1

Komisija Evropskih skupnosti s tožbo predlaga Sodišču, naj ugotovi, da je Zvezna republika Nemčija s tem, da je:

kršila obveznosti iz člena 49 ES in klavzulo „standstill“ iz poglavja 2, točka 13, Priloge XII k Aktu o pogojih pristopa Češke republike, Republike Estonije, Republike Cipra, Republike Latvije, Republike Litve, Republike Madžarske, Republike Malte, Republike Poljske, Republike Slovenije in Slovaške republike in prilagoditvah [p]ogodb, na katerih temelji Evropska unija (UL 2003, L 236, str. 33, v nadaljevanju: akt o pristopu).

2

Člen 24 akta o pristopu določa:

„Ukrepi, navedeni v prilogah V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII in XIV k temu aktu, se za nove države članice uporabljajo pod pogoji, določenimi v teh prilogah.“

3

Priloga XII k aktu o pristopu ima naslov „Seznam iz člena 24 Akta o pristopu: Poljska“. Poglavje 2 te Priloge z naslovom „Prosto gibanje oseb“ vsebuje točko 13, ki določa:

„Nemčija in Avstrija lahko v primeru resnih motenj ali groženj le-teh v specifičnih občutljivih storitvenih sektorjih svojih trgov dela, ki bi lahko nastale v določenih regijah zaradi čezmejnega opravljanja storitev, kot je opredeljeno v členu 1 Direktive 96/71/ES, in dokler na podlagi zgornjih prehodnih določb uporabljata nacionalne ukrepe ali ukrepe iz dvostranskih sporazumov o prostem gibanju poljskih delavcev, po tem, ko uradno obvestita Komisijo, odstopata od prvega odstavka člena 49 Pogodbe ES, da bi v okviru opravljanja storitev podjetij s sedežem na Poljskem omejili začasno gibanje delavcev, katerih pravica do začetka opravljanja dela v Nemčiji in Avstriji je podrejena nacionalnim ukrepom.

[…]

Učinek uporabe tega odstavka nima za posledico bolj restriktivnih pogojev za začasno gibanje delavcev v okviru čezmejnega opravljanja storitev med Nemčijo ali Avstrijo in Poljsko od tistih, ki obstajajo na dan podpisa Pogodbe o pristopu.“

4

Člen 1(1) nemško-poljskega sporazuma določa:

„Poljskim delavcem, ki so napoteni na opravljanje začasnega dela na podlagi podjemne pogodbe med poljskim delodajalcem in podjetjem druge strani (pogodbeni delavci), se izdajo dovoljenja za delo ne glede na položaj in smernice na trgu dela.“

5

Člen 2(5) tega sporazuma določa:

„Zvezni urad za zaposlovanje Zvezne republike Nemčije (Bundesanstalt für Arbeit) bo pri izvajanju sporazuma skupaj z ministrstvom za delo in socialno politiko Republike Poljske preprečil koncentracijo zaposlenih pogodbenih delavcev v neki regiji ali v nekem sektorju. Sporazum se ne uporablja za sektor ognjevarne gradnje ter gradnje dimnikov.“

6

Med smernicami zveznega zavoda za zaposlovanje Zvezne republike Nemčije je tudi navodilo 16a, ki se nanaša na zaposlovanje tujih delavcev iz novih držav članic Unije v Zvezni republiki Nemčiji na podlagi podjemnih pogodb in ki vsebuje klavzulo o zaščiti trga dela. Ta klavzula načeloma prepoveduje sklepanje podjemnih pogodb, na podlagi katerih se uporablja tuja delovna sila, kadar je treba delo opraviti v okrožju navedenega zavoda, v katerem je povprečna stopnja brezposelnosti v preteklih šestih mesecih vsaj 30% višja od stopnje brezposelnosti v Zvezni republiki Nemčiji v celoti. Seznam okrožij, za katera velja ta prepoved, se posodobi vsako četrtletje.

7

Komisija je s pisnim opominom z dne 3. aprila 1996 Zvezno republiko Nemčijo opozorila na neskladnost nemške upravne prakse, ki se nanaša na uporabo nemško-poljskega sporazuma, s členom 49 ES, saj pristojni nemški organi pojem „podjetje druge strani“ iz člena 1(1) tega sporazuma razlagajo, kot da se nanaša zgolj na nemška podjetja. S to prakso je podjetjem iz držav članic, razen iz Nemčije, ki zagotavljajo storitve v nemškem gradbenem sektorju, onemogočeno sklepanje podjemnih pogodb s poljskimi podjetji.

8

Zvezna republika Nemčija je z dopisom z dne 28. junija 1996 Komisijo obvestila, da se ne strinja s stališčem te institucije iz dopisa z dne .

