1. 

V obravnavani pritožbi je Sodišče pozvano, naj obravnava domnevno zlorabo prevladujočega položaja v obliki plenilskih cen, ki pripadajo skupini izključitvenih ali „izločujočih“ ravnanj podjetij v prevladujočem položaju. ( 2 ) Dosedanjo sodno prakso Sodišča na področju plenilskih cen tvorita v bistvu sodbi Akzo ( 3 ) in Tetra Pak II ( 4 ).

2. 

Vzrok za obravnavano pritožbo je odločba Komisije z dne 16. julija 2003, ( 5 ) v kateri je Komisija ugotovila, da je družba Wanadoo Interactive SA kršila člen 82 ES z zaračunavanjem plenilskih cen za storitve eXtense in Wanadoo ADSL ( 6 ) (v nadaljevanju: zadevne storitve), ki ji v okviru načrta polastitve trga širokopasovnega internetnega dostopa v ključni fazi njegovega razvoja niso omogočale kritja spremenjljivih stroškov do avgusta 2001 ali kritja celotnih stroškov od avgusta 2001. ( 7 ) Komisija ji je naložila prenehanje kršitve in plačilo globe v višini 10,35 milijona EUR. ( 8 )

3. 

Sodišče prve stopnje je s sodbo z dne 30. januarja 2007 v zadevi T-340/03 ( 9 ) (v nadaljevanju: izpodbijana sodba) potrdilo izpodbijano odločbo. Družba France Télécom SA (v nadaljevanju: družba FT ali pritožnica), prej Wanadoo Interactive SA (v nadaljevanju: družba WIN), v obravnavani pritožbi predlaga, naj se izpodbijana sodba razveljavi.

4.

Sodišče prve stopnje je v točkah od 1 do 11 izpodbijane sodbe povzelo dejansko stanje:

5.

Družba WIN je pri sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 2. oktobra 2003 vložila tožbo za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe.

6.

Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi tožbo zavrnilo.

7.

Družba WIN je v utemeljitev predloga za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe navedla štiri tožbene razloge, in sicer (i) kršitev pravice do obrambe in bistvene kršitve postopka, (ii) neizpolnitev obveznosti obrazložitve, (iii) kršitev načela individualizacije kazni, in (iv) kršitev člena 82 ES. ( 12 )

8.

V tem pritožbenem postopku je sporen samo drugi del četrtega tožbenega razloga (glede kršitve člena 82 ES), ki se nanaša na vprašanje zlorabe. ( 13 ) Družba WIN je v tem delu v bistvu trdila, da je Komisija kršila člen 82 ES, s tem da ni dokazala po zahtevanem pravnem standardu, da je družba WIN zlorabila prevladujoč položaj z zaračunavanjem plenilskih cen za zadevne storitve od marca 2001 do oktobra 2002 (v nadaljevanju: zadevno obdobje).

9.

Ta trditev je bila sestavljena iz dveh skupin očitkov, ki so se nanašali na: (i) preizkus kritja stroškov in (ii) Komisijino uporabo preizkusa plenilstva.

10.

Prvič, zdi se, da se stranki v bistvenem strinjata glede naslednjega:

11.

Komisija je, da bi izračunala kritje stroškov, mesečne prihodke v bistvu primerjala z vsoto tekočih mesečnih stroškov poslovanja in dela neponovljivih stroškov, ki je – na podlagi razdelitve teh stroškov v obdobje 48 mesecev – ustrezal enemu mesecu. Komisija je zlasti izračunala povprečje razmerja za štiri zaporedna obdobja: od 1. januarja do 31. julija 2001, od 1. avgusta do 15. oktobra 2001, od 15. oktobra 2001 do 15. februarja 2002 in od 15. februarja do 15. oktobra 2002.

12.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo ( 14 ), da „[k]er je Komisija uporabila ta postopek, je menila, da cene, ki jih izvaja družba WIN, tej ne omogočajo, da bi pokrila niti spremenljive stroške do avgusta 2001 niti celotne stroške od januarja 2001 do oktobra 2002 […] ker o nekritju celotnih stroškov do avgusta 2001 ob upoštevanju stopnje kritja spremenljivih stroškov ni bilo dvomov“.

13.

Sodišče prve stopnje je pri obravnavanju očitka družbe WIN glede Komisijine izbire metode za izračun stopnje kritja stroškov najprej spomnilo, da ker je ta izbira pomenila zapleteno gospodarsko presojo Komisije, ji je bilo treba priznati široko diskrecijsko pravico. Sodni nadzor Sodišča prve stopnje je bil zato omejen na preverjanje, ali so bila spoštovana ustrezna pravila postopka in izpolnjena obveznost obrazložitve, ali je bilo dejansko stanje pravilno ugotovljeno in ali so nastale očitne napake pri presoji ter zloraba pooblastil. ( 15 )

14.

Sodišče prve stopnje je nato s sklicevanjem na sodbi Akzo in Tetra Pak II ( 16 ) poudarilo, da „[po eni strani] cene, ki so nižje od povprečja spremenljivih stroškov, omogočajo, da se predvidi izključitveni značaj cen, po drugi strani pa je treba cene, ki so nižje od povprečja skupnih stroškov, vendar višje od povprečja spremenljivih stroškov, šteti za zlorabo, če so določene v okviru načrta, katerega namen je izločiti konkurenta“. ( 17 )

15.

Sodišče prve stopnje je poudarilo, da je Komisija v obravnavani zadevi izpodbijano odločbo oprla na analizo dejanskega kritja prilagojenih stroškov. Komisija je v skladu z načelom amortizacije razporedila stroške pridobivanja strank na 48 mesecev. Na tej podlagi je ločeno presodila prilagojene spremenljive stroške in prilagojene skupne stroške. ( 18 )

16.

Sodišče prve stopnje je nato zavrnilo trditve družbe WIN, da je Komisija uporabila statični preizkus kritja – ne da bi upoštevala časovno prilagoditev tekočih mesečnih stroškov poslovanja, ki bi bila za družbo WIN mnogo neugodnejša. Sodišče je poudarilo, da je Komisija pri vsakem obdobju obravnavane kršitve in glede vseh naročnikov upoštevala zaporedna znižanja cen iz zadevnega obdobja. Komisija je celo sestavila svojo analizo glede na ta znižanja. ( 19 )

17.

Poleg tega je Sodišče prve stopnje odločilo, da je Komisija upravičeno štela, da se prihodki in stroški, nastali po oktobru 2002 – in zato po kršitvi – ne morejo upoštevati pri presoji stopnje kritja stroškov v zadevnem obdobju. ( 20 )

18.

Nazadnje je Sodišče prve stopnje opozorilo, da tudi če bi družba WIN dokazala, da je bil postopek, ki ga je predlagala (to je postopka ažuriranih denarnih tokov), v določenih pogledih ustrezen, to ne bi moglo zadostovati za dokaz, da je bil postopek, ki ga je uporabila Komisija, nezakonit. ( 21 )

19.

Poleg tega je družba WIN trdila, da je Komisija nepravilno uporabila svoj postopek izračuna, zlasti pri izračunih fiksnih in spremenljivih stroškov.

20.

Sodišče prve stopnje je glede tega odločilo, da neodvisno od dopustnosti tega tožbenega razloga dejstvo, da je pri izvrševanju diskrecijske pravice sprejela, da stopnja kritja spremenjljivih stroškov v višini 99,7% ni pomenila kršitve, Komisije ni obvezovalo, da sprejme enak pristop glede stopnje kritja v višini 98% ali 99%, glede, na primer, celotnih stroškov. Zato je bilo treba ta tožbeni razlog zavrniti kot brezpredmetnega. ( 22 )

21.

Sodišče prve stopnje je tudi zavrnilo očitke družbe WIN glede preizkusa o plenilstvu, ki ga je uporabila Komisija.

22.

