedi je namreč omejevanje možnosti zadevnega subjekta, da svoje storitve ponuja v državi članici, ki ni država članica njegovega sedeža, potrošnikom, rezidentom te države, pa dostop do teh storitev.(26)
72. Zato predlagam, da se na obravnavano vprašanje odgovori, da je treba člen 49 ES razlagati tako, da zakonodaja države članice, ki ponudnikom s sedežem na nacionalnem ozemlju prepoveduje, da bi družbam s sedežem v drugi državi članici zagotavljali stvarna sredstva za ponujanje iger na srečo prek interneta osebam s prebivališčem na njenem ozemlju, pomeni omejitev prostega opravljanja storitev v smislu navedenega člena.
C – Upravičenje monopola in predpisani pogoji za njegovega imetnika
73. Skladnost obravnavanega pregona iz zadeve v glavni stvari s pravom Skupnosti je – kot sem navedel – odvisna od skladnosti monopola, katerega spoštovanje se skuša z njim zagotoviti. Predložitveno sodišče je postavilo več vprašanj, ki naj bi mu omogočila presojo skladnosti tega monopola.
74. V točki a) prvega vprašanja želi izvedeti, ali člen 49 ES nasprotuje monopolu za prirejanje loterij prek interneta in pogojem, ki v njegovi zakonodaji veljajo za podelitev tega monopola. V točki c) prvega vprašanja ter točkah od a) do f) tretjega vprašanja predložitveno sodišče sprašuje, ali in po potrebi v kolikšnem obsegu je treba to, da so ponudniki spletnih iger s sedežem v drugi državi članici v slednji podvrženi obveznostim in nadzoru, upoštevati pri presoji sorazmernosti te zakonodaje.
75. Sodišču predlagam, naj ta vprašanja obravnava skupaj. Z vprašanji predložitvenega sodišča o obstoju in po potrebi obsegu obveznosti medsebojnega priznavanja obveznosti in nadzora, ki za malteške družbe veljajo na Malti, se dvomi o veljavnosti uvedbe spornega monopola, deloma pa tudi o veljavnosti pogoja, pod katerem mora imeti imetnik tega monopola sedež v Avstriji.
76. Ta vprašanja predložitvenega sodišča se lahko torej razumejo v tem smislu, da sodišče v bistvu sprašuje, ali člen 49 ES nasprotuje ureditvi države članice, v skladu s katero je prirejanje loterij prek interneta pridržano enemu samemu koncesionarju, katerega koncesija ne sme preseči petnajst let, ki mora biti kapitalska družba z vplačanim osnovnim kapitalom najmanj 109.000.000 eurov, ki ima sedež v tej državi in ki ne sme ustanoviti podružnice v tujini.
77. Odgovor na to vprašanje predpostavlja zaporedno proučitev različnih omejitev, ki izhajajo iz avstrijske ureditve, in sicer obstoja monopola, njegovega trajanja, pravne oblike družbe imetnice tega monopola in zneska njenega kapitala, zahtevo po sedežu družbe na nacionalnem ozemlju in, nazadnje, prepoved ustanovitve podružnice v tujini.
78. Pred navedeno presojo je treba opozoriti na načela, ki jih je razvila sodna praksa in v okviru katerih jo je treba opraviti.
79. V skladu z ustaljeno sodno prakso imajo države članice pravico omejiti prirejanje iger na srečo na svojem ozemlju. Igre na srečo so namreč gospodarska dejavnost, ki ima lahko objektivno zelo škodljive posledice tako za družbo zaradi siromašenja igralcev, h kateremu vodi pretirano igranje, kot tudi za javni red na splošno glede na visoke donose, ki se z njimi ustvarjajo.
80. Prosto opravljanje storitev na področju iger na srečo je torej v skladu s členom 46(1) ES lahko omejeno zaradi javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja, ali nujnih razlogov v splošnem interesu, kot sta preprečevanje goljufij in varstvo potrošnikov pred čezmerno porabo pri igranju.(27)
81. Ker to področje ni usklajeno na ravni Skupnosti in ker se pojavljajo precejšnja moralna, verska in kulturna razhajanja med državami članicami, mora vsaka država članica na podlagi lastne lestvice vrednot presojati zahteve za varstvo zadevnih interesov.(28)
82. Ne glede na to pa mora omejitev svoboščin prostega pretoka, ki se uvede zaradi varstva navedenih interesov, prestati preizkus primernosti in sorazmenosti. Navedena omejitev mora biti torej primerna za zagotavljanje uresničevanja enega ali več ciljev, ki jih zasleduje, kar predpostavlja, da je dosledna, sistematična in sorazmerna.(29)
83. Pri presoji potrebnosti in sorazmernosti predpisov, ki jih je sprejela država članica, velja, da zgolj dejstvo, da je ta država izbrala drugačen sistem varstva kot ga je sprejela druga država članica, na to ne more vplivati, glede na to da ni uskladitve na zadevnem področju in na diskrecijo navedenih držav članic. Te predpise je treba presojati samo glede na cilje, ki si jih prizadevajo doseči pristojni organi zadevne države članice, in glede na raven varstva, ki ga nameravajo zagotoviti.(30)
84. V obravnavani zadevi iz spisa izhaja, da je bila sporna avstrijska zakonodaja uvedena za boj proti kriminaliteti in varstvo potrošnikov. Po navedbah avstrijske vlade je namenjena preprečevanju pranja denarja in goljufij ter boju proti kriminaliteti. Namenjena je tudi zagotavljanju zadostne varnosti izplačil dobitkov in varstvu igralcev pred čezmerno porabo pri igranju.
85. V skladu z zgoraj navedenimi načeli je treba glede na navedene cilje proučiti, ali je mogoče omejitve iz avstrijske zakonodaje, ki jih omenja predložitveno sodišče, šteti za upravičene. Proučil jih bom eno za drugo.
1. Podelitev monopola za prirejanje loterij prek interneta
86. Kot sem navedel v uvodu teh sklepnih predlogov, iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je monopol za prirejanje iger na srečo lahko skladen s pravom Skupnosti, če je njegov cilj zagotavljanje visoke ravni varstva javnega reda in zaščita potrošnikov.
87. Tako je Sodišče potrdilo, da lahko javni organi države članice utemeljeno štejejo, da lahko podelitev izključnih pravic subjektu javnega prava, katerega upravljanje neposredno nadzoruje država, ali gospodarskemu subjektu zasebnega prava, nad dejavnostmi katerega lahko javni organi opravljajo natančen nadzor, bolje zagotavlja učinkovitost pri izvajanju njihove politike varstva javnega reda in zaščite potrošnikov, kot če bi te dejavnosti opravljali gospodarski subjekti zasebnega prava v konkurenčnih okoliščinah, tudi če bi za zadnje veljal sistem dovoljenj ter nadzora in sankcij.(31)
88. S podelitvijo takega monopola se lahko še posebej zagotovi učinkovitejše preprečevanje spodbujanja čezmerne porabe pri igranju iger na srečo in tveganje zasvojenosti z njimi kot v primeru sistema, ki bi ta trg odprl več ponudnikom.(32)
89. Z drugimi besedami, podelitev monopola omogoča preprečitev škodljivih učinkov uvedbe konkurence med več subjekti, ki bi jih lahko spodbudila k tekmovanju v inovativnosti, da bi bila njihova ponudba privlačnejša, s tem pa bi se povečali izdatki potrošnikov za te igre.(33)
90. Navedena sodna praksa se zaradi dodatnega tveganja, ki ga igre na srečo prek interneta pomenijo za javni red in potrošnike, a fortiori uporablja tudi na področju teh iger.(34) To tveganje je bilo v zgoraj navedeni sodbi Carmen Media Group opisano takole:
„102 [...] [I]gre na srečo, ki so dostopne prek interneta, zaradi neobstoja neposrednega stika med potrošnikom in gospodarskim subjektom vključujejo drugačna in večja tveganja v zvezi z morebitnimi goljufijami gospodarskih subjektov v škodo potrošnikom, kot jih vključujejo te igre na zanje običajnih trgih (zgoraj navedena sodba Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Bwin International, točka 70).
103 Poudariti je treba, da se značilnosti ponujanja iger na srečo prek interneta prav tako lahko izkažejo kot izvor drugačnih in večjih nevarnosti na področju varstva potrošnikov, zlasti pa v zvezi z mladimi in osebami, ki so posebej nagnjene k igram na srečo ali pri katerih obstaja verjetnost, da se to nagnjenje razvije, kot jih vključujejo te igre na zanje običajnih trgih. Poleg zgoraj navedenega neobstoja neposrednega stika med potrošnikom in ponudnikom sta tudi posebna lahka in stalna dostopnost iger na internetu ter morebiten povečan obseg in pogostost take mednarodne ponudbe v okolju, v katerem je igralec tudi izoliran in za katerega sta značilni anonimnost in neobstoj družbenega nadzora, dejavnika, ki pripomoreta k razvoju zasvojenosti z igrami na srečo in z njimi povezani čezmerni porabi ter lahko zato povečajo s tem povezane negativne družbene in moralne posledice, kot so poudarjene v ustaljeni sodni praksi.“
91. Država članica ima torej pravico, da pravico do prirejanja iger na srečo prek interneta na svojem ozemlju omeji samo na en subjekt.
92. Če torej drži navedeni sklep, potem niso upoštevna vprašanja predložitvenega sodišča v zvezi z obstojem in morebitnim obsegom obveznosti zadevne države članice, da upošteva obveznosti in nadzor, ki za ponudnike iger na srečo prek interneta velja v državi članici, v kateri so ustanovljeni.
93. Kot je zelo jasno navedeno v zgoraj navedeni sodbi Stoß in drugi, je, če je bil v državi članici vzpostavljen javni monopol na področju iger na srečo in je videti, da navedeni ukrep izpolnjuje različne zahteve, ki omogočajo njegovo utemeljitev z legitimnimi cilji v splošnem interesu, ki jih priznava sodna praksa, vsaka obveznost priznavanja dovoljenj, izdanih gospodarskim subjektom zasebnega prava s sedežem v drugih državah članicah, že zaradi samega obstoja takega monopola izključena. Tako se lahko vprašanje o taki morebitni obveznosti medsebojnega priznavanja dovoljenj, izdanih v drugih državah članicah, izkaže za upoštevno za rešitve sporov o glavni stvari le, če bi se za obravnavane monopole štelo, da niso v skladu s pravom Skupnosti.(35)
94. Tak sklep še toliko bolj velja na področju iger na srečo prek interneta. Kot sem navedel v uvodu, iz ustaljene sodne prakse izhaja, da države članice, če se upoštevajo težave, ki jih lahko ima posamezna država članica pri presoji poklicne usposobljenosti in poštenosti gospodarskih subjektov, ustanovljenih na njenem ozemlju, lahko upravičeno menijo, da obveznosti in nadzora, ki veljajo za te ponudnike v državi članici njihovega sedeža, ni mogoče šteti za zadostno jamstvo, da bodo nacionalni potrošniki zavarovani pred nevarnostjo goljufije in kaznivih dejanj.(36)
95. Malteška vlada, ki – če se ne motim – ni intervenirala v prejšnjih postopkih s področja iger na srečo pred Sodiščem, je v svojih pisnih stališčih izpodbijala utemeljenost te sodne prakse. Sklicevala se je na kakovost nadzora, ki ga določa njena zakonodaja.
96. Menim, da argumentacija malteške vlade ne upravičuje ponovnega pregleda navedene sodne prakse. Če je namreč po ustaljeni sodni praksi potrjeno, da je mogoče podelitev monopola upravičiti z visoko ravnijo varstva potrošnikov proti spodbujanju k čezmerni porabi pri igranju, potem se razprava, ki jo skuša odpreti malteška vlada, ne zdi upoštevna.
97. Ne glede na to pa sodna praksa zahteva, da se pri ukrepu, ki je tako omejujoč, kot je monopol, zagotovi še posebej visoko raven varstva potrošnikov. Mora ga torej spremljati vzpostavitev takega zakonskega okvira, ki zagotavlja, da bo lahko imetnik navedenega monopola dejansko dosledno in sistematično uresničeval tako določene cilje, med drugim cilj varstva potrošnikov proti spodbujanju k čezmerni porabi pri igranju, in je pod strogim nadzorom javnih organov.(37)
98. Za preverjanje teh pogojev je pristojno nacionalno sodišče.(38)
99. Avstrijska vlada v zvezi s tem navaja, da mora v skladu z njeno zakonodajo imetnik monopola določiti visoke standarde varstva igralcev, kot so določitev zgornjega praga 800 EUR na teden ter časovne omejitve in osebne omejitve vložkov. Iz spisa tudi izhaja, da imetnik svoje dejavnosti izvaja pod nadzorom avstrijskega ministrstva za finance prek državnih komisarjev in člana nadzornega sveta, ki imajo pravico do poglobljenega pregleda upravljanja podjetja, ne da bi neposredno vplivali nanj.
100. Nacionalno sodišče je tisto, ki mora presoditi, ali avstrijska zakonodaja, kot je zasnovana in kot se izvaja, izpolnjuje zgoraj navedene pogoje.
101. V zvezi s tem in ob upoštevanju navedb predložitvenega sodišča o ureditvi v zvezi z igralnicami, kot so kazinoji, bi bilo morda v njegovem notranjem pravu v predloženih vprašanjih koristno navesti še nekaj pojasnil.
102. Menim, da okoliščina, da upravljanje igralnic v avstrijskem pravu ni predmet monopola, ampak manj omejevalnega sistema koncesij, saj je odprt za dvanajst subjektov, ne vpliva na skladnost obravnavanega monopola s pravom Skupnosti. Med ponujanjem iger na srečo prek interneta in v igralnicah je namreč velika razlika, še posebej glede pogojev dostopa igralcev do njih, tako da za prve upravičeno veljajo precej strožji pogoji.(39)
103. To je tudi razlog, zaradi katerega menim, da okoliščina, ki je bila omenjena na obravnavi, da se prag 800 EUR na teden uporablja samo za loterije prek interneta, tako da igralcu, ki je dosegel ta prag, ne bi bilo onemogočeno igranje drugih vrst tradicionalnih iger na srečo v Avstriji, ne more ogroziti doslednosti avstrijske zakonodaje v zvezi s spletnimi igrami.
2. Trajanje monopola
104. Trajanje monopola je lahko samo po sebi omejitev svoboščin prostega pretoka, ki se razlikuje od omejitev, ki izhajajo iz podelitve izključnih pravic, ker je od tega trajanja odvisno obdobje, v katerem je zadevni trg zaprt za druge subjekte.
105. Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Engelmann navedlo, da lahko morebitno trajanje koncesij za obratovanje igralnic do petnajst let samo po sebi pomeni omejitev prostega opravljanja storitev.(40) Ta analiza a fortiori velja, kadar je tako trajanje petnajst ali več let predvideno za podelitev monopola enemu samemu zasebnemu subjektu.
106. Sodišče pa je ne glede na to v isti sodbi presodilo, da je dodelitev koncesij za tako obdobje upravičena zlasti glede na potrebo koncesionarja, da ima dovolj časa, da se mu investicije, potrebne za postavitev igralnice, povrnejo.(41)
107. Zdi se mi, da je navedeno sodno prakso mogoče prenesti na podelitev monopola za prirejanje iger na srečo prek interneta, pa čeprav se mi zdijo potrebne investicije za izvajanje te dejavnoti a priori manjše od tistih, potrebnih za obratovanje igralnic.
108. Poleg tega bi lahko podelitev monopola za prirejanje za prekratko obdobje imetnika te izključne pravice spodbudila k želji po povečanju dobička. S tega vidika lahko podelitev monopola za prirejanje za dovolj dolgo obdobje prispeva k uresničitvi cilja varstva potrošnikov proti spodbujanju k čezmerni porabi pri igranju.
3. Pravna oblika in višina kapitala družbe
109. Obravnavana avstrijska zakonodaja določa, da mora biti imetnik monopola za prirejanje loterij prek interneta kapitalska družba in da mora razpolagati z najmanj 109.000.000 EUR vplačanega osnovnega kapitala.
110. Prva od teh zahtev fizičnim osebam in podjetjem s sedežem v drugi državi članici onemogoča izvajanje sporne dejavnosti v Avstriji v drugi obliki družb. Zaradi druge je otežena ustanovitev kapitalske družbe, ki bi se lahko potegovala za podelitev obravnavanega monopola. Kot taka vsaka od navedenih zahtev pomeni omejitev svobode ustanavljanja.(42) Ne glede na to pa se lahko upravičita s cilji, ki jih zasleduje avstrijska zakonodaja, če sta jim sorazmerni.
111. Avstrijska vlada v zvezi s tem navaja, da pogoj v zvezi s pravno obliko ustreza želji po tem, da se imetniku monopola predpiše pregledno strukturo podjetja ter s tem prepreči pranje denarja in goljufije. Opozarja, da pravo Skupnosti enako zahtevo po pravni obliki vsebuje na področju zavarovalništva.(43) V zvezi z višino osnovnega kapitala navaja, da je sorazmerna znesku dobitkov, ki bi jih morda moral imetnik monopola izplačati pri različnih igrah, ki jih lahko ponuja na internetu, le-ti pa lahko dosežejo jackpot v višini več milijonov.
112. Glede na navedena pojasnila in sodno prakso se zdi, da sta oba obravnavana pogoja, s pridržkom presoje nacionalnega sodišča, upravičena in sorazmerna.
113. V zvezi s pravno obliko je treba ugotoviti, prvič, da avstrijska zakonodaja v nasprotju z zakonodajo, ki je bila obravnavana v zgoraj navedenih sodbah Gambelli in drugi ter Placanica in drugi, izvajanje obravnavanega monopola omogoča vsem kapitalskim družbam brez razlikovanja.(44)
114. Drugič, Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Engelmann navedlo, da obveznosti, ki jih lahko država članica naloži gospodarskemu subjektu, ki želi prirejati igre na srečo na njenem ozemlju, lahko upravičijo, da se temu subjektu predpiše določeno pravno obliko. Pojasnilo je, da bi bila lahko avstrijska zakonodaja, ki upravljanje igralnic pridržuje delniškim družbam, upravičena glede na obveznosti, ki jih morajo izpolnjevati tovrstne družbe, predvsem glede vodenja knjigovodstva, nadzora, ki se lahko opravi pri njih, in odnosov s tretjimi.(45)
115. To analizo bi moralo biti mogoče prenesti na pogoj v zvezi z določeno obliko kapitalske družbe, glede na obveznosti, ki jih pravo Skupnosti predpisuje kapitalskim družbam v zvezi z vodenjem računov in nadzorom, ki velja zanj.(46)
116. Zato lahko sklenem, da sta pogoja, ki ju predpisuje avstrijska zakonodaja, da mora imeti imetnik monopola pravno obliko kapitalske družbe in da mora razpolagati z najmanj 109.000.000 EUR vplačanega osnovnega kapitala, lahko skladna s pravom Skupnosti s pridržkom preveritve njune sorazmernosti, ki jo opravi nacionalno sodišče.
4. Kraj sedeža družbe
117. Obravnavana avstrijska zakonodaja določa, da mora biti sedež družbe imetnika monopola za prirejanje iger na srečo na nacionalnem ozemlju.
118. Ta pogoj je nedvomno omejitev svobode ustanavljanja. V zgoraj navedeni sodbi Engelmann je bil označen za diskriminatoren, ker uvaja različno obravnavanje družb, ki imajo sedež na nacionalnem ozemlju, in tistimi, ki imajo sedež v drugi državi članici. Tak pogoj slednjim tudi preprečuje, da bi igre na srečo prek interneta v Avstriji prirejale prek sekundarnega sedeža, kot je agencija ali podružnica.
119. Sodišče je v navedeni sodbi glede predpisov avstrijske zakonodaje v zvezi z igralnicami navedlo, da pogoj, pod katerim morajo imeti koncesionarji sedež v Avstriji, družbi s sedežem v drugi državi članici tudi preprečuje, da bi svojo dejavnost v Avstriji opravljala prek hčerinske družbe. Avstrijska vlada je na obravnavi pojasnila, da bi se lahko monopol za prirejanje loterij prek interneta podelil tudi hčerinski družbi družbe s sedežem v drugi državi članici.
120. Treba je proučiti, ali je mogoče obravnavani pogoj upravičiti. Kot je Sodišče pojasnilo v navedeni sodbi, ga je zaradi njegove diskriminatorne narave mogoče upravičiti samo z enim od razlogov iz člena 46 ES, in sicer varstvom javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja.(47)
121. Avstrijska vlada navaja, da je prisotnost sedeža družbe na nacionalnem ozemlju potrebna zaradi omogočanja učinkovitega nadzora spletnih iger. Pojasnjuje, da taka prisotnost pristojnim nacionalnim organom omogoča učinkovit nadzor nad odločitvami in upravljanjem imetnika monopola. Navedeni organi naj bi se tako lahko z odločitvami tega imetnika seznanili pred njihovo izvedbo in jim nasprotovati, če se z njimi krši cilje nacionalne politike na področju iger na srečo. Navaja, da pri subjektu s sedežem v drugi državi članici nimajo takih možnosti.
122. Tako kot Komisija menim, da je argumentaciji avstrijske vlade mogoče slediti.
123. Res je, da je Sodišče v zvezi s pogojem sedeža, ki ga avstrijska zakonodaja predpisuje za imetnike koncesije za upravljanje igralnic, v zgoraj navedeni sodbi Engelmann prišlo do nasprotnega sklepa.
124. Presodilo je, da je mogoče nadzor nad dejavnostmi in računi opravljati z manj omejevalnimi sredstvi in se tako boriti proti kriminaliteti, kot so na primer možnost, da se zahteva vodenje ločenih računov za vsako igralnico, ki jih revidira zunanji računovodja, redno pošiljanje odločitve poslovodnih organov in možnost, da se pridobijo podatki o njihovih poslovodjih.(48)
125. Sodišče je dodalo, da je nadzor mogoče izvajati nad vsemi podjetji s sedežem v državi članici in da so jim lahko izrečene kazni ne glede na kraj prebivališča njihovih poslovodij. Nazadnje je navedlo, da se lahko glede zadevne dejavnosti, to je upravljanja igralnic na avstrijskem ozemlju, nadzor opravlja v prostorih teh igralnic.(49)
126. Menim, da tega razlogovanja in sklepa, do katerega je na njegovi podlagi prišlo Sodišče, ni mogoče prenesti na monopol za prirejanje igre na srečo prek interneta. Svoje stališče utemeljujem na ugotovitvah v nadaljevanju, ki se navezujejo na ugovor javnega reda glede na opredelitev tega pojma v sodni praksi, saj so povezane z resnično in dovolj resno grožnjo temeljnemu interesu družbe.(50)
127. Ni sporno, da pomenijo igre na srečo prek interneta večje tveganje, kot je tisto, ki se pojavlja pri tradicionalnih igralnicah, kot so kazinoji. Naj spomnim, da večja nevarnost teh iger izhaja iz odsotnosti neposrednega stika med igralcem in upravljavcem, zaradi česar se lahko spodbujajo goljufije tako s strani potrošnika glede njegovih let in istovetnosti kot upravljavca ali njegovega osebja glede pogojev igre.
128. Ta nevarnost izhaja tudi iz zelo lahkega dostopa vsakogar do iger prek računalnika ali prenosnega telefona, stalne dostopnosti, potencialno velikega obsega in tega, da je igralčevo okolje med igro načeloma izolirano, anonimno in brez družbenega nadzora.
129. Res je torej, da lahko te igre spodbujajo razvoj odvisnosti od igranja in čezmerno porabo, še posebej pri mladih in tistih, ki so posebej nagnjeni k igranju.
130. Navedene posebnosti zato upravičujejo, da država članica zagotovi učinkovit nadzor nad pogoji, pod katerimi gospodarski subjekt, pooblaščen za prirejanje takih iger na njenem ozemlju, dejansko opravlja svoje dejavnosti. Kot je navedla avstrijska vlada, ima država članica pravico prizadevati si biti sposobna za to, da se prepriča, ali se njena zakonodaja spoštuje, in da po potrebi nasprotuje odločitvi navedenega subjekta, ki bi bila v nasprotju z njegovimi obveznostmi, in to preden se ta odločitev izvede in povzroči škodljive družbene posledice.
131. Z drugimi besedami, država članica ima pravico oceniti, da ji ne zadostuje omejevanje dejavnosti imetnika monopola z zelo podrobnimi pravili. Upravičeno si lahko prizadeva za izvajanje temeljitega nadzora nad spoštovanjem teh pravil in se opremi s sredstvi za ukrepanje, ki ji omogočajo preventivno nasprotovati vsakršni njihovi kršitvi.
132. Posebnost iger na srečo prek interneta pa je tudi to, da se lahko v celoti ponujajo na daljavo. Za njihovo ponujanje v nasprotju s tradicionalnimi igrami na srečo, kot so igre v igralnicah, s stvarnega vidika ni potrebna nobena infrastruktura na ozemlju namembne države članice, ki bi jo organi navedene države lahko sami nadzirali.
133. Če se spletne igre na srečo ponujajo iz druge države članice, pristojni organi namembne države članice torej v zvezi z lokacijami, s katerih ponudnik opravlja svoje dejavnosti, ne morejo sami izvajati takega nadzora in preverjanja, kot bi se jim zdelo potrebno. V zvezi s tem je treba opozoriti na to, da je v okviru boja proti pranju denarja in financiranju terorizma v Direktivi 2005/60/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. oktobra 2005 o preprečevanju uporabe finančnega sistema za pranje denarja in financiranje terorizma(51), ki se uporablja za igralnice, ki ponujajo igre na srečo prek interneta, določeno, da morajo države članice predvideti možnost izvajanja preverjanja na kraju samem. Menim, da lahko država članica utemeljeno oceni, da varstvo njenih potrošnikov proti nevarnostim goljufij in pred spodbujanjem čezmerne porabe pri igranju upravičuje tudi tovrsten nadzor.
134. Kot je več držav članic poudarilo na obravnavi, pa trenutno ne obstaja noben skupnostni instrument sodelovanja, na podlagi katerega bi morala država članica sedeža ponudnika spletnih iger na srečo zagotoviti pristojnim organom namembne države članice vso tehnično pomoč, ki bi jo potrebovali pri izvajanju nadzora nad spoštovanjem njihove zakonodaje.(52)
135. Poleg tega menim, da ni razumno pričakovati, da bodo organi države članice, na ozemlju katere ima tak ponudnik sedež, sposobni skrbno in temeljito preveriti, ali ponudnik dosledno in stalno spoštuje obveznosti, ki jih ima v vsaki od držav, v katerih je pooblaščen za prirejanje iger na srečo. Še toliko manj, ker se te obveznosti v odsotnosti uskladitve razlikujejo od ene države članice do druge in se lahko v vsaki od njih ves čas spreminjajo.
136. Taka analiza a fortiori velja, kadar se dejavnost takega ponudnika opravlja v več državah, kot je to, tako se zdi, v primeru družb bet-at-home.com Entertainment Ltd in bet-at-home.com Internationale Ltd, katerih spletna stran je dostopna v španskem, nemškem, grškem, angleškem, italijanskem, madžarskem, nizozemskem, poljskem, slovenskem, turškem in ruskem jeziku.
137. Sicer pa se na načelo medsebojnega priznavanja, ki se običajno uporablja v odsotnosti uskladitve ter tako omogoča izvajanje svoboščin prostega pretoka, ni mogoče sklicevati na posebnem področju iger na srečo prek interneta. Kot smo videli, v ustaljeni sodni praksi velja, da lahko države članice ocenijo, da zaradi praktičnih težav, ki jih predstavlja izvajanje učinkovitega in temeljitega nadzora nad dejavnostmi ponudnika spletnih iger na srečo, nadzor v državi njegovega sedeža ni zadosten.(53)
138. Na obravnavi je bilo postavljeno vprašanje, ali ne bi bilo dovolj, da bi se od ponudnika iger na srečo prek interneta zahtevalo, da v namembni državi članici namesti strežnik, ki bi omogočal ponujanje teh iger na ozemlju zadnje. Belgijska vlada je odgovorila, da bi se taka zahteva lahko izkazala za nezadostno, če se strežnik uporablja iz druge države članice in se vse odločitve o tej uporabi sprejemajo v tej državi.
139. Glede na različne elemente za presojo, ki so bili predstavljeni v obravnavani zadevi, menim, da se ne zdi, da bi bil obravnavani pogoj nesorazmeren. Zdi se mi, da lahko država članica upravičeno oceni, da bi bila bolje usposobljena za izvajanje skrbnega in učinkovitega nadzora ponudnika iger na srečo prek interneta, ki bi ji po potrebi omogočil nasprotovanje izvedbi odločitve, ki bi bila v nasprotju z njeno zakonodajo, če bi imel ta ponudnik sedež na njenem ozemlju.
140. Pri presoji sorazmernosti tega pogoja bi bilo treba po mojem mnenju upoštevati še en argument.
141. Videli smo, da je skladnost monopola s pravom Skupnosti odvisna od pogoja, da je cilj tega monopola visoka raven varstva javnega reda in potrošnikov in da ga spremlja vzpostavitev takega zakonskega okvira, ki zagotavlja, da bosta ta cilja uresničena, in strog nadzor zadevne države članice. Ti dve zahtevi sta glede na namen svoboščin prostega pretoka logični, ker se z monopolom za prirejanje iger na srečo te svoboščine zelo omejujejo.
142. Dovoljevanje državi članici, da na posebnem področju iger na srečo prek interneta imetniku monopola naloži, da mora biti sedež njegove družbe na njenem ozemlju, se mi zdi skladno s to zahtevo, ker tak ukrep državi omogoča učinkovitejše izvajanje nadzora nad tem, ali ta subjekt spoštuje njeno politiko varstva potrošnikov pred goljufijami in odvisnostjo od iger, kot pa če bi slednji svojo dejavnost opravljal iz druge države članice.
143. Sicer pa sta se obe toženi stranki, namreč J. Dickinger in F. Ömer, na obravnavi sklicevali na to, da imajo družbe, ki ponujajo zadevne igre, sedež na malteškem ozemlju in jih sestavljajo osebe, ki prebivajo na Malti, kot med drugim dokazujeta obstoj in učinkovitost resnega nadzora, ki ga izvaja. Zato ne vidim razloga, zakaj bi bili enaki pogoji, ki se postavljajo zaradi enakih ciljev, nedopustni zato, ker jih je postavila Republika Avstrija.
144. Sodišču torej predlagam, naj razsodi, da člen 49 ES ne nasprotuje temu, da država članica kapitalski družbi, ki ji je podelila monopol za prirejanje iger na srečo prek interneta na svojem ozemlju, predpiše, da mora imeti na tem ozemlju sedež družbe.
5. Prepoved ustanovitve podružnice v drugi državi članici
145. Prepoved ustanovitve podružnice v tujini je, če prepoveduje tako ustanovitev v drugi državi članici, izrecno v nasprotju z eno od pravic, ki jih družbi s sedežem na ozemlju države članice podeljujeta člena 43 ES in 48 ES. Taka prepoved lahko torej zmanjša privlačnost izvajanja monopola za prirejanje iger na srečo prek interneta v Avstriji in s tem družbo s sedežem v drugi državi članici odvrne od kandidiranja za podelitev takega monopola.
146. Avstrijska vlada je v svojih pisnih stališčih navedla samo, da se z obravnavano prepovedjo samo izvaja načelo, po katerem je vsaka država članica pristojna za urejanje prirejanja iger na srečo na svojem ozemlju.
147. Menim, da tega pojasnila ni mogoče sprejeti kot utemeljen razlog za omejitev.
148. Res je, da je pravica do prirejanja iger na srečo v državi članici odvisna od diskrecije te države. Vendar pa se mora vsaka država članica o tem odločiti in po potrebi sprejeti ukrepe, s katerimi zagotavlja spoštovanje svoje zakonodaje. Če se država članica odloči, da bo svoj trg iger na srečo odprla zasebnim subjektom, ima vsaka družba, ki je zakonito ustanovljena v eni od držav članic, pravico, da si prizadeva na vstop na ta trg in se po potrebi udeleži postopka za izdajo dovoljenja v navedeni državi.
149. Avstrijska vlada torej gospodarskemu subjektu, ki mu je podelila monopol za prirejanje iger na srečo prek interneta na svojem ozemlju, ne more veljavno prepovedati opravljanja enake dejavnosti prek podružnice v drugi državi članici, ne da bi pojasnila, zakaj je taka prepoved potrebna za uresničitev legitimnega cilja, kot je varstvo javnega reda in potrošnikov, ki ga zasleduje njena lastna zakonodaja.
150. Taka prepoved mora poleg tega tem ciljem slediti dosledno in sistematično. V obravnavani zadevi bi se bilo mogoče vprašati o doslednosti ukrepa, če bi ta prepovedoval samo ustanovitev podružnice, ne pa tudi hčerinske družbe. Nazadnje, prepoved ustanavljanja podružnice v tujini mora biti tudi sorazmerna zasledovanim ciljem.
151. Kolikor se je razprava v obravnavani zadevi osredotočila na veljavnost monopola za prirejanje iger na srečo prek interneta in pogoja v zvezi z obstojem sedeža družbe na nacionalnem ozemlju, ne morem izključiti tega, da bi se lahko avstrijska vlada pred nacionalnim sodiščem sklicevala na elemente, ki upravičujejo obravnavani pogoj.
152. Zato Sodišču predlagam, naj slednjemu prepusti skrb za presojo glede veljavnosti tega pogoja in odgovori, da člen 43 ES nasprotuje zakonodaji države članice, v skladu s katero je podjetju, imetniku monopola za prirejanje iger na srečo prek interneta na njenem ozemlju, prepovedano ustanoviti podružnico v drugi državi članici, razen če se ta pogoj veljavno upraviči z nujnim razlogom v splošnem interesu in je sorazmeren temu cilju.
D – Ravnanje imetnika monopola
153. Predložitveno sodišče v točki b) prvega vprašanja v bistvu sprašuje, ali je mogoče monopol za prirejanje iger na srečo prek interneta upravičiti, če imetnik monopola z intenzivnim oglaševanjem vodi politiko širitve.
154. Sodišče je že odgovorilo na primerljivo vprašanje, med drugim v zgoraj navedenih sodbah Ladbrokes Betting & Gaming in Ladbrokes International ter Stoß in drugi.
155. Iz navedenih sodb izhaja, da okoliščina, da imetnik monopola za prirejanje vodi politiko širitve in oglašuje svoje igre na srečo, ni nujno nezdružljiva z obstojem takega monopola in ciljem varstva potrošnikov proti spodbujanju k čezmerni porabi.
156. Iz sodne prakse izhaja, da lahko država članica imetniku monopola za prirejanje iger na srečo prek interneta upravičeno dovoli vodenje politike širjenja in oglaševanja le-teh, če se dokaže, da je obseg nezakonitih spletnih iger na srečo precejšen, tako da je to širjenje in oglaševanje potrebno za usmerjanje igralcev v zakonite dejavnosti.(54)
157. Država članica, ki bi se soočila z veliko nepooblaščenimi spletnimi stranmi, na katerih se ponuja igre na srečo, bi torej lahko imetniku monopola za prirejanje spletnih iger na srečo na njenem ozemlju upravičeno dovolila oglaševanje v določenem obsegu in tako, da bi bilo dovolj privlačno za to, da se potrošnike usmeri k zakonitemu igranju.
158. Če želi država članica tako zaščititi potrošnike pred čezmernim spodbujanjem k igranju kot boriti se proti goljufijam in prikritemu igranju, je treba torej vprašanje, ali se z zakonodajo dosledno in sistematično zasleduje te cilje, presojati glede na vse te različne cilje skupaj.(55)
159. Politike nadziranega širjenja, podprte z določenim obsegom oglaševanja s ciljem usmerjanja igralcev v zakonite okvire, torej ni mogoče šteti za načeloma nezdružljive s ciljem varstva potrošnikov pred spodbujanjem k čezmernemu igranju, tudi če se zdi, da sta si nasprotna.(56) Pomembno je, da se z dejavnostmi imetnika monopola, kot jih zamejuje zadevna država članica, prizadeva najti pravično ravnovesje pri zasledovanju vseh teh ciljev.
160. Zato mora nacionalno sodišče proučiti, ali sta politika širjenja in oglaševanje imetnika monopola po obsegu in naravi znotraj tistega, kar je potrebno za usmerjanje igralcev k zakonitim dejavnostim, in ali sta združljiva s ciljem varstva potrošnikov pred spodbujanjem k čezmernemu igranju.(57)
161. Zato predlagam, da se na obravnavano vprašanje odgovori, da je monopol za prirejanje iger na srečo prek interneta lahko upravičen, čeprav imetnik tega monopola vodi politiko širjenja z intenzivnim oglaševanjem, če sta taka politika širjenja in oglaševanje potrebna za usmerjanje igralcev k dovoljenim igram na srečo, po obsegu in naravi pa nista nezdružljiva s ciljem varstva potrošnikov pred spodbujanjem k čezmerni porabi pri igranju.
IV – Predlog
162. Na podlagi navedenega predlagam, naj se na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Bezirksgericht Linz, odgovori tako:
„1) Zakonodaja države članice, s katero se kazensko sankcionira vsakršno kršitev monopola za prirejanje iger na srečo, kot je monopol za prirejanje elektronskih loterij, ki ga določa avstrijsko pravo, mora biti skladna s svoboščinami prostega pretoka, zlasti s členom 49 ES, ne glede na to, da kazensko pravo spada med pristojnosti držav članic.
2) Člen 49 ES je treba razlagati tako, da okoliščina, da ponudnik iger na srečo prek interneta uporablja stvarna sredstva za komunikacijo, kot sta strežnik in telefonska centrala, ki so v namembni državi članici in mu jih zagotavlja tretje podjetje, samo po sebi ne izključuje uporabe določb Pogodbe o prostem pretoku storitev.
Na člen 49 ES pa se ni mogoče sklicevati, če bi se glede na okoliščine obravnavane zadeve izkazalo, da so malteške hčerinske družbe izključno umetne in namenjene temu, da njihovi matični družbi omogočijo izogibanje prepovedi prirejanja spletnih iger na srečo v Avstriji.
Člen 49 ES je treba razlagati tako, da zakonodaja države članice, ki ponudnikom s sedežem na nacionalnem ozemlju prepoveduje, da bi družbam s sedežem v drugi državi članici zagotavljali stvarna sredstva za ponujanje iger na srečo prek interneta osebam s prebivališčem na njenem ozemlju, pomeni omejitev prostega opravljanja storitev v smislu navedenega člena.
3) Člen 49 ES ne nasprotuje temu, da država članica kapitalski družbi, ki ji je podelila monopol za prirejanje iger na srečo prek interneta na svojem ozemlju, predpiše, da mora imeti na tem ozemlju sedež družbe.
Člen 43 ES nasprotuje zakonodaji države članice, v skladu s katero je podjetju, imetniku monopola za prirejanje iger na srečo prek interneta na njenem ozemlju, prepovedano ustanoviti podružnico v drugi državi članici, razen če se ta pogoj veljavno upraviči z nujnim razlogom v splošnem interesu in je sorazmeren temu cilju.
4) Monopol za prirejanje iger na srečo prek interneta je lahko upravičen, čeprav imetnik tega monopola vodi politiko širjenja z intenzivnim oglaševanjem, če sta taka politika širjenja in oglaševanje potrebna za usmerjanje igralcev k dovoljenim igram na srečo, po obsegu in naravi pa nista nezdružljiva s ciljem varstva potrošnikov pred spodbujanjem k čezmerni porabi pri igranju.“
1 – Jezik izvirnika: francoščina.
2 – Sodbe z dne 8. septembra 2009 v zadevi Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Bwin International (C‑42/07, ZOdl., str. I‑7633), z dne 3. junija 2010 v zadevi Sporting Exchange (C‑203/08, še neobjavljena v ZOdl.) in v zadevi Ladbrokes Betting & Gaming in Ladbrokes International (C‑258/08, še neobjavljena v ZOdl.), z dne 8. septembra 2010 v zadevi Winner Wetten (C‑409/06, še neobjavljena v ZOdl.), v združenih zadevah Stoß in drugi (C‑316/07, od C‑358/07 do C‑360/07, C‑409/07 in C‑410/07, še neobjavljena v ZOdl.) ter v zadevi Carmen Media Group (C‑46/08, še neobjavljena v ZOdl.) in z dne 9. septembra 2010 v zadevi Engelmann (C‑64/08, še neobjavljena v ZOdl.).
3 – Zgoraj navedeni sodbi Sporting Exchange (točka 48) ter Stoß in drugi (točka 81).
4 – Zgoraj navedena sodba Sporting Exchange (točka 59).
5 – Zgoraj navedeni sodbi Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Bwin International (točke od 69 do 72) in Carmen Media Group (točki 102 in 103).
6 – Zgoraj navedene sodbe Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Bwin International (točka 69), Sporting Exchange (točka 33) ter Ladbrokes Betting & Gaming in Ladbrokes International (točka 54).
7 – UL L 376, str. 36.
8 – BGBl. 620/1989, kakor je bil nazadnje spremenjen v BGBl. I, 145/2006, v nadaljevanju: GSpG.
9 – Glej na primer na področju neposredne obdavčitve sodbo z dne 18. decembra 2007 v zadevi A (C‑101/05, ZOdl., str. I‑11531, točka 19 in navedena sodna praksa), v zvezi s pristojnostjo držav članic za urejanje sistemov socialne varnosti sodbo z dne 28. aprila 1998 v zadevi Kohll (C‑158/96, Recueil, str. I‑1931, točke 15, 16 in 21) ter na področju zdravja sodbo z dne 16. maja 2006 v zadevi Watts (C‑372/04, ZOdl., str. I‑4325, točka 92).
10 – Glej zlasti sodbo z dne 2. februarja 1989 v zadevi Cowan (186/87, Recueil, str. 195, točka 19).
11 – Sodba z dne 6. marca 2007 v združenih zadevah Placanica in drugi (C‑338/04, C‑359/04 in C‑360/04, ZOdl., str. I‑1891, točka 69).
12 – Sodba z dne 6. novembra 2003 v zadevi Gambelli in drugi (C‑243/01, Recueil, str. I‑13031, točka 54) ter zgoraj navedena sodba Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Bwin International (točka 46).
13 – Glej zlasti sodbo z dne 10. maja 1995 v zadevi Alpine Investments (C‑384/93, Recueil, str. I‑1141, točka 22).
14 – Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Gambelli in drugi (točka 59). Glej tudi zgoraj navedeno sodbo Stoß in drugi.
15 – Točka 46 navedene sodbe.
16 – 205/84, Recueil, str. 3755, točka 21.
17 – Točka 46.
18 – Točka 59.
19 – UL L 178, str. 1.
20 – Člen 1(5)(d), zadnja alinea, Direktive o elektronskem poslovanju.
21 – Sodba z dne 12. maja 1998 v zadevi Kefalas in drugi (C‑367/96, Recueil, str. I‑2843, točka 20 in navedena sodna praksa).
22 – C‑196/04, ZOdl., str. I‑7995.
23 – Točka 54.
24 – Točka 67.
25 – Zgoraj navedena sodba Gambelli in drugi (točka 58).
26 – Glej zlasti sodbo z dne 21. oktobra 1999 v zadevi Zenatti (C‑67/98, Recueil, str. I‑7289, točka 24) ter zgoraj navedeno sodbo Stoß in drugi (točka 57).
27 – Zgoraj navedena sodba Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Bwin International (točka 56).
28 – Ibidem (točka 57 in navedena sodna praksa).
29 – Ibidem (točki 60 in 61).
30 – Ibidem (točka 58 in navedena sodna praksa).
31 – Zgoraj navedena sodba Stoß in drugi (točki 81 in 82).
32 – Ibidem (točka 81 in navedena sodna praksa).
33 – Zgoraj navedena sodba Sporting Exchange (točka 58).
34 – Zgoraj navedena sodba Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Bwin International (točke od 67 do 70).
35 – Zgoraj navedena sodba Stoß in drugi (točki 109 in 110).
36 – Zgoraj navedene sodbe Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Bwin International (točka 69), Sporting Exchange (točka 33) ter Ladbrokes Betting & Gaming in Ladbrokes International (točka 54).
37 – Zgoraj navedena sodba Stoß in drugi (točka 83).
38 – Zgoraj navedene sodbe Zenatti (točka 37), Gambelli in drugi (točka 66) ter Stoß in drugi (točka 78).
39 – Glej zgoraj navedeno sodbo Stoß in drugi (točki 95 in 96).
40 – Točka 46.
41 – Točka 48.
42 – Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Engelmann (točka 28).
43 – Avstrijska vlada navaja člen 6(1)(a) Direktive 2002/83/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. novembra 2002 o življenjskem zavarovanju (UL L 345, str. 1), člen 8(1)(a) Prve direktive Sveta 73/239/EGS z dne 24. junija 1973 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o začetku opravljanja in opravljanju dejavnosti neposrednega zavarovanja razen življenjskega zavarovanja (UL L 228, str. 3) ter člen 5 Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2005/68/ES z dne 16. novembra 2005 o pozavarovanju in o spremembi direktiv Sveta 73/239/EGS, 92/49/EGS ter direktiv 98/78/ES in 2002/83/ES (UL L 323, str. 1) v povezavi s prilogo 1 k Direktivi 2005/68.
44 – V navedenih sodbah obravnavana italijanska zakonodaja je izključevala kapitalske družbe, ki kotirajo na organiziranih trgih. Sodišče je presodilo, da je taka izključitev, ki temelji na preglednosti družb, nesorazmerna, ker je mogoče nadzor nad njhovimi računi in dejavnostmi zagotoviti z drugimi sredstvi (zgoraj navedena sodba Gambelli in drugi, točka 74).
45 – Zgoraj navedena sodba Engelmann (točka 30).
46 – Glej Prvo direktivo Sveta 68/151/EGS z dne 9. marca 1968 o uskladitvi zaščitnih ukrepov za varovanje interesov družbenikov in tretjih oseb, ki jih države članice zahtevajo od gospodarskih družb v skladu z drugim odstavkom člena 58 Pogodbe, zato da se oblikujejo zaščitni ukrepi z enakim učinkom v vsej Skupnosti (UL L 65, str. 8) ter Četrto direktivo Sveta 78/660/EGS z dne 25. julija 1978 o letnih računovodskih izkazih posameznih vrst družb, ki temelji na členu 54(3)(g) Pogodbe (UL L 222, str. 11) in njene spremembe.
47 – Točka 34.
48 – Točki 37 in 38.
49 – Točki 38 in 39.
50 – Sodba z dne 22. decembra 2010 v zadevi Sayn-Wittgenstein (C‑208/09, še neobjavljena v ZOdl., točka 86 in navedena sodna praksa).
51 – UL L 309, str. 15.
52 – Cilj ukrepov, ki jih morajo države članice na podlagi Direktive 2005/60 sprejeti v zvezi z igralnicami na svojem ozemlju, je samo boj proti pranju denarja in financiranja terorizma. Njihov cilj ni preprečevanje vseh goljufij, ki se pri izvajanju tovrstnih dejavnosti lahko storijo na račun potrošnikov. Prav tako tudi niso namenjeni zagotavljanju varstva igralcev. Poleg tega se z njimi državi članici ne skuša omogočiti nadzora nad spoštovanjem njene zakonodaje na področju iger na srečo s strani druge države članice.
53 – Zgoraj navedene sodbe Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Bwin International (točka 69), Sporting Exchange (točka 33) ter Ladbrokes Betting & Gaming in Ladbrokes International (točka 54).
54 – Zgoraj navedena sodba Ladbrokes Betting & Gaming in Ladbrokes International (točka 30).
55 – Ibidem (točka 26 in navedena sodna praksa).
56 – Zgoraj navedena sodba Stoß in drugi (točka 101 in navedena sodna praksa).
57 – Zgoraj navedeni sodbi Ladbrokes Betting & Gaming in Ladbrokes International (točka 37) ter Stoß in drugi (točka 103).