9

Komisija je 12. novembra 1997 na Zvezno republiko Nemčijo naslovila obrazloženo mnenje, v katerem je ponovila svoje stališče in Nemčijo pozvala, naj sprejme za uskladitev s tem mnenjem potrebne ukrepe.

10

Po sestanku med zastopniki Komisije in Nemčije, ki je bil 5. maja 1998, je slednja v dopisu z dne navedla, da si prizadeva najti politično rešitev v okviru Evropskega sporazuma o pridružitvi med Evropsko skupnostjo in njenimi državami članicami, na eni strani, in Republiko Poljsko, na drugi strani, ki je bil podpisan v Bruslju. Ta prizadevanja so bila neuspešna.

11

V odgovor na zahtevo Komisije, ki jo je ta 15. junija 2004 naslovila na Zvezno republiko Nemčijo, je slednja z dopisom z dne odgovorila, da bo glede razlage nemško-poljskega sporazuma ohranila svojo prakso in da – ob upoštevanju dejstva, da Komisija ni ukrepala skoraj sedem let – utemeljeno predpostavlja, da se postopek zaradi neizpolnitve obveznosti ne bo nadaljeval.

12

Komisija je z dodatnim pisnim opominom z dne 10. aprila 2006 Zvezno republiko Nemčijo opozorila na dejstvo, da vztraja pri trditvi o kršitvi člena 49 ES. Med drugim je navedla, da ta država članica krši tudi klavzulo „standstill“ iz poglavja 2, točke 13, Priloge XII k aktu o pristopu (v nadaljevanju: klavzula „standstill“), saj razširitev regionalnih omejitev na podlagi klavzule o zaščiti trga dela, ki temelji na členu 2(5) nemško-poljskega sporazuma in je zajeta v navodilu 16a, krši prepoved razširitve omejitev, ki so obstajale na dan podpisa akta o pristopu.

13

Zvezna republika Nemčija je z dopisom z dne 8. junija 2006, v katerem je odgovorila na prvi očitek, Komisijo obvestila, da bi bila razširitev uporabe nemško-poljskega sporazuma na vse države članice in njihova podjetja neprimerna. Med drugim se je sklicevala na pridržek zaradi varstva javnega redu iz člena 46 ES, pri čemer je navajala, da je treba zagotoviti primerno uporabo tega sporazuma, potreben nadzor nad spoštovanjem veljavnih pravil in učinkovit pregon kršitev. Od podjetij s sedežem v drugih državah članicah pa bi bilo nemogoče hitro in zanesljivo izterjati dajatve socialne varnosti. Glede drugega očitka je Zvezna republika Nemčija navedla, da je razširitev regionalnih omejitev, ki temeljijo na klavzuli o zaščiti trga dela, na okrožja, na katera se te omejitve aprila 2003 niso nanašale, ne krši klavzule „standstill“, saj posodobitev seznama regionalnih omejitev na podlagi člena 2(5) tega sporazuma ni sprememba predpisa kot takega, temveč le posledica razvoja regionalnih trgov dela.

14

Komisija je v dodatnem obrazloženem mnenju z dne 15. decembra 2006 ponovila svoje očitke, medtem ko je Zvezna republika Nemčija v odgovoru z dne ohranila svoje stališče.

15

Komisija se je v teh okoliščinah odločila vložiti tožbo.

16

Zvezna republika Nemčija trdi, da je treba tožbo razglasiti za nedopustno vsaj v delu, ki se nanaša na očitano kršitev člena 49 ES.

17

Navaja, da je utemeljeno menila, da nedejavnost Komisije med novembrom 1997 in junijem 2004, kar je skoraj sedem let, pomeni opustitev tega očitka. Legitimno pričakovanje nemških organov glede opustitve omenjenega očitka naj bi bilo še toliko bolj upravičeno, ker naj ta institucija v skladu z dopisom, ki ga je komisar Monti naslovil na te organe julija 1998, ne bi bila naklonjena odstopu od nemško-poljskega sporazuma in bi zaradi preučitve morebitnih drugih rešitev počakala do novembra 1998. Ker Komisija po izteku tega roka ni storila ničesar, naj bi nemški organi upravičeno domnevali, da je opustila očitek glede kršitve člena 49 ES.

18

Šele po podpisu pogodbe o pristopu, torej potem ko Zvezna republika Nemčija od nemško-poljskega sporazuma ni mogla več odstopiti, ne da bi kršila obveznost „zamrznitve“, je Komisija zlorabila druge postopkovne ukrepe, medtem ko se je omenjena država članica ravno na njeno prošnjo odrekla odstopu od tega sporazuma.

19

Komisija odgovarja, da čeprav lahko predolgo trajanje predhodnega postopka iz člena 226 ES pod nekaterimi pogoji državi članici oteži zavrnitev trditev Komisije in se s tem krši njena pravica do obrambe, v obravnavanem primeru ni tako. Poleg tega dejstvo, da Komisija s postopkom po obrazloženemu mnenju ne nadaljuje takoj ali v krajšem časovnem obdobju, pri državi članici ne more ustvariti legitimnega pričakovanja, da je bil postopek ustavljen.

20

Komisija dodaja, da je bilo v dopisu komisarja Montija, omenjenem v točki 17 te sodbe, izrecno navedeno, da glede na pravila notranjega trga postopka ni mogoče končati in da ta institucija nikoli ni ustvarjala vtisa, da je prvi očitek opustila.

21

V skladu z ustaljeno sodno prakso mora Komisija izbrati trenutek, v katerem bo vložila tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti; ugotovitve, od katerih je odvisna ta izbira, pa ne morejo vplivati na dopustnost te tožbe (glej zlasti sodbo z dne 1. junija 1994 v zadevi Komisija proti Nemčiji, C-317/92, Recueil, str. I-2039, točka 4).

22

Določbe člena 226 ES je treba uporabiti, ne da bi bila Komisija dolžna spoštovati neki rok, razen če lahko predolgo trajanje predhodnega postopka, določenega v tej določbi, zadevni državi članici oteži zavrnitev trditev Komisije in tako povzroči kršitev pravice do obrambe. Zadevna država članica mora predložiti dokaz o takem vplivu (glej zlasti sodbo z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Nemčiji, C-490/04, ZOdl., str. I-6095, točka 26).

23

V obravnavani zadevi Zvezna republika Nemčija ni dokazala, da je neobičajno trajanje postopka vplivalo na način organiziranja njene obrambe.

24

Tako kot je generalni pravobranilec navedel v točki 21 sklepnih predlogov, začetek veljavnosti klavzule „standstill“ med predhodno fazo obravnavanega postopka, ki je Zvezni republiki Nemčiji – kot sama navaja – onemogočil odstop od nemško-poljskega sporazuma, sam po sebi ne povečuje težav te države pri zavračanju trditev Komisije glede očitka o kršitvi člena 49 ES. Poleg tega je bilo, kot navaja Komisija, z dodatnim pisnim opominom z dne 10. aprila 2006 in dodatnim obrazloženim mnenjem z dne , ki sta bila namenjena zlasti ponovitvi navedenega očitka, Zvezni republiki Nemčiji omogočeno, da ob popolnem poznavanju zadeve predstavi razloge, zaradi katerih nasprotuje temu očitku.

25

Poleg tega postopek zaradi neizpolnitve obveznosti temelji na objektivni ugotovitvi nespoštovanja obveznosti države članice, ki jih nalaga pravo Skupnosti, država članica pa se v primeru, kot je ta, ne more sklicevati na načelo varstva zaupanja v pravo, da bi preprečila tako ugotovitev, saj bi bilo sprejetje take utemeljitve v nasprotju s ciljem, ki ga uresničuje postopek, določen v členu 226 ES (glej zlasti sodbo z dne 24. aprila 2007 v zadevi Komisija proti Nizozemski, C-523/04, ZOdl., str. I-3267, točka 28).

26

Iz ustaljene sodne prakse Sodišča namreč izhaja, da dejstvo, da Komisija po obrazloženemu mnenju postopka ne nadaljuje takoj ali kmalu, pri državi članici ne more ustvariti legitimnega pričakovanja, da je bil postopek ustavljen (glej zlasti zgoraj navedeno sodbo z dne 1. junija 1994 v zadevi Komisija proti Nemčiji, točka 4). To še toliko bolj velja, če – kot v obravnavani zadevi – ni sporno, da se je v obdobju zatrjevane nedejavnosti Komisije, zlasti v okviru v točki 10 te sodbe omenjenega sporazuma o pridružitvi, iskala rešitev, s katero bi se odpravila zatrjevana neizpolnitev obveznosti.

27

Nazadnje, Ker Komisija ni podala nobenega stališča, ki bi kazalo na to, da bo ustavila začeti postopek zaradi neizpolnitve obveznosti, niti v dopisu komisarja Montija, omenjenem v točkah 17 in 20 te sodbe, niti v kateri koli drugi fazi postopka, čemur Zvezna republika Nemčija ne oporeka, ta država članica ne more veljavno trditi, da je omenjena institucija kršila načelo zaupanja v pravo, ker navedenega postopka ni ustavila.