Prvič, zavrnilo je trditve družbe WIN, da je operater imel pravico v dobri veri uskladiti cene s cenami, ki so jih prej zaračunavali konkurenti, čeprav so bile nižje od stroškov zadevnega podjetja.

23.

Potem ko je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da niti praksa Komisije niti sodna praksa sodišč Skupnosti ni priznala, da je bila pravica prevladujočega podjetja uskladiti cene s cenami konkurentov absolutna, je poudarilo, da so bile podjetjem v prevladujočem položaju naložene posebne obveznosti in se jim je lahko odrekla pravica do ravnanj ali sprejetja ukrepov, ki sami po sebi niso zlorabe in ne bi bili sporni, če bi jih sprejela ali izvedla neprevladujoča podjetja. ( 23 )

24.

Sodišče prve stopnje je odločilo, da „[se družba] WIN […] za utemeljitev ravnanja ne more sklicevati na brezpogojno pravico do prilagoditve cenam konkurentov. Čeprav je res, da prilagoditev prevladujočega podjetja konkurenčnim cenam sama po sebi ne pomeni zlorabe in ni vredna obsodbe, ne moremo izključiti, da taka postane, če njen namen ne bi bil le zaščititi njegovih interesov, ampak okrepiti ta prevladujoči položaj in ga zlorabiti.“ ( 24 )

25.

Drugič, Sodišče prve stopnje je odločilo, da ne bo sprejelo očitka družbe WIN, ki je temeljil na neobstoju plenilskega načrta in zmanjšanja konkurence.

26.

Po mnenju družbe WIN je Komisija storila resno kršitev člena 82 ES, s tem da je ugotovila, da je ta načrt obstajal. Dejansko, take strategije plenilstva ni mogoče nikakor šteti za racionalno v tržnih pogojih, ki so obstajali ob nastanku dejstev, zlasti ob upoštevanju nizkih ovir za vstop na trg. ( 25 )

27.

Sodišče prve stopnje je s sklicevanjem na sodno prakso Skupnosti spomnilo, da če bi bile cene pri morebitnih plenilskih cenah pod povprečjem skupnih stroškov, bi bilo treba obstoj načrta za izključitev konkurence in namena izključitve konkurence dokazati na podlagi trdnih in doslednih dokazov. ( 26 ) Nato je poudarilo, da so ugotovitve iz notranjih dokumentov družbe, na katere se je sklicevala Komisija, kazale na plenilski načrt in bile podkrepljene z dokazi. Sodišče prve stopnje je odločilo, da je družba WIN v pritožbi navedla le nenatančne trditve, ki Sodišču niso omogočale, da odloči, in jih je zato zavrnilo. Ugotovilo je, da je Komisija predložila trdne in dosledne dokaze za obstoj plenilskega načrta v celotnem obdobju kršitve. ( 27 )

28.

Tretjič, družba WIN je trdila, da je bila nadomestitev izgub popolnoma ločena od preizkusa plenilstva in Komisija je morala predložiti dokaze o tem. Komisija naj bi zato storila hudo napako pri uporabi prava, s tem da je menila, da ni bilo treba dokazati nadomestitve izgub. Poleg tega je družba WIN trdila, da je Komisija storila očitno napako pri presoji in napačno uporabila pravo, s tem da je menila, da je predložila dokaze o tem, da je bila nadomestitev izgub mogoča. ( 28 )

29.

Sodišče prve stopnje je odločilo, da je Komisija v skladu s sodbama Akzo in Tetra Pak II pravilno menila, da dokaz o nadomestitvi izgub ni bil pogoj za ugotovitev plenilskih cen. V skladu s sodno prakso Skupnosti je lahko Komisija cene pod povprečjem spremenljivih stroškov štela za zlorabo. V tem primeru se je izključitveni značaj teh cen domneval. Glede celotnih stroškov je morala Komisija predložiti tudi dokaze, da so plenilske cene družbe WIN bile del načrta „polastitve“ trga. V nobenem od teh dveh položajev ni bilo treba dodatno dokazati, da je imela družba WIN realno možnost nadomestiti izgube. ( 29 )

30.

Družba FT predlaga Sodišču, naj:

31.

Komisija predlaga Sodišču, naj:

32.

Pritožnica navaja sedem pritožbenih razlogov v utemeljitev pritožbe.

33.

Prvi pritožbeni razlog je sestavljen iz dveh očitkov. Pritožnica s prvim očitkom trdi, da Sodišče prve stopnje ni izpolnilo obveznosti obrazložitve v zvezi z zahtevo, da mora biti možnost nadomestitve dokazana.

34.

Pritožnica z drugim očitkom prvega pritožbenega razloga trdi, da Sodišče prve stopnje ni izpolnilo obveznosti obrazložitve glede pravice do prilagoditve cen cenam konkurentov, kar je Sodišče prve stopnje izključilo brez pojasnila.

35.

Iz praktičnih razlogov bom zgornje očitke obravnaval v obrnjenem vrstnem redu.

36.

Pritožnica graja dejstvo, da je Sodišče prve stopnje v točki 187 izpodbijane sodb le navedlo, da „[č]eprav je res, da prilagoditev prevladujočega podjetja konkurenčnim cenam sama po sebi ne pomeni zlorabe ali ni vredna obsodbe, ne moremo izključiti, da taka postane, če njen namen ne bi bil le zaščititi njegovih interesov, ampak okrepiti ta prevladujoči položaj in ga zlorabiti“ (moj poudarek). ( 30 ) Pritožnica trdi, da je zgornja navedba povsem hipotetična in da Sodišče prve stopnje ni nikakor pojasnilo, ali je družba WIN v tej zadevi nameravala okrepiti ali zlorabiti svoj položaj.

37.

Komisija trdi, da je pritožnica pred Sodiščem prve stopnje uveljavljala le „izjemo prilagoditve“ ali „temeljno pravico do prilagoditve“, ki jo imajo vsa podjetja, naj bodo prevladujoča ali ne, tudi kadar so cene konkurentov take, da mora sprejeti cene, ki so nižje od stroškov. Komisija zato trdi, da je Sodišče prve stopnje pravilno izključilo obstoj te absolutne pravice.

38.

Sodišče prve stopnje je v točkah od 176 do 182 izpodbijane sodbe obravnavalo vprašanje pravice družbe WIN do prilagoditve cen cenam konkurentov. Ugotovilo je, da ni bilo mogoče trditi, da ima prevladujoče podjetje absolutno pravico prilagoditve cene cenam konkurentov. To stališče sta priznali Komisija v dotedanji praksi in upoštevna sodna praksa.

39.

Ta ugotovitev se mi zdi pravilna.

40.

Vendar se je Sodišče prve stopnje v točki 185 izpodbijane sodbe na splošno sklicevalo na ustaljeno sodno prakso, ki predvideva, da podjetju kljub dejstvu, da mu zaradi njegovega prevladujočega položaja ni mogoče odreči pravice do ohranitve njegovih poslovnih interesov, če so ti ogroženi, in mu je treba dati možnost, da izvede razumna dejanja, za katera meni, da so primerna za ohranitev teh interesov, takega ravnanja ni mogoče dopustiti, če je njegov dejanski namen okrepitev in zloraba tega prevladujočega položaja. ( 31 )

41.

Sodišče prve stopnje je nato v točki 186 izpodbijane sodbe spomnilo na svojo sodno prakso, v kateri je poudarilo, da iz značaja obveznosti iz člena 82 ES izhaja, da se lahko v določenih okoliščinah podjetjem v prevladujočem položaju odreče pravica do sprejetja ali do izvajanja ravnanj, ki sama po sebi niso zlorabe in bi jih celo ne bi bilo mogoče izpodbijati, če bi jih sprejela ali izvedla neprevladujoča podjetja. ( 32 )

42.

Sodišče prve stopnje je končalo z ugotovitvijo: „[d]ružba WIN se za utemeljitev ravnanja ne more sklicevati na absolutno pravico do prilagoditve cenam konkurentov. Čeprav je res, da uskladitev prevladujočega podjetja konkurenčnim cenam sama po sebi ne pomeni zlorabe in ni vredna obsodbe, ne moremo izključiti, da taka postane, če njen namen ne bi bil le zaščititi njegovih interesov, ampak okrepiti ta prevladujoči položaj in ga zlorabiti.“ ( 33 )

43.

Zdi se, da je Sodišče prve stopnje obravnavalo pravico prevladujočega podjetja do prilagoditve cen cenam konkurentov na splošno, ne da bi jo uporabilo za dejansko stanje posamezne zadeve, o kateri odloča.

44.

Drugače povedano, Sodišče prve stopnje ni posebej preučilo, ali je družba WIN prilagodila cene, da bi okrepila in zlorabila prevladujoči položaj. Menim, da Sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi ni nikakor obravnavalo tega vprašanja.

45.

Glede tega je treba ugotoviti, ali je Sodišče prve stopnje izpolnilo formalno obveznost obrazložitve, ki jo nalaga člen 36 Statuta Sodišča Evropskih skupnosti, ki se za Sodišče prve stopnje uporablja na podlagi prvega odstavka člena 53 Statuta. V členu 36 je določeno, da morajo biti sodbe obrazložene. ( 34 )

46.

Generalni pravobranilec Léger je v sklepnih predlogih v zadevi Acerinox pripomnil, da „[lahko ugotovimo], da mora obrazložitev sodbe jasno in nedvoumno izražati sklepanje Sodišča prve stopnje, tako da se zainteresirane stranke lahko seznanijo z utemeljitvijo sprejete odločbe in da Sodišče izvrši sodni nadzor“. ( 35 )

47.

Medtem ko je Komisija v stališčih pred Sodiščem prve stopnje zatrjevala, da se prevladujočemu podjetju ne sme dovoliti, da prilagodi cene, kadar prevladujoče podjetje ne bi krilo stroškov zadevne storitve, ( 36 ) je očitno, da je odgovor Sodišča prve stopnje na to vprašanje nekoliko subtilen. Namreč, zdi se, da iz formulacije, uporabljene v točki 187 izpodbijane sodbe, izhaja, da je Sodišče prve stopnje poskusilo pustiti odprta vrata za „ugovor zaradi konkurenčnosti“ v prihodnjih zadevah, v katerih bi prevladujoče podjetje zaračunavalo cene, nižje od stroškov.

48.

Sodišče prve stopnje je po sklicevanju na sodno prakso iz zadeve United Brands ( 37 ) in sodno prakso, ki se nanaša na posebne obveznosti, naložene podjetjem v prevladujočem položaju, pri odgovoru na vprašanje iz točke 184 izpodbijane sodbe sprejelo formulacijo tega, kaj je dopustna prilagoditev na cene konkurentov; ta formulacija se nekoliko razlikuje od preizkusa, ki ga je navedla Komisija in ki se je uporabil v izpodbijani odločbi, kot je opisano v točkah 176 in 183 izpodbijane sodbe.

49.

Sodišče prve stopnje bi moralo zato presoditi, ali ta (nova) formulacija velja za dejansko stanje v obravnavani zadevi ali ne, česar očitno ni storilo.

50.

Strinjam pa se s trditvijo pritožnice, da je trditev Sodišča prve stopnje v točki 187 izpodbijane sodbe ( 38 ) povsem hipotetična in se prima facie zdi nepopolna. V zvezi s tem ne morem sprejeti trditve Komisije, da je ta navedba „dopolnjena“ (in/ali da se nova formulacija tega, kaj je dopustna prilagoditev, uporablja za dejansko stanje v obravnavani zadevi) v točkah od 199 do 218 izpodbijane sodbe, v katerih je Sodišče prve stopnje odločilo, da je Komisija predložila potrebne elemente v dokaz plenilskih cen, ki so nižje od povprečnih celotnih stroškov. Prvič, to trditev je v postopku podala prepozno, da bi bila dopustna, to je šele na obravnavi, in je bila kot taka nova glede na pisna stališča. Poleg tega menim, da temelji na tistih točkah izpodbijane sodbe, ki niso povezane s točko 187.

51.

Končno menim, da so neobrazložitev Sodišča prve stopnje in pomanjkljivosti v njegovi utemeljitvi, kot navedeno zgoraj, še toliko resnejše, ker se zdi, da je to prva zadeva, v kateri je sodišče Skupnosti neposredno obravnavalo ugovor prilagoditve v položaju, kakršen je v obravnavani zadevi.

52.

Iz tega izhaja, da Sodišče prve stopnje ni izpolnilo obveznosti obrazložitve in je poleg tega napačno uporabilo pravo.

53.

Zato bi bilo treba drugem očitku prvega pritožbenega razloga ugoditi.

54.

Pritožnica v bistvu trdi, da je Sodišče v sodbi Tetra Pak II odločilo, da glede na okoliščine te posamezne zadeve ni bilo primerno poleg tega zahtevati dokaza, da je prevladujoče podjetje imelo realno možnost nadomestiti izgube. ( 39 ) Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi odločilo spremeniti to ugotovitev v splošno pravilo, vendar tega ni obrazložilo. Pritožnica dodaja, da so bile okoliščine v zadevi Tetra Pak II popolnoma drugačne od obravnavanih, ker je bila družba Tetra Pak v tako imenovanem odločno prevladujočem položaju na zrelem trgu. Nazadnje, v sodni praksi Skupnosti ni nikjer navedeno, da ni treba dokazati možnosti nadomestitve izgub.

55.

Komisija se v dupliki sklicuje na svoj odgovor na sedmi pritožbeni razlog in v bistvu trdi, da v sodni praksi Skupnosti ni navedeno, da je zahtevan dokaz o nadomestitvi izgub. Podredno trdi, da je v izpodbijani odločbi dejansko zelo natančno preučila, ali je v obravnavani zadevi obstajala možnost nadomestitve, in ugotovila, da je obstajala.

56.

Sodišče prve stopnje je v točki 226 izpodbijane sodbe navedlo točko 44 sodbe Tetra Pak II, v kateri je poudarjeno, da „v okoliščinah te zadeve ne bi bilo primerno, da se poleg tega dodatno zahteva dokaz, da je imela družba Tetra Pak resnično možnost nadomestiti izgube. Dejansko se lahko plenilske cene sankcionirajo, če obstaja nevarnost izključitve konkurentov. Tako nevarnost je v tem primeru ugotovilo Sodišče prve stopnje v točkah 151 in 191 [sodbe Tetra Pak II]. Želeni cilj, ki je ohranitev neizkrivljene konkurence, ne dopušča čakanja, da bi taka strategija pripeljala do dejanske izključitve konkurentov.“ Sodišče prve stopnje je nato v točkah 227 in 228 izpodbijane sodbe ugotovilo, da „[…] je Komisija za zlorabo lahko torej štela cene, ki so nižje od povprečja spremenljivih stroškov. V tem primeru se sumi na izključevalni značaj cen […] Glede celotnih stroškov je morala Komisija predložiti tudi dokaz, da so plenilske cene družbe WIN sodile v okvir načrta za ‚polastitev‘ trga. V obeh primerih ni bilo nujno kot dodaten dokaz ugotoviti, da je imela družba WIN resno možnost, da nadomesti izgube. […] Komisija je torej pravilno menila, da dokaz o nadomestitvi izgub ni bil pogoj za ugotovitev plenilskih cen.“ ( 40 )

57.

Kot je bilo že navedeno zgoraj glede očitka v zvezi s pravico do prilagoditve cen, mora obrazložitev, na kateri temelji sodba Sodišča prve stopnje, jasno in nedvoumno izražati sklepanje tega sodišča, tako da se zainteresirane stranke lahko seznanijo z utemeljitvijo sprejete odločbe in da Sodišče lahko opravi sodni nadzor. ( 41 )

58.

Po mojem mnenju Sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj je menilo, da ni bilo treba dokazati možnosti nadomestitve izgub ob upoštevanju posebnih okoliščin obravnavane zadeve.

59.

Sodišče prve stopnje je navedlo sodbo, v kateri je jasno navedeno, da ni bilo primerno zahtevati dokaza, da je imelo prevladujoče podjetje realno možnost nadomestiti izgube glede na okoliščine te posamezne zadeve. Menim, da Sodišče prve stopnje ne bi smelo kar tako spremeniti te ugotovitve, ki je jasno temeljila na posebnih okoliščinah zadeve Tetra Pak II, v splošno pravilo. Ker je to storilo, ne da bi za to podalo kakršno koli pojasnilo, s tem očitno ni izpolnilo obveznosti obrazložitve.

60.

Zato ugotavljam, da je Sodišče prve stopnje storilo dvojno napako. Prvič, njegova zmotna razlaga in uporaba sodbe Tetra Pak II pomeni uporabo napačnega pravila. Drugič, kot je pojasnjeno zgoraj, Sodišče prve stopnje očitno ni izpolnilo obveznosti obrazložitve.

61.

Poleg tega lahko dodam, da Sodišče prve stopnje ni natančno odgovorilo na trditev, ki jo je podala družba WIN. Ta ni trdila, da je Komisija morala dokazati „dejansko“ nadomestitev izgub. Prej je navedla, da bi Komisija morala dokazati, da je družba WIN lahko „predvidela možnost“ nadomestitve izgub.

62.

Dejansko, v obsegu, v katerem neupoštevanje Sodišča prve stopnje določenih delov trditev pritožnice vpliva na izid postopka in tako neugodno vpliva na njene interese, lahko tudi pomeni kršitev pravice do zaslišanja. ( 42 )

63.

Zato je treba tudi prvemu očitku prvega pritožbenega razloga ugoditi.

64.

Iz zgornjih preudarkov izhaja, da je Sodišče prve stopnje kršilo dolžnost obrazložitve in napačno uporabilo pravo, zato je treba izpodbijano sodbo razveljaviti.

65.

Sedmi pritožbeni razlog je sestavljen iz dveh očitkov. Pritožnica s prvim očitkom, ki ga bom obravnaval na tem mestu, trdi, da je Sodišče prve stopnje kršilo člen 82 ES, ko je odločilo, da dokaz možnosti nadomestitve izgub ni bil pogoj za ugotovitev plenilskih cen.

66.

Pritožnica trdi, da sodna praksa Skupnosti zahteva dokaz možnosti nadomestitve izgub, brez katere si plenilstva ni mogoče predstavljati, ker brez predvidevanja nadomestitve plenilske cene ne morejo šteti za razumno gospodarsko obnašanje. Pritožnica trdi, da tako menijo tudi številna nacionalna sodišča in organi, pristojni za varovanje konkurence ter številni pravni teoretiki.

67.

Komisija trdi, da sodna praksa Skupnosti ne zahteva posebnega dokaza o možnosti nadomestitve izgub. V nasprotju s pristopom protimonopolnega prava ZDA presoja zlorabe na podlagi člena 82 ES predpostavlja obstoj prevladujočega položaja (glej sodbo Hoffman-La Roche proti Komisiji ( 43 )), kar samo po sebi zadostuje za ugotovitev, da je nadomestitev izgub mogoča.

68.

Sodišče prve stopnje je po sklicevanju na sodbo Tetra Pak II v točki 228 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je Komisija pravilno menila, da dokaz o nadomestitvi izgub ni bil pogoj za ugotovitev plenilskih cen.

69.

Menim, da Sodišče prve stopnje in Komisija napačno razlagata sodno prakso Sodišča. Po mojem mnenju ta sodna praksa zahteva, da mora biti možnost nadomestitve izgub dokazana.

70.

Menim, da se je Sodišče z uporabo besedne zveze „v okoliščinah te zadeve“ v sodbi Tetra Pak II jasno nameravalo izogniti splošni ugotovitvi, ( 44 ) na podlagi katere ne bi bilo treba dokazati možnosti nadomestitve v prihodnjih zadevah glede plenilskih cen. ( 45 )

71.

Namreč, kot je pravilno poudaril generalni pravobranilec Fennelly v sklepnih predlogih v zadevi Compagnie maritime Belge transports in drugi proti Komisiji, ( 46 )„[s]e zdi, da Sodišče ni šlo tako daleč kot generalni pravobranilec Ruiz-Jarabo Colomer, ki je predlagal[ ( 47 )] Sodišču, naj ‚ne določi pričakovanja nadomestitve izgub za nov pogoj za ugotovitev obstoja plenilskih cen v nasprotju s členom [82 ES]‘, inter alia ker je po mnenju [generalnega pravobranilca Ruiz‐Jaraboja Colomerja], nadomestitev izgub rezultat, ki ga zasleduje prevladujoče podjetje, plenilske cene pa so same po sebi protikonkurenčne, ne glede na to, ali doseže ta cilj‘.“

72.

Poleg tega je Sodišče z uporabo teh izrazov odstopilo od brezpogojne ugotovitve v sodbi Sodišča prve stopnje v zadevi Tetra Pak II, da „ni treba konkretno dokazati, da je lahko zadevno podjetje razumno pričakovalo nadomestitev izgub, ki so tako nastale“. ( 48 )

73.

Po mojem mnenju tudi iz sodb Akzo ( 49 ) in Hoffman-La Roche ( 50 ) izhaja, da se dokaz o možnosti nadomestitve zahteva zato, da bi se ugotovilo plenilstvo na podlagi člena 82 ES. ( 51 ) Če ni možnosti nadomestitve, prevladujoče podjetje verjetno deluje v pogojih normalne konkurence. ( 52 )

74.

Kadar ni možnosti nadomestitve izgub, potrošniki in njihovi interesi načeloma ne bi smeli biti prizadeti. Tu bi želel pripomniti, da se strinjam z generalnim pravobranilcem Jacobsom, ki je v sklepnih predlogih v zadevi Oscar Bronner poudaril, da je „glavni cilj člena [82 ES] preprečevanje izkrivljanja konkurence – in zlasti varovati interese potrošnikov – in ne varovati položaja posameznih konkurentov“. ( 53 )

75.

Nazadnje bom izkoristil to priložnost, da poudarim, da so pomen dokaza o možnosti nadomestitve poleg zgorajnavedene sodne prakse poudarile inter alia tudi Ekonomska svetovalna skupina o politiki konkurence (EAGCP) ( 54 ), Organizacija za gospodarsko sodelovanje in razvoj ( 55 ) ter Evropska skupina regulatornih organov ( 56 ).

76.

V sklepnih predlogih glede vprašanja dokaza možnosti nadomestitve bi želel poudariti, da me ne prepriča utemeljitev Komisije, da v Evropi in na podlagi člena 82 ES prevladujoč položaj predpostavlja nadomestitev, nenazadnje tudi zato, ker opredelitev prevladujočega položaja pogosto temelji na zgodovinskih pogojih trga, medtem ko, kot sem pojasnil zgoraj, je dokaz o možnosti nadomestitve sam po sebi ex ante in usmerjen v prihodnost, tako da temelji na presoji prihodnje strukture trga. ( 57 )

77.

Iz zgornjih preudarkov izhaja, da je treba prvemu očitku sedmega pritožbenega razloga ugoditi.

78.

Po mojem mnenju bi bilo treba že ob upoštevanju zgornjih preudarkov izpodbijano sodbo razveljaviti. Poleg tega menim, da sta vprašanji o dokazu možnosti nadomestitve in o pravici do prilagoditve tako bistveni za obravnavano zadevo, da obravnavana pritožba zahteva ponovno presojo na prvi stopnji.

79.

Pritožnica z drugim pritožbenim razlogom trdi, da je Sodišče prve stopnje kršilo člen 82 ES, s tem da je družbi WIN odreklo pravico do prilagajanja cen v dobri veri cenam konkurentov.

80.

Pritožnica trdi, da Sodišče prve stopnje ni oporekalo temu, da je družba WIN le prilagodila cene cenam konkurentov. Iz tega pa ni izpeljalo nobenega sklepa. Sodišče prve stopnje se je brez pojasnila omejilo na ugotovitev, da bi ta prilagoditev lahko „postala“ zloraba ali sporna. Zato ni spoštovalo pogojev za uporabo člena 82 ES. Pravica do take prilagoditve je vsebovana v praksi odločanja Komisije in sodni praksi Sodišča ter v pravni teoriji o konkurenčnem pravu ter praksi odločanja francoskih organov. Poleg tega je to edini način, da pritožnica ostane konkurenčna na trgu. Nazadnje, pritožnica trdi, da bi moralo Sodišče prve stopnje v skladu s sodno prakso iz zadeve United Brands ( 58 ) preizkusiti, ali je bil odgovor družbe WIN na konkurenco „razumen“ in „primeren“ ali ne.

81.

Komisija trdi, da pritožnica ne zatrjuje niti napačne uporabe prava Sodišča prve stopnje glede pritožbenih razlogov, ki se nanašajo na domnevno pravico družbe WIN do prilagoditve, niti nasprotja v obrazložitvi izpodbijane sodbe. Pritožnica trditve v zvezi z „razumnim“ in „primernim“ odgovorom podaja prvič v pritožbi, s tem da očita Komisiji, da ni izvedla preizkusa sorazmernosti. Pritožnica v vsakem primeru graja samo eno točko izpodbijane sodbe (točko 187). ( 59 ) Komisija trdi, da je prepoved prilagoditve prevladujočega podjetja, kadar so posledica tega cene, nižje od stroškov, popolnoma v skladu s temeljnimi načeli člena 82 ES, v skladu s katerim ima prevladujoče podjetje „posebno odgovornost“. Komisija podredno trdi, da je bilo v izpodbijani odločbi na podlagi dejanskega stanja odločeno, da trditev družbe WIN, da se je le prilagodila konkurentom, ni bila utemeljena. Sodišče prve stopnje ni bilo dolžno presojati tega dejanskega stanja.

82.

Prvič, kot sem navedel v točki 39 teh sklepnih predlogov, je Sodišče prve stopnje v točkah od 176 do 182 izpodbijane sodbe pravilno ugotovilo, da sodna praksa Skupnosti ne priznava prevladujočemu podjetju absolutne pravice do prilagoditve cen cenam konkurentov.

83.

Pritožnica v obravnavanem pritožbenem razlogu niti ne pojasni, v čem naj bi bila zgornja obrazložitev Sodišča prve stopnje nepravilna, niti ne trdi, da je Sodišče prve stopnje napačno uporabilo pravo.

84.

Pritožnica kljub temu trdi, kot je to storila pred Sodiščem prve stopnje, da (absolutno) pravico katerega koli operaterja, da v dobri veri cene prilagodi cenam konkurentov, priznavata sama Komisija v prejšnjih odločbah in sodna praksa Sodišča ter jo soglasno odobravajo teorija in gospodarske analize.

85.

Na podlagi prvega odstavka člena 58 Statuta Sodišča in člena 112(1)(c) Poslovnika je treba v pritožbi jasno navesti grajane elemente sodbe, katere razveljavitev zahteva pritožnica, ter pravne trditve, ki natančno utemeljujejo ta predlog. Sodišče je večkrat razsodilo, da pritožba, ki samo ponavlja ali dobesedno navaja razloge in trditve, ki so bili predloženi Sodišču prve stopnje, ne izpolnjuje te zahteve. ( 60 )

86.

Generalni pravobranilec Geelhoed se je v sklepnih predlogih v zadevi Sumitomo Metal Industries and Nippon Steel proti Komisiji ( 61 ) glede tega skliceval na upoštevno sodno prakso: „Sodišče je v okviru zdaj obširne in jasne sodne prakse odločilo, da se morajo predloženi pritožbeni razlogi sklicevati na odločbo Sodišča prve stopnje[ ( 62 )] in da je treba, pod pretnjo nedopustnosti, natančno navesti točke odločbe, v katerih je Sodišče prve stopnje kršilo pravo[ ( 63 )]. Iz te zahteve po natančnosti inter alia sledi, da ne zadostuje le navesti tožbenega razloga, ne da bi se ga obrazložilo[ ( 64 )].“

87.

Zato bi bilo treba po mojem mnenju drugi pritožbeni razlog razglasiti za nedopustnega.

88.

Vendar predpostavimo, da bi bilo treba obravnavani pritožbeni razlog šteti za dopustnega ne glede na zgorajnavedene dvome v zvezi z njegovo dopustnostjo, zato da bi v dvomu odločili v korist pritožnice.

89.

Po mojem mnenju, v nasprotju s tem, kar se zdi, da zatrjuje pritožnica, ni nasprotja v razlogih sodbe, ker izpodbijana sodba ne vsebuje nobene ugotovitve, v skladu s katero „naj Sodišče prve stopnje ne bi oporekalo dejstvu, da je družba WIN le prilagodila cene cenam svojih konkurentov“.

90.

Kot sem ugotovil v presoji prvega pritožbenega razloga zgoraj, Sodišče prve stopnje ni uporabilo upoštevne sodne prakse glede pravice do prilagoditve za dejansko stanje obravnavane zadeve.

91.

Dejansko, Sodišče prve stopnje na podlagi dejanskega stanja v obravnavani zadevi ni preizkusilo, ali je družba WIN dejansko prilagodila cene v dobri veri cenam konkurentov ali ne. Težava je to, da je to dejansko vprašanje zdaj sporno med strankama v fazi pritožbe.

92.

Pritožbe pred Sodiščem pa so omejene na pravna vprašanja, kar pomeni, da je Sodišče prve stopnje izključno pristojno ugotavljati dejansko stanje v postopku na prvi stopnji. Poleg tega strankam ni dovoljeno v pritožbi predlagati dokazov o dejstvih, ki jih Sodišče prve stopnje ni ugotovilo.

93.

Po mojem mnenju iz tega sledi, da je drugi pritožbeni razlog dvakratno nedopusten.

94.

V skladu s predlogom v teh sklepnih predlogih menim, da je v vsakem primeru treba izpodbijano sodbo razveljaviti in jo Sodišču prve stopnje vrniti v ponovno odločanje. To bi Sodišču prve stopnje omogočilo, da odloči o dejanskem vprašanju glede prilagoditve družbe WIN. ( 65 )

95.

Iz načela pa bi kljub temu izkoristil to priložnost, da opozorim na to, kar se mi v tej zvezi zdi pomembno. Prvič, obstaja sodna praksa, na katero se je oprlo Sodišče prve stopnje v točkah 185 in 186 izpodbijane sodbe. Drugič, Sodišče je v sodbi Tetra Pak II poudarilo, da „je obseg posebne odgovornosti, naložene prevladujočemu podjetju, treba preučiti ob upoštevanju posebnih okoliščin vsake zadeve, ki kažejo na oslabljen konkurenčni položaj“. ( 66 ) Zato je treba vprašanje prilagoditve v zadevi, kakršna je obravnavana, ugotavljati od primera do primera. In, tretjič, po mojem mnenju je treba upoštevati okoliščine, v katerih je prevladujočemu podjetju izjemoma dovoljeno, da dokaže, da so njegove cene, ki so nižje od povprečja spremenjljivih stroškov, objektivno upravičene. ( 67 )

96.

Pritožnica s tretjim pritožbenim razlogom trdi, da je Sodišče prve stopnje kršilo tudi člen 82 ES, s tem da ni grajalo Komisijine metode za izračun kritja stroškov, ki je vključevala izkrivljanje preizkusa plenilstva, ki ga je Sodišče zahtevalo v sodbi Akzo. Na podlagi metode, ki jo je uporabila Komisija, je bilo nemogoče ugotoviti, ali so naročniki družbe WIN med njihovim naročniškim razmerjem ustvarjali dobiček ali izgubo za to družbo.

97.

Glede spremenljivih stroškov pritožnica trdi, da je zato, da bi se cene, nižje od spremenljivih stroškov, štele za zlorabo na podlagi člena 82 ES, v točki 71 sodbe Akzo zahtevano, da se z metodo za izračun kritja stroškov dokaže, da so se proizvodi ali storitve prodajali z izgubo. Uporabljena metoda je lahko združljiva s členom 82 ES le, če dokaže, da je naročniško razmerje glede nekaterih naročnikov ustvarjalo izgubo v obdobju 48 mesecev. Ker pa je družba WIN v tožbi za razveljavitev trdila, da je dejansko vsak naročnik v celotnem zadevnem obdobju ustvarjal dobiček za družbo WIN, se Sodišče prve stopnje ni moglo brez kršitve člena 82 ES izogniti temu, da preveri, ali je Komisija dokazala, da so vsaj nekateri naročniki ustvarili skupno izgubo za družbo WIN. Sodišče prve stopnje je kljub temu potrdilo pristop Komisije, ki ni dajal popolnega pregleda nad donosnostjo vsakega naročniškega razmerja.

98.

Glede celotnih stroškov se pritožnica sklicuje na svojo utemeljitev, ki se nanaša na spremenljive stroške, in trdi, da je Sodišče prve stopnje izkrivilo preizkus plenilstva, s tem da ni preverilo, ali je bilo dokazano, da niso bili kriti celotni stroški naročnikov. Dejansko ni bil predložen noben dokaz o obstoju katerega koli naročnika, čigar naročnina naj bi povzročila izgubo za družbo WIN v obdobju 48 mesecev.

99.

Komisija izpodbija te trditve, pri čemer trdi, prvič, da v obravnavani zadevi ni bila samo uporabljena metoda, ki je enaka tisti, uporabljeni v zadevah, v katerih sta bili izrečeni sodbi Akzo in Tetra Pak II – ki upošteva stroške, ki izhajajo iz računovodskih izkazov podjetja –, ampak je Komisija tokrat celo omilila metodo na način, ki je za pritožnico ugoden. Na primer, Komisija ni niti uporabila diskontne stopnje niti očitala oportunitetnih stroškov med stroški, uporabljenimi v izračunu.

100.

Glede alternativnega postopka izračuna (postopek ažuriranih denarnih tokov) je Sodišče prve stopnje poudarilo, da Komisija ni storila očitne napake pri presoji, in v obravnavani pritožbi se ne zatrjuje, da je Sodišče prve stopnje glede tega napačno uporabilo materialno pravo. Komisija glede potrebe po upoštevanju celotnega 48-mesečnega obdobja naročniškega razmerja trdi, da ker je bila stopnja kritja pod 100% za vsa naslednja kratka obdobja, ki jih je preučila v izpodbijani odločbi (v skupnem trajanju približno enega leta in pol), je lahko bila ta stopnja le nižja od 100% tudi v celotnem povprečnem trajanju naročniškega razmerja, to je v 48 mesecih. Komisija glede tega trdi, da se stopnja kritja, ki je nižja od 100%, v daljšem obdobju ne more dvigniti nad 100%, razen kadar položaj v obdobju po kršitvi dopušča podjetju, da ustvarja dobiček na naročnika, ki je znatno in trajno višji od konkurenčne ravni.

101.

Pritožnica ne pojasni jasno, katere dele (to je katere točke) izpodbijane sodbe izpodbija. ( 68 )

102.

Pritožnica v pritožbi pred Sodiščem trdi, da je Komisija uporabila statično analizo kritja izgub, na podlagi katere se stroškom pridobivanja dejansko prišteje 48-kratnik mesečnih tekočih stroškov poslovanja, kot so obstajali na dan sklenitve naročniškega razmerja, ta vsota pa se primerja z 48-kratnikom tekočih mesečnih prihodkov, kot so obstajali na isti dan.

103.

Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi v točkah 140 in 142 odločilo, da „v nasprotju s tem, kar je zatrjevala družba WIN, Komisija ni uporabila statičnega preizkusa kritja“ in „v nasprotju s tem, kar trdi družba WIN, postopek nikakor ne prišteva stroškov pridobivanja naročnikov 48-kratniku zneska mesečnih ponavljajočih se stroškov, ki so obstajali na dan, ko je bilo sklenjeno naročniško razmerje, in ne primerja te vsote z 48-kratnikom mesečnih prihodkov, ki so obstajali na isti dan“. ( 69 )

104.

Vendar pritožnica poleg dozdevnega izpodbijanja v pritožbi presoje dejanskega stanja Sodišča prve stopnje temu ne očita nobene napake pri presoji ali izkrivljanja dejanskega stanja glede tega in samo ponavlja utemeljitve, ki jih je predložila Sodišču prve stopnje. ( 70 ) Glede trditev, ki se nanašajo na postopek ažuriranih denarnih tokov, je Sodišče prve stopnje v točkah od 153 do 155 izpodbijane sodbe odločilo, da Komisija ni napačno uporabila prava, ko ni izbrala tega postopka, in pritožnica ne trdi, da je Sodišče prve stopnje glede tega napačno uporabilo pravo.

105.

Zato menim, da to samo po sebi zadostuje za zavrnitev tretjega pritožbenega razloga kot nedopustnega in v vsakem primeru kot neutemeljenega.

106.

Pritožnica s četrtim pritožbenim razlogom trdi, da je Sodišče prve stopnje z odločitvijo, da se ne sme upoštevati stroškov in prihodkov, nastalih po obdobju domnevne kršitve (to je po 15. oktobru 2002), nepravilno razlagalo člen 82 ES in dolžnost obrazložitve. Komisija je na podlagi te časovne omejitve stroškov in prihodkov, ki jih je bilo treba upoštevati, nepravilno ugotovila, da je nastala kršitev.

107.

Pritožnica Sodišču prve stopnje očita, da je potrdilo analizo Komisije, ki je izključila stroške in prihodke po 15. oktobru 2002. Sodišče prve stopnje ni moglo – ne da bi prešlo v nasprotje s samim seboj in kršilo člen 82 ES – sprejeti pristopa Komisije, ki je po eni strani iz izračuna izključila stopnjo kritja prihodkov in stroškov po domnevni kršitvi, ki pa so bili znotraj 48-mesečnega obdobja, po drugi strani pa priznala, da so bili pri naročniških razmerjih stroški in prihodki zakonito časovno razporejeni v obdobje 48 mesecev. Da bi zadostili zahtevam iz člena 82 ES, je treba stopnjo kritja izračunati le v obdobju 48 mesecev.

108.

Pritožnica trdi, da je Sodišče prve stopnje s potrditvijo stališča Komisije povzročilo nasprotje v razlogih, ker je bilo v izpodbijani odločbi jasno ugotovljeno, da so bili konkurenčni pogoji po 15. oktobru 2002 „ponovno vzpostavljeni“ ( 71 ), in je Komisija zdaj priznala, da ni upoštevala prihodkov po domnevni kršitvi, ker bi bili doseženi le v položaju oslabljene konkurence.

109.

Po mnenju Komisije je ta pritožbeni razlog v resnici le razširitev tretjega pritožbenega razloga in izhaja iz nejasnosti. Nikoli ni bilo sporno, ali je treba dopustiti razporeditev prihodkov in stroškov naročniškega razmerja v obdobje 48 mesecev. Komisijina metoda, ki jo je sprejelo Sodišče prve stopnje, je – v skladu z načelom amortizacije sredstev – prej dopustila razvrstitev posebne skupine stroškov v določeno obdobje, namreč spremenljivih neponovljivih stroškov („tekmovalni stroški“ ali „stroški pridobivanja naročnikov“), ki so nastali na začetku naročniškega razmerja.

110.

Komisija pa trdi, da tekoči stroški poslovanja ne bi smeli biti razporejeni na določeno časovno obdobje. V skladu z izpodbijano odločbo podjetje ni moglo „doseči zadostne stopnje kritja tekočih stroškov poslovanja (stroškov omrežja in stroškov proizvodnje), da bi razlika med prihodki in temi tekočimi stroški poslovanja v razumnem času pokrila tudi neponovljive spremenljive stroške, vložene v tržni razvoj zadevnih proizvodov“. ( 72 ) Vendar so vsi stroški in prihodki, ki so nastali po domnevni kršitvi in katerih vključitev v izračun poskuša doseči pritožnica, tekoči.

111.

Komisija dalje trdi, da bi bilo nepravilno vključiti računske napovedi prihodnjih pozitivnih razlik, ki bi izhajale iz zmanjšanja bodočih stroškov, ki bi bili dostopni vsem konkurentom, ki pa jih ne bi spremljalo zmanjševanje cen. Tak rezultat bi bilo mogoče doseči samo v okoliščinah oslabljene konkurence. Komisija pripominja, da predračuni pritožnice nikakor ne bi pripeljali do pozitivne stopnje kritja celotnih stroškov, in tudi če bi sprejeli napovedi o zelo visokem dobičku v 48 mesecih, ki jih je predstavila pritožnica, bi bil ta dobiček dosežen le v okoliščinah oslabljene konkurence. Nazadnje, Komisija trdi, da tudi če bi izključili „stroške pridobivanja“, bi bil neposredni strošek vsakega naročnika za družbo WIN vsak mesec večji od prihodkov od naročnine.

112.

Nazadnje, Komisija trdi, da (nepravilni) pristop pritožnice temelji na sprejemanju vse višjih mesečnih izgub v obdobju enega leta in pol (obdobje, ki je predmet izpodbijane odločbe) in na predpostavki znatnih pozitivnih razlik v letih po posredovanju Komisije, tako da so lahko naročniki donosni ob koncu naročniškega obdobja.

113.

Prima facie se zdi, da je obravnavani pritožbeni razlog le razširitev prejšnjega in da pritožnica ponavlja trditev, da bi le 48-mesečno obdobje omogočilo izračun kritja stroškov, ki izpolnjuje zahteve iz člena 82 ES. Prvič, zdi se, da obravnavani pritožbeni razlog temelji na nepravilni domnevi, da je Sodišče prve stopnje priznalo, da „so stroški in prihodki časovno razporejeni v 48 mesecih“. Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi tega ni storilo. Namesto tega je potrdilo metodo Komisije o razporejanju samo ene skupine stroškov, to je spremenljivih neponovljivih stroškov.

114.

V vsakem primeru moja presoja točk od 129 do 156 izpodbijane sodbe ni pokazala ničesar, kar bi lahko vplivalo na veljavnost pristopa Sodišča prve stopnje. Po mojem mnenju Sodišče prve stopnje ni napačno uporabilo prava in je uporabilo člen 82 ES pravilno, ko je odločilo, da „družba WIN ni dokazala, da je Komisija, s tem da je uporabila podatke iz računovodskih izkazov družbe WIN, s tem da jih je popravila v njeno korist, tako da bi upoštevala posebne okoliščine zadevnega trga ob spoštovanju zahtev za preizkus iz člena 82 ES, v zadevnem primeru uporabila nezakonit preizkus kritja stroškov“ in da „iz sodne prakse ne izhaja, da je bila uporaba postopka ažuriranih denarnih tokov v zadevnem primeru nujna […] družba WIN [pa] ni predložila nobenega dokaza, da je Komisija glede tega storila očitno napako pri presoji“. ( 73 )

115.

Nazadnje, naj spomnim, da v skladu s Poslovnikom Sodišča pritožba ne more spreminjati predmeta postopka pred Sodiščem prve stopnje. Obravnavani pritožbeni razlog pritožnice pa se bistveno razlikuje od tistega, ki ga je podala pred Sodiščem prve stopnje, pred katerim je trdila, da je Komisija z zavrnitvijo uporabe postopka ažuriranih denarnih tokov ali postopka neto sedanje vrednosti (v nadaljevanju: NSV, ki je bil po mnenju pritožnice edini upošteven postopek) napačno uporabila pravo. V pritožbi pred Sodiščem pa tega postopka ne omenja več.

116.

Zato bi bilo treba po mojem mnenju četrti pritožbeni razlog razglasiti za nedopustnega in v vsakem primeru za neutemeljenega.

117.

Pritožnica s petim pritožbenim razlogom trdi tudi, da je Sodišče prve stopnje kršilo člen 82 ES in obveznost obrazložitve z odločitvijo, da je cena lahko plenilska, čeprav jo spremlja znatno zmanjšanje tržnega deleža upoštevnega podjetja. Glede te cene ni mogoče šteti, da lahko pripelje do izključitve konkurentov.

118.

Pritožnica trdi, da je Sodišče prve stopnje kljub temu, da je priznalo, da se je tržni delež družbe WIN od avgusta 2002 zmanjšal, ugotovilo, da se je domnevna kršitev nadaljevala do 15. oktobra 2002. Vendar je pogoj za obstoj plenilstva znatno zmanjšanje konkurence in zato ne more obstajati, kadar se konkurenca povečuje.

119.

Komisija trdi, da je pritožnica na prvi stopnji podala to trditev le zato, da bi izpodbijala obstoj prevladujočega položaja in predlagala znižanje globe. Trditev, da bi izpodbijala obstoj zlorabe, uporablja prvič šele v pritožbi.

120.

Glede temelja podatki, ki so na voljo Komisiji, dokazujejo, da se je tržni delež družbe WIN stalno povečeval do 31. avgusta 2002. Katera koli izguba tržnega deleža v zadnjem mesecu in pol kršitve je lahko nastala le zaradi zmanjšanja velikoprodajnih tarif družbe FT za dostop do omrežja, kar pa se družba WIN – v nasprotju s svojimi konkurenti – ni odločila izraziti v cenah, tako da je odpravila kršitev 15. oktobra 2002. Komisija dodaja, z namenom celostne obravnave zadeve, da zaradi kakršnega koli takega zmanjšanja tržnih deležev ne bi bila vprašljiva zakonitost odločbe kot take, ampak le trajanje kršitve. To pa ne bi imelo nikakršnega vpliva na višino globe, ker v zvezi s tem v pritožbi ni bila predlagana ponovna preučitev.

121.

Kot pravilno poudarja Komisija, se obravnavana pritožba omejuje na presojo zlorabe prevladujočega položaja Sodišča prve stopnje in družba WIN je na prvi stopnji podala trditev o domnevnem zmanjšanju njenih tržnih deležev le zato, da bi izpodbijala obstoj prevladujočega položaja ( 74 ) in predlagala znižanje globe. ( 75 )

122.

V skladu z ustaljeno sodno prakso bi dopustitev stranki, da pred Sodiščem prvič uveljavlja razlog, ki ga ni uveljavljala pred Sodiščem prve stopnje, pomenila, da se ji dovoli, da Sodišču, katerega pristojnost glede pritožb je omejena, predloži širši spor, kot je bil predložen Sodišču prve stopnje. V okviru pritožbe je pristojnost Sodišča omejena na presojo pravnih vprašanj, ki so bila obravnavana na prvi stopnji. ( 76 )

123.

Peti pritožbeni razlog pritožnice bi bilo zato treba razglasiti za nedopustnega.

124.

Šesti pritožbeni razlog je sestavljen iz dveh očitkov. Pritožnica s prvim očitkom trdi, da je Sodišče glede domnevnega plenilskega načrta izkrivilo dejansko stanje in dokaze, ki so mu bili predloženi v presojo.

125.

Pritožnica trdi, da je Sodišče prve stopnje izkrivilo dokaze, na podlagi katerih je utemeljilo presojo o tem, ali je obstajal plenilski načrt. Oprlo se je izključno na dokumente družbe WIN in o obstoju načrta plenilstva sklepalo iz izrazov, ki so bili v njih uporabljeni, kot sta „polastitev“ ali „polastiti si“. Ti dokumenti pa so le izražali „precej ambiciozne poslovne cilje“, če uporabimo besede Sodišča prve stopnje. ( 77 )

126.

Komisija trdi, da pritožnica v pritožbi skuša doseči ponovno preučitev očitka, ki ga je Sodišče prve stopnje zavrnilo kot nedopustnega, ne da bi izpodbijala ugotovitev, da je nedopusten. Drugič, pritožnica ni podala nobene trditve v utemeljitev domnevnega izkrivljanja in le Sodišče prve stopnje je pristojno presoditi dokazno vrednost predloženih dokazov. Komisija z namenom celostne obravnave zadeve navaja, da Sodišče prve stopnje presoje ni oprlo izključno na dokumente, ki so vsebovali izraze „polastitev“ ali „polastiti si“, ampak tudi na številne druge dokumente.

127.

Pritožnica skuša doseči ponovno preučitev tožbenega razloga, ki ga je Sodišče prve stopnje v točkah 204 in 205 izpodbijane sodbe zavrnilo kot nedopustnega.

128.

Pritožnica v obravnavani pritožbi ne more ponovno podati tega tožbenega razloga. Iz posebnih razlogov lahko samo izpodbija ugotovitev Sodišča prve stopnje, da je tožbeni razlog na prvi stopnji nedopusten, ( 78 ) in mora v zvezi s tem navesti trditve v dokaz, da je Sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo. ( 79 ) Po mojem mnenju pritožnica ni izpodbijala ugotovitve nedopustnosti Sodišča prve stopnje.

129.

Obravnavani očitek se nanaša na dejansko vprašanje in ne ponuja nobenih prepričljivih trditev v utemeljitev domnevnega izkrivljanja dejanskega stanja.

130.

Na podlagi člena 225 ES in prvega odstavka člena 58 Statuta Sodišča Sodišče ni pristojno za ugotavljanje dejstev ali načeloma za presojo dokazov, ki jih je Sodišče prve stopnje sprejelo v utemeljitev tem dejstvom. Če so bili ti dokazi pravilno pridobljeni in če so bila spoštovana splošna pravna načela in pravila postopka glede dokaznega bremena, je Sodišče prve stopnje izključno pristojno za presojo dokazne vrednosti predloženih dokazov. ( 80 ) Ta presoja torej, razen pri izkrivljanju teh dokazov, ni pravno vprašanje, ki je predmet nadzora Sodišča v okviru pritožbe. ( 81 )

131.

Prvi očitek šestega pritožbenega razloga je zato treba razglasiti za nedopustnega.

132.

Pritožnica z drugim očitkom trdi, da je Sodišče prve stopnje kršilo člen 82 ES. Ta člen zahteva objektivno opredeljen načrt za odstranitev konkurentov in ne more biti v nobenem primeru izpolnjen s subjektivnim preizkusom o pojmu zlorabe prevladujočega položaja.

133.

Pritožnica trdi, da je zloraba prevladujočega položaja objektiven pojem. Sodišče prve stopnje pa je presojo in odločitev oprlo na popolnoma subjektivne elemente namesto na objektivne dokaze, kot so grožnje konkurentom, selektivne cene strankam konkurentov, cenovna diskriminacija, boljše ponudbe ali trajanje, doslednost in obseg prodaje z izgubo.

134.

Komisija trdi, prvič, da je element namena zlorabe nujno subjektiven in, drugič, da sodna praksa Skupnosti ne zahteva, da bi bil plenilski načrt dokazan s takimi objektivnimi dokazi, kot jih predlaga pritožnica.

135.

Zadošča navesti, da se zdi, da pritožnica, kot v nekaterih prejšnjih pritožbenih razlogih, uporablja enake trditve, kot jih je podala pred Sodiščem prve stopnje.

136.

Zato bi bilo treba tudi drugi očitek šestega pritožbenega razloga zavrniti kot nedopustnega.

137.

Glede plenilskega načrta je po mojem mnenju Sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi pravilno in ob spoštovanju pravnih zahtev uporabilo sodno prakso Akzo in Tetra Pak II.

138.

Zato bi bilo treba šesti pritožbeni razlog zavrniti kot nedopustnega in v vsakem primeru kot neutemeljenega.

139.

Pritožnica z drugim očitkom sedmega pritožbenega razloga trdi, da je Sodišče prve stopnje kršilo člen 82 ES, ko je zamenjalo dokaze Komisije o možnosti nadomestitve izgub z dokazi podjetja o nemožnosti nadomestitve izgub.

140.

Pritožnica trdi, da je družba WIN sama predložila dokaze, da je bila nadomestitev izgub nemogoča. Sodišče prve stopnje bi zato moralo razsoditi o vprašanju, ali je Komisija upravičeno zavrnila dokaze o nemožnosti nadomestitve izgub, ki jih je predložilo podjetje.

141.

Komisija trdi, da pritožnica na prvi stopnji ni navedla tožbenega razloga glede vprašanja, ali je Komisija upravičeno zavrnila te dokaze. Komisija navaja, da je bila trditev v vsakem primeru molče zavrnjena v točkah od 103 do 121 in od 261 do 267 izpodbijane sodbe. Nazadnje, Komisija z namenom celostne obravnave zadeve trdi, da je v izpodbijani odločbi dejansko preučila možnost nadomestitve in da je štela, da je bila v obravnavani zadevi verjetna.

142.

Po mojem mnenju pritožnica ni podala nobene trditve pred Sodiščem prve stopnje, s katero bi zatrjevala, da je bila nadomestitev izgub nemogoča, razen te, da je Komisija v sami izpodbijani odločbi dokazala nemožnost nadomestitve izgub s trditvijo, da „so bili konkurenčni pogoji ponovno vzpostavljeni“.

143.

Obveznost Sodišča prve stopnje, da obrazloži odločbe, dejansko ne gre tako daleč, da bi se od njega zahtevalo, da natančno odgovori na vsako posamezno trditev, ki jo je podala pritožnica, zlasti če ta ni bila dovolj jasna in natančna ter ni bila ustrezno podprta z dokazi. ( 82 )

144.

Menim, da utemeljitve družbe WIN, ki jo je navedla v tožbi pred Sodiščem prve stopnje – namreč, da je tržna analiza Komisije protislovna –, da bi dokazala, da je bila nadomestitev nemogoča, ni mogoče šteti za dovolj jasno in natančno. Niti ni pomenila ugotovitve, da Komisija ni bila upravičena zavrniti dokaza o nemožnosti nadomestitve, ki ga je predložilo zadevno podjetje.

145.

V vsakem primeru se zdi, da je bil ta dokaz molče, vendar nujno zavrnjen v točkah od 103 do 121 in od 261 do 267 izpodbijane sodbe.

146.

Zato menim, da bi bilo treba drugi očitek sedmega pritožbenega razloga zavrniti kot nedopustnega, ker gre za novo trditev ali pritožbeni razlog, ki ni bil naveden pred Sodiščem prve stopnje, v vsakem primeru pa kot neutemeljenega.

147.

Glede na zgoraj navedeno predlagam Sodišču, naj razveljavi izpodbijano sodbo.

Poleg tega menim, da je primerno, da Sodišče v skladu s prvim odstavkom člena 61 Statuta Sodišča vrne zadevo v ponovno odločanje Sodišču prve stopnje in pridrži odločitev o stroških.