—

za Hans & Christophorus Oymanns GbR Orthopädie Schuhtechnik H. Glahs in U. Karpenstein, odvetnika,

—

za AOK Rheinland/Hamburg A. Neun, odvetnik,

—

za Komisijo Evropskih skupnosti G. Wilms in D. Kukovec, zastopnika,

1

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago določb člena 1(2)(c) in (d), (4), (5) in (9), drugi pododstavek, točka c, prva in druga alternativa, Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114).

2

Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik in AOK Rheinland/Hamburg glede vprašanj, prvič, ali so nemški zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja naročniki za namene uporabe pravil Direktive 2004/18, drugič, ali je treba dobavo ortopedskih obuval, izdelanih v skladu s potrebami bolnikov in individualno prilagojenih njihovim potrebam – ki jo izvajajo specializirani proizvajalci obutve in temelji na sporazumu, sklenjenem z zakonskim skladom zdravstvenega zavarovanja – skupaj s celovitim svetovanjem bolnikom pred to dobavo in po njej, obravnavati kot naročilo blaga ali kot naročilo storitev, in tretjič, če bi bilo treba navedeno dobavo ortopedskih obuval šteti za opravljanje storitev, ali gre v tem primeru za „koncesijo za storitve“ ali za „okvirni sporazum“ v smislu določb Direktive 2004/18.

3

Člen 1 Direktive 2004/18, ki ima naslov „Definicije“, določa:

„[…]

4.   ‚Koncesija za storitve‘ je naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom.

5.   ‚Okvirni sporazum‘ je sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ekonomskimi subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se urejajo naročila, ki jih je treba oddati med posameznim obdobjem, zlasti v zvezi s ceno in, če je to primerno, predvideno količino.

[…]“

4

Člen 1(9) Direktive 2004/18 določa:

„‚Naročniki‘ pomenijo državne, regionalne ali lokalne organe, osebe javnega prava ter združenja, ki jih ustanovijo bodisi en ali več teh organov bodisi ena ali več teh oseb javnega prava.

‚Oseba javnega prava‘ pomeni vsak subjekt:

Informativni seznami subjektov in kategorij oseb javnega prava, ki izpolnjujejo merila iz (a), (b) in (c) drugega pododstavka, so navedeni v Prilogi III. Države članice redno obveščajo Komisijo o vseh spremembah njihovih seznamov oseb in kategorij oseb.“

5

V Prilogi III k tej direktivi so v poglavju III z naslovom „Nemčija“, odstavek 1 z naslovom „Kategorije“, točka 1.1 z naslovom „Uradi“, četrta alinea, navedeni „Sozialversicherungen (Krankenkassen, Unfall- und Rentenversicherungsträger) [socialnovarstvene ustanove: skladi zdravstvenega, nezgodnega in pokojninskega zavarovanja]“.

6

Člen 21 navedene direktive določa:

„Naročila, katerih predmet so storitve s seznama v Prilogi II B, se morajo oddati samo v skladu s členom 23 in členom 35(4).“

7

V Prilogi II B, Kategorija 25, k isti direktivi so navedene „Socialne in zdravstvene storitve“.

8

Člen 22 Direktive 2004/18 določa:

„Javna naročila, katerih predmet so storitve s seznama v Prilogi II A in Prilogi II B, se morajo oddati v skladu s členi 23 do 55, če je vrednost storitev iz seznama v Prilogi II A večja od vrednosti storitev s seznama v Prilogi II B. V drugih primerih se naročila morajo oddati v skladu s členom 23 in členom 35(4).“

9

Člen 32(2) te direktive določa:

„Za namen sklenitve okvirnega sporazuma morajo naročniki upoštevati postopkovna pravila iz te direktive […]“.

10

Člen 79 navedene direktive, ki je naslovljen „Spremembe“, določa:

„Komisija lahko v skladu s postopkom iz člena 77(2) spremeni:

[…]

[…]“

11

Nazadnje, člen 1(4) Direktive 1999/44/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. maja 1999 o nekaterih vidikih prodaje potrošniškega blaga in z njim povezanih garancij (UL L 171, str. 12) določa:

„Za prodajne pogodbe v smislu te direktive se štejejo tudi pogodbe za dobavo potrošniškega blaga, ki ga je treba izdelati ali proizvesti.“

12

Predstavitev naslednjega povzetka upoštevnih nacionalnih predpisov izhaja iz listin v spisu, predloženem Sodišču, in iz predložitvene odločbe.

13

Nemški sistem javnega zdravstva ter ureditev in financiranje zakonskih skladov zdravstvenega zavarovanja v tej državi so urejeni v zakoniku o socialni varnosti (Sozialgesetzbuch), v knjigah IV in V (v nadaljevanju: SGB IV in SGB V). Naloga, ki jo je zakonodajalec dodelil zakonskim skladom zdravstvenega zavarovanja, je opredeljena v členu 1(1) SGB V:

„Zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja, kot javne ustanove, ki temeljijo na načelu solidarnosti, imajo nalogo zagotavljanja, ponovnega vzpostavljanja in izboljšanja zdravstvenega stanja zavarovancev.“

14

Iz člena 4(1) SGB V izhaja, da so zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja osebe javnega prava, s pravno osebnostjo in pravico do samoupravljanja. Ustanovljeni so bili na podlagi členov 1 in 3 SGB V. Iz predloga za sprejetje predhodne odločbe je razvidno, da je velika večina nemškega prebivalstva (približno 90%) na podlagi zakona obvezno zavarovana pri zakonskem skladu zdravstvenega zavarovanja. Osebe, vključene v sistem obveznega zavarovanja, lahko izberejo sklad, pri katerem se želijo zavarovati, vendar ne morejo izbirati med javnim in zasebnim skladom.

15

Predpisi o financiranju zakonskih skladov zdravstvenega zavarovanja so v členih od 20 do 28 SGB IV in v členih 3, 220 in naslednjih SGB V. To financiranje se zagotavlja z obveznimi prispevki zavarovancev, neposrednimi vplačili zvezne države in nadomestnimi izplačili iz sistema finančnih nadomestil med javnimi skladi, ter iz sorazmerne porazdelitve tveganj med njimi.

16

V skladu s predlogom za sprejetje predhodne odločbe prispevki obveznih zavarovancev, s tem da del teh prispevkov plačajo njihovi delodajalci, pomenijo večinski delež financiranja zakonskih skladov zdravstvenega zavarovanja. Znesek prispevkov je odvisen izključno od dohodka zavarovanca, oziroma tega, koliko je sposoben prispevati. Drugi dejavniki, kot so starost zavarovanca, njegovo zdravstveno stanje ali število oseb, ki so zavarovane prek njega, glede tega niso pomembni. V praksi delodajalec odtegne prispevek zavarovanca od njegove plače in se prispevek potem – skupaj s prispevkom delodajalca – vplača zakonskemu skladu zdravstvenega zavarovanja. To so obveznosti javnega prava in se zato prispevki prisilno izterjajo na podlagi določb javnega prava.

17

Prispevnih stopenj ne določa država, ampak zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja. Ti skladi morajo, kot je določeno z upoštevnimi predpisi, stopnje izračunati tako, da prispevki, skupaj z drugimi viri, krijejo zakonsko določene stroške ter zagotavljajo razpoložljivost operativnih sredstev in zakonskih rezerv. Za določitev prispevne stopnje je potrebna odobritev državnega nadzornega organa za vsak sklad. V predlogu za sprejetje predhodne odločbe pa je navedeno, da je znesek prispevkov v določeni meri zakonsko predpisan, ker mora biti določen tako, da skupni dohodki niso nižji ali višji od stroškov. Ker je v skladu z nemškim sistemom javnega zdravstva večina storitev, ki se ponujajo, predpisana z zakonom, zadevni zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja praktično ne more neposredno vplivati na višino stroškov.

18

Členi od 266 do 268 SGB V za ohranitev prispevne stopnje na isti ravni določajo na letni osnovi nadomestna izplačila iz sistema finančnih nadomestil med zakonskimi skladi zdravstvenega zavarovanja, ki izhajajo iz mehanizma nadomestil iz naslova strukture tveganj. V skladu z ugotovitvami predložitvenega sodišča v zvezi s tem obstaja določena obveznost vzajemne solidarnosti med temi skladi, ker ima vsak od njih pravico do nadomestila oziroma obveznost nadomestila do višine nekega zneska.

19

Zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja, ki imajo v skladu s členom 4(1) SGB V pravico do samoupravljanja, so podrejeni državnemu nadzoru. V skladu s predlogom za sprejetje predhodne odločbe se ta nadzor ne omejuje samo na naknadni nadzor zakonitosti.

20

Kot izhaja iz členov 195(1), 220(2) in 241 SGB V, nekateri ukrepi, ki so jih sprejeli zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja, kot so spremembe njihovih statutov, določanje prispevnih stopenj ter izgradnja in nakup zemljišč ali programske opreme, zahtevajo odobritev nadzornih organov. Nadzorni organi morajo najmanj vsakih pet let preverjati poslovanje, računovodstvo in upravljanje zakonskih skladov zdravstvenega zavarovanja, ki jih nadzirajo. Ta nadzor, ki se med drugim razteza na rentabilnost dejavnosti sklada, ki se nadzira, je lahko pogostejši (člena 69(2) in 88(1) SGB IV ter člen 274(1) SGB V). V okviru tega nadzora člen 88(2) SGB IV določa, da morajo ti skladi nadzornemu organu predložiti vse dokumente in potrebne informacije. Poleg tega člena 37 in 89(3) SGB IV določata, da bo, če samoupravni organi navedenih skladov zavrnejo izpolnitev nalog, ki so jih dolžni opraviti, te naloge opravil sam nadzorni organ.

21

Nazadnje, predvideni proračun vsakega zakonskega sklada zdravstvenega zavarovanja mora biti pravočasno predložen pristojnemu nadzornemu organu (člen 70(5) SGB IV) in ta lahko sklade, ki ne morejo preživeti, združi z drugimi skladi ali odloči o njihovi ukinitvi (členi 146a, 153, prva poved, točka 3, 156, 163, prva poved, točka 3, 167, druga poved, in 170 SGB V).