28

Treba je torej zavrniti ugovor nedopustnosti, ki ga uveljavlja Zvezna republika Nemčija, in tožbo, ki jo je vložila Komisija, razglasiti za dopustno.

29

Komisija trdi, da nemški organi s tem, da besedno zvezo „podjetje druge strani“ iz člena 1(1) nemško-poljskega sporazuma razlagajo tako, da se nanaša le na nemška podjetja, podjetjem iz drugih držav članic, ki želijo delovati v Nemčiji, onemogočajo sklepanje pogodb s poljskimi izvajalci, razen če podjetja iz drugih držav članic ustanovijo podružnico v Nemčiji. Posledica take razlage, ki pa ni obvezna, je oviranje slednjih podjetij pri izvajanju njihove pravice do svobodnega opravljanja storitev, ki jo zagotavlja člen 49 ES, da bi, v skladu z nemško-poljskim sporazumom, sklepali podjemne pogodbe za dela v Nemčiji ob uporabi kvote poljskih delavcev, ki jo določa ta sporazum.

30

Komisija trdi, da taka razlaga člena 1(1) nemško-poljskega sporazuma pomeni diskriminacijo, ki temelji neposredno na nacionalni pripadnosti ali kraju sedeža podjetja in jo je mogoče utemeljiti le z razlogi javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja. Sklicevanje na te razloge bi bilo mogoče le ob predpostavki, da je potrebno diskriminatorni ukrep izvajati zaradi dejanske in dovolj resne nevarnosti, ki ogroža temeljne družbene interese. V obravnavani zadevi pa ni tako.

31

Samo dejstvo, da podjetja, ki želijo sklepati podjemne pogodbe s poljskimi izvajalci, niso ustanovljena v Nemčiji, ne preprečuje nadzora nad ustreznostjo izvajanja nemško-poljskega sporazuma. Glede potrebe po zagotovitvi učinkovitih ukrepov za uveljavljanje odgovornosti podjetja ob neplačilu dajatev za socialno varnost Komisija navaja, da zgolj administrativni razlogi ne pomenijo nujnega splošnega interesa, torej ne morejo upravičiti omejevanja temeljne pravice, ki jo zagotavlja Pogodba. Med drugim, v nasprotju s trditvami Zvezne republike Nemčije, ni nobenega razloga za skrb, da bi razširitev nemško-poljskega sporazuma na podjetja iz drugih držav članic povzročila ali vzpodbudila neprimerno uporabo ali obitje prehodnih določb pogodbe o pristopu, ne glede na to, da podobna bojazen nikakor ne pomeni dovolj resnega in resničnega tveganja za javni red ali javno varnost, ki bi lahko upravičila diskriminatorno omejitev svobode opravljanja storitev.

32

Nazadnje Komisija poudarja, da kadar država članica s tretjo državo sklene dvostransko pogodbo, temeljno načelo enakega obravnavanja tej državi nalaga, naj državljanom drugih držav članic prizna enake ugodnosti kot te, do katerih so upravičeni njeni državljani na podlagi te pogodbe, razen če lahko zavrnitev takega ravnanja objektivno obrazloži, pri čemer se sklicuje zlasti na sodbo z dne 15. januarja 2002 v zadevi Gottardo (C-55/00, Recueil, str. I-413, točka 34). Vendar v obravnavani zadevi ni tako.

33

Republika Poljska, ki je intervenirala v podporo predlogom Komisije, med drugim trdi, da lahko poljska podjetja zaradi razlage člena 1(1) nemško-poljskega sporazuma, ki jo je sprejela nemška upravna praksa, na nemškem ozemlju izvajajo le pogodbe, sklenjene z nemškimi podjetji, ne pa tudi s podjetji iz drugih držav članic, prav tako pa tudi podjetja iz slednjih, ki opravljajo storitve v Nemčiji, ne morejo sodelovati s poljskimi podjetji kot podizvajalci. Republika Poljska meni, podobno kot Komisija, da pomeni taka praksa kršitev načela nacionalnega obravnavanja, ki je ne more upravičiti nobeden izmed razlogov iz člena 46 ES, in da nič ne nasprotuje razširitvi ugodnosti iz tega sporazuma na podjetja iz drugih držav članic, ki niso nemška.

34

Zvezna republika Nemčija trdi, da je sporna razlaga v skladu z besedilom nemško-poljskega sporazuma. Dejstvo, da ta sporazum dodeljuje pravice le nemškim podjetjem, ni prepovedana omejitev v smislu člena 49 ES. Podjetniki iz drugih držav članic lahko načeloma zagotavljajo storitve v Nemčiji, vendar se ne morejo sklicevati na člen 1(1) tega sporazuma, da bi pri izvedbi naročila najeli poljska podjetja.

35

Poleg tega naj bi bila nemška podjetja, ki se lahko sklicujejo na nemško-poljski sporazum, vsa podjetja s sedežem v Nemčiji, skupaj s podružnicami podjetij iz drugih držav članic.

36

Sicer pa po mnenju Nemčije njena podjetja in tuja podjetja niso v primerljivem položaju, kar a priori izključuje obstoj prepovedane diskriminacije. Poleg tega je nemško-poljski sporazum uravnotežen sporazum, ki temelji na vzajemnosti, zato za povečanje ugodnosti državljanov države članice, ki ni stranka tega sporazuma, ni mogoče izločiti posamičnih pravic. Zvezna republika Nemčija se glede teh argumentov sklicuje zlasti na sodbo z dne 5. julija 2005 v zadevi D. (C-376/03, ZOdl., str. I-5821, točka 61 in naslednje).

37

Poleg tega bi široka razlaga člena 49 ES razvrednotila prehodne določbe akta o pristopu, katerega okvir in namen sta bila zajeziti posledice različnih pogojev konkurence zaposlenih v pretežno terciarnih sektorjih in preprečiti neravnotežje na trgu dela.

38

Vsekakor, če pomeni razlaga člena 1(1) nemško-poljskega sporazuma v nemški upravni praksi omejitev v smislu člena 49 ES, je ta upravičena na podlagi določb člena 55 ES v povezavi s členom 46 ES, saj razširitev ugodnosti iz tega sporazuma na podjetja, ki nimajo sedeža v Nemčiji, ne zagotavlja več primernega nadzora nad izvajanjem tega sporazuma, ne da bi bili za to potrebni nesorazmerni administrativni stroški, in ne zagotavlja učinkovitih ukrepov za uveljavljanje odgovornosti podjetja, ki za izvedbo dela kot podizvajalca najame poljsko podjetje, če slednje ne plača dajatev za socialno varnost.

39

Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da svoboda opravljanja storitev vključuje zlasti odpravo vsakršne diskriminacije ponudnika na podlagi državljanstva ali okoliščine, da ima sedež v državi, ki ni država, v kateri se opravlja storitev (glej zlasti zgoraj navedeno sodbo z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Nemčiji, točka 83 in navedena sodna praksa). Pogoj, da mora podjetje ustanoviti stalno poslovno enoto ali hčerinsko družbo v državi članici, v kateri se opravlja storitev, je v neposrednem nasprotju s svobodo opravljanja storitev, ker v tej državi onemogoča opravljanje storitev podjetjem s sedežem v drugih državah članicah (glej v tem smislu zlasti sodbe z dne v zadevi Komisija proti Nemčiji, 205/84, Recueil, str. 3755, točka 52; z dne v zadevi Komisija proti Italiji, C-279/00, Recueil, str. I-1425, točka 17, in z dne v zadevi Komisija proti Franciji, C-496/01, Recueil, str. I-2351, točka 65).

40

Glede tega je treba ugotoviti, da člen 1(1) nemško-poljskega sporazuma, kot ga razlaga nemška upravna praksa, povzroča neposredno diskriminacijo – ta pa je v nasprotju s členom 49 ES – ponudnikov storitev iz držav članic, ki niso Zvezna republika Nemčije, in bi zaradi opravljanja storitev v Nemčiji želeli skleniti podjemno pogodbo s poljskim podjetjem.

41

V skladu z razlago, ki jo glede tega člena daje nemška upravna praksa, lahko namreč le podjetja, ki imajo svoj sedež ali stalno poslovno enoto v Nemčiji, sklepajo podjemne pogodbe s poljskimi podjetji in imajo tako, z zagotavljanjem storitev v Nemčiji, korist od kvote poljskih delavcev, ki jo zagotavlja nemško-poljski sporazum, ne glede na prehodne določbe iz akta o pristopu.

42

Glede na to, da Zvezna republika Nemčija meni, da je sporna upravna praksa upravičena, ker gre za določbo iz mednarodnega dvostranskega sporazuma, je treba poudariti, da morajo države članice pri izvajanju zavez, sprejetih na podlagi mednarodnih konvencij, bodisi da gre za konvencijo med državami članicami ali konvencijo med državo članico in eno ali več tretjimi državami, ob omejitvah določb člena 307 ES spoštovati obveznosti iz prava Skupnosti (glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Gottardo, točka 33).

43

Sodišče je seveda že presodilo, da lahko ogrozitev ravnotežja in vzajemnosti mednarodne dvostranske konvencije, sklenjene med državo članico in tretjo državo, pomeni objektivno utemeljitev, na podlagi katere lahko država članica pogodbenica v tej konvenciji zavrne razširitev ugodnosti, ki jih imajo na podlagi te konvencije njeni državljani, na državljane drugih držav članic (glej zlasti sodbo z dne 21. septembra 1999 v zadevi Saint-Gobain ZN, C-307/97, Recueil, str. I-6161, točka 60, in zgoraj navedeno sodbo Gottardo, točka 36).

44

Vendar pa se v nasprotju s položaji v omenjenih zadevah in v zgoraj omenjeni sodbi D., na katero se sklicuje Zvezna republika Nemčija, uporaba nemško-poljskega sporazuma od pristopa Republike Poljske nanaša na državi članici, tako da se določbe tega sporazuma v odnosih med obema državama članicama lahko uporabljajo le ob spoštovanju prava Skupnosti, zlasti pravil Pogodbe o svobodi opravljanja storitev (glej po analogiji zlasti sodbi z dne 27. septembra 1988 v zadevi Matteucci, 235/87, Recueil, str. 5589, točke 16 in od 19 do 21, in z dne v zadevi Budějovický Budvar, C-478/07, ZOdl., str. I-7721, točki 97 in 98).

45

Temu je treba dodati, kot je pravilno opozorila Republika Poljska, da razširitev pravice do sklepanja podjemnih pogodb s poljskimi podizvajalci na podjetja s sedežem v drugih državah članicah, in ne v Zvezni republiki Nemčiji, sama po sebi ne more vplivati na kvoto, določeno ob uporabi člena 2(5) nemško-poljskega sporazuma.

46

Poleg tega, v nasprotju s tem, kar trdi Zvezna republika Nemčija, iz ničesar ne izhaja, da bi bilo podjetje s sedežem v drugi državi članici glede možnosti sklepanja podjemnih pogodb s poljskimi podjetji za opravljanje storitev v Nemčiji v drugačnem položaju od podjetij s sedežem v njej.

47

Iz ustaljene sodne prakse Sodišča med drugim izhaja, da so predpisi, kakršni so ti v nemško-poljskem sporazumu, v skladu s pravom Skupnosti le, če izhajajo iz izrecnih določb o odstopanju, kot je člen 46 ES, na katerega napotuje člen 55 ES (glej zlasti zgoraj navedeno sodbo z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Nemčiji, točka 86).

48

Iz člena 46 ES, ki ga je treba razlagati ozko, izhaja, da je mogoče diskriminatorna pravila utemeljiti z razlogi javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja (glej zlasti zgoraj navedeno sodbo z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Nemčiji, točka 86).

49

Vendar pa sklicevanje na to podlago predpostavlja obstoj dejanske in dovolj resne nevarnosti, ki ogroža temeljne družbene interese (glej v tem smislu zlasti sodbi z dne 29. oktobra 1998 v zadevi Komisija proti Španiji, C-114/97, Recueil, str. I-6717, točka 46, in z dne v zadevi Woningstichting Sint Servatius, C-567/07, ZOdl., str. I-9021, točka 28).

50

Da bi upravičila prepoved napotitve poljskih delavcev s strani poljskih podjetij pri izvajanju podjemnih pogodb, sklenjenih s podjetji, ki v Nemčiji nimajo svojega sedeža ali stalne poslovne enote, se Zvezna republika Nemčija sklicuje zlasti na potrebo po zagotovitvi učinkovitega nadzora nad ustreznostjo izvajanja nemško-poljskega sporazuma, česar za podjetja iz drugih držav članic po njenem mnenju ni mogoče zagotoviti brez čezmernih administrativnih stroškov, in na možne težave pri izterjavi dajatev socialne varnosti od podjetij, ki morajo nakazati zneske teh dajatev ob uporabi nemških predpisov, če nimajo stalne poslovne enote v Nemčiji.

51

Zvezna republika Nemčija tako ne navaja nobenega prepričljivega argumenta, ki bi izhajal iz katerega izmed razlogov, navedenih v členu 46 ES; ekonomski razlogi in preproste praktične težave pri izvajanju nemško-poljskega sporazuma nikakor ne morejo upravičiti omejitve temeljne svoboščine (glej po analogiji zlasti sodbo z dne 26. januarja 1999 v zadevi Terhoeve, C-18/95, Recueil, str. I-345, točka 45), še manj pa odstopanja od člena 46 ES, ki se uporablja ob obstoju dejanske in dovolj resne nevarnosti, ki ogroža temeljne družbene interese.

52

Nazadnje, glede zatrjevane nevarnosti obida prehodnih določb, ki so ugodne za Zvezno republiko Nemčijo in so bile v akt o pristopu vnesene, da bi preprečile nastanek resnih motenj na nemškem trgu dela, zadostuje poudariti, da razširitev pravice do sklepanja podjemnih pogodb s poljskimi podjetji na podjetja s sedežem v drugih državah članicah, da bi slednjim omogočili izkoristiti kvoto poljskih delavcev iz člena 2(5) nemško-poljskega sporazuma, ne more imeti tega učinka, saj taka razširitev v korist podjetij s sedežem v drugih država članicah nikakor ne vpliva na število dovoljenj za delo, ki jih odobrijo poljskim delavcem.

53

Zato je treba prvemu očitku ugoditi.

54

Komisija trdi, da klavzula o zaščiti trga dela, ki jo vsebuje navodilo 16a, poleg tega, da se postavlja vprašanje, ali bi lahko temeljila na členu 2(5) nemško-poljskega sporazuma, krši klavzulo „standstill“.

55

Na podlagi klavzule „standstill“ naj bi bila prepovedana vsaka razširitev omejitev, ki so obstajale na dan podpisa pogodbe o pristopu, torej 16. aprila 2003, ne glede na to, ali je utemeljena z uporabo obstoječih pravil ali predpisov, ki so bili sprejeti po tem datumu; v nasprotnem primeru bi bila navedena klavzula brez učinka. Po pa so bila na seznam okrožij, za katere se uporablja klavzula o zaščiti trga dela iz navodila 16a, dodana nova okrožja, med njimi Bremerhaven, Bochum, Dortmund, Duisburg, Essen, Wuppertal, Dresden, Köln, Oberhausen in Recklinghausen. Od tedaj je uporaba te klavzule poljskim delavcem v primerjavi s položajem pred datumom podpisa pogodbe o pristopu dejansko poslabšala možnost dostopa do nemškega trga dela, kar je v očitnem nasprotju s klavzulo „standstill“.

56

Republika Poljska opozarja zlasti, da klavzula o zaščiti trga dela iz navodila 16a ne pomeni izvajanja člena 2(5) nemško-poljskega sporazuma, saj njen namen ni vezati število delavcev v zadevnem okrožju na vprašanje, ali tam že obstaja koncentracija zaposlenih pogodbenih delavcev, temveč izključuje vsakršno sklepanje podjemnih pogodb. Poleg tega je vpis posameznega okrožja na seznam zveznega zavoda za zaposlovanje Zvezne republike Nemčije odvisen od stopnje brezposelnosti, in ne od koncentracije poljskih delavcev, ki so tja napoteni zaradi izvajanja podjemnih pogodb.

57

Zvezna republika Nemčija odgovarja, da je, čeprav za presojo položaja z vidika prava Skupnosti ni pomembno, ali klavzula o zaščiti trga dela iz navodila 16a pomeni pravilno izvajanje člena 2(5) nemško-poljskega sporazuma, to tako.

58

Poleg tega naj klavzula o zaščiti trga dela ne bi kršila klavzule „standstill“. Glede spoštovanja slednje je edino pomembno dejstvo, da se pravni položaj in upravna praksa od podpisa pogodbe o pristopu nista spremenila na slabše, pri čemer se Zvezna republika Nemčija sklicuje na sodbe z dne 11. maja 2000 v zadevi Savas (C-37/98, Recueil, str. I-2927, točka 69), z dne v zadevi Tum in Dari (C-16/05, ZOdl., str. I-7415, točka 49), z dne v združenih zadevah Abatay in drugi (C-317/01 in C-369/01, Recueil, str. I-12301, točka 81), z dne v zadevi Konle (C-302/97, Recueil, str. I-3099, točka 52 in naslednje) in z dne v zadevi Holböck (C-157/05, ZOdl., str. I-4051, točka 41).

59

Uporaba navedene klavzule o varstvu trga dela, katere vsebina naj bi ostala nespremenjena od 4. januarja 1993, pa naj ne bi povzročila niti poslabšanja pravnega položaja niti spremembe upravne prakse glede Republike Poljske. Edini dejavnik, ki naj bi se spremenil od začetka veljavnosti klavzule „standstill“, je položaj na trgu dela v Nemčiji. Kršitev take klavzule naj bi bila izključena, če – kot je to v obravnavani zadevi – uprava nespremenjeno določbo uporablja enako kot prej.

60

Na podlagi klavzule o zaščiti trga dela iz navodila 16a, za katero je bilo ugotovljeno, da se ni spremenila od leta 1993, so načeloma prepovedane podjemne pogodbe, katerih izvajalci so tuji delavci, če je treba te pogodbe izvršiti v okrožju zveznega zavoda za zaposlovanje Zvezne republike Nemčije, v katerem je bila povprečna stopnja brezposelnosti v zadnjih šestih mesecih za vsaj 30% večja od povprečne stopnje brezposelnosti v Nemčiji. Seznam okrožij, v katerih velja ta prepoved, se posodablja vsako četrtletje.

61

Kot Zvezna republika Nemčija upravičeno opozarja, Sodišče glede tega očitka ne presoja, ali ta klavzula in njena uporaba s strani nemških upravnih organov pomeni pravilno izvajanje člena 2(5) nemško-poljskega sporazuma, temveč mora presoditi, ali, kot zatrjuje Komisija, ta klavzula, kot jo uporabljajo nemški upravni organi, krši klavzulo „standstill“.

62

Poglavje 2, točka 13, Priloge XII k aktu o pristopu Zvezni republiki Nemčiji omogoča odstopanje od člena 49, prvi odstavek, ES, da bi tako omejila začasno gibanje delavcev, katerih pravica do zaposlitve v Nemčiji se presoja v skladu z nacionalnimi ukrepi, pri opravljanju storitev, ki jih izvajajo podjetja s sedežem na Poljskem. To odstopanje naj Zvezni republiki Nemčiji omogoči ukrepanje ob resnih motnjah ali grožnjah zanje v nekaterih občutljivih storitvenih sektorjih njenega trga dela, ki bi lahko nastale v nekaterih regijah zaradi čezmejnega opravljanja storitev, dokler ta država članica na podlagi prehodnih določb uporablja nacionalne ukrepe ali ukrepe iz dvostranskih sporazumov za prosto gibanje poljskih delavcev.

63

Navedena točka 13 med drugim vsebuje klavzulo „standstill“, na podlagi katere uporaba te določbe ne more imeti za posledico bolj restriktivnih pogojev za začasno gibanje delavcev v okviru čezmejnega opravljanja storitev med Nemčijo in Poljsko od tistih, ki obstajajo na dan podpisa pogodbe o pristopu.

64

V nasprotju s stališčem, ki ga zagovarja Komisija, dejstvo, da so bila po tem datumu na seznam okrožij, v katerih podjemne pogodbe na podlagi nemško-poljskega sporazuma niso dovoljene, dodana nova, ne pomeni kršitve klavzule „standstill“.

65

Ta klavzula namreč določa prepoved ustvarjanja „bolj restriktivnih pogojev“ za začasno gibanje delavcev od tistih, ki so obstajali na dan podpisa pogodbe o pristopu. To pa očitno ni tako, če je zmanjšanje števila poljskih delavcev, ki so lahko napoteni na opravljanje storitev v Nemčijo, preprosta posledica uporabe – po tem datumu – klavzule, katere vsebina je ostala nespremenjena, za spremenjeni dejanski položaj na trgu dela. Kot pravilno poudarja Zvezna republika Nemčija, ima seznam okrožij, ki se posodablja vsako četrtletje, za katere velja prepoved iz klavzule o zaščiti trga dela iz navodila 16a, v tem smislu popolnoma deklaratoren pomen, saj ne gre niti za poslabšanje pravnega položaja niti za spremembo nemške upravne prakse na slabše.

66

To razlago potrjuje namen klavzul „standstill“, ki preprečujejo državi članici sprejetje novih ukrepov, katerih namen ali učinek bi bilo ustvarjanje bolj restriktivnih pogojev od tistih, ki so veljali pred začetkom veljavnosti teh klavzul (glej v tem smislu zlasti zgoraj navedeno sodbo Savas, točka 69, in sodbo z dne 17. septembra 2009 v zadevi Sahin, C-242/06, ZOdl., str. I-8465, točka 63).

67

Zato je treba drugi očitek zavrniti kot neutemeljen.

68

Glede na navedeno je treba ugotoviti, da Zvezna republika Nemčija s tem, da je v svoji upravni praksi pojem „podjetje druge strani“ iz člena 1(1) nemško-poljskega sporazuma razlagala kot „nemško podjetje“, ni izpolnila svoje obveznosti iz člena 49 ES.

69

V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. V skladu s členom 69(3) pa lahko Sodišče odloči, da se stroški delijo ali da vsaka stranka nosi svoje stroške, če uspe samo deloma ali v izjemnih okoliščinah.

70

V tej zadevi Komisija in Zvezna republika Nemčija nosita vsaka svoje stroške.

71

V skladu s členom 69(4) Poslovnika Republika Poljska nosi svoje stroške.

Iz teh razlogov je Sodišče (tretji senat) razsodilo: