I – Uvod

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

1. Pogodba ES

2. Direktiva 85/577

B – Listina Unije o temeljnih pravicah

C – Nacionalno pravo

III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje

IV – Postopek pred Sodiščem

V – Trditve strank

VI – Presoja generalne pravobranilke

A – Uvod

B – Presoja vprašanja za predhodno odločanje

1. Uvodno glede vprašanja za predhodno odločanje

a) Določbe prava Skupnosti, katerih razlago zahteva predložitveno sodišče

b) Problemi, ki jih odpira vprašanje za predhodno odločanje

2. Ali je relativna ničnost pogodbe ustrezen ukrep v smislu člena 4, tretji odstavek, Direktive 85/577?

3. Splošno pravilo: v pravu Skupnosti ni splošne dolžnosti presoje po uradni dolžnosti

4. Izjema od splošnega pravila: sodna praksa v zvezi z Direktivo 93/13 in v zvezi z Direktivo 87/102

a) Sodna praksa v zvezi z Direktivo 93/13

b) Sodna praksa v zvezi z Direktivo 87/102

5. Prenos sodne prakse v zvezi z Direktivo 93/13 in Direktivo 87/102 na obravnavano zadevo

6. Pravica ali dolžnost nacionalnega sodišča delovati ex officio?

C – Sklep

VII – Predlog

1.

Ta zadeva odpira vprašanje, ali lahko nacionalno sodišče deluje po uradni dolžnosti in ugotovi ničnost pogodbe, sklenjene zunaj poslovnih prostorov, ker potrošnik ni bil poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe, čeprav mu veljavno nacionalno pravo v tem primeru ne dovoljuje delovanja po uradni dolžnosti, temveč mora potrošnik, ki takega pouka ni prejel, sam zahtevati ugotovitev ničnosti pogodbe. Zadeva se nanaša na razlago določb Pogodbe ES o varstvu potrošnikov ter razlago člena 4, tretji odstavek, Direktive Sveta 85/577/EGS z dne 20. decembra 1985 za varstvo potrošnika v primeru pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov ( 2 ) (v nadaljevanju: Direktiva 85/577), v skladu s katerim morajo države članice zagotoviti ustrezne ukrepe za varstvo potrošnikov, če ti niso bili poučeni o pravici do odstopa od pogodbe.

2.

Pri pogodbi, sklenjeni zunaj poslovnih prostorov, je za varstvo potrošnika ključna ne le njegova pravica do odstopa od take pogodbe, temveč tudi to, da je o tej svoji pravici pravilno poučen ter da so zagotovljeni ustrezni in učinkoviti ukrepi, če mu ta pouk ni bil dan. Ko potrošnik tako pogodbo sklepa, velikokrat namreč ne more objektivno presoditi vseh posledic, ki jih bo zanj imela pogodba. Ker je potrošnik v pogodbi šibkejša stranka, bo v obravnavani zadevi treba presoditi, ali je za učinkovito varstvo njegovih pravic potrebno, da nacionalna sodišča v sporih v zvezi s takimi pogodbami na potrošnikove pravice pazijo po uradni dolžnosti.

3.

Člen 3 ES določa:

„1.   Za namene iz člena 2 dejavnosti Skupnosti v skladu z določbami te pogodbe in v njej opredeljenim časovnim razporedom vključujejo:

[…]

[…]“

4.

Člen 95 ES določa:

„[…]

3.   Komisija ima v svojih predlogih iz odstavka 1, ki zadevajo zdravje, varnost, varstvo okolja in varstvo potrošnikov, za izhodišče visoko raven varstva, pri čemer zlasti upošteva nova dognanja na podlagi znanstvenih dejstev. V okviru svojih pristojnosti si tudi Evropski parlament in Svet prizadevata za doseganje tega cilja.

[…]“

5.

Člen 153 ES določa:

„1.   Zato da bi podprli interese potrošnikov in zagotovili visoko raven varstva potrošnikov, Skupnost prispeva k varovanju zdravja, varnosti in ekonomskih interesov potrošnikov, pa tudi k spodbujanju njihove pravice do obveščenosti, izobraževanja in samoorganiziranja za zaščito njihovih interesov.

2.   Pri opredeljevanju in izvajanju drugih politik in dejavnosti Skupnosti se upoštevajo zahteve varstva potrošnikov.

3.   Skupnost prispeva k doseganju ciljev iz odstavka 1 z:

4.   Svet v skladu s postopkom iz člena 251 in po posvetovanju z Ekonomsko-socialnim odborom sprejme ukrepe iz odstavka 3(b).

5.   Ukrepi, sprejeti v skladu z odstavkom 4, državam članicam ne preprečujejo ohranjanja ali uvedbe strožjih zaščitnih ukrepov. Takšni ukrepi morajo biti združljivi s to pogodbo. O njih se uradno obvesti Komisija.“

6.

Četrta, peta in šesta uvodna izjava Direktive 85/577 določajo:

„ker je posebna narava pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov prodajalca, taka, da je praviloma prodajalec tisti, ki da pobudo za sklenitev pogodbe, na kar potrošnik ni pripravljen ali česar ne sprejme; ker potrošnik pogosto ne more primerjati kakovosti in cene ponudbe z drugimi ponudbami; ker ta element presenečenja običajno obstaja ne samo pri pogodbah, ki se sklepajo od vrat do vrat, ampak tudi pri drugih oblikah pogodb, ki jih prodajalec sklene zunaj svojih poslovnih prostorov;

ker bi moral potrošnik imeti za pravico do preklica ( 3 ) pogodbe v najmanj sedmih dneh, da bi se mu tako omogočilo oceniti obveznosti, ki izhajajo iz pogodbe;

ker je treba sprejeti ustrezne ukrepe za zagotovitev, da se potrošnika pisno obvesti o tem roku za premislek.“

7.

Člen 1(1) Direktive 85/577 določa:

„Ta direktiva se uporablja za pogodbe, ki se med trgovcem, ki dobavi blago ali opravi storitve, in potrošnikom sklenejo:

[…]

[…]

če se obisk ne opravi na izrecno potrošnikovo željo.“

8.

Člen 4 Direktive 85/577 določa:

„V primeru poslov v smislu člena 1 se od trgovcev zahteva, da potrošnike pisno poučijo o njihovi pravici do preklica v roku iz člena 5, skupaj z imenom in naslovom osebe, zoper katero se pravica lahko uveljavlja.

Takšen pouk mora imeti datum in podatke, ki omogočajo identifikacijo pogodbe. Potrošniku se ga izroči:

Države članice zagotovijo, da njihova nacionalna zakonodaja določa ustrezne ukrepe za varstvo potrošnikov v primerih, ko pouk iz tega člena ni bil dan.“

9.

Člen 5 Direktive 85/577 določa:

„1.   Potrošnik ima pravico, da odstopi od pogodbe, tako da v roku, ki ni [krajši] ( 4 ) od sedmih dni po prejemu pouka iz člena 4, pošlje pisno obvestilo po postopku, določenem v nacionalnem pravu. Zadostuje, če je pisno obvestilo odposlano pred iztekom tega roka.

2.   Posledica obvestila je, da je potrošnik prost vseh obveznosti iz pogodbe, od katere je odstopil.“

10.

Člen 38 Listine Unije o temeljnih pravicah ( 5 ) (v nadaljevanju: Listina) z naslovom „Varstvo potrošnikov“ določa:

„Politike Unije zagotavljajo visoko raven varstva potrošnikov.“

11.

V Španiji je bila Direktiva 85/577 v nacionalno pravo prenesena z zakonom 26/1991 z dne 21. novembra 1991 o pogodbah, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov ( 6 ) (v nadaljevanju: zakon 26/1991).

12.

Člen 3 zakona 26/1991 določa:

„1.   Pogodba ali ponudba za sklenitev pogodbe, urejeni v členu 1, morata biti sestavljeni pisno v dveh izvodih, skupaj z dokumentom o preklicu ( 7 ) in nanju mora potrošnik lastnoročno zapisati datum ter se podpisati.

2.   Pogodbena listina mora vsebovati, s krepko pisavo, neposredno nad prostorom za podpis potrošnika, jasno in natančno navedbo pravice potrošnika, da prekliče soglasje, kakor tudi navedbo pogojev in posledic izvajanja te pravice.

3.   Dokument o preklicu mora vsebovati, na jasno razviden način, navedbo ‚dokument o preklicu‘ ter vsebovati ime in naslov osebe, ki ji mora biti poslan, kakor tudi elemente, ki omogočajo identifikacijo pogodbe in pogodbenih strank.

4.   Po podpisu pogodbe podjetnik ali oseba, ki deluje za njegov račun, potrošniku vrne enega od dveh izvodov pogodbe ter dokument o preklicu.

5.   Podjetnik mora dokazati, da so bile obveznosti iz tega člena izpolnjene.“

13.

Člen 4 zakona 26/1991 ureja posledice nespoštovanja pogojev iz člena 3 in določa:

„Če je bila pogodba sklenjena ali ponudba dana ob kršitvi zahtev iz prejšnjega člena, lahko potrošnik zahteva ugotovitev njene ničnosti.

Podjetnik se ne more v nobenem primeru sklicevati na ničnost, razen če je za neizpolnjevanje odgovoren samo potrošnik.“

14.

Člen 9 zakona 26/1991 določa:

„Potrošnik se ne more odpovedati pravicam iz tega zakona. Vendar pa pogodbene določbe, ki so ugodnejše za potrošnika, štejejo za veljavne.“

15.

Eva Martín Martín je 20. maja 2003 na svojem domu sklenila pogodbo s predstavnikom podjetja EDP Editores S.L. (v nadaljevanju: EDP), katere predmet je bil nakup 15 knjig, 5 DVD plošč in DVD predvajalnika. ( 8 ) Ti proizvodi so ji bili dobavljeni 2. junija 2003. Kupnina je znašala 1909 EUR, od česar je Eva Martín Martín plačala 47,48 EUR, preostanka kupnine v višini 1861,52 EUR pa ni plačala.

16.

Ker EDP ni prejel plačila dobavljenega blaga, je pri Juzgado de Primera Instancia numero Uno de Salamanca zahteval, naj ta izda plačilni nalog proti Evi Martín Martín, s katerim je zahteval plačilo preostalega zneska kupnine v višini 1861,52 EUR in zakonskih zamudnih obresti. Proti sodbi z dne 14. junija 2007, s katero je bila obsojena na plačilo zahtevane vsote, je Eva Martín Martín vložila pritožbo pri Audiencia Provincial de Salamanca (v nadaljevanju: predložitveno sodišče).

17.

V predložitvenem sklepu predložitveno sodišče meni, da bi lahko bila sporna pogodba nična, ker potrošnik ni bil obveščen o svoji pravici do odstopa v roku 7 dni od dobave blaga ter o pogojih in posledicah uresničevanja te pravice. Predložitveno sodišče poudarja tudi, da potrošnik niti v postopku pred prvostopenjskim sodiščem niti v pritožbenem postopku ni zahteval ugotovitve ničnosti pogodbe.

18.

Predložitveno sodišče v zvezi s tem navaja, da mora na podlagi španskega prava – natančneje, na podlagi člena 4 zakona 26/1991 – potrošnik zahtevati ugotovitev ničnosti pogodbe, pri kateri ob sklenitvi ni bila spoštovana zahteva, da mora biti poučen o svoji pravici do odstopa. Poleg tega na podlagi španskega prava v civilnih postopkih velja načelo dispozitivnosti („principio de rogación“), zaradi katerega sodnik ne more po uradni dolžnosti presojati dejstev, dokazov in zahtevkov, na katere se stranke niso sklicevale. Zato se predložitveno sodišče sprašuje, ali mora pri odločanju v obravnavani zadevi upoštevati samo zahtevke, na katere so se stranke v pritožbenem postopku sklicevale, ali pa mu Direktiva 85/577 dovoljuje, da ničnost pogodbe ugotovi po uradni dolžnosti.

19.

V teh okoliščinah je predložitveno sodišče s sklepom z dne 20. maja 2008 prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:

„Ali se mora člen 153 Pogodbe o ustanovitvi Evropskih skupnosti v povezavi z njenima členoma 3 in 95, členom 38 Listine o temeljnih pravicah Evropske unije in Direktivo Sveta 85/577/EGS z dne 20. decembra 1985 za varstvo potrošnika v primeru pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov, natančneje, njenim členom 4, razlagati tako, da dopušča sodišču, pri katerem je bila vložena pritožba zoper sodbo, izdano na prvi stopnji, da po uradni dolžnosti ugotavlja ničnost pogodbe, za katero velja navedena direktiva, če toženi potrošnik ničnosti ni zahteval v ugovoru zoper postopek za izdajo plačilnega naloga, na obravnavi ali v pritožbenem postopku?“

20.

Predložitveni sklep je na Sodišče prispel 26. maja 2008. V pisnem postopku so stališča predložili EDP, španska in avstrijska vlada ter Komisija. Na obravnavi 12. marca 2009 so EDP, španska vlada, češka vlada – ki ni predložila pisnih stališč – ter Komisija podali ustne navedbe in odgovorili na vprašanja Sodišča.

21.

EDP meni, da se člena 4 Direktive 85/577 ne sme razlagati tako, da nacionalnemu sodišču dopušča, da po uradni dolžnosti ugotovi ničnost pogodbe, sklenjene s potrošnikom zunaj poslovnih prostorov, če se potrošnik ni skliceval na ničnost.

22.

EDP v argumentaciji poudarja, da morajo na podlagi člena 4 Direktive 85/577 države članice v svoji nacionalni zakonodaji zagotoviti ustrezne ukrepe za varstvo potrošnikov in da noben člen te direktive ne določa, da lahko sodišče ugotavlja ničnost po uradni dolžnosti, če se potrošnik na ničnost ni skliceval. Zato po njegovem mnenju relevantna španska zakonodaja ( 9 ), ki določa, da mora potrošnik zahtevati ugotovitev ničnosti pogodbe, ni v nasprotju s členom 4 Direktive 85/577, temveč strogo varuje pravice potrošnikov. Po mnenju EDP je treba pri tem upoštevati še, ali neka nacionalna določba praktično ne omogoča ali močno oteži uresničevanje pravic, ki jih daje pravni red Skupnosti. ( 10 )

23.

EDP poleg tega pojasnjuje, da špansko pravo razlikuje med relativno in absolutno ničnostjo. Poudarja, da gre pri morebitni ničnosti pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov, za relativno ničnost, katere ugotovitev mora stranka vedno zahtevati. Če gre za absolutno ničnost, na podlagi španskega prava tožba na ugotovitev ničnosti ne zastara in jo lahko vložijo tudi tretje osebe, poleg tega pa lahko to ničnost ugotavljajo tudi sodišča po uradni dolžnosti.

24.

Španska vlada meni, da se člena 4 Direktive 85/577 ne sme nujno razlagati tako, da nacionalnemu sodišču dopušča, da po uradni dolžnosti ugotovi ničnost pogodbe, sklenjene zunaj poslovnih prostorov, če se potrošnik na ničnost pogodbe ni skliceval v nobeni fazi postopka.

25.

Španska vlada meni, da je raven varstva potrošnikov, ki jo potrošnikom daje zakon 26/1991, popolnoma v skladu z zahtevami Pogodbe ES ter Direktive 85/577, zato po njenem mnenju ta zakon v španski pravni red popolnoma in pravilno prenaša določbe Direktive 85/577. ( 11 ) Člen 4 zakona 26/1991 daje potrošnikom primerno varstvo z določilom, da lahko potrošnik zahteva ugotovitev ničnosti pogodbe, če ni bil obveščen o svoji pravici do odstopa. Navaja, da je mogoče dolžnost držav članic iz člena 4 Direktive 85/577 – na podlagi katere morajo zagotoviti, da njihova nacionalna zakonodaja določa ustrezne ukrepe za varstvo potrošnikov – izpolniti na več načinov; eden od njih je dati potrošniku možnost, da zahteva ugotovitev ničnosti. Izbira, kako bo zagotovljeno to varstvo potrošnikov, je po mnenju španske vlade prepuščena notranjemu redu vsake države članice.

26.

Španska vlada navaja, da je iz sodne prakse Sodišča v zvezi z Direktivo Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah ( 12 ) (v nadaljevanju: Direktiva 93/13) razvidno, da mora imeti sodnik možnost, da po uradni dolžnosti ugotovi ničnost nedovoljenih pogojev v potrošniških pogodbah, če gre za varovanje javnega reda. V zvezi s tem se sklicuje na zadeve Océano Grupo, ( 13 ) Cofidis ( 14 ) in Mostaza Claro ( 15 ). Čeprav v obravnavani zadevi ni relevantna Direktiva 93/13, temveč Direktiva 85/577, je po mnenju španske vlade to sodno prakso treba upoštevati tudi pri presoji zadev na podlagi Direktive 85/577. Vendar pa je treba po njenem mnenju presoditi, ali gre v obravnavani zadevi za vprašanje javnega reda.

27.

Avstrijska vlada meni, da je treba člen 4 Direktive 85/577 razlagati tako, da od držav članic ne zahteva, da morajo njena sodišča po uradni dolžnosti ugotoviti ničnost pogodbe, sklenjene zunaj poslovnih prostorov, ne da bi se potrošnik v postopku pred nacionalnim sodiščem skliceval na ničnost.

28.

Avstrijska vlada navaja, da iz člena 4 Direktive 85/577 ni mogoče razbrati, da je pogodba nična že zaradi tega, ker podjetnik potrošnika ni obvestil o njegovi pravici do odstopa. V nasprotju s to direktivo je v Direktivi 93/13 v členu 6(1) izrecno določeno, da „države članice določijo, da nedovoljeni pogoji […] niso zavezujoči za potrošnika […]“. Drugače pa člen 4 Direktive 85/577 določa le, da „države članice zagotovijo, da njihova nacionalna zakonodaja določa ustrezne ukrepe za varstvo potrošnikov“. Avstrijska vlada navaja, da če ni predpisov Skupnosti, v skladu z ustaljeno sodno prakso notranji pravni red vsake države članice določi postopkovna pravila za pravna sredstva, ki zagotavljajo varovanje pravic, ki jih posameznikom daje pravo Skupnosti. ( 16 )

29.

Avstrijska vlada poudarja tudi, da lahko države članice – če potrošnik ni bil poučen o pravici do odstopa – predvidijo tudi druge ustrezne ukrepe in kot primer navaja, da lahko potrošnik časovno neomejeno odstopi od pogodbe ( 17 ); drug mogoč ukrep bi lahko bila dolžnost sodišč, da potrošnika obvestijo o njegovi pravici do odstopa. Ugotovitev ničnosti po uradni dolžnosti je zato le ena od možnosti, ki jo imajo države članice za varstvo potrošnikov v smislu člena 4 Direktive 85/577.

30.

Zato avstrijska vlada meni, da člen 4 Direktive 85/577 od držav članic ne zahteva, da morajo njena sodišča po uradni dolžnosti ugotavljati ničnost pogodbe, če potrošnik ni bil poučen o pravici do odstopa.

31.

Komisija, nasprotno, meni, da je treba Direktivo 85/577 razlagati tako, da mora nacionalno sodišče – če je bila pogodba sklenjena ob nespoštovanju obveznosti potrošnika poučiti o njegovi pravici do odstopa od pogodbe – po uradni dolžnosti ugotavljati to kršitev in ugotoviti ničnost pogodbe, čeprav potrošnik ničnosti pogodbe ni uveljavljal. Po mnenju Komisije možnost, da potrošnik zahteva ugotovitev ničnosti pogodbe, če ni bil poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe, ni ustrezen ukrep za varstvo potrošnika v smislu člena 4 Direktive 85/577. Navaja, da obstaja tveganje, da potrošnik ne pozna svojih pravic in jih zato tudi ne uveljavlja.

32.

Komisija poudarja, da na podlagi ustaljene sodne prakse Sodišča velja, da so, kadar na nekem področju ni predpisov Skupnosti, natančna postopkovna pravila za varstvo pravic, ki jih imajo osebe na podlagi prava Skupnosti, določena v notranjem pravnem sistemu vsake države članice v skladu z načelom procesne avtonomije držav članic, vendar le, če ta pravila niso manj ugodna kot tista, ki urejajo podobne notranje položaje (načelo enakovrednosti), in če praktično ne onemogočajo ali čezmerno otežujejo izvajanja pravic, ki jih nudi pravni red Skupnosti (načelo učinkovitosti). ( 18 ) Komisija meni tudi, da lahko nacionalna sodišča po uradni dolžnosti delujejo le v izjemnih primerih v interesu javnosti. ( 19 )

33.

Vendar pa Komisija navaja, da je Sodišče v sodni praksi v zvezi z Direktivo 93/13 že odločilo, da lahko nacionalno sodišče po uradni dolžnosti presoja, ali gre za nedovoljene pogoje v potrošniških pogodbah. ( 20 ) Poleg tega je Sodišče tudi glede Direktive Sveta 87/102/EGS z dne 22. decembra 1986 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic v zvezi s potrošniškimi krediti ( 21 ) (v nadaljevanju: Direktiva 87/102) odločilo, da ima nacionalno sodišče možnost po uradni dolžnosti paziti na to, da lahko potrošnik proti kreditodajalcu uveljavlja nekatere pravice. ( 22 ) Komisija meni, da je mogoče to sodno prakso po analogiji prenesti tudi na razlago Direktive 85/577.

34.

Komisija je na obravnavi dodala, da drugi ukrepi – na primer upravne kazni, možnost časovno neomejenega odstopa od pogodbe ali dolžnost sodišč, da potrošnika obvestijo o njegovi pravici do odstopa – niso ustrezni za varstvo potrošnika. Upravne kazni sicer lahko imajo odvračilni učinek, vendar niso namenjene varstvu posameznega potrošnika; možnost časovno neomejenega odstopa ni ustrezen ukrep, ker obstaja tveganje, da potrošnik te svoje pravice ne bo poznal; dolžnost sodišč, da potrošnika obvestijo o njegovi pravici do odstopa, pa je odvisna od tega, ali nacionalno procesno pravo tako možnost dopušča. Nazadnje Komisija navaja, da mora imeti potrošnik, glede na to, da bo hotel v nekaterih primerih pogodbo ohraniti v veljavi, možnost, da nasprotuje ugotovitvi ničnosti in da ga v takih primerih pogodba še naprej zavezuje.

35.

Češka vlada, ki ni predložila pisnih stališč, je na obravnavi navedla, da se ne strinja s stališčem Komisije in da se po njenem mnenju Direktive 85/577 ne sme razlagati tako, da lahko nacionalno sodišče po uradni dolžnosti ugotavlja ničnost pogodbe, sklenjene zunaj poslovnih prostorov, če potrošnik ni bil obveščen o svoji pravici do odstopa od te pogodbe.

36.

V podporo svojemu stališču češka vlada navaja tri razloge. Kot prvi razlog navaja, da se z ugotovitvijo ničnosti po uradni dolžnosti poseže v potrošnikovo pravico, da se sam odloči o tem, ali bo pogodbo ohranil v veljavi ali ne; v skladu s členom 5 Direktive 85/577 ima namreč samo potrošnik pravico odstopiti od pogodbe. Tudi če potrošnik o svoji pravici do odstopa ni bil poučen, ta pravica ne ugasne, saj iz člena 5 Direktive 85/577 rok za odstop začne teči šele ob pouku potrošnika o tej pravici. Kot drugi razlog češka vlada navaja, da imajo države članice izključno pristojnost na področju civilnega procesnega prava; deljena pristojnost obstaja samo na področju pravosodnega sodelovanja v civilnih zadevah in le takrat, ko gre za zadeve s čezmejnim elementom. Po njenem mnenju je vprašljivo, ali je člen 94 ES (prej člen 100 ES), na podlagi katerega je bila sprejeta Direktiva 85/577, mogoče uporabiti za sprejetje ukrepov, ki posegajo v to izključno pristojnost držav članic. Pri presoji tega vprašanja je treba po njenem mnenju upoštevati načelo sorazmernosti. Kot tretji razlog češka vlada navaja, da sodne prakse v zvezi z drugimi direktivami s področja varstva potrošnikov, glede katerih je Sodišče že dopustilo delovanje nacionalnih sodišč po uradni dolžnosti, ni mogoče prenesti na obravnavano zadevo, saj gre v obravnavani zadevi za razlago Direktive 85/577, ki vsebuje drugačne določbe in drugačno sistematiko od direktiv, glede katerih je Sodišče dopustilo delovanje nacionalnih sodišč po uradni dolžnosti.

37.

Obravnavana zadeva se nanaša na problematiko sklepanja pogodb zunaj poslovnih prostorov in na vprašanje posledic, če potrošnik ni bil poučen o svoji pravici do odstopa od take pogodbe. Sodišče je v sodni praksi že večkrat obravnavalo problematiko posledic odsotnosti tega pouka, ( 23 ) vendar pa do sedaj še ni odločalo o tem, ali morajo pri tem tudi nacionalna sodišča igrati aktivno vlogo in ob nepouku potrošnika delovati po uradni dolžnosti. Pri odločanju v obravnavani zadevi bo moralo Sodišče zato še posebej natančno preučiti cilje Direktive 85/577 in formulacijo njenih posameznih določb.

38.

Predložitveno sodišče z vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu sprašuje, ali je treba člen 153 ES v povezavi s členoma 3 ES in 95 ES, členom 38 Listine ter določbami Direktive 85/577 – natančneje, njenim členom 4 – razlagati tako, da nacionalnemu sodišču dopušča, da če potrošnik ni bil poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe, po uradni dolžnosti ugotavlja ničnost pogodbe, sklenjene zunaj poslovnih prostorov, čeprav potrošnik ničnosti te pogodbe v postopku pred nacionalnimi sodišči ni uveljavljal.

39.

Predložitveno sodišče v vprašanju za predhodno odločanje prosi za razlago več določb prava Skupnosti, in sicer člena 153 ES v povezavi s členoma 3 ES in 95 ES, členom 38 Listine ter določbami Direktive 85/577. Izmed teh določb bo za odločitev v obravnavani zadevi ključnega pomena razlaga določb Direktive 85/577, ki kot predpis sekundarnega prava konkretizira prizadevanja Skupnosti za varstvo potrošnikov, uzakonjena v primarnem pravu.

40.

Člen 153 ES, ki je v pogodbi uvrščen pod naslov „Varstvo potrošnikov“, v prvem odstavku vsebuje splošno določbo, da Skupnost v podporo interesov potrošnikov in za zagotavljanje visoke ravni varstva potrošnikov prispeva k varovanju zdravja, varnosti in ekonomskih interesov potrošnikov, pa tudi k spodbujanju njihove pravice do obveščenosti, izobraževanja in samoorganiziranja za zaščito njihovih interesov; v drugem odstavku ta člen določa, da se pri opredeljevanju in izvajanju drugih politik in dejavnosti Skupnosti upoštevajo zahteve varstva potrošnikov. V tretjem in četrtem odstavku člena 153 ES je določeno, katere ukrepe Skupnost sprejema za doseganje cilja varstva potrošnikov in na kateri pravni podlagi. Peti odstavek tega člena državam članicam omogoča uvedbo strožjih zaščitnih ukrepov za varstvo potrošnikov.

41.

Člen 153 ES je torej splošna določba v primarnem pravu Skupnosti, ki se nanaša na varstvo potrošnikov. Še splošnejšo določbo, ki se nanaša na varstvo potrošnikov, vsebuje člen 3(1) ES, ki opredeljuje različna področja dejavnosti Skupnosti, med katere v skladu s točko (t) tega člena spada tudi prispevek h krepitvi varstva potrošnikov. Določbe Direktive 85/577 bo treba razlagati v luči teh splošnih določb Pogodbe ES.

42.

Predložitveno sodišče v vprašanju za predhodno odločanje zahteva tudi razlago člena 95 ES in člena 38 Listine.

43.

Na podlagi člena 95 ES se sprejemajo ukrepi, katerih predmet je vzpostavitev in delovanje notranjega trga. Iz predložitvene odločbe ni razvidno, zakaj predložitveno sodišče zahteva razlago tega člena, saj Direktiva 85/577 ni bila sprejeta na tej pravni podlagi, temveč na podlagi člena 94 ES (prej člen 100 ES). Zato po mojem mnenju razlaga člena 95 ES v obravnavani zadevi ni potrebna.

44.

Člen 38 Listine določa, da politike Unije zagotavljajo visoko raven varstva potrošnikov. V zvezi z določbami Listine naj poudarim, da le-te niso del pravnega reda Skupnosti, zato Sodišče ni pristojno za njihovo razlago. ( 24 ) Res pa je, da se generalni pravobranilci v sklepnih predlogih nanje pogosto sklicujejo v argumentaciji ( 25 ) in da je tudi Sodišče v argumentaciji Listino že omenilo ( 26 ). Zato se lahko v obravnavani zadevi določbe Listine uporabljajo kot pomoč pri razlagi določb Direktive 85/577, vendar pa se v odgovoru na vprašanje za predhodno odločanje nanje ne bo mogoče sklicevati.

45.

Ključnega pomena za odgovor na vprašanje za predhodno odločanje bo razlaga določb Direktive 85/577. Predložitveno sodišče v vprašanju za predhodno odločanje sicer izrecno navaja le člen 4 te direktive, vendar mora Sodišče v skladu z ustaljeno sodno prakso predložitvenemu sodišču dati vse elemente razlage prava Skupnosti, ki jih to lahko uporabi pri razsojanju v predloženi zadevi, ne glede na to, ali se je v vprašanju nanje posebej sklicevalo. ( 27 ) Pri razlagi Direktive 85/577 bo treba poleg člena 4 upoštevati zlasti njen člen 5, ki se prav tako nanaša na pravico potrošnika, da odstopi od pogodbe.

46.

Preden začnem z analizo vprašanja za predhodno odločanje, bi želela opozoriti še na večplastnost pravnih problemov, ki jih odpira to vprašanje in jih je treba izpostaviti kot smernice za analizo tega vprašanja.

47.

Prvič, iz navedb predložitvenega sodišča v predložitvenem sklepu je razvidno, da to sodišče izhaja iz domneve, da španska zakonodaja, na podlagi katere mora potrošnik ugotovitev ničnosti zahtevati, ni v skladu s pravom Skupnosti, zlasti ne z določbami Direktive 85/577 in določbami Pogodbe ES, ki se nanašajo na varstvo potrošnikov. Zato bo treba v analizi vprašanja za predhodno odločanje preveriti, ali je ta domneva predložitvenega sodišča pravilna oziroma, ali relevantno špansko pravo zagotavlja ustrezne ukrepe, če potrošnik ni bil poučen o pravici do odstopa od pogodbe.

48.

Drugič, upoštevati moramo, da se vprašanje za predhodno odločanje nanaša na ugotavljanje ničnosti po uradni dolžnosti zato, ker je v španskem pravu kot posledica nepouka potrošniku predvidena relativna ničnost pogodbe; ker predložitveno sodišče meni, da relativna ničnost ni ustrezen ukrep za varstvo potrošnikov, hoče za zagotovitev tega varstva uporabiti absolutno ničnost. Predložitveno sodišče torej ne sprašuje, ali lahko po uradni dolžnosti uporabi določbe Direktive 85/577, temveč, ali lahko po uradni dolžnosti uporabi določbe španskega nacionalnega prava, s katerimi je bila ta direktiva prenesena v nacionalno pravo. Nobena določba Direktive 85/577 namreč ne določa, da je pogodba nična, če potrošnik ni bil poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe, sklenjene zunaj poslovnih prostorov. Direktiva 85/577 prav tako ne ureja nobenih drugih posledic, če potrošnik o tej pravici ni bil poučen, temveč v členu 4, tretji odstavek, določa le, da države članice zagotovijo, da njihova nacionalna zakonodaja določa ustrezne ukrepe za varstvo potrošnikov, če ta pouk ni bil dan. Države članice se torej same odločijo, kakšne posledice bodo predvidele za primer, če potrošnik ni bil obveščen o svoji pravici do odstopa od pogodbe, direktiva zahteva le, da so ti ukrepi ustrezni za varstvo potrošnikov. ( 28 ) Zato bo moralo biti Sodišče pri odgovoru na vprašanje za predhodno odločanje pozorno na to, da s svojo odločitvijo od drugih držav članic ne bo zahtevalo, naj v svojih nacionalnih pravnih redih kot posledico nepouka potrošniku o njegovi pravici do odstopa od pogodbe predvidijo ničnost pogodbe.

49.

V nadaljevanju sklepnih predlogov najprej analiziram, ali je relativna ničnost pogodbe na podlagi španskega prava ustrezen ukrep v smislu člena 4, tretji odstavek, Direktive 85/577; zatem predstavim splošno pravilo v pravu Skupnosti glede presoje po uradni dolžnosti; nato analiziram vsebino sodne prakse, v kateri je Sodišče priznalo izjemo od tega pravila, ter ali je to sodno prakso mogoče prenesti na obravnavani primer; nazadnje pa preučim še, ali ima predložitveno sodišče v obravnavanem primeru pravico ali dolžnost delovati po uradni dolžnosti.

50.

Španska zakonodaja določa, da se lahko, če je bila pogodba sklenjena, ne da bi bil potrošnik obveščen o svoji pravici do odstopa od pogodbe, ugotovi ničnost take pogodbe na zahtevo potrošnika; v španskem pravu gre torej za institut relativne ničnosti.

51.

Na tem mestu bi želela v zvezi z uporabo pojma „ničnost“ s teoretičnega in terminološkega vidika opozoriti na to, da Španija spada med države članice, ki razlikujejo med „absolutno ničnostjo“ in „relativno ničnostjo“ (kot na primer tudi Belgija ( 29 ) in Francija ( 30 )), drugače kot tiste države članice, ki razlikujejo med „ničnostjo“ in „izpodbojnostjo“ pogodb (na primer Avstrija ( 31 ), Nemčija ( 32 ), Nizozemska ( 33 ) in Slovenija ( 34 )). Za absolutno ničnost gre na podlagi španskega prava na primer takrat, ko manjka eden od pogojev za sklenitev pogodbe ali ko so s pogodbo kršene kogentne norme ali moralna načela ( 35 ), za relativno ničnost pa na primer, če gre za napake volje ob sklenitvi pogodbe ( 36 ). Na absolutno ničnost pazijo sodišča po uradni dolžnosti in se nanjo lahko sklicuje vsaka zainteresirana stranka, medtem ko mora relativno ničnost prizadeta stranka uveljavljati. ( 37 ) Razlikovanje med ničnostjo in izpodbojnostjo je terminološko sicer drugačno, vendar pojmovno primerljivo ( 38 ); pri tem se lahko vsakdo sklicuje na ničnost in nanjo morajo sodišča paziti po uradni dolžnosti; če so podani razlogi za izpodbojnost, pa jih lahko uveljavlja le zainteresirana stranka. ( 39 ) Omenim naj še, da ničnost in izpodbojnost pogodb ureja tudi strokovni dokument Draft Common Frame of Reference (DCFR) ( 40 ) (osnutek skupnega referenčnega okvira). Ta dokument v členu II.-7:301 določa, da je pogodba nična, če (a) krši načelo, ki je priznano kot temeljno v pravu držav članic ali Evropske unije in (b) se za uveljavitev tega načela zahteva ničnost. ( 41 ) Izpodbojnost pogodb pa DCFR določa na primer, če gre za zmoto ( 42 ), prevaro ( 43 ) ali grožnjo ( 44 ) pri sklenitvi pogodbe.

52.

Za ugotovitev, ali španska ureditev, ki predvideva relativno ničnost pogodbe, če potrošnik ni bil poučen o pravici do odstopa od pogodbe, pomeni ustrezen ukrep v smislu člena 4, tretji odstavek, Direktive 85/577, moramo najprej izpostaviti posebne značilnosti pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov in pomen potrošnikove pravice do odstopa od takih pogodb.

53.

Kakor je razvidno iz četrte uvodne izjave Direktive 85/577, da praviloma pobudo za sklenitev take pogodbe prodajalec, s čimer je potrošnik postavljen v položaj z elementom presenečenja, saj na sklenitev pogodbe ni pripravljen. ( 45 ) Zato mora biti potrošniku zagotovljeno posebno varstvo, saj ne more primerjati kakovosti in cene ponudbe z drugimi ponudbami. ( 46 )

54.

Zaradi posebnih značilnosti pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov, mora imeti potrošnik po sklenitvi pogodbe čas za premislek, spatium deliberandi ( 47 ), v katerem oceni obveznosti, ki izhajajo iz pogodbe, in možnost, da v skladu s členom 5(1) Direktive 85/577 v roku najmanj sedmih dni od pogodbe odstopi. ( 48 ) Če se potrošnik odloči, da bo od pogodbe odstopil, je v skladu s členom 5(2) te direktive prost vseh obveznosti iz pogodbe, od katere je odstopil. Ta pravica potrošnika je tako pomembna, da se ji potrošnik ne more odreči. ( 49 )

55.

Da bi se potrošniku zagotovila možnost uresničevanja te pomembne pravice, je bistveno, da je o njej ustrezno in pisno poučen. Prodajalec lahko namreč okoliščino, da lahko potrošnika – morda zaradi trenutnega navdušenja ali zato, ker ta ponudbe ne more primerjati z drugimi ponudbami – prepriča v sklenitev pogodbe, izrabi v svojo korist in ga ne pouči o njegovi pravici do odstopa od pogodbe. Potrošnik bo kasneje, ko se bo „ohladil“ ( 50 ), svojo odločitev morda obžaloval, vendar bo – če ne bo vedel, da ima možnost odstopiti od pogodbe – sprejel dejstvo, da ga pogodba zavezuje.

56.

Zato za varstvo potrošnika pri pogodbah, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov, ni pomembno le, da potrošnik ima pravico do odstopa od pogodbe, temveč tudi, da se svojih pravic zaveda in je o njih poučen. ( 51 ) Kakor je Sodišče poudarilo že v zadevi Heininger, potrošnik ne bo mogel izvajati svoje pravice do odstopa od pogodbe, če se ne zaveda, da jo ima. ( 52 ) Če mu pouk o pravici do odstopa ni bil dan, posledično ne bo mogel izvajati vseh s tem povezanih pravic, na primer zahtevati ugotovitev ničnosti pogodbe, sklenjene brez tega pouka, razen če se zagotovi, da je učinkovito obveščen o teh (s pravico do odstopa povezanih) pravicah.

57.

Zato po mojem mnenju španska zakonodaja, ki določa, da lahko potrošnik zahteva ugotovitev ničnosti pogodbe, sklenjene izven poslovnih prostorov, če ni bil poučen o pravici do odstopa od pogodbe, ni ustrezen ukrep v smislu člena 4, tretji odstavek, Direktive 85/577, razen, če se zagotovi, da je potrošnik učinkovito obveščen o svojih pravicah, ki mu jih v tem primeru daje nacionalno pravo.

58.

V nadaljevanju je zato treba preučiti, ali naj nacionalno sodišče deluje po uradni dolžnosti, če potrošnik ni bil poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe.

59.

Poudariti je treba, da na podlagi prava Skupnosti ne obstaja splošna dolžnost nacionalnih sodišč, da po uradni dolžnosti upoštevajo pravice, ki jih imajo osebe na podlagi prava Skupnosti. V skladu z ustaljeno sodno prakso so, kadar na nekem področju ni predpisov Skupnosti, natančna postopkovna pravila za varstvo pravic, ki jih imajo osebe na podlagi prava Skupnosti, določena v notranjem pravnem sistemu vsake države članice v skladu z načelom procesne avtonomije držav članic, vendar le, če ta pravila niso manj ugodna kot tista, ki urejajo podobne notranje položaje (načelo enakovrednosti), in če praktično ne onemogočajo ali čezmerno otežujejo uresničevanja pravic, ki jih daje pravni red Skupnosti (načelo učinkovitosti). ( 53 ) Vsak primer, v katerem se pojavi vprašanje, ali neka nacionalna procesna določba onemogoča ali pretirano otežuje uresničevanje pravic, ki jih posamezniku daje pravni red Skupnosti, je treba preizkusiti ob upoštevanju položaja te določbe v celotnem postopku ter poteka postopka in njegovih posebnosti pred različnimi nacionalnimi sodišči. ( 54 )

60.

Iz sodne prakse je tudi razvidno, da načelo učinkovitosti nacionalnim sodiščem ne nalaga dolžnosti, da po uradni dolžnosti preizkusijo razlog na podlagi skupnostne določbe, neodvisno od njegovega pomena za pravni red Skupnosti, kadar imajo stranke dejansko možnost pri nacionalnemu sodišču navesti razlog, ki temelji na pravu Skupnosti. ( 55 ) To je utemeljeno z načelom, da imajo iniciativo za začetek postopka stranke, zaradi katerega lahko sodišče deluje po uradni dolžnosti le v izjemnih primerih v interesu javnosti. ( 56 )

61.

Vendar pa je Sodišče v sodni praksi od tega splošnega pravila oblikovalo izjemo glede nekaterih direktiv s področja varstva potrošnikov – najprej v zvezi z Direktivo 93/13, kasneje pa tudi v zvezi z Direktivo 87/102 – in dopustilo, da zaradi varstva potrošnikov in uresničevanja namenov teh direktiv nacionalno sodišče nekatere razloge presoja po uradni dolžnosti. ( 57 )

62.

Zato v nadaljevanju najprej predstavim vsebino sodne prakse v zvezi z Direktivo 93/13 in Direktivo 87/102, nato pa presodim, ali je to sodno prakso po analogiji mogoče prenesti tudi na Direktivo 85/577.

63.

V zvezi z Direktivo 93/13 so relevantne zadeve Océano Grupo, ( 58 ) Cofidis ( 59 ) in Mostaza Claro ( 60 ).

64.

V zadevi Océano Grupo je Sodišče poudarilo, da sistem varstva na podlagi Direktive 93/13 temelji na tem, da je potrošnik v razmerju do prodajalca ali ponudnika v podrejenem položaju glede pogajalske sposobnosti in obveščenosti, zaradi česar pristopi k pogojem, ki jih je predhodno sestavil prodajalec ali ponudnik in na vsebino katerih ne more vplivati. ( 61 ) Navedlo je, da cilja, ki ga uresničuje člen 6 Direktive 93/13 – ki državam članicam nalaga, naj določijo, da nedovoljeni pogoji ne zavezujejo potrošnika – ne bi bilo mogoče doseči, če bi potrošnik moral sam uveljavljati nedovoljenost teh pogojev. ( 62 ) Poudarilo je, da obstaja tveganje, da potrošnik predvsem zaradi nevednosti ne bo uveljavljal nedovoljenosti pogoja, in da je torej učinkovito varstvo potrošnika mogoče doseči le, če se nacionalnemu sodišču prizna možnost, da tak pogoj presoja po uradni dolžnosti. ( 63 )

65.

Sodišče je v zadevi Océano Grupo poudarilo tudi, da je pristojnost sodišča, da po uradni dolžnosti obravnava nedovoljenost pogoja, primerno sredstvo za to, da se doseže rezultat, ki je določen v členu 6 Direktive in preprečuje, da bi posameznega uporabnika zavezoval nedovoljeni pogoj, ter prispeva k uresničevanju cilja, določenega v njenem členu 7 ( 64 ), ker ima lahko taka obravnava odvračilni učinek, ki vpliva na prenehanje nadaljnje uporabe nedovoljenih pogojev v pogodbah, ki jih prodajalec ali ponudnik sklepa s potrošniki. ( 65 )

66.

Zato je Sodišče v zadevi Océano Grupo odločilo, da varstvo, ki ga potrošnikom zagotavlja Direktiva 93/13, zajema tudi to, da lahko nacionalno sodišče po uradni dolžnosti presoja nedovoljenost pogodbenega pogoja. ( 66 )

67.

Podobno je v zadevi Cofidis Sodišče poudarilo, da je pristojnost sodišča, da po uradni dolžnosti preizkusi nedovoljenost pogodbenega pogoja, nujna za zagotovitev učinkovitega varstva potrošnika, zlasti glede na nezanemarljivo tveganje, da ne pozna svojih pravic ali da ima težave pri njihovem uveljavljanju. ( 67 ) Zato je v tej zadevi odločilo, da Direktiva 93/13 nasprotuje nacionalni določbi, v skladu s katero – v postopku, ki ga je sprožil prodajalec ali ponudnik proti potrošniku na podlagi pogodbe, sklenjene med njima – nacionalno sodišče po izteku določenega roka ne sme presojati, po uradni dolžnosti ali na zahtevo potrošnika, nedovoljenosti nekega pogodbenega pogoja. ( 68 )

68.

Navedena načela je Sodišče potrdilo v zadevi Mostaza Claro, v kateri je odločilo, da je treba Direktivo 93/13 razlagati tako, da zajema tudi to, da mora nacionalno sodišče, ki odloča o tožbi za razveljavitev arbitražne odločbe, presojati ničnost arbitražnega dogovora in odločbo razveljaviti, ker navedeni arbitražni dogovor vsebuje nedovoljeni pogoj, tudi če potrošnik te ničnosti ni uveljavljal v okviru arbitražnega postopka, ampak samo v okviru tožbe za razveljavitev. ( 69 )

69.

Kakor poudarja Komisija, je Sodišče sodno prakso iz zadev Océano Grupo, Cofidis in Mostaza Claro že preneslo tudi na drugo direktivo s področja varstva potrošnikov, in sicer na Direktivo 87/102. V zadevi Rampion ( 70 ) je Sodišče odločilo, da je treba Direktivo 87/102 razlagati tako, da nacionalnemu sodišču omogoča, da po uradni dolžnosti uporabi določbe, s katerimi je bil v notranje pravo prenesen njen člen 11(2). ( 71 ) Ta člen Direktive 87/102 določa, da lahko potrošnik pod določenimi pogoji ( 72 ) uveljavlja pravice proti kreditodajalcu in da morajo države članice določiti, v kakšnem obsegu in pod kakšnimi pogoji je te pravice mogoče uveljavljati.

70.

V argumentaciji v zadevi Rampion je Sodišče poudarilo, da je namen Direktive 87/102 dvojen, in sicer, prvič, vzpostavitev skupnega trga za potrošniške kredite in, drugič, varstvo potrošnikov, ki najamejo take kredite. ( 73 ) Namen njenega člena 11(2) pa je dati potrošniku dodatne pravice proti kreditodajalcu, poleg njegovih običajnih pogodbenih pravic proti kreditodajalcu in dobavitelju blaga oziroma izvajalcu storitev. ( 74 ) Sodišče je menilo, da tega cilja ne bi bilo mogoče učinkovito doseči, če bi moral potrošnik sam uveljavljati pravice proti kreditodajalcu, zlasti zaradi tveganja, da potrošnik ne pozna svojih pravic ali da ima težave pri njihovem uresničevanju. ( 75 )

71.

Po mojem mnenju lahko navedeno sodno prakso prenesemo na obravnavano zadevo, vendar je pomembno, da je ta prenos smiseln in da ne nasprotuje ciljem in posameznim določbam Direktive 85/577.

72.

Najprej, na obravnavano zadevo je brez dvoma mogoče prenesti ratio te sodne prakse oziroma razloge za odločitev Sodišča v navedenih zadevah. Sodna praksa v zadevah Océano Grupo, Cofidis, Mostaza Claro in Rampion izhaja iz tega, da je potrošnik v podrejenem položaju v primerjavi s prodajalcem ( 76 ) ter iz tega, da obstaja tveganje, da potrošnik ne pozna svojih pravic ali ima težave pri njihovem uresničevanju ( 77 ). Tudi sistem, ki ga vzpostavlja Direktiva 85/577, temelji na dejstvu, da je potrošnik v pogodbi šibkejša stranka, zato mu je treba zagotoviti posebno varstvo, kar je še posebej razvidno iz zahteve, da mora biti pisno poučen o pravici do odstopa – domneva se torej, da potrošnik te pravice ne bo poznal, če o njej ne bo poučen – in iz zahteve, da morajo države članice zagotoviti ustrezne ukrepe, če ta pouk ni bil dan. ( 78 ) Cilj visoke ravni varstva potrošnikov je torej enak tako v primeru Direktive 93/13 ali Direktive 87/102, kakor tudi v primeru Direktive 85/577. ( 79 ) Vse izhajajo iz tega, da obstaja tveganje, da potrošnik svojih pravic ne pozna. Tak neenak položaj potrošnika in prodajalca je mogoče izenačiti samo s pozitivnim posredovanjem zunaj kroga pogodbenih strank. ( 80 )

73.

Poleg tega je treba pri prenosu sodne prakse jasno razlikovati med tem, kaj nacionalno sodišče ugotavlja po uradni dolžnosti in kaj je posledica te ugotovitve. Bistvo sodne prakse v zvezi z Direktivo 93/13 je v tem, da nacionalno sodišče po uradni dolžnosti ugotavlja nedovoljenost pogodbenega pogoja, in ne v tem, da lahko ugotovi, da tak pogodbeni pogoj za potrošnika ni zavezujoč; slednje je le posledica ugotovitve, da gre za nedovoljen pogodbeni pogoj. ( 81 ) Tudi v zvezi z Direktivo 87/102 nacionalno sodišče po uradni dolžnosti uporabi določbe, s katerimi je bil v notranje pravo prenesen njen člen 11(2); posledice pa so predvidene v nacionalnih določbah in med državami članicami so lahko različne. Po analogiji ločitve med ugotovitvijo po uradni dolžnosti in posledico te ugotovitve lahko zatrdimo, da je smiselno, da v okviru Direktive 85/577 nacionalno sodišče po uradni dolžnosti ugotavlja, ali je bil potrošnik poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe.

74.

Ob tem se seveda takoj zastavi vprašanje o posledicah take ugotovitve. Predložitveno sodišče meni, da je ustrezen ukrep za varstvo potrošnikov v tem primeru absolutna ničnost pogodbe kot strožji ukrep od relativne ničnosti, predvidene v španskem pravu. Vendar pa je vprašanje, ali je absolutna ničnost kot posledica nepouka potrošnika ukrep, ki ustreza ciljem Direktive 85/577; zato je treba presoditi – podobno kot v zvezi z relativno ničnostjo – ali je absolutna ničnost pogodbe, ki jo nacionalno sodišče ugotavlja po uradni dolžnosti, ustrezen ukrep za varstvo potrošnikov v smislu člena 4, tretji odstavek, te direktive.

75.

V zvezi z ustreznostjo absolutne ničnosti bi želela najprej izpostaviti vzporednico med potrošnikovo pravico do odstopa od pogodbe in njegovo pravico odločati o veljavnosti pogodbe, ki je sklenjena brez tega pouka. Upoštevati moramo, da je uresničevanje pravice odstopa od pogodbe, sklenjene zunaj poslovnih prostorov, odvisno od potrošnikove volje. Člen 5(1) Direktive 85/577 določa: „Potrošnik ima pravico ( 82 ), da odstopi od pogodbe […]“. Bistvo te določbe je torej, da se potrošnik sam odloči, ali bo odstopil od pogodbe ali ne. Iz člena 5(2) Direktive 85/577 pa je razvidno, da je potrošnik prost vseh obveznosti iz pogodbe, od katere je odstopil, šele takrat, ko svojemu sopogodbeniku pošlje obvestilo o odstopu. Za to, da potrošnika pogodba več ne zavezuje, je torej potrebna njegova odločitev in njegova aktivnost s tem, da sopogodbeniku pošlje obvestilo o odstopu.

76.

Podobno kot mora imeti potrošnik možnost sam izvajati svojo pravico do odstopa od pogodbe, mora imeti tudi možnost sam odločati o tem, ali bo pogodbo, ki je bila sklenjena brez tega pouka, ohranil v veljavi ali ne. Mogoče je namreč, da jo bo hotel ohraniti v veljavi, čeprav ni bil poučen o svoji pravici do odstopa. Če bo ugotovljena ničnost pogodbe, bo moral potrošnik v obravnavanem primeru na podlagi španskega prava prodajalcu zaradi načela quod nullum est, nullum producit effectum ( 83 ) načeloma vrniti prejete stvari, sam pa bo prejel že plačano kupnino ( 84 ). To pa morda ne bo v korist potrošnika; nasprotno, ničnost take pogodbe je lahko celo v njegovo škodo. ( 85 ) V želji po pretiranem varstvu potrošnika mu lahko torej – kakor izraža latinski rek summum ius summa iniuria – tudi škodimo.

77.

Poleg tega je pomembno izpostaviti, da bi z dopustitvijo absolutne ničnosti šli še korak dlje od tega, kar omogoča sodna praksa v zvezi z Direktivo 93/13. Člen 6(1) Direktive 93/13 namreč omogoča, da „pogodba še naprej zavezuje obe stranki […], če je nadaljnji obstoj mogoč brez nedovoljenih pogojev“. Nacionalno sodišče torej v zvezi z Direktivo 93/13 po uradni dolžnosti ugotavlja le, ali so posamezni pogodbeni pogoji nedovoljeni, pogodba pa še naprej velja, če je njen obstoj mogoč brez teh nedovoljenih pogojev. V obravnavani zadevi pa predložitveno sodišče hoče ugotoviti ničnost celotne pogodbe, s čimer bi bile posledice za pogodbo strožje kot pri Direktivi 93/13.

78.

Zato menim, da absolutna ničnost pogodbe, ki jo nacionalno sodišče ugotavlja po uradni dolžnosti, če potrošnik ni bil poučen o svoji pravici do odstopa, ni ustrezen ukrep za varstvo potrošnikov v smislu člena 4, tretji odstavek, Direktive 85/577.

79.

Posledično je treba pri opredelitvi, kaj bo posledica ugotovitve nacionalnega sodišča, da potrošnik ni bil poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe, s teleološko razlago poiskati alternativo, ki bolj ustreza namenu Direktive 85/577.

80.

Namen Direktive 85/577 se po mojem mnenju najbolje doseže s tem, da nacionalno sodišče, če po uradni dolžnosti ugotovi, da potrošnik ni bil poučen o svoji pravici do odstopa, potrošnika obvesti o njegovih pravicah, ki mu jih v tem primeru daje nacionalno pravo. S tem se, po eni strani, zagotavlja ustrezno varstvo potrošnika in, po drugi strani, potrošniku omogoča, da se v skladu z načelom avtonomije v zasebnem pravu ( 86 ) sam odloči, ali bo pogodbo ohranil v veljavi, če ni bil poučen o pravici do odstopa od pogodbe.

81.

Poleg tega se z rešitvijo, na podlagi katere nacionalno sodišče potrošnika obvesti o njegovih pravicah na podlagi nacionalnega prava, spoštuje pravico držav članic iz člena 4, tretji odstavek, Direktive 85/577, da same določijo ustrezne ukrepe, če potrošnik ni bil poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe. Če bi nacionalnemu sodišču dopustili po uradni dolžnosti ugotoviti ničnost pogodbe, sklenjene brez tega pouka, bi državam članicam odvzeli diskrecijo, ki jim jo glede posledic za take pogodbe daje direktiva. Primerjalnopravna analiza namreč pokaže, da so se države članice dejansko odločale za zelo različne ukrepe pri prenosu člena 4, tretji odstavek, Direktive 85/577, za primere, ko potrošnik ni bil poučen o pravici do odstopa od pogodbe. V grobem jih lahko razdelimo v dve skupini; v nadaljevanju kot ponazoritev – brez prejudiciranja, ali so v svoje nacionalno pravo pravilno prenesle določbe Direktive 85/577 – navajam primere nekaterih držav članic.

82.

V prvi skupini so države, katerih nacionalno pravo kot posledico nepouka potrošnika določa bodisi ničnost take pogodbe (npr. Belgija ( 87 ), Luksemburg ( 88 ), Nizozemska ( 89 ) in Španija ( 90 )) bodisi določa, da pogodba za potrošnika ni zavezujoča (npr. Finska ( 91 )) ali da od njega ni mogoče zahtevati izpolnitve pogodbe (npr. Irska ( 92 ) in Združeno kraljestvo ( 93 )). V drugi skupini so države, v katerih se zaradi nepoučitve potrošnika rok za odstop od pogodbe podaljša ( 94 ) (npr. Avstrija ( 95 ), Češka ( 96 ), Italija ( 97 ), Nemčija ( 98 ) in Slovenija ( 99 )). Omeniti je treba tudi, da nekatere države poleg temeljne posledice, na primer ničnosti ali podaljšanja roka, določajo še denarno kazen (na primer Belgija ( 100 ) in Italija ( 101 )). Omenim naj še, da bo de lege ferenda to vprašanje morebiti poenoteno z Direktivo o pravicah potrošnikov, ki je trenutno še v fazi predloga ( 102 ), in ki določa, da se – če potrošnik ni bil poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe – odstopno obdobje izteče tri mesece po tem, ko je trgovec v celoti izpolnil svoje druge pogodbene obveznosti. ( 103 )

83.

Analizirati je treba še, ali so določbe Direktive 85/577 del javnega reda. Sodišče je v zadevi Mostaza Claro ( 104 ) določbe Direktive 93/13 implicitno že opredelilo kot take, ki so lahko del javnega reda ( 105 ), pri čemer se je sklicevalo zlasti na to, da je člen 6(1) te direktive prisilna določba. Tudi glede Direktive 85/577 lahko zatrdimo, da je člen 4, ki prodajalcu nalaga obveznost, da potrošnika pisno pouči o njegovi pravici do odstopa od pogodbe, prisilna določba, ki želi zaradi podrejenega položaja ene od pogodbenih strank formalno ravnovesje med pravicami in obveznostmi sopogodbenikov zamenjati z dejanskim ravnovesjem med pogodbenima strankama. Podobno kot je Sodišče že poudarilo v zvezi z Direktivo 93/13 v zadevi Mostaza Claro, lahko tudi glede Direktive 85/577 ugotovimo, da ta direktiva, ki želi okrepiti varstvo potrošnikov v skladu s členom 3(1)(t) ES, pomeni sredstvo, ki je nujno za dokončanje nalog, ki so zaupane Skupnosti, in zlasti za zvišanje ravni in kakovosti življenja v Skupnosti. ( 106 )

84.

Tudi če Sodišče ne bi sledilo v prejšnji točki navedeni argumentaciji v zvezi z javnim redom, želim opozoriti na to, da se Sodišče v zadevah Océano Grupo in Cofidis v utemeljitev delovanja nacionalnih sodišč po uradni dolžnosti ni sklicevalo na javni red, temveč zgolj na učinkovito varstvo potrošnika, ki ga je, glede na tveganje, da potrošnik ne pozna svojih pravic, mogoče doseči le, če nacionalna sodišča delujejo po uradni dolžnosti. ( 107 ) Tudi v obravnavani zadevi je brez dvoma treba zagotoviti učinkovito varstvo potrošnikov, zato lahko po mojem mnenju to zadošča za utemeljitev delovanja nacionalnega sodišča po uradni dolžnosti, tudi če se ne opremo na argumentacijo o javnem redu.

85.

Rešitev, v skladu s katero nacionalno sodišče, če po uradni dolžnosti ugotovi, da potrošnik ni bil poučen o svoji pravici do odstopa, potrošnika obvesti o pravicah, ki mu jih v tem primeru daje nacionalno pravo, po mojem mnenju tudi ni v nasprotju z odločitvijo Sodišča v zadevi Hamilton ( 108 ). V zadevi Hamilton, v kateri je Sodišče odločalo o tem, ali je ukrep, v skladu s katerim potrošnikova pravica do odstopa ugasne po enem mesecu od obojestranske izpolnitve obveznosti iz pogodbe o dolgoročnem kreditu, ustrezen ukrep za varstvo potrošnikov, je Sodišče poudarilo, da pojem „ustrezen“ v členu 4, tretji odstavek, Direktive 85/577, kaže na to, da navedeni ukrepi niso namenjeni absolutnemu varstvu potrošnikov ( 109 ) in da splošna sistematika in besedilo več določb te direktive kažeta na to, da veljajo za varstvo določene omejitve ( 110 ). Vendar pa je treba upoštevati, da se te omejitve nanašajo na posebno dejansko stanje te zadeve, v kateri so bile obojestranske obveznosti iz pogodbe v celoti izpolnjene. ( 111 )

86.

V zadevi v glavni stvari pa je iz opisa dejanskega stanja v predložitvenem sklepu razvidno, da obveznosti iz pogodbe še niso bile v celoti izpolnjene. Kupljeno blago je bilo potrošniku dostavljeno in celotna kupnina je znašala 1909 EUR, od česar je potrošnik plačal 47,48 EUR, torej le manjši del. Prodajalec je proti potrošniku začel postopek prav zaradi tega, ker potrošnik ni v celoti izpolnil svoje obveznosti iz pogodbe. Zato omejitve varstva potrošnikov, ki jih je Sodišče uvedlo v zadevi Hamilton, v obravnavani zadevi niso relevantne, saj obojestranske obveznosti iz pogodbe še niso bile v celoti izpolnjene.

87.

Čeprav predložitveno sodišče ne sprašuje, ali ima na podlagi člena 4 Direktive 85/577 dolžnost delovati po uradni dolžnosti, če potrošnik ni bil poučen o pravici do odstopa od pogodbe, temveč, ali mu člen 4 te direktive to dopušča, je treba pojasniti, ali gre v obravnavani zadevi za pravico ali dolžnost nacionalnega sodišča delovati po uradni dolžnosti. Zlasti je to pomembno, ker v obravnavani zadevi Komisija zagovarja stališče, da imajo nacionalna sodišča v obravnavani zadevi dolžnost delovati po uradni dolžnosti ( 112 ), avstrijska vlada pa meni, da nacionalna sodišča te dolžnosti nimajo ( 113 ).

88.

Najprej naj navedem, da je treba vprašanje predložitvenega sodišča razumeti v kontekstu španskega prava. Špansko pravo predložitvenemu sodišču v obravnavani zadevi namreč ne dopušča delovati po uradni dolžnosti, zato to sodišče sprašuje, ali mu to dopušča pravo Skupnosti. ( 114 ) Iz tako zastavljenega vprašanja za predhodno odločanje je pravzaprav razvidno, da predložitveno sodišče skuša najti pravno podlago za delovanje po uradni dolžnosti v pravu Skupnosti.

89.

Dalje je, primerjalno gledano, treba poudariti, da je Sodišče v zvezi z Direktivo 93/13 v zadevi Océano Grupo ( 115 ) odločilo, da nacionalno sodišče lahko po uradni dolžnosti presoja nedovoljenost pogodbenega pogoja. Podobno je v zadevi Cofidis Sodišče govorilo o pooblastilu ( 116 ) nacionalnega sodišča za tako presojo. Sodišče pa je v zadevi Mostaza Claro naredilo še korak naprej in odločilo, da nacionalno sodišče mora po uradni dolžnosti presojati nedovoljenost pogodbenega pogoja. ( 117 )

90.

Tudi v obravnavani zadevi gre po mojem mnenju za dolžnost nacionalnega sodišča delovati po uradni dolžnosti, saj je samo tako mogoče zagotoviti učinkovito varstvo potrošnikov, ki ga skuša uresničevati Direktiva 85/577. ( 118 ) Če bi bila taka presoja prepuščena diskreciji nacionalnih sodišč, ne bi bilo jasno, na podlagi katerih meril bi sodišča v nekaterih primerih delovala po uradni dolžnosti, v drugih pa ne. Dolžnost delovanja nacionalnih sodišč po uradni dolžnosti je pomembna tudi zato, ker bo tako sistematično delovanje po uradni dolžnosti delovalo odvračilno, saj bo trgovce odvrnilo od tega, da potrošnikov ne bodo poučili o njihovi pravici do odstopa od pogodbe. ( 119 )

91.

Zato imajo po mojem mnenju nacionalna sodišča dolžnost, ne le pravico, po uradni dolžnosti ugotavljati, ali je bil potrošnik poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe, in ga, če o njej ni bil poučen, obvestiti o pravicah, ki mu jih v tem primeru daje nacionalno pravo.

92.

Na podlagi navedenega menim, da je treba na vprašanje za predhodno odločanje odgovoriti tako, da je treba člen 153 ES v povezavi s členom 3(1)(t) ES ter člen 4, tretji odstavek, Direktive 85/577, razlagati tako, da nacionalnemu sodišču v okoliščinah, kakršne so te v obravnavani zadevi, ne dopušča, da po uradni dolžnosti ugotavlja ničnost pogodbe, če se potrošnik na ničnost v postopku pred tem sodiščem ni skliceval; vendar pa mora nacionalno sodišče po uradni dolžnosti ugotavljati, ali je bil potrošnik poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe, in ga, če o njej ni bil poučen, obvestiti o pravicah, ki mu jih v tem primeru daje nacionalno pravo.

93.

Ob upoštevanju vseh navedenih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Audiencia Provincial de Salamanca, odgovori tako:

Člen 153 ES v povezavi s členom 3(1)(t) ES ter člen 4, tretji odstavek, Direktive Sveta 85/577/EGS z dne 20. decembra 1985 za varstvo potrošnika v primeru pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov, je treba razlagati tako, da nacionalnemu sodišču v okoliščinah, kakršne so te v obravnavani zadevi, ne dopušča, da po uradni dolžnosti ugotavlja ničnost pogodbe, če se potrošnik na ničnost v postopku pred tem sodiščem ni skliceval; vendar pa mora nacionalno sodišče po uradni dolžnosti ugotavljati, ali je bil potrošnik poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe, in ga, če o njej ni bil poučen, obvestiti o pravicah, ki mu jih v tem primeru daje nacionalno pravo.