22

Ker v okviru obravnavanega sistema zavarovanec nima pravice, da od zakonskega sklada zdravstvenega zavarovanja dobi povrnjene stroške, ampak ima pravico do brezplačnega dostopa do ustreznih storitev (člen 2(2) SGB V) – po načelu storitev v naravi – se sklade zdravstvenih zavarovanj spodbuja k temu, da z različnimi izvajalci storitev sklenejo sporazume o večsektorski ali interdisciplinarni oskrbi. Te „sporazume o integrirani oskrbi“, določene v členih od 140a do 140e SGB V, sklenejo zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja in razni izvajalci, ki lahko zavarovancem ponujajo določene storitve. Določi se plačilo za različne oblike integrirane oskrbe, ki je namenjeno plačilu vseh storitev, ki jih lahko zavarovanec zahteva v okviru te ureditve. Pogodbena stranka pri sporazumih o integrirani oskrbi je zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja, ki mora izvajalcu plačati storitve. Udeležba zavarovanca v različnih oblikah integrirane oskrbe ni obvezna, vendar ko se zavarovanec odloči za takšno obliko, je obvezan zahtevati storitev od izvajalca, s katerim je zadevni zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja sklenil takšen sporazum.

23

Med postopkom pred Sodiščem sta bili v zvezi s poslanstvom nemških skladov zdravstvenega zavarovanja navedeni dve sodbi Bundesverfassungsgericht.

24

V sklepu z dne 9. junija 2004 (2 BvR 1248/03 in 2 BvR 1249/03) je Bundesverfassungsgericht ugotovilo:

„Socialna pravica je eden od najpomembnejših instrumentov socialne politike države. V ureditvi socialne države, določene s temeljnim zakonom (Grundgesetz), je varstvo v primeru bolezni ena od temeljnih nalog države. Zakonodajalec je prevzel to nalogo s tem, da je večini prebivalstva zagotovil varstvo z uveljavitvijo zakonitega zdravstvenega zavarovanja, namreč sistem obveznega zavarovanja na podlagi javnega prava, in z določitvijo podrobnih predpisov tega varstva. Glavna naloga zakonskega sistema zdravstvenih zavarovanj je izvajanje podrobne socialne zakonodaje, ki je bila določena za uresničitev te temeljne naloge države.“

25

Nazadnje, Bundesverfassungsgericht je v sklepu z dne 31. januarja 2008 (1 BvR 2156/02) sklenilo, da so skladi zdravstvenega zavarovanja organi javnega prava, ki so del države in ki dejansko posredno izvajajo naloge državne uprave.

26

AOK Rheinland/Hamburg, zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja, je z objavo v specializirani reviji v juniju 2006 proizvajalce ortopedskih obuval pozval, naj predložijo ponudbe za izdelavo in dobavo obuval v okviru sistema integrirane oskrbe v smislu člena 140a in naslednjih členov SGB V za obdobje od 1. septembra 2006 do . Predvidene storitve so bile glede na stroške razvrščene v različne skupine, za katere je ponudnik moral navesti cene.

27

Število obuval, ki bi jih bilo treba dobaviti, ni bilo določeno. Bilo pa je določeno, da se morajo bolniki s sindromom „diabetične noge“, ki imajo kartico zdravstvenega zavarovanja in ustrezen zdravniški recept, obrniti neposredno na določenega proizvajalca ortopedskih obuval. Obveznost proizvajalca sta bila izdelava in pregled ortopedskega obuvala, ki je individualno prilagojeno potrebam bolnika, s celovitim svetovanjem pred dobavo čevljev in po njej. Vse stroške – razen prispevkov bolnikov – naj bi plačal zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja.

28

Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik, družba, ki proizvaja ortopedska obuvala, je oddala ponudbo in dva dni po tem vložila ugovor zaradi kršitev določb Skupnosti in nacionalnih določb o javnih naročilih. Zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja je te očitke zavrnil z obrazložitvijo, da naj pravila iz zakona o javnih naročilih ne bi bila upoštevna v tem primeru. Ker proizvajalec obuval na prvi stopnji ni uspel s tožbo zoper to odločitev, je vložil pravno sredstvo pred pritožbenim senatom za javna naročila Oberlandesgericht Düsseldorf.

29

To sodišče ugotavlja, prvič, da sta v Nemčiji teorija in sodna praksa razdeljeni glede vprašanja, ali je treba zakonske sklade zdravstvenega zavarovanja, čeprav so omenjeni v Prilogi III k Direktivi 2004/18, šteti za osebe javnega prava in torej obravnavati kot naročnike v smislu te direktive. Zato izpostavi dvome glede različnih pogojev, ki so v zvezi s tem določeni v členu 1(9), drugi pododstavek, navedene direktive.

30

Predložitveno sodišče glede pogojev, določenih s to določbo v točkah (a) in (b), meni, da so ti pogoji izpolnjeni, če so zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja pravne osebe javnega prava, ustanovljene za zadovoljitev predvsem potreb zagotavljanja, ponovnega vzpostavljanja in izboljšanja zdravstvenega stanja zavarovancev, namreč potreb splošnega interesa. Poleg tega te potrebe niso industrijske ali trgovske, ker zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja ne opravljajo trgovske dejavnosti in storitve opravljajo nepridobitno.

31

Razprava naj bi se torej nanašala na pogoje, navedene v členu 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18.

32

Predložitveno sodišče se glede prvega od teh pogojev, namreč, da ga pretežno financira država, sklicuje na značilnosti zadevnega nacionalnega sistema, ki izhajajo iz točk od 13 do 18 te sodbe.

33

Predložitveno sodišče se glede pogoja, da ga upravljalsko nadzirajo osebe javnega prava, sklicuje na upoštevne dejavnike sistema, kot so razvidni iz točk 19 in 20 te sodbe.

34

Če bi bilo treba ugotoviti, da so zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja naročniki, bi se postavilo, drugič, vprašanje, ali je treba naročilo, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, opredeliti kot naročilo blaga ali kot naročilo storitev. Predložitveno sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da člen 1(2)(d), drugi pododstavek, Direktive 2004/18 določa, da je merilo za tako presojo vrednost zadevnih storitev in proizvodov. Na podlagi tega merila je po mnenju predložitvenega sodišča treba ugotoviti, kakšno mesto ima izdelava obuval, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, v okviru vseh storitev, ki obsegajo nakup materialov, izdelavo, svetovanje in informiranje strank.

35

Če bi bilo treba individualizirano izdelavo obuval, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, šteti za del dobave proizvodov, predložitveno sodišče meni, da bi bila vrednost dobave teh obuval višja od vrednosti storitev. Če pa bi bila vrednost dobave le vrednost osnovnih materialov, bi vrednost storitev presegala vrednost dobave. Ugotavlja, da se zdi, da v prid prvemu pristopu govori člen 1(4) Direktive 1999/44, ki „pogodbe za dobavo potrošniškega blaga, ki ga je treba izdelati ali proizvesti“, obravnava kot prodajne pogodbe, ne glede na to, ali gre za standardizirano blago ali za blago, ki je individualno prilagojeno posebnemu postopku dobave, namreč „nenadomestno“ blago. Vendar je iz sodne prakse Sodišča mogoče sklepati, da je v tem okviru pomemben tudi kakovostni vidik (glej sodbo z dne 18. januarja 2007 v zadevi Auroux in drugi, C-220/05, ZOdl., str. I-385, točka 46). Glede na to bi bilo treba upoštevati, da se svetovanje bolnikom ne omejuje na izbiro in uporabo proizvoda.

36

Predložitveno sodišče poudarja da je ta razmejitev pomembna, ker bi razvrstitev naročila, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, kot naročila blaga, pomenila učinkovito uporabo določb Direktive 2004/18.

37

Če se naročilo, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, ne sme opredeliti za naročilo blaga, se predložitveno sodišče sprašuje, tretjič, ali bi bilo treba to naročilo šteti za naročilo storitev ali za koncesijo za storitve. V zadnjenavedenem primeru naj se Direktiva 2004/18, kot izhaja iz njenega člena 17, ne bi uporabila. Po mnenju sodišča, ki je odločalo na prvi stopnji, bi bilo treba ta zadnjenavedeni primer takoj izključiti zaradi dejstva, da mora storitve izvajalcu plačati zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja, in ne bolnik. Vendar je po mnenju predložitvenega sodišča treba upoštevati tudi merilo o določitvi stranke, ki nosi finančno tveganje. V zvezi s tem je treba ugotoviti, po eni strani, da izvajalec ne nosi tveganja, povezanega s plačilom terjatev in plačne nesposobnosti dolžnikov, ker mora izvajalca poplačati zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja, in ne bolnik. Ampak, po drugi strani, izvajalec nosi tveganje, da bolniki ne bodo povpraševali po njegovih proizvodih in storitvah. Poleg tega naj bi bil ravno ta dejavnik tisti, zaradi katerega se obravnavani primer razlikuje od položaja običajnega okvirnega sporazuma. Predložitveno sodišče meni, da je pri tem – da se naročilo, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, opredeli kot koncesija za storitve – odločilno dejstvo, da se izvajalec prej ni spuščal v drage storitve, kot so gradnja poslovnih prostorov ali stroški osebja oziroma naprav, ki bi se morali nato odplačati s „pravico plačila za opravljanje lastne storitve“ (sodba z dne 7. decembra 2000 v zadevi Telaustria in Telefonadress, C-324/98, Recueil, str. I-10745, točka 30).

38

Nazadnje, predložitveno sodišče poudarja, da če bi bilo treba naročilo, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, šteti za naročilo storitev, bi to zaradi njegove značilnosti zdravstvene storitve, na podlagi člena 21 in Priloge II B, Kategorije 25, k Direktivi 2004/18 pomenilo le uporabo členov 23 in 35(4) te direktive in da bi bila kršitev teh določb v tem primeru takoj izključena. Vendar bi taka opredelitev pomenila uporabo nekaterih določb nacionalnega prava, ki uporabljajo isti pojem „naročilo storitev“, na podlagi katerih bi tožeča stranka v postopku v glavni stvari z ugovorom vsaj delno uspela.

39

Glede na te ugotovitve je Oberlandesgericht Düsseldorf prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

40

Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba zakonske sklade zdravstvenega zavarovanja, kot so ti, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari, glede na njihove značilnosti, navedene v predložitveni odločbi, za namene uporabe pravil iz Direktive 2004/18 šteti za naročnike.

41

Za odgovor na to vprašanje je treba najprej preizkusiti osnovno predhodno vprašanje, ki izhaja iz razlogov za predlog za sprejetje predhodne odločbe in dvomov, ki jih je v njem navedlo predložitveno sodišče, namreč če okoliščina, da so zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari, izrecno navedeni v Prilogi III k Direktivi 2004/18, pomeni zadosten dejavnik, da se zgolj zaradi tega štejejo za osebe javnega prava, in torej za naročnike.

42

Tožeča stranka v postopku v glavni stvari in Komisija Evropskih Skupnosti v zvezi s tem navajata, da sam vpis subjekta v Prilogo III k Direktivi 2004/18 pomeni zadosten pogoj za to, da se ta subjekt opredeli za osebo javnega prava. Tak vpis naj bi pomenil neizpodbojno domnevo te opredelitve, zaradi katere je odveč vsak dodaten preizkus narave in značilnosti zadevnega subjekta.

43

Tega pristopa ni mogoče sprejeti.

44

Iz člena 234, prvi odstavek, točka (b), ES je namreč razvidno, da lahko nacionalno sodišče kadarkoli vpraša Sodišče o veljavnosti akta, ki ga je sprejela ena od institucij Evropske skupnosti, če meni, da za izrek sodbe potrebuje odločitev Sodišča o tem vprašanju.

45

Glede tega je treba poudariti, da zadevni predpisi Skupnosti, namreč Direktiva 2004/18, hkrati obsegajo temeljna pravila, kot so člen 1(9), drugi pododstavek, te direktive, ki navaja pogoje, ki jih mora izpolnjevati subjekt, da se šteje za naročnika v smislu navedene direktive, in ukrepe za izvajanje teh temeljnih pravil, kot je vključitev na neizčrpen seznam oseb javnega prava, za katere se šteje, da izpolnjujejo te pogoje, v Prilogi III k tej direktivi. V tem okviru se mora sodišče Skupnosti, ker mu je nacionalno sodišče predložilo utemeljen predlog v tem smislu, prepričati o notranji skladnosti zadevnega akta Skupnosti, tako da preveri, ali vključitev tega subjekta v navedeni seznam pomeni pravilno uporabo temeljnih meril, ki so določena v zgoraj navedeni določbi. To intervencijo Sodišča zahteva pravna varnost, ki je splošno načelo prava Skupnosti.

46

Predložitveno sodišče v obravnavani zadevi izpostavlja, čeprav ne izrecno, vprašanje veljavnosti vključitve zakonskih skladov zdravstvenega zavarovanja, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari, v Prilogo III k Direktivi 2004/18. Opozarja na razhajanja, ki v nemški sodni praksi in teoriji obstajajo glede vprašanja, ali ta vključitev pomeni zadosten izključni pogoj za to, da se ti skladi opredelijo kot organi javnega prava, in celo jasno izrazi dvome v zvezi s tem. Iz teh razlogov postavlja prvo vprašanje glede temeljnih pogojev, določenih v členu 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18.

47

Zato želi predložitveno sodišče vprašati Sodišče o veljavnosti vključitve subjekta, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, v Prilogo III k Direktivi 2004/18, v smislu temeljnih pogojev, navedenih v omenjeni določbi.

48

Za odgovor na to vprašanje je treba opozoriti, da morajo v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča biti hkrati izpolnjeni vsi trije pogoji, določeni v členu 1(9), drugi pododstavek, točke (a), (b) in (c), Direktive 2004/18, da lahko subjekt šteje za osebo javnega prava (sodba z dne 10. aprila 2008 v zadevi Ing. Aigner, C-393/06, ZOdl., str. I-2339, točka 36 in navedena sodna praksa).

49

Kot izhaja iz predložitvene odločbe, so v tem primeru izpolnjeni pogoji, določeni v členu 1(9), drugi pododstavek, točki (a) in (b), Direktive 2004/18. Zadevni zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja so namreč pravne osebe javnega prava, ustanovljene z zakonom za zadovoljevanje zlasti potreb, povezanih z javnim zdravstvom, ki so potrebe splošnega interesa in so neindustrijske oziroma netrgovske, kolikor navedeni skladi storitve zagotavljajo z nepridobitnim ciljem. Ostane torej še preizkus, ali je bil v tem primeru izpolnjen vsaj en od alternativnih pogojev, določenih v treh alternativah, navedenih v členu 1(9), drugi pododstavek, točka (c), te direktive, in sicer najprej pogoj glede „večinskega financiranja s strani države“.

50

Glede tega pogoja je treba najprej opozoriti, da je, kot izhaja iz zadevnega nacionalnega sistema in iz sklepov Bundesverfassungsgericht, navedenih v točkah 24 in 25 te sodbe, varstvo javnega zdravja temeljna naloga države in so zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja vključeni v državo ter dejansko posredno izvajajo funkcije državne uprave.

51

Nato je treba opozoriti, da v skladu s sodno prakso Sodišča člen 1(9), drugi pododstavek, točka (c), prva alternativa, Direktive 2004/18 ne vsebuje nobenih podrobnih predpisov glede financiranja, ki je predmet te določbe. Predvsem ta določba ne zahteva, da bi to dejavnost zadevnih subjektov morala neposredno financirati država ali druga javna oseba, da bi bil izpolnjen zadevni pogoj. Posredno financiranje je torej v zvezi s tem ustrezno (glej v tem smislu sodbo z dne 13. decembra 2007 v zadevi Bayerischer Rundfunk in drugi, C-337/06, ZOdl., str. I-11173, točki 34 in 49).

52

Treba je poudariti, prvič, da se financiranje zakonskih skladov zdravstvenega zavarovanja, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari, v skladu z upoštevnimi nacionalnimi predpisi zagotavlja s prispevki zavarovancev, skupaj s prispevki, ki jih za te plačajo delodajalci, z neposrednimi vplačili zvezne države in nadomestnimi izplačili iz sistema finančnih nadomestil med javnimi skladi, ki izhajajo iz sorazmerne porazdelitve tveganj med njimi. Obvezni prispevki zavarovancev pomenijo večinski del financiranja navedenih skladov.

53

Drugič, iz predložitvene odločbe tudi izhaja, da so prispevki zavarovancev plačani brez posebne protidajatve v smislu sodne prakse Sodišča (glej v tem smislu sodbo z dne 3. oktobra 2000 v zadevi University of Cambridge, C-380/98, Recueil, str. I-8035, točke od 23 do 25). Nobena pogodbena protidajatev namreč ni povezana s temi plačili, saj niti obveznost prispevka niti njen znesek ne izhajata iz dogovora med zakonskim skladom zdravstvenega zavarovanja in njegovimi zavarovanci, ki morajo plačati prispevek zgolj zaradi svoje vključenosti v sistem zavarovanja, ki pa je tudi določen z zakonom (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Bayerischer Rundfunk in drugi, točka 45). Poleg tega je znesek prispevkov določen na podlagi tega, koliko je vsak zavarovanec sposoben prispevati, s tem da drugi dejavniki, kot so starost zavarovanca, njegovo zdravstveno stanje ali število oseb, ki so zavarovane prek njega, glede tega niso pomembni.

54

Tretjič, predložitveno sodišče poudarja, da v tem primeru, drugače kot v primeru dajatev, ki se obravnavajo v zadevi, v kateri je bila izrečena zgoraj navedena sodba Bayerischer Rundfunk in drugi, prispevne stopnje ne določijo javne osebe, ampak sami zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja. Vendar predložitveno sodišče pravilno opozarja, da je diskrecijska pravica teh skladov v zvezi s tem zelo omejena, ker je njihova funkcija zagotavljanje storitev, določenih s predpisi o socialni varnosti. Glede na to, da so storitve in stroški, povezani z njimi, določeni z zakonom in da navedeni skladi ne izvajajo svojih funkcij s pridobitnim namenom, mora biti stopnja prispevkov določena tako, da prejemki iz tega niso ne manjši ne večji od stroškov.

55

Četrtič, treba je poudariti, da zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja za vsako določitev prispevne stopnje v vsakem primeru potrebujejo dovoljenje javnega nadzornega organa. Tako je navedena stopnja, v skladu z navedbami predložitvenega sodišča, do neke mere pravno določena. Glede drugih virov prejemkov teh skladov pa velja, da neposredna plačila zveznih organov, čeprav so manj pomembna, nedvomno neposredno financira država.

56

Nazadnje, glede podrobnih predpisov o zbiranju prispevkov iz predložitvene odločbe izhaja, da v praksi del teh prispevkov, ki je v breme zavarovanca, njegov delodajalec odtegne od njegove plače in se plačajo pristojnemu zakonskemu skladu zdravstvenega zavarovanja skupaj z delom prispevka, ki je v breme delodajalca. Zbiranje prispevkov se torej opravi tako, da zavarovanec nima nobene možnosti posredovanja. Predložitveno sodišče glede tega poudarja, da se izterjava prispevkov opravi prisilno na podlagi določb javnega prava.

57

Treba je torej ugotoviti, v skladu z ugotovitvami Sodišča v zgoraj navedeni sodbi Bayerischer Rundfunk in drugi, točka 48, da tako financiranje, kot je to iz postopka v glavni stvari, ki izhaja iz državnega akta, s tem da ima državno jamstvo in se zagotavlja z načinom določitve in pobiranja, ki sodi med javna pooblastila, izpolnjuje pogoj „večinskega državnega financiranja“ za namene uporabe pravil Skupnosti na področju oddaje javnih naročil.

58

Glede na to ugotovitev in ob upoštevanju alternativnosti pogojev, določenih v členu 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18, ni treba preizkusiti, ali je v tem primeru izpolnjen pogoj glede nadzora upravljanja zakonskega sklada zdravstvenega zavarovanja s strani javnih organov.

59

Na prvo vprašanje je torej treba odgovoriti, da je treba člen 1(9), drugi pododstavek, točka (c), prva alternativa, Direktive 2004/18 razlagati tako, da gre za večinsko financiranje s strani države, če se dejavnosti zakonskih skladov zdravstvenih zavarovanj financirajo večinoma s prispevki zavarovancev, ki so določeni, izračunani in pobrani v skladu s pravili javnega prava, kot so ta iz postopka v glavni stvari. Take zakonske sklade zdravstvenega zavarovanja je treba torej za namene uporabe pravil te direktive šteti za osebe javnega prava in torej za naročnike.

60

Predložitveno sodišče s tem vprašanjem v bistvu sprašuje, katero merilo je treba uporabiti pri opredelitvi, ali je treba mešano javno naročilo, katerega predmet je hkrati zagotavljanje proizvodov in opravljanje storitev, šteti za naročilo blaga ali naročilo storitev in ali je merilo, ki se uporabi v zvezi s tem, le vrednost različnih delov, iz katerih je sestavljeno zadevno mešano naročilo. Iz predložitvene odločbe je vendarle razvidno, da nacionalno sodišče sprašuje tudi, ali je treba v primeru dobave blaga, ki je izdelano v skladu s potrebami posamezne stranke in individualno prilagojeno njenim potrebam, in o katerega uporabi je treba vsaki stranki individualno svetovati, izdelavo razvrstiti med „blago“ ali med „storitve“ tega naročila, za izračun vrednosti vsakega od njegovih sestavnih delov.

61

Za odgovor na to vprašanje je treba najprej poudariti, da če sta predmet naročila hkrati dobava proizvodov in opravljanje storitev, Direktiva 2004/18 vsebuje v členu 1(2)(d), drugi pododstavek, posebno pravilo, ki določa merilo za razmejitev, ali se zadevno naročilo lahko obravnava kot naročilo blaga ali kot naročilo storitev, namreč vrednost proizvodov in storitev, vključenih v to naročilo. To merilo je količinsko, kar pomeni, da se konkretno nanaša na protivrednost, ki jo je treba plačati za del „proizvodov“ in del „storitev“, vključenih v zadevno naročilo.

62

Če pa se javno naročilo nanaša na opravljanje storitev in izvedbo del, člen 1(2)(d), tretji pododstavek, Direktive 2004/18 uporabi drugo razmejitveno merilo, namreč merilo glavnega predmeta zadevnega naročila. To merilo je bilo uporabljeno v zgoraj navedeni sodbi Auroux in drugi (točki 37 in 46), v kateri je šlo ravno za naročilo, katerega predmet so bila dela in storitve.

63

Niti iz upoštevnih predpisov Skupnosti niti iz upoštevne sodne prakse Sodišča ne izhaja, da bi bilo to merilo treba upoštevati tudi v primeru mešanega naročila, ki se nanaša na blago in storitve.

64

Nato je treba opozoriti, da se v skladu z opredelitvijo pojma „javna naročila blaga“ iz člena 1(2)(c), prvi pododstavek, Direktive 2004/18 ta pojem nanaša na postopke, kot so na primer nakup ali najem, katerih predmet so „proizvodi“ brez podrobnosti v zvezi s tem in brez razlikovanja glede tega, ali je bil proizvod izdelan standardizirano ali individualno, namreč v skladu z željami in potrebami stranke. Zato pojem „proizvod“, na katerega se splošno nanaša ta določba, obsega tudi postopek izdelave, ne glede na to, ali se zadevni proizvod daje na voljo potrošnikom že pripravljen oziroma po tem, ko je bil izdelan v skladu z njihovimi potrebami.

65

Ta pristop je podkrepljen s členom 1(4) Direktive 1999/44, ki „pogodbe za dobavo potrošniškega blaga, ki ga je treba izdelati ali proizvesti“, na splošno in brez razlikovanja opredeljuje kot „prodajne pogodbe“.

66

Na drugo vprašanje je treba torej odgovoriti, da če so predmet mešanega javnega naročila hkrati proizvodi in storitve, se za določitev merila, ali je treba zadevno naročilo obravnavati kot naročilo blaga ali kot naročilo storitev, uporabi vrednost proizvodov in storitev, vključenih v to naročilo. V primeru dobave blaga, ki je izdelano v skladu s potrebami posamezne stranke in individualno prilagojeno njenim potrebam in o katerega uporabi je treba vsaki stranki individualno svetovati, je treba pri izračunu vrednosti vsakega od sestavnih delov naročila izdelavo navedenega blaga uvrstiti med „blago“ navedenega naročila.

67

Tretje vprašanje je treba razumeti, kot da se v bistvu nanaša na vprašanje, ali je treba – če bi se v naročilu, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, opravljanje storitev, glede na značilnosti, navedene v predložitveni odločbi, izkazalo za prevladujoče v primerjavi z dobavo blaga – oddajo naročila zakonskega sklada zdravstvenega zavarovanja proizvajalcu ortopedskih obuval opredeliti kot „koncesijo za storitve“ v smislu člena 1(4) Direktive 2004/18 ali kot „okvirni sporazum“ v smislu člena 1(5) navedene direktive.

68

V skladu z opredelitvijo iz člena 1(4) Direktive 2004/18 je koncesija za storitve naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom.

69

Okvirni sporazum pa je v členu 1(5) Direktive 2004/18 opredeljen kot sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ekonomskimi subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se urejajo naročila, ki jih je treba oddati med posameznim obdobjem, zlasti v zvezi s ceno in, če je to primerno, predvideno količino.

70

Iz teh opredelitev je razvidno, da imajo obravnavani pojmi precej podobne značilnosti, tako da vnaprejšnje jasno razlikovanje med njimi ni lahko. Pravna opredelitev pogodbe je torej odvisna od konkretnih elementov, ki so značilni za obravnavani primer.

71

V vsakem primeru je iz zgoraj navedene opredelitve koncesije za storitve razvidno, da je zanjo značilen položaj, v katerem naročnik določeno pravico do opravljanja storitve prenese na koncesionarja, s tem da ima ta v okviru sklenjene pogodbe določeno ekonomsko svobodo glede določitve pogojev izkoriščanja te pravice, s čimer je sočasno precej izpostavljen tveganjem, povezanim s tem izkoriščanjem. Za okvirni sporazum pa je značilen položaj, v katerem je dejavnost gospodarskega subjekta, ki je stranka sporazuma, omejena s tem, da je treba pri vseh naročilih, ki jih odda navedeni subjekt v nekem obdobju, upoštevati pogoje iz tega sporazuma.

72

To razlikovanje je potrjeno s sodno prakso Sodišča, v skladu s katero gre za koncesijo za storitve takrat, ko način plačila izhaja iz pravice ponudnika, da opravlja storitev, in pomeni, da ta ponudnik prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev (sodba z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Italiji, C-382/05, ZOdl., str. I-6657, točka 34 in navedena sodna praksa).

73

V tem primeru je naročilo, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, pogodba „o integrirani oskrbi“, določena v členih od 140a do 140e SGB V, sklenjena med zakonskim skladom zdravstvenega zavarovanja in gospodarskim subjektom. Ta pogodba določa, da gospodarski subjekt prevzame obveznost opravljanja storitev za zavarovance, ki se bodo obrnili nanj. Hkrati so cene za različne oblike storitev določene v navedeni pogodbi, kot tudi čas njene veljavnosti. Količine glede različnih storitev niso določene, vendar pojem koncesije za storitve ne zahteva takega pogoja. Zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja je edini, ki je dolžan plačati storitve izvajalcu. Zato se zdi, da so pogoji za izvajanje dejavnosti gospodarskega subjekta določeni v pogodbi, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, tako da navedeni subjekt nima nobene ekonomske svobode, ki je značilna za položaj koncesije za storitve, niti ni izpostavljen znatnemu tveganju v zvezi s storitvami, ki jih zagotavlja.

74

Nedvomno je mogoče ugotoviti, da je gospodarski subjekt v tem primeru izpostavljen določenemu tveganju, če zavarovanci ne bi povpraševali po proizvodih in storitvah. Vendar je to tveganje omejeno. Gospodarski subjekt je dejansko razbremenjen tveganja glede izterjave plačila in glede nezmožnosti plačila svojega sopogodbenika, fizične osebe, ker je zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja zakonsko edini zavezanec za plačilo dolga. Poleg tega, čeprav mora biti subjekt dovolj opremljen za zagotavljanje storitev, se ne sme vnaprej podati v velike stroške, preden sklene individualno pogodbo z zavarovancem. Navsezadnje je število zavarovancev s sindromom „diabetične noge“, ki lahko pridejo k temu gospodarskemu subjektu, vnaprej znano, tako da lahko razumno predvidi število takih potrošnikov.

75

Zato večine tveganja, povezanega z opravljanjem zadevnih storitev, ki je značilno za položaj koncesionarja v okviru koncesije za storitve, v tem primeru ne nosi gospodarski subjekt.

76

Na tretje vprašanje je treba torej odgovoriti, da če bi se opravljanje storitev v zadevnem naročilu izkazalo za prevladujoče v primerjavi z dobavo blaga, je treba sporazum – kot je ta v postopku v glavni stvari, sklenjen med zakonskim skladom zdravstvenega zavarovanja in gospodarskim subjektom, v katerem so opredeljeni plačila za različne vrste storitev, ki jih mora zagotoviti ta subjekt, ter čas veljavnosti tega sporazuma in po katerem navedeni subjekt prevzame izpolnjevanje obveznosti do zavarovancev, ki bodo to od njega zahtevali, navedeni sklad pa je edini zavezanec za plačilo storitev tega subjekta – šteti za okvirni sporazum v smislu člena 1(5) Direktive 2004/18.

77

Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo: