1. 

Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Bundesarbeitsgericht (zvezno delovno sodišče), Nemčija, se nanaša na klavzulo v sistemu poklicnega pokojninskega zavarovanja, s katero vdova (vdovec) zaposlenega v zasebnem sektorju, ki umre med opravljanjem službe, ne pridobi pravice do družinske pokojnine, če je ta vdova (vdovec) več kot 15 let mlajša od umrlega zaposlenega. Bundesarbeitsgericht sprašuje Sodišče, ali taka klavzula nasprotuje splošnemu načelu prepovedi starostne diskriminacije, ki ga je Sodišče določilo v sodbi Mangold, ( 2 ) in poziva Sodišče, naj natančneje pojasni okoliščine, v katerih se lahko uporablja to načelo.

2.

V členu 6 EU je določeno:

„1.   Unija temelji na načelih svobode, demokracije, spoštovanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter pravne države, na načelih, ki so skupna vsem državam članicam.

2.   Unija spoštuje temeljne pravice, kakršne zagotavlja Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin […] in kot splošna načela prava Skupnosti izhajajo iz skupnih ustavnih tradicij držav članic.

[…]“

3.

V členu 13 ES, ki je bil uveden z Amsterdamsko pogodbo, je določeno:

„1.   Brez poseganja v druge določbe te pogodbe in v mejah pristojnosti Skupnosti po tej pogodbi lahko Svet na predlog Komisije in po posvetovanju z Evropskim parlamentom soglasno sprejme ustrezne ukrepe za boj proti diskriminaciji na podlagi spola, rase ali narodnosti, vere ali prepričanja, invalidnosti, starosti ali spolne usmerjenosti.

2.   […]“

4.

Preambula Direktive 2000/78 navaja člen 6(1) in (2) Pogodbe o Evropski uniji ( 4 ) in našteva več mednarodnih dokumentov, ki priznavajo univerzalno pravico vseh oseb do enakosti pred zakonom in do zaščite pred diskriminacijo. ( 5 ) Glede starostne diskriminacije ugotavlja, da je cilj Listine Skupnosti o temeljnih socialnih pravicah delavcev ( 6 ) socialna in ekonomska vključenost starejših ter da je v smernicah o zaposlovanju za leto 2000, o katerih se je dogovoril Evropski svet v Helsinkih 10. in 11. decembra 1999, poudarjena potreba, da se nameni posebna pozornost pomoči za starejše delavce. ( 7 )

5.

Uvodna izjava 25 posebej obravnava možnost utemeljitve različnega obravnavanja v zvezi s starostjo. V njej je navedeno:

„Prepoved diskriminacije zaradi starosti je bistven del izpolnjevanja ciljev, opredeljenih v smernicah o zaposlovanju, in spodbujanja raznovrstnosti delovne sile. Vendar je v določenih okoliščinah različno obravnavanje v zvezi s starostjo lahko upravičeno in so v zvezi s tem potrebni posebni predpisi, ki so glede na položaj v državah članicah lahko med seboj različni. Bistveno je torej razlikovanje med upravičeno različnim obravnavanjem, zlasti tistim na podlagi legitimnih ciljev zaposlovalne politike, trga delovne sile in poklicnega usposabljanja, in diskriminacijo, ki mora biti prepovedana.“

6.

V členu 1 je določeno, da je namen Direktive opredeliti splošni okvir boja proti diskriminaciji zaradi v njej določenih razlogov pri zaposlovanju in delu, zato da bi uresničevali načelo enakega obravnavanja.

7.

V členu 2(1) je določeno: „V tej direktivi ‚načelo enakega obravnavanja‘ pomeni, da ne obstaja nikakršna neposredna ali posredna diskriminacija zaradi katerega od razlogov iz člena 1.“

8.

V skladu s členom 2(2)(a) „se šteje, da gre za neposredno diskriminacijo, kadar je, je bila ali bi bila oseba obravnavana manj ugodno kakor neka druga v primerljivi situaciji […]“. Na podlagi člena 2(2)(b) „se šteje, da gre za posredno diskriminacijo, kadar je zaradi kakšne navidez nevtralne določbe, merila ali prakse neka oseba […] [med drugim] določene starosti […] v primerjavi z drugimi v slabšem položaju, razen če: (i) tako določbo, merilo ali prakso objektivno upravičuje legitimni cilj in je način uresničevanja tega cilja primeren in nujen […]“.

9.

Na podlagi člena 3(1) se Direktiva „uporablja za vse osebe, bodisi v javnem bodisi v zasebnem sektorju, vključno z javnimi telesi, kar zadeva […] (c) zaposlitev in delovne pogoje, vključno s […] plačilom“.

10.

Člen 6(1) ureja upravičenost različnega obravnavanja zaradi starosti:

„Ne glede na člen 2(2) lahko države članice predvidijo, da različno obravnavanje zaradi starosti ne predstavlja diskriminacije, če ga v kontekstu nacionalnega prava objektivno in razumno utemeljujejo z legitimnim ciljem, vključno z legitimnimi cilji zaposlovalne politike, delovnega trga in poklicnega usposabljanja, in če so načini uresničevanja tega cilja primerni in nujni.“

V pododstavkih od (a) do (c) so navedeni primeri takega različnega obravnavanja. V posebnih okoliščinah vključujejo določitev posebnih pogojev za mlade osebe in starejše delavce, določitev minimalnih pogojev glede starosti, delovnih izkušenj ali delovne dobe in določitev najvišje starosti za zaposlitev.

11.

Člen 6(2) državam članicam omogoča, da ne glede na člen 2(2) predvidijo, da določitev nekaterih s starostjo povezanih pogojev za sisteme poklicnega socialnega zavarovanja in uporaba merila starosti pri izračunu tveganja v okviru teh sistemov ne pomeni starostne diskriminacije, pod pogojem, da nima za posledico spolne diskriminacije.

12.

V členu 18 je določeno, da morajo države članice prenesti Direktivo 2000/78 do 2. decembra 2003. Dovoljeno pa jim je bilo, da podaljšajo ta rok za tri leta glede določb Direktive, ki urejajo diskriminacijo zaradi starosti in invalidnosti. Nemčija je izkoristila to možnost in je morala te določbe zato prenesti v nacionalno pravo do 2. decembra 2006.

13.

Tožena stranka v postopku v glavni stvari izvaja sistem poklicnega pokojninskega zavarovanja družbe Bosch-Siemens Hausgeräte GmbH (v nadaljevanju: BSH). ( 9 ) V točki 6 smernic sistema (v nadaljevanju: Smernice) so določeni pogoji za starostno pokojnino. V točki 6(4) je določeno izplačilo pokojnine vdovi (vdovcu) zaposlenega, ki je umrl med trajanjem delovnega razmerja, če so izpolnjeni določeni pogoji. Izplačilo dajatev pa se ne opravi, če je „vdova (vdovec) več kot 15 let mlajša od nekdanjega zaposlenega […]“ (v nadaljevanju: klavzula o starostni razliki).

14.

B. Bartsch, tožeča stranka v postopku v glavni stvari, je bila rojena leta 1965. Je vdova M. H. Bartscha, ki je bil rojen leta 1944 in umrl leta 2004, medtem ko je bil zaposlen v družbi BSH. Izpolnjevala je vse pogoje iz točke 6(4) Smernic za pridobitev vdovske pokojnine, razen klavzule o starostni razliki.

15.

B. Bartsch je pri družbi BSH neuspešno uveljavljala pokojnino. Arbeitsgericht (delovno sodišče) je zavrnilo njeno zahtevo, Landesarbeitsgericht (regionalno delovno sodišče) pa njeno pritožbo.

16.

B. Bartsch je v pritožbi pri predložitvenem sodišču med drugim trdila, da klavzula o starostni razliki krši načelo enakega obravnavanja in je zato neveljavna.

17.

Predložitveno sodišče meni, da B. Bartsch ne more uspeti na podlagi nacionalne zakonodaje. Čeprav nemška delovna zakonodaja vsebuje splošno načelo enakega obravnavanja, klavzula o starostni razliki zlasti temelji na utemeljenem razlogu, namreč omejitvi tveganj, ki se prevzamejo s prostovoljnim sistemom pokojninskega zavarovanja, in cilju količinsko bolj opredeliti ta tveganja. ( 10 ) Ti preudarki so tesno povezani s klavzulo o starostni razliki.

18.

Predložitveno sodišče pa sprašuje, ali omejitve splošnega načela enakega obravnavanja v nemški delovni zakonodaji lahko vzdržijo ob upoštevanju načela prepovedi diskriminacije zaradi starosti, ki ga je določilo Sodišče v sodbi Mangold.

19.

Predložitvenemu sodišču ni jasno, ali se splošno načelo prepovedi starostne diskriminacije na podlagi sodbe Mangold uporablja ne glede na to, ali so položaji povezani s pravom Skupnosti. Če je odgovor nikalen, želi pojasnilo, ali taka povezava izhaja iz člena 13 ES ali Direktive 2000/78, čeprav so dogodki, ki so pripeljali do vprašanj za predhodno odločanje, nastali pred iztekom roka za prenos te direktive. ( 11 )

20.

Predložitveno sodišče ugotavlja, da ker je bila sodba Mangold posledica spora med osebami zasebnega prava, se zdi, da se načelo uporablja „horizontalno“ za take spore. Vendar se je sodba Mangold nanašala na nacionalno zakonodajo, ki je zagotavljala izjemo od prepovedi starostne diskriminacije. Predložitveno sodišče sprašuje, ali se načelo uporablja horizontalno samo glede takih določb o odstopanju.

21.

Po mnenju predložitvenega sodišča, če se načelo uporablja, velja za umrlega zaposlenega, ne za preživelega družinskega člana. Meni, da lahko klavzula o starostni razliki povzroči posredno starostno diskriminacijo, ker verjetnost, da lahko škoduje zaposlenemu, narašča z njegovo starostjo. Če gre za tak primer, potem predložitveno sodišče meni, da je utemeljitev take klavzule, ki velja na podlagi nemške zakonodaje, tudi ustrezna na podlagi prava Skupnosti.

22.

Nazadnje glede na naravo sistemov poklicnega pokojninskega zavarovanja in načela varstva pravno upravičenih pričakovanj predložitveno sodišče dvomi o obsegu retroaktivne veljavnosti splošnega načela prepovedi starostne diskriminacije.

23.

Predložitveno sodišče zato Sodišče sprašuje:

24.

Družba BSH, Nemčija, Združeno kraljestvo in Komisija so predložili pisna stališča. Te stranke in Nizozemska so na obravnavi z dne 10. oktobra 2007 podale ustne navedbe.

25.

Na zahtevo Združenega kraljestva je bila zadeva dodeljena velikemu senatu.

26.

Predložitveno sodišče z vprašanjem 1(a) v bistvu sprašuje, ali pravo Skupnosti vsebuje prepoved starostne diskriminacije, ki velja tudi, kadar domnevno diskriminatorno obravnavanje ni povezano s pravom Skupnosti.

27.

Koristno je podati izčrpnejši odgovor na to vprašanje v treh fazah. Prvič, ali obstaja splošno načelo prava Skupnosti, ki posebej prepoveduje starostno diskriminacijo? Drugič, če obstaja, ali se lahko uporablja, tudi kadar položaj, ki je pripeljal do vprašanj, predloženih v predhodno odločanje, ne spada na področje uporabe prava Skupnosti (vprašanje 1(a))? Tretjič, ali položaj, ki je pripeljal do vprašanj, predloženih v predhodno odločanje, spada na področje uporabe prava Skupnosti (vprašanje 1(b))?

28.

Iz predložitvenega sklepa jasno izhaja, da vprašanja predložitvenega sodišča temeljijo na predpostavki, ki izhaja iz sodbe Sodišča v zadevi Mangold, da v pravu Skupnosti obstaja splošno načelo, ki prepoveduje starostno diskriminacijo.

29.

Združeno kraljestvo izpodbija to predpostavko. Trdi, da niti mednarodni dokumenti niti ustavne tradicije držav članic ne zagotavljajo ustrezne podlage za priznavanje takega načela. Očitni namen pripravljavcev osnutka člena 13 ES, omogočiti zakonodajalcu Skupnosti, da določi ukrepe za boj proti, med drugim, starostni diskriminaciji, pomeni, da tako načelo ne obstaja. Družba BSH podobno dvomi o obstoju ustreznih virov za ugotovitev splošnega načela prepovedi starostne diskriminacije. Nemčija trdi, da bi sprejetje in izvajanje Direktive 2000/78 ob obstoju takega splošnega načela postalo odvečno. Nizozemska je na obravnavi zagovarjala pisna stališča Nemčije in Združenega kraljestva.

30.

Sodišče je v sodbi Mangold poudarilo, da Direktiva 2000/78 sama ne določa načela enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu. Opredeljuje prej splošni okvir boja proti diskriminaciji zaradi katerega od razlogov iz Direktive, „pri čemer splošna prepoved teh oblik diskriminacije, kot to izhaja iz prve in četrte uvodne izjave direktive, izhaja iz različnih mednarodnih pogodb in ustavnih tradicij, skupnih državam članicam“. ( 12 ) Sodišče je nadaljevalo:

31.

Sodba Mangold je bila predmet določenih kritik s strani teorije. Kritike se na splošno nanašajo na to, da je Sodišče z inovativnim sklicevanjem na splošno načelo prava Skupnosti (samovoljno, brez utemeljenega razloga in v nasprotju z voljo zakonodajalca) razširilo področje uporabe direktive, ( 14 ) tako da je priznalo njen učinek pred iztekom njenega roka za prenos in v horizontalnih okoliščinah. ( 15 ) Posledično so številni komentatorji izrazili mnenje, da je Sodišče spodkopalo namen neposrednega učinka. ( 16 ) Poleg tega je bila sodba kritizirana tudi zato, ker je ustvarila položaj velike pravne negotovosti. ( 17 )

32.

Tudi štirje generalni pravobranilci so zavzeli stališče glede sodbe Mangold.

33.

Generalni pravobranilec Geelhoed je v zadevi Chacón Navas ( 18 ) ugotovil morebitne večje ekonomske in finančne posledice zahtevkov za enako obravnavanje, ki bi temeljili na prepovedih iz člena 13 ES. Ni dopustno širiti razlage ukrepov, ki temeljijo na členu 13 ES, s sklicevanjem na besedilo „v mejah pristojnosti Skupnosti po [Pogodbi]“ iz tega člena, in še manj s sklicevanjem na splošno politiko enakosti. Tak pristop bi trčil ob odločitve držav članic, sprejete pri izvrševanju pristojnosti, ki so jih ohranile. Zato zagovarja ožjo razlago od tiste, ki jo je sprejelo Sodišče v sodbi Mangold.

34.

V zadevi Lindorfer ( 19 ) sem predlagala, da je bila prepoved starostne diskriminacije, ki jo je Sodišče ugotovilo v sodbi Mangold, poseben izraz splošnega načela enakosti pred zakonom. Zato sem menila, da bi bilo sodbo Mangold bolje razumeti tako, da je bila diskriminacija zaradi starosti vedno prepovedana s splošnim načelom enakosti in da je Direktiva 2000/78 uvedla poseben, podroben okvir za obravnavanje, med drugim, te diskriminacije. To razlago, ki sem jo predlagala, bom pojasnila spodaj.

35.

Generalni pravobranilec Mazák je sodbo Mangold obsežno grajal v zadevi Palacios de la Villa. ( 20 ) Ugotavlja, da mednarodni dokumenti in ustavne tradicije, na katere se sklicuje v sodbi Mangold, vsebujejo splošno načelo enakega obravnavanja, vendar je sklepanje o obstoju posebne prepovedi starostne diskriminacije dejansko pogumen sklep in precejšen premik. Splošno načelo enakosti potencialno pomeni prepoved diskriminacije iz katerega koli razloga, ki se lahko šteje za nesprejemljivega, tako da so posebne prepovedi poseben izraz splošnega načela enakosti. Je pa sklepanje o obstoju posebne prepovedi diskriminacije iz posebnih razlogov na podlagi splošnega načela enakega obravnavanja popolnoma druga stvar in razlogi za to so daleč od tega, da bi bili prepričljivi. Poleg tega niti člen 13 ES niti Direktiva 2000/78 nujno ne izražata že veljavne prepovedi vseh oblik diskriminacije, na katero se sklicujeta. V obeh primerih je bil namen bolj v tem, da se zakonodajalcu Skupnosti in držav članic prepusti ukrepanje v zvezi s tem. Zdi se, da tudi Sodišče to predlaga v sodbi Grant, ( 21 ) v kateri je ugotovilo, da takrat veljavno pravo Skupnosti ni zajemalo diskriminacije zaradi spolne usmerjenosti.

36.

Generalni pravobranilec Ruiz-Jarabo Colomer je pred kratkim v zadevi Maruko ( 22 ) menil, da se „bistvena značilnost“ pravice prepovedi diskriminacije zaradi spolne usmerjenosti razlikuje od tiste, ki jo je Sodišče pripisalo načelu prepovedi diskriminacije zaradi starosti v sodbi Mangold.

37.

Sodišče je že izreklo sodbe v navedenih štirih zadevah. Kljub pripombam (ali ob morebitnem upoštevanju pripomb) generalnih pravobranilcev Sodišče ni v nobeni od teh zadev presojalo – niti omenilo – svoje odločitve v zadevi Mangold glede obstoja splošnega načela prava Skupnosti o prepovedi starostne diskriminacije.

38.

Sodišče je v sodbi Lindorfer ponovno odprlo ustni postopek in razpisalo novo obravnavo, na kateri je stranke pozvalo, naj se izrečejo o, med drugim, področju uporabe načela prepovedi starostne diskriminacije pri izračunu aktuarskih vrednosti pri prenosu pravic, pridobljenih na podlagi nacionalnega sistema pokojninskega zavarovanja, na pokojninski sistem Skupnosti. Kljub temu je v zadevi odločilo le na podlagi spolne diskriminacije. Manj presenetljivo je, da je opustilo kakršno koli sklicevanje na starostno diskriminacijo v sodbah Chacón Navas in Maruko, ki sta se nanašali na diskriminacijo zaradi invalidnosti in spolne usmerjenosti.

39.

Sodba Palacios de la Villa se je posebej nanašala na starostno diskriminacijo. Sodišče je v tej zadevi, prvič, ugotovilo, da je zadevna zakonodaja (v skladu s katero je prišlo do samodejnega prenehanja pogodbe o zaposlitvi delavca, ki je dopolnil upokojitveno starost, določeno s to zakonodajo) povzročala različno obravnavanje neposredno na podlagi starosti. Sodišče je dalje ugotovilo, da se je Direktiva 2000/78, katere rok za prenos se je bil že iztekel v času dejanskega stanja v postopku v glavni stvari, uporabljala za primer, ki je pripeljal do spora pred nacionalnim sodiščem. Zato je v zadevi lahko odločilo s sklicevanjem na to direktivo. Sodišče je razsodilo, da je bil ukrep objektivno in razumno utemeljen z legitimnim ciljem zaposlovalne politike in delovnega trga ter da je šlo za primeren in nujen način za uresničevanje tega cilja. Sodišče ni omenilo splošnega načela prepovedi starostne diskriminacije.

40.

Pristop Sodišča v sodbi Palacios de la Villa, ki vsebuje presojo nacionalne zakonodaje, ki izrecno določa neugodno obravnavanje zaradi starosti, z vidika Direktive 2000/78 in ugotovitev, da je to sprejemljivo, se zelo razlikuje od pristopa v sodbi Mangold, v kateri je Sodišče navedlo, da je nacionalno sodišče odgovorno za to, da ne uporabi kakršne koli določbe nacionalnega prava, ki je v nasprotju z načelom starostne diskriminacije.

41.

Rok za prenos Direktive 2000/78 v obravnavani zadevi (kot v sodbi Mangold) se še ni bil iztekel v času dejanskega stanja v postopku v glavni stvari. Zato se Sodišču morebiti ponovno postavlja vprašanje, ali obstaja posebno načelo prava Skupnosti o prepovedi starostne diskriminacije.

42.

Splošno načelo enakosti je del temeljev Skupnosti. ( 23 ) Določbe o enakosti pred zakonom so v ustavnih tradicijah, ki so skupne državam članicam. ( 24 ) Splošne deklaracije o enakem obravnavanju so navedene tudi v številnih mednarodnih dokumentih. ( 25 ) Zlasti v Evropski konvenciji o človekovih pravicah, člen 14 (z naslovom: Prepoved diskriminacije), je določeno: „Uživanje pravic in svoboščin, določenih s to Konvencijo, je zagotovljeno vsem ljudem brez razlikovanja glede na spol, raso, barvo kože, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, narodnosti ali socialni izvor, pripadnost narodni manjšini, lastnino, rojstvo ali kakšne druge okoliščine“. ( 26 ) Splošno načelo enakosti je zato mogoče šteti za „splošno prepoved teh oblik diskriminacije [iz člena 13 ES]“ in to dejansko „izhaja iz različnih mednarodnih pogodb in ustavnih tradicij, skupnih državam članicam“. ( 27 )

43.

Korenine kakršne koli jasne in posebne prepovedi diskriminacije zaradi starosti ne gredo tako daleč. Kot sem ugotovila v svojih sklepnih predlogih v zadevi Lindorfer, je taka posebna prepoved diskriminacije zaradi starosti na nacionalni in na mednarodni ravni preveč nova in neizenačena, da bi ustrezala takemu opisu. ( 28 ) Dejansko je Komisija že leta 1999 javno izrazila: „V državah članicah je zelo malo zakonodaje glede diskriminacije zaradi starosti“. ( 29 )

44.

Treba se je ustaviti pri vprašanju, zakaj naj bi bilo tako. Klasična formulacija načela enakosti, kot je Aristotelova: „podobne primere je treba obravnavati podobno“, ( 30 ) pušča odprto odločilno vprašanje o tem, katere vidike je treba šteti za upoštevne pri enakem obravnavanju in katere ne. ( 31 ) Katera koli skupna ljudi bo v določenih pogledih podobna, v drugih pa različna. Taka maksima, kot je Aristotelova, zato ostaja prazno pravilo, dokler se ne ugotovi, katere razlike so upoštevne za zadevne namene. Na primer, če grajamo zakon, ki rdečelasim prepoveduje vstop v restavracije, kot nepravičen, to temelji na predpostavki, da barva las ni pomembna za uživanje jedi v restavraciji. Zato je očitno, da se merilo upoštevne podobnosti in razlik razlikuje glede na temeljna moralna načela določenega posameznika ali družbe. ( 32 )

45.

Kratek zgodovinski pregled pokaže, da so trditve o „enakosti“, kadar so se presojale, pogostokrat pomenile prej „enakost obravnavanja, zlasti za tiste znotraj začaranega kroga“, kot „enakost obravnavanja nujno vsakogar v vseh upoštevnih pogledih“. V Periklejevih Atenah so lahko državljani polisov zahtevali pravico do enakega obravnavanja glede dostopa do pravnega varstva ali socialnega napredovanja; ( 33 ) vendar je pojem enakega obravnavanja izključeval enako obravnavanje državljanov z meteki ( 34 ) ali sužnji na teh področjih. Špartanska enakost – nekoliko drugačen model – je podobno izključevala Helote in sužnje. ( 35 ) Oba sta (seveda) izključevala ženske. Bližja našemu času je Deklaracija o neodvisnosti Združenih držav Amerike razglasila, da „se vsi ljudje rodijo enaki“, ( 36 ) vendar je bila potrebna državljanska vojna in dolgotrajne posledice, preden se je enako obravnavanje začelo dejansko širiti na potomce črnih sužnjev. ( 37 ) Diskriminacija zaradi vere se je zdela popolnoma naravna – celo na podlagi božje zapovedi – v pomembnem delu zgodovine Evrope in Sredozemlja.

46.

Skratka, odgovora na vprašanji „koga zajema načelo enakega obravnavanja“ in „katere vidike ekonomskega, socialnega, političnega, državljanskega in osebnega življenja zajema to načelo“ nista nespremenljiva. Razvijata se z družbo. S tem pravo odseva to spremembo, kadar začne izrecno določati, da se določene oblike diskriminatornega obravnavanja, ki se prej niso opazile ali (če so se opazile) so se dopuščale, ne bodo več dopuščale. Take spremembe v pravu so podaljšek – nov in nadaljnji izraz – splošnega načela enakosti.

47.

V sodbi Marshall I ( 38 ) je navedeno, da pravo ES od samega začetka ni štelo starosti za očiten sumljiv razlog za razlikovanje. Sodišče se je v tej zadevi soočilo s starostjo kot razlogom za prenehanje zaposlitve. Odgovorilo je z ugotovitvijo, da lahko imajo nekatere določbe Direktive 76/207, ki so zagotavljale enako obravnavanje glede pogojev za delo med spoloma, neposreden učinek in da čeprav Direktiva ni imela „horizontalnega“ neposrednega učinka, se je lahko M. H. Marshall nanjo sklicevala „vertikalno“, ker je bil njen delodajalec, toženi zdravstveni organ, izraz države. Ta dobro znana odločitev nakazuje na to, da se je razlikovanje na podlagi starosti (v nasprotju s spolom) v letu 1986 očitno štelo za upoštevno pri prenehanju zaposlitve in zato za sprejemljivo na podlagi splošnega načela enakosti prava ES. Če ne bi bilo tako, bi se M. H. Marshall v utemeljitev svoje glavne trditve verjetno sklicevala na prepoved diskriminacije zaradi starosti.

48.

Ko se pojavi morebitno (novo) področje uporabe načela, je naslednji naravni korak njegova podrobnejša določitev in vzpostavitev pravila za boj proti ugotovljeni diskriminaciji. ( 39 )

49.

Čeprav je nekatere položaje (ki vključujejo nekatere oblike odkrite, surove ali samovoljne starostne diskriminacije) mogoče obravnavati z uporabo načela enakega obravnavanja ne glede na starost v njegovi goli, preprosti obliki, pa je, kadar je položaj bolj zapleten in je ločnica med utemeljenim in neutemeljenim razlikovanjem bolj zabrisana, v okviru ukrepov za učinkovit boj proti diskriminaciji vendarle treba ustrezno opredeliti pojme. Člen 13 ES je pravna podlaga za zakonodajni ukrep na ravni ES za „boj“ proti različnim oblikam nesprejemljivega neenakega obravnavanja – med drugim diskriminaciji zaradi starosti. Tako omogoča zakonodajalcu Skupnosti, da podrobneje opredeli (med drugim) starostno diskriminacijo in da sprejme predpise za njeno odpravo.

50.

Zato je v osnovi nepravilna katera koli trditev, da bi bila člen 13 ES ali Direktiva 2000/78 nepotrebna, če bi načelo prepovedi diskriminacije zaradi starosti že obstajalo. To je ravno zaradi tega, ker je glede načela enakosti sedaj priznano, da vključuje tudi enakost obravnavanja ne glede na starost, da taka določba o zakonodajnem pooblastilu, kot je člen 13 ES, postane potrebna in se pravilno uporablja kot podlaga za podrobne zakonodajne ukrepe.

51.

Po drugi strani velja, da podrobne posebne prepovedi „diskriminacije na podlagi spola, rase ali narodnosti, vere ali prepričanja, invalidnosti, starosti ali spolne usmerjenosti“ niso mogle obstajati v času, ko je bil člen 13 ES vključen v Pogodbo ES. Če bi obstajale, bi dejansko obstajala nevarnost, da bi bil člen 13 ES nepotrebna določba. ( 40 ) Še manj bi lahko natanko v tistem trenutku skočile kvišku, oborožene do zob, kot Atene iz Zeusove glave.

52.

Presoja, ki jo v tem primeru podajam, je podprta s podrobnejšo preučitvijo pooblastitvene določbe iz člena 13 ES.

53.

Prvič, v členu 13 ES je določeno: „brez poseganja v druge določbe te pogodbe“ (in zato, a fortiori, v splošna načela, na katerih temelji pravo Skupnosti). Njegova uporaba kot pravne podlage za podrobnejše ukrepe za boj proti, med drugim, diskriminaciji zaradi starosti ne spodkopava splošnega načela enakosti. Prej omogoča učinkovitejši razvoj posebnega izraza tega splošnega načela.

54.

Drugič, člen 13 ES pooblašča Svet, da „po posvetovanju z Evropskim parlamentom soglasno sprejme ustrezne ukrepe za boj proti diskriminaciji“ zaradi različnih posebnih razlogov. Sam ne opredeljuje teh vrst diskriminacije. Izhaja iz domneve, da žal obstajajo in jim je treba (odločno) nasprotovati. Enako Direktiva 2000/78 na podlagi člena 13 ES izhaja iz domneve, da nekatere oblike diskriminacije obstajajo. V nadaljevanju – ne s sklicevanjem na veljavne posebne prepovedi takih oblik diskriminacije, temveč prej (na splošno) na potrebo po spoštovanju temeljnih pravic – opredeljuje, kaj pomeni načelo enakega obravnavanja v določenih okoliščinah, kot potrebna predhodna sestavina za zagotavljanje spoštovanja načela.

55.

Tretjič, zakonodajalec Skupnosti je izhajal iz ugotovitve, da direktive, sprejete na podlagi člena 13 ES, ne olajšujejo le uporabe prepovedi diskriminacije zaradi razlogov iz tega člena Pogodbe, ampak opredeljujejo tudi natančno področje uporabe teh prepovedi v določenih okoliščinah. ( 41 ) Po mojem mnenju to ne spodkopava predpostavke, da je temeljno načelo (da je treba prepovedati diskriminacijo zaradi starosti) že nastalo. Pravzaprav se mi zdi, da se je – z vidika praktične uporabe prava – mogoče učinkovito boriti le proti zlu, ki je podrobno in posebej opredeljeno.

56.

To je v bistvu zato, ker razlika med (sprejemljivim) različnim obravnavanjem in (nesprejemljivo) diskriminacijo ( 42 ) ne temelji na vprašanju, ali se ljudje obravnavajo različno, temveč na vprašanju, ali družba sprejema kot utemeljena merila, katerih uporaba ima za posledico različno obravnavanje, ali, nasprotno, na vprašanju, ali se štejejo za samovoljna. ( 43 ) Potrebna bo podrobna zakonodaja za ureditev tega vprašanja – opredeliti, ali je uporaba posebnih meril v posebnih okoliščinah sprejemljiva ali nesprejemljiva, in temu pripisati zavezujoč pravni učinek.

57.

Zato se strinjam z mnenjem Sodišča v sodbi Mangold, da izvor načela – to je zamisli, da je sedaj nesprejemljivo diskriminirati zaradi katerega koli razloga iz člena 13 ES – ne temelji niti na Direktivi 2000/78 kot izvedbeni direktivi niti na členu 13 ES kot takemu, ampak ga je treba iskati v predhodnem času in drugje. ( 44 )

58.

V sklepnih predlogih v zadevi Lindorfer ( 45 ) sem predlagala, da je bila diskriminacija zaradi starosti vedno prepovedana s splošnim načelom enakosti, ki je del prava Skupnosti. Zdi se mi, da pravo Skupnosti od svojega začetka ne bi dejansko dopuščalo nekaterih razlikovanj na podlagi starosti. Predpostavimo, da bi država članica (na primer) v letu 1960 dovolila prosto gibanje delavcev iz drugih držav članic, razen tistih v starosti med 28 in 29 ter med 52 in 53 let. Taka (malo verjetna) ureditev bi zagotovo spadala na področje uporabe splošnega načela enakega obravnavanja, ki je vedno bil del prava Skupnosti. Razlikovanje med delavci bi se v skladu s tema povezanima starostnima obdobjema štelo za samovoljno in neutemeljeno. V vmesnih letih se je zgodilo to, da se je dojemanje družbe prikritih oblik različnega obravnavanja zaradi starosti spremenilo od nepremišljenega sprejemanja do podrobne preučitve.

59.

Iz razlogov, ki sem jih navedla, se mi zato zdi, da bi bilo treba sodbo Mangold razlagati tako, da ugotavlja, da je diskriminacija zaradi starosti poseben izraz diskriminacije, ki jo prepoveduje splošno načelo enakosti obravnavanja, ki je dobro znano v pravu Skupnosti – načelo, ki je dejansko nastalo pred členom 13 ES in Direktivo 2000/78. Člen 13 ES nato odigra svojo vlogo s izrecnim priznavanjem določenih posebnih (novih) vrst diskriminacije in pooblastilom zakonodajalcu Skupnosti, da ukrepa za boj proti njim na poseben način in v posebnih okoliščinah.

60.

Taka razlaga se tudi sklada z vlogo in sistematiko Direktive 2000/78.

61.

Prvič, ta direktiva posebej ureja vprašanje boja proti diskriminaciji na podlagi, med drugim, starosti pri zaposlovanju in delu. ( 46 ) Očitno starostna diskriminacija lahko nastane v drugih okoliščinah; vendar te (še) niso urejene z izvedbeno direktivo na podlagi člena 13 ES.

62.

Drugič, države članice so nedvomno predvidele, da bi bilo treba po izteku roka za prenos enako obravnavanje, kot izhaja iz Direktive, dejansko uporabiti „horizontalno“„za vse osebe, bodisi v javnem bodisi v zasebnem sektorju, vključno z javnimi telesi“. ( 47 )

63.

Tretjič, čeprav Direktiva določa, kaj lahko pomeni načelo enakega obravnavanja glede zadev, ki spadajo na njeno področje uporabe, ( 48 ) in opredeljuje tudi neposredno in posredno diskriminacijo, ( 49 ) pa jasno določa, da razlikovanje na podlagi starosti pri zaposlovanju in delu vedno ne pomeni nezakonite diskriminacije. Zato razlikuje „med upravičeno različnim obravnavanjem, zlasti tistim na podlagi legitimnih ciljev zaposlovalne politike, trga delovne sile in poklicnega usposabljanja, in diskriminacijo, ki mora biti prepovedana“. ( 50 ) Zato je odločilno, da določa vrsto posebnih pravil za ugotovitev meril, v okiru katerih bo različno obravnavanje zaradi (med drugim) starosti sprejemljivo (in zakaj).

64.

Da je bil namen večplastni pristop glede prepovedi diskriminacije zaradi starosti, je poleg tega podkrepljeno z dejstvom, da je zakonodajalec Skupnosti izbral direktivo kot izvedbeni ukrep na podlagi člena 13 ES. Izvajanje z uredbo ima za posledico, da je predpis Skupnosti „v celoti zavezujoč in se neposredno uporablja v vseh državah članicah“. ( 51 ) Nasprotno pa je direktiva „za vsako državo članico, na katero je naslovljena, zavezujoča glede cilja, ki ga je treba doseči, vendar prepušča nacionalnim organom izbiro oblike in metod“. ( 52 ) Tak izvedbeni ukrep po svoji naravi omogoča posameznim državam članicam večjo stopnjo prožnosti.

65.

V nadaljevanju bom zato predlagala, da splošno načelo enakosti deluje v določenih okoliščinah tako, da prepoveduje diskriminacijo na podlagi starosti, vendar da na začetku ni bilo ločenega, natančnega načela prava Skupnosti, ki je vedno prepovedovalo diskriminacijo zaradi starosti. Kljub temu bom nakazala, kako bi odgovorila na posamezna vprašanja, predložena v predhodno odločanje, če bi se navedeno izkazalo za napačno.

66.

Na to vprašanje je mogoče odgovoriti precej enostavno. Vse stranke, ki so predložile stališča, ( 53 ) se strinjajo, da je odgovor nikalen. Sodišče lahko razlaga splošno načelo prava Skupnosti v okviru predhodnega odločanja le, kadar položaj, ki je pripeljal do vprašanj za predhodno odločanje, spada na področje uporabe prava Skupnosti. ( 54 )

67.

Družba BSH, Nemčija, Nizozemska in Združeno kraljestvo trdijo, da niti na podlagi člena 13 ES niti na podlagi Direktive 2000/78 pred iztekom roka za prenos ni bilo mogoče spraviti položaja, ki je pripeljal do vprašanj za predhodno odločanje, na področje uporabe prava Skupnosti. Člen 13 ES je zgolj pooblastitvena določba brez neposrednega učinka. Če bi bil ta člen sposoben zagotoviti potrebno zvezo, bi v bistvu sam neposredno prepovedoval starostno diskriminacijo in bil tako v nasprotju s svojimi izrecnimi določbami. Kar zadeva Direktivo 2000/78, rok za prenos in dejansko sama narava direktive pomenita, da ni zagotovljena vez s pravom Skupnosti pred koncem tega obdobja. Učinki direktive v obdobju za njen prenos so omejeni na to, da preprečujejo državam članicam sprejetje nasprotnih določb. ( 55 ) Direktiva pa v tem obdobju ne razširi področja uporabe prava Skupnosti. Tak učinek bi spodkopal odločitev zakonodajalca. Nazadnje zadevna klavzula o starostni razliki v obravnavani zadevi, drugače kakor sporna nacionalna pravila v sodbi Mangold, ni prenesla določbe Skupnosti niti ni bila sprejeta v obdobju za prenos Direktive 2000/78.

68.

Komisija zatrjuje nasprotno. Ugotavlja, da je Sodišče v položajih, ki se nanašajo na diskriminacijo na podlagi državljanstva glede svoboščin Pogodbe, razlagalo področje uporabe prava Skupnosti zelo široko, čeprav se strinja s tem, da obravnavana zadeva nima nikakršne zveze s svoboščinami ali tako diskriminacijo. Po njenem mnenju dejstvo, da je člen 13 ES pooblastitvena določba, temu členu ne preprečuje zagotavljanja potrebne vezi s pravom Skupnosti. Sodišče je v sodbi Saldanha ( 56 ) ugotovilo, da je na podlagi pooblastitvene določbe Pogodbe ( 57 ) nacionalna določba prešla v področje uporabe Pogodbe. ( 58 )

69.

Kot prvo moram poudariti, da splošna načela prava Skupnosti, čeprav so temeljna za pravilno delovanje prava ES, ne delujejo v abstraktnem smislu. ( 59 ) Nacionalni ukrepi se lahko presodijo predvsem na podlagi njihove skladnosti s temi splošnimi načeli le, kadar spadajo na področje uporabe prava Skupnosti. ( 60 ) Da bi šlo za tak primer, mora zadevna določba nacionalnega prava ( 61 ) na splošno spadati v eno od naslednjih treh kategorij: mora izvajati pravo Skupnosti (ne glede na stopnjo diskrecijske pravice, ki jo ima država članica, in ne glede na to, ali nacionalni ukrep presega tisto, kar je nujno potrebno za prenos); ( 62 ) mora se sklicevati na nekatere dovoljene izjeme na podlagi prava ES; ( 63 ) oziroma mora sicer spadati na področje uporabe prava Skupnosti, ker se za položaj uporablja posebno materialno pravilo prava ES. ( 64 )

70.

Zadevna nacionalna pravila v sodbi Mangold so bila ukrepi javnega prava, ki jih je posebej sprejela zadevna država članica (Nemčija), da bi izpolnila obveznost prava Skupnosti (prenos Direktive 1999/70). Rok za prenos te direktive se je bil že davno iztekel. Zato je obstajal okvir upoštevnih pravil prava Skupnosti – Direktiva 1999/70 in ukrepi za njeno izvajanje v nacionalno pravo –, za katera bi se lahko uporabilo splošno načelo enakega obravnavanja (skupaj z enakim obravnavanjem ne glede na starost).

71.

S tega vidika je lažje razumeti ključne točke sodbe Sodišča v zadevi Mangold. Sodišče je po ugotovitvi, da splošno načelo enakosti vključuje prepoved starostne diskriminacije, ( 65 ) najprej spomnilo na svojo dolžnost, da mora „predložitvenemu sodišču posredovati vse elemente razlage, ki jih to potrebuje za presojo združljivosti [nacionalne] ureditve s takim načelom“, ko „[ta] ureditev preide na področje uporabe prava Skupnosti“. ( 66 ) Zadevna nacionalna pravila so bila „ukrep prenosa Direktive 1999/70“. ( 67 ) Zato spadajo na področje uporabe prava Skupnosti in tudi zagotavljajo nekaj, na kar bi bilo mogoče opreti splošno načelo enakosti – v tem primeru prepoved (samovoljne) starostne diskriminacije.

72.

Ker so splošna načela temeljnega pomena za celoten sistem prava Skupnosti, je nato ugotovilo, da „spoštovanje splošnega načela enakega obravnavanja, zlasti ne glede na starost, kot tako ne [bi moglo] biti odvisno od izteka roka, ki države članice zavezuje za prenos [Direktive 2000/78]“. ( 68 ) Njen „namen je [bil le] opredeliti splošni okvir boja proti diskriminaciji zaradi starosti“. ( 69 ) V posebnih okoliščinah zadeve Mangold pa je bilo mogoče uporabiti splošno načelo brez podrobnejše opredelitve nacionalnih pravil za izvajanje Direktive 1999/70. Zato je bila naloga nacionalnega sodišča, da uporabi temeljno načelo v zadevi, o kateri je odločalo, in da po potrebi razveljavi pravila nacionalnega prava, da se zagotovi učinkovito varstvo. ( 70 )

73.

V obravnavani zadevi ne obstaja ustrezno posebno materialno pravilo, ki bi urejalo položaj, v katerem bi se bilo mogoče opreti na splošno načelo enakosti. V nasprotju z zadevo Mangold ne obstajajo nacionalna pravila za izvajanje direktive, katere rok za prenos se je že iztekel. Ne obstaja nobena upoštevna določba Pogodbe ali druga sekundarna zakonodaja Skupnosti. Obstajata le člen 13 ES ( 71 ) (ki je pooblastitvena določba brez neposrednega učinka) in Direktiva 2000/78 (katere rok za prenos je v času dejanskega stanja v postopku v glavni stvari še tekel in se zato ne uporablja).

74.

V teh okoliščinah se ni mogoče sklicevati na splošno načelo enakosti, da bi se ustvarilo veljavno materialno pravilo prava Skupnosti in da bi se ugotovilo, kako se slednje uporablja.

75.

Zato menim, da ne obstaja posebno materialno pravilo prava Skupnosti, ki bi lahko bilo podlaga za uporabo splošnega načela enakosti za položaj, ki je pripeljal do vprašanja za predhodno odločanje. V tem smislu bi odgovorila na vprašanje 1(b).

76.

Moja presoja tega vprašanja bi bila enaka, če bi v nasprotju s tem, kar sem navedla zgoraj, obstajalo posebno načelo prava Skupnosti, ki bi prepovedovalo diskriminacijo zaradi starosti (namesto splošnega načela enakega obravnavanja, ki vključuje enako obravnavanje ne glede na starost).

77.

Po mojem mnenju zgornja presoja zadostuje za odgovor nacionalnemu sodišču. V nadaljevanju teh sklepnih predlogov bom zato podredno preučila vprašanji 2 in 3 (če bo Sodišče prišlo do drugačnega zaključka pri vprašanju 1).

78.

Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali se lahko prepoved starostne diskriminacije, ki jo je Sodišče ugotovilo v sodbi Mangold, uporablja horizontalno. ( 72 )

79.

V skladu z ustaljenim pravom Skupnosti se je mogoče sklicevati na splošna pravna načela vertikalno nasproti državi. Tako je na primer Sodišče razsodilo, da je pravo Skupnosti nasprotovalo različnim nacionalnim ukrepom, ker niso bili v skladu s splošnim načelom enakega obravnavanja ( 73 ) ali s posebnimi pojavnimi oblikami tega načela, kot so prepoved diskriminacije zaradi državljanstva v različnih okoliščinah, ( 74 ) spoštovanje temeljnih pravic, ( 75 ) načelo varstva legitimnih pričakovanj ( 76 ) in načelo sorazmernosti. ( 77 )

80.

Vprašanje je, ali se katero koli splošno načelo Skupnosti uporablja ali bi se lahko uporabljalo horizontalno.

81.

Sodišče je v sodbi Bostock razsodilo, da načelo enakega obravnavanja v položaju, ki je izhajal iz Skupnostne ureditve mlečnih kvot, ni moglo povzročiti retroaktivne spremembe razmerja med strankama najemne pogodbe, med drugim, z neposrednim učinkom. ( 78 ) V sodbi Otto je razsodilo, da varstvo proti priznanju kršitve skupnostnih pravil o konkurenci, kot del posameznikovih pravic obrambe, ne velja v razmerju med dvema zasebnima subjektoma. ( 79 )

82.

Menim, da ti sodbi nujno ne ugotavljata, da splošnih načel prava Skupnosti ni mogoče nikoli uporabljati horizontalno. Če bi se v zadevi Bostock uporabilo načelo enakega obravnavanja, bi se omogočilo retroaktivno učinkovanje nacionalnega predpisa (in tako kršila druga temeljna načela). ( 80 ) Namen načela, na katero se sklicuje sodba Otto, je varstvo posameznika proti upravnim ali kazenskim sankcijam. Kadar postopki med posamezniki ne bi mogli, niti posredno, povzročiti takih posledic, bi bilo varstvo brezpredmetno. ( 81 )

83.

Če se ta splošna načela uporabljajo vertikalno, omogočajo posameznikom, da uveljavijo temeljne pravice nasproti državi. Vendar, če se sklicevanje na take pravice omeji na vertikalne položaje, to lahko povzroči enako (včasih umetno) razlikovanje med javnim in zasebnim sektorjem, kot je po navadi v primeru direktiv. ( 82 )

84.

Poleg tega je Sodišče včasih priznalo, da se lahko splošno načelo enakega obravnavanja uporablja horizontalno, kadar je vključeno v materialni člen Pogodbe. Tako je v sodbi Walrave in Koch razsodilo, da prepoved diskriminacije zaradi državljanstva iz sedanjih členov 12 ES, 39 ES in 49 ES ni veljala le za ukrepe javnih organov, ampak tudi za pravila zasebnih organizacij, katerih namen je kolektivno urediti pridobitno delo in opravljanje storitev, in da se je pravilo prepovedi diskriminacije uporabljalo pri presoji vseh pravnih razmerij znotraj Skupnosti. ( 83 ) Sodba Walrave in Koch se je nanašala na zasebno združenje, ki je imelo regulativno funkcijo in ki ga je bilo zato mogoče enačiti z izrazom države. Sodišče je šlo dlje v sodbi Angonese, ki se je nanašala na dostop do zaposlitve v zasebni banki, in razsodilo, da „je treba šteti, da se prepoved diskriminacije zaradi državljanstva, določena v [členu 39 ES,] uporablja za posameznike“. ( 84 )

85.

Sodišče je v sodbi Mangold uporabilo splošno načelo enakega obravnavanja (skupaj z enakim obravnavanjem ne glede na starost) v zasebnem sporu med posamezniki, čeprav je bil urejen z nacionalnimi pravili javnega prava, ki so bila sprejeta za izpolnitev obveznosti prava Skupnosti (Direktiva 1999/70). Zato se mi zdi, da moramo biti previdni pri izključevanju možnosti, da se lahko splošno načelo prava Skupnosti v določenih okoliščinah uporablja horizontalno.

86.

Navedla se že, da po mojem mnenju položaj, ki je pripeljal do vprašanj, predloženih v predhodno odločanje, ne spada na področje uporabe prava Skupnosti. ( 85 )

87.

V teh okoliščinah menim, da splošnega načela enakosti, in še posebej enakega obravnavanja ne glede na starost, kot ga je ugotovilo Sodišče v sodbi Mangold, ni mogoče uporabljati horizontalno. S tem dopuščam, da se lahko tako načelo uporablja (vertikalno in horizontalno), kolikor gre za poseben okvir prava Skupnosti. ( 86 )

88.

Vendar kadar ne obstaja tak okvir, kot v obravnavani zadevi, ni ničesar, na kar bi bilo mogoče opreti splošno načelo enakosti in še posebej enakega obravnavanja ne glede na starost. Zato ga ni mogoče uporabljati (vertikalno in horizontalno), razen če in dokler zakonodajalec Skupnosti ne sprejme potrebnih podrobnih ukrepov na podlagi člena 13 ES in do izteka katerega koli roka za prenos. Ko se bo to zgodilo, se bo splošno načelo – kot je navedel generalni pravobranilec Mazák ( 87 ) – prej uporabljalo pri razlagi izvedbene zakonodaje kot delovalo samostojno.

89.

Tako je za natančen način, na katerega se država članica odloči uporabiti izjemo od prepovedi starostne diskriminacije iz člena 6(1) Direktive 2000/78, v teh okoliščinah seveda določen nadzor Sodišča na podlagi splošnega načela enakosti in še posebej enakega obravnavanja ne glede na starost. Ta nadzor zagotavlja, da socialne in politične odločitve, ki jih sprejme država članica, padejo med izjeme in zato v okvir diskrecijske pravice držav članic. ( 88 )

90.

Strinjam se tudi z Združenim kraljestvom, da ni primerno pričakovati od zasebnega delodajalca, da brez navodil sprejme socialne in politične odločitve, ki stojijo za izjemo iz člena 6(1). Država članica je izključno pristojna sprejeti te odločitve in prevzeti odgovornost zanje.

91.

Takoj dodajam, da ko država članica prenese Direktivo 2000/78, bo za pravila, ki jih sprejme s svojo zakonodajo, in uporabo teh pravil s strani posameznega delodajalca v okviru njegovih sporazumov zasebnega prava z zaposlenimi, veljal sodni nadzor nacionalnih sodišč in po potrebi Sodišča. Iz člena 3(1) Direktive 2000/78 nedvomno izhaja, da se bo splošno načelo enakosti in še posebej enakega obravnavanja ne glede na starost, ki deluje prek Direktive, uporabljalo „za vse osebe, bodisi v javnem bodisi v zasebnem sektorju, vključno z javnimi telesi, kar zadeva […] (c) zaposlitev in delovne pogoje, vključno s […] plačilom“.

92.

Na podlagi te presoje se bo z iztekom roka za prenos Direktive 2000/78 ( 89 ) dejansko mogoče sklicevati „horizontalno“ na splošno načelo enakosti in še posebej enakega obravnavanja ne glede na starost prek Direktive 2000/78brez potrebe po katerem koli drugem elementu, na podlagi katerega bi bilo mogoče spraviti delovno razmerje v področje uporabe prava Skupnosti. Odločitve, ki so jih države članice sprejele pri prenosu te direktive, bo treba presoditi ob upoštevanju tega.

93.

Zato predlagam, naj (če bo potrebno) Sodišče pri odgovoru na drugo vprašanje nacionalnega sodišča razsodi tako, da splošnega načela enakosti in še posebej enakega obravnavanja ne glede na starost ni mogoče uporabljati med zasebnimi delodajalci po eni strani in delavci ali upokojenci ter njihovimi preživelimi družinskimi člani po drugi strani kot podlago za izpodbijanje pravila zasebnega prava, ki ni bilo sprejeto za izpolnitev obveznosti prava Skupnosti, ali da bi se izkoristila izjema na podlagi prava Skupnosti in kadar ne obstaja materialno pravilo prava Skupnosti, ki se sicer uporablja.

94.

Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali taka določba, kot je klavzula o starostni razliki v sistemu poklicnega pokojninskega zavarovanja, spada na področje uporabe splošnega načela enakosti in še posebej enakega obravnavanja ne glede na starost.

95.

Obstajata dve možnosti za presojo tega vprašanja. Po eni strani, katere vrste s starostjo povezane diskriminacije zajema splošno načelo enakosti in še posebej enakega obravnavanja ne glede na starost? Po drugi strani, kaj je imel zakonodajalec Skupnosti namen zajeti z načelom enakega obravnavanja ne glede na starost, ki je določeno v Direktivi 2000/78?

96.

Prvo vprašanje je, ali splošno načelo zajema relativno in absolutno starost. Odgovor na to vprašanje je odvisen od tega, kaj se razume pod „diskriminacijo zaradi relativne starosti“. Pojem je mogoče razumeti tako, da zajema le manj ugodno obravnavanje A (posameznika), ker je za določeno število let starejši (ali mlajši) od B (drugega posameznika) ali C (skupine posameznikov). Bolj splošno, lahko bi ga bilo mogoče razumeti tudi tako, da zajema manj ugodno obravnavanje E in F (dveh posameznikov skupaj), ker je starostna razlika med njima kot para večja ali manjša od starostne razlike med drugimi primerljivimi pari posameznikov (G in H, I ter J in tako naprej).

97.

Po mojem mnenju zajema diskriminacija zaradi relativne starosti oba navedena položaja. Pri obeh se starost uporablja kot merilo za upravičenost različnega neugodnega obravnavanja in ne vidim sprejemljivega razloga za razlikovanje med njima. Po enaki logiki pridem do ugotovitve, da ni razloga za izključitev diskriminacije na podlagi relativne starosti iz področja uporabe splošnega načela enakosti in še posebej enakega obravnavanja ne glede na starost. Starost osebe, čeprav izražena prej relativno kot absolutno, je še vedno podlaga za odločitev, ki ima zanjo neugoden učinek.

98.

Ta presoja rešuje tudi vprašanje, ali spada v prepoved le diskriminacija, ki izhaja iz klavzule o starostni razliki, ki škoduje umrlemu zaposlenemu, oziroma ali vanjo spada tudi diskriminacija, ki škoduje preživelemu zakoncu (v tej zadevi B. Bartsch). Diskriminacija (v primerjavi s pari z manjšo starostno razliko) izhaja iz njihovih skupnih značilnosti in je očitno povezana s starostjo. Očitno je, da je oseba, kot je B. Bartsch, ki je več kot 15 let mlajša od svojega umrlega zakonca, manj ugodno obravnavana, kot če bi bila v primerljivem položaju (namreč vdove), vendar bi bila manj kot 15 let mlajša od svojega umrlega zakonca. Tako obravnavanje neposredno diskriminira med različnimi kategorijami vdov zaposlenih glede pridobitve ali izključitve pokojninskih pravic. Neugodni učinek izhaja neposredno iz uporabe s starostjo povezanega merila (več kot 15-letna starostna razlika) za določitev pokojnine. Na B. Bartsch neugodno vpliva tako, da ji ni bila priznana pravica do pokojnine. Na osebno avtonomijo ( 90 ) M. H. Bartscha je neugodno vplivala nezmožnost sprejetja ustreznih ukrepov za njegovega zakonca po njegovi smrti in kaznovanje izvrševanja njegove pravice, da izbere zakonca, ki je več kot 15 let mlajši od njega.

99.

Analogna uporaba sodne prakse Sodišča v zvezi z neposredno diskriminacijo na podlagi spola bi pripeljala do ugotovitve, da je vsako obravnavanje, ki razlikuje neposredno zaradi starosti, prepovedano, ker neposredne diskriminacije ni mogoče objektivno upravičiti (glej na primer sodbo Dekker). ( 91 ) Kljub temu je zakonodajalec Skupnosti v Direktivi 2000/78 jasno predvidel, da bi bilo mogoče nekatere kategorije takega obravnavanja objektivno upravičiti. ( 92 ) Po mojem mnenju to potrjuje presojo, ki sem jo predlagala glede odgovora na vprašanje 2.

100.

V skladu s členom 3(1) se Direktiva uporablja „za vse osebe, bodisi v javnem bodisi v zasebnem sektorju, vključno z javnimi telesi, kar zadeva […] (c) zaposlitev in delovne pogoje, vključno s […] plačilom“. V skladu z ustaljeno sodno prakso vdovska pokojnina spada v pojem „plačila“ na podlagi člena 141 ES kot izplačilo ugodnosti, ki izhaja iz delovnega razmerja umrlega zakonca. ( 93 )

101.

Pogodba o zaposlitvi je ustvarila delovno razmerje med M. H. Bartschom in družbo BSH. Vdovska pokojnina je „plačilo“ na podlagi člena 141 ES in zato „plačilo“ za namene člena 3(1) Direktive 2000/78. Po izteku roka za prenos Direktive 2000/78 bi se morala veljavnost klavzule o starostni razliki presojati na podlagi Direktive.

102.

Zdi se mi, da se na podlagi Direktive glede vprašanja, katere vrste s starostjo povezane diskriminacije so zajete, uporabljajo enake utemeljitve, kot bi se uporabile pri presoji na podlagi splošnega načela. Potrjujejo jih številne posebne značilnosti Direktive.

103.

Prvič, iz uvodne izjave 25 jasno izhaja, da je starostna diskriminacija v smislu Direktive širok pojem. To je tudi v skladu z splošnimi razlagalnimi načeli, ki narekujejo, da je treba pojem diskriminacije iz člena 2 razlagati široko, utemeljitve in izjeme na podlagi člena 2(2)(b)(i) in člena 6 pa ozko. Če bi člen 2 razlagali tako, da se uporablja samo za absolutne starosti (delodajalec obravnava 50-letnika manj ugodno kot 40-letnika), bi bilo treba načelo iz tega člena razlagati ozko. Sodišče ni razlagalo na ta način spolne diskriminacije ( 94 ) ali katere koli temeljne svoboščine, ki temelji na Pogodbi.

104.

Drugič, kot poudarja Komisija, če bi razlagali člen 2 tako, da se uporablja samo za absolutne starosti, bi se bilo lažje izogniti prepovedi diskriminacije, ki jo vsebuje. Preudaren delodajalec lahko zaobide prepoved s preoblikovanjem svoje dejanske diskriminatorne prakse glede na relativno, ne absolutno, starost.

105.

Zato razlagam Direktivo v smislu, da prepoveduje diskriminacijo na podlagi absolutne in relativne starosti. Pri presoji splošnega načela sem predlagala, da bi „diskriminacija zaradi relativne starosti“ zajemala diskriminatorno obravnavanje, ki škoduje umrlemu zaposlenemu, in diskriminatorno obravnavanje, ki škoduje preživelemu družinskemu članu. ( 95 ) Ne morem si predstavljati, da bi bilo treba načelo iz člena 2 Direktive 2000/78, katerega namen je „uresničevati“ načelo enakega obravnavanja, ( 96 ) v zvezi s tem razlagati ožje kot splošno načelo.

106.

Zato izhajam iz tega, da lahko taka klavzula o starostni razliki, kot je obravnavana v postopku v glavni stvari pred nacionalnim sodiščem, pomeni neposredno diskriminacijo v smislu člena 2(2)(a) Direktive 2000/78 ( 97 ) M. H. Bartscha in preživelega zakonca, B. Bartsch. Treba pa je spomniti, da se rok za prenos te direktive v nemško nacionalno pravo v času dejanskega stanja še ni iztekel.

107.

Predložitveno sodišče sprašuje, ali je mogoče diskriminacijo upravičiti z delodajalčevim interesom, da se omejijo tveganja, ki se prevzamejo s prostovoljnim sistemom pokojninskega zavarovanja (in njegovo željo količinsko bolj opredeliti ta tveganja), če določba, kot je klavzula o starostni razliki, povzroča različno obravnavanje. ( 98 ) Vendar se mi zdi, da ko se tveganje količinsko opredeli, ne gre več za „tveganje“, temveč za prihodnjo obveznost, za katero je mogoče sprejeti ukrepe. Zdi se tudi očitno, da bo aktuarska presoja količinsko opredelila obveznosti, ki lahko izhajajo iz „starostnih razlik“. Zato izhajam iz tega, da predložitveno sodišče v bistvu želi vedeti, ali je diskriminacijo mogoče upravičiti z delodajalčevim interesom pri določanju splošne omejitve stroškov, ki bremenijo sistem prostovoljnega pokojninskega zavarovanja.

108.

Direktiva 2000/78 zagotavlja primeren analitični okvir za presojo tega vprašanja. Če bi dogodki, ki so pripeljali do obravnavanih vprašanj, predloženih v predhodno odločanje, nastali pred iztekom roka za prenos Direktive 2000/78, ali bi bilo mogoče upravičiti klavzulo o starostni razliki v takem zasebnem dopolnilnem sistemu pokojninskega zavarovanja, kot ga je upravljala družba BSH?

109.

Direktiva 2000/78 opredeljuje neposredno in posredno diskriminacijo v členu 2. Člen 2(2) se v dveh delih začne na enak način: „[… S]e šteje, da gre za neposredno diskriminacijo, kadar […]“. V členu 2(2)(a) je opredeljena neposredna diskriminacija, brez nadaljnje navedbe, da bi jo bilo mogoče načeloma upravičiti. Nasprotno, v členu 2(2)(b) je določeno, da „se šteje, da gre za posredno diskriminacijo, kadar je zaradi kakšne navidez nevtralne določbe, merila ali prakse neka oseba […] določene starosti […] v slabšem položaju, razen če tako določbo, merilo ali prakso objektivno upravičuje legitimni cilj in je način uresničevanja tega cilja primeren in nujen […]“ Drugače povedano, če je zadoščeno določbi iz člena 2(2)(b), se šteje, da ni prišlo do posredne diskriminacije (sicer pa je). Na prvi pogled se zdi, da to predlaga (a contrario), da diskriminacije iz člena 2(2)(a) ni mogoče objektivno upravičiti. Očitno pa se prekrivajo pojmi iz člena 2(2)(b) in formulacija (široke) utemeljitve starostne diskriminacije na podlagi objektivnih razlogov, ki je določena v členu 6.

110.

V členu 6(1) Direktive 2000/78 je urejena izključno upravičenost posebne vrste različnega obravnavanja: diskriminacija zaradi starosti. Začne se takole: „Ne glede na člen 2(2) lahko države članice predvidijo […]“. Zakonodajalec v tem primeru ne razlikuje med členom 2(2)(a) (neposredna diskriminacija) in členom 2(2)(b) (posredna diskriminacija). Državam članicam je prej dopuščeno, da zagotovijo, da katero koli različno obravnavanje, ki spada v člen 2(2), „ne predstavlja diskriminacije, če ga v kontekstu nacionalnega prava objektivno in razumno utemeljujejo z legitimnim ciljem […] in če so načini uresničevanja tega cilja primerni in nujni“. Nekateri „legitimni cilji“ so izrecno navedeni („vključno z legitimnimi cilji zaposlovalne politike, delovnega trga in poklicnega usposabljanja“), kar pa pomeni (glede na uporabo besede „vključno“), da seznam ni izčrpen. Pododstavki (a), (b) in (c) po tem uvodnem stavku (ponovno neizčrpno) določajo nekatere vrste različnega obravnavanja, ki deloma vključujejo neposredno diskriminacijo, ( 99 ) deloma posredno diskriminacijo ( 100 ) zaradi starosti. V členu 6(2) so določene nekatere vrste s starostjo povezanega različnega obravnavanja za sisteme poklicnega socialnega zavarovanja.

111.

Prav bi bilo povedati, da večina posebnih primerov „sprejemljivega“ različnega obravnavanja iz člena 6(1) vključuje neposredno uporabo starosti kot merila za odločitev („starejši delavci“, „minimalni pogoji glede starosti“, „najvišja starost za zaposlitev“). ( 101 ) Merilo za odločitev zato ni „navidez nevtralna določba, merilo ali praksa“ (kot je določeno v členu 2(2)(b) v okviru opredelitve posredne diskriminacije). Pogostokrat gre prej za jasno in preprosto različno obravnavanje zaradi starosti.

112.

Edini logični sklep, ki sledi, je, da Direktiva 2000/78 izrecno dopušča posebne vrste različnega obravnavanja neposredno na podlagi starosti, pod pogojem, da so „objektivno in razumno utemeljeni z legitimnim ciljem[,…] in če so načini uresničevanja tega cilja primerni in nujni“. To presojo potrjuje sodba Sodišča v zadevi Palacios de la Villa, ( 102 ) ki se je nanašala na klavzulo o obvezni upokojitvi v nacionalni zakonodaji. ( 103 ) V uvodni izjavi 14 Direktive 2000/78 je določeno, da „[t]a direktiva ne vpliva[ ( 104 )] na nacionalne določbe, ki urejajo upokojitveno starost“. Nobena materialna določba iz Direktive pa iz svojega področja uporabe ne izključuje klavzule o upokojevanju. Sodišče je ugotovilo, da je taka klavzula spadala v Direktivo in pomenila neposredno starostno diskriminacijo. ( 105 ) Kljub temu je odločilo, da je ustrezala cilju, ki je lahko na podlagi člena 6(1) Direktive razumno in objektivno utemeljeval različno obravnavanje zaradi starosti. ( 106 )

113.

Klavzula o starostni razliki jasno ni vključena v nobenega od posebnih primerov iz člena 6(1)(a), (b) ali (c). Interes delodajalca pri določanju splošne omejitve stroškov, ki bremenijo sistem prostovoljnega pokojninskega zavarovanja, ( 107 ) spominja na dejavnike, ki stojijo za izjemo iz člena 6(2). Izjeme je treba v skladu s splošnim razlagalnim načelom razlagati ozko. Hkrati je očitno, da člen 6 ne vsebuje izčrpnega seznama dovoljenih izjem.

114.

Če bi država članica že prenesla Direktivo 2000/78, bi (verjetno) sprejela nekatere politične odločitve. Če bi se odločila, da se bo sklicevala na člen 6(2) Direktive, da bi omogočila zasebnemu delodajalcu vključitev take določbe, kot je klavzula o starostni razliki, v svoj sistem poklicnega pokojninskega zavarovanja, bi moralo Sodišče, prvič, odločiti, ali je za uporabo klavzule o starostni razliki veljala izjema, in, drugič, (če je bilo tako) presoditi dejanski sistem na podlagi načela sorazmernosti.

115.

Po eni strani imajo v dandanašnjem stanju prava Skupnosti države članice in v določenih primerih socialni partnerji na nacionalni ravni na voljo široko diskrecijsko pravico pri izbiri, ne le glede sledenja določenemu cilju na področju socialne in zaposlovalne politike, temveč tudi pri sprejemanju ukrepov za uresničevanje cilja. ( 108 )

116.

Po drugi strani je Sodišče vedno strogo presojalo pokojninske sisteme, ki kot v obravnavani zadevi izključujejo določene kategorije posameznikov, v nasprotju s tistimi sistemi, ki določajo razlikovalne dajatve. Zlasti je omejilo neretroaktivno veljavnost svoje sodbe Barber ( 109 ), tako da se ne uporablja za prvo vrsto sistemov. ( 110 ) Sodišče je bilo tudi previdno pri sprejemanju razlogov, ki temeljijo na aktuarskih izračunih, za upravičenost različnega obravnavanja. ( 111 )

117.

Predložitveno sodišče trdi, da je klavzula o starostni razliki skladna z nacionalnim pravom, ker temelji na „utemeljenem razlogu“, namreč interesu delodajalca pri določanju splošne omejitve stroškov, ki bremenijo sistem prostovoljnega pokojninskega zavarovanja. ( 112 ) Dalje, ti preudarki so tesno povezani s klavzulo o starostni razliki. Omejitev stroškov temelji na demografskem merilu: mlajši kot so preživeli družinski člani glede na zaposlene, ki jim je bila zagotovljena poklicna pokojnina, daljše je obdobje, v katerem mora delodajalec v povprečju zagotavljati družinsko pokojnino.

118.

Glede na široko diskrecijsko pravico, ki jo imajo države članice na področju socialne in zaposlovalne politike, sem pripravljena sprejeti, da lahko politična odločitev, ki jo sprejme država članica, da bi omogočila vključitev neke vrste klavzule o starostni razliki v zasebni sistem pokojninskega zavarovanja, načeloma ustreza legitimnemu cilju v smislu člena 6(1) Direktive 2000/78.

119.

Po mojem mnenju pa sistem, ki je deloval tako – kot sistem družbe BSH – da je izključil vdovo v položaju B. Bartsch ( 113 ) iz kakršnih koli plačil iz sistema, verjetno ne bi ustrezal načelu sorazmernosti iz člena 6(1), ki zahteva, da so načini uresničevanja legitimnih ciljev „primerni in nujni“.

120.

Prvič, iz odgovora, ki ga je podal zastopnik družbe BSH na obravnavi, jasno izhaja, da je morala družba, ko je prvotno vzpostavila pokojninski sistem, upoštevati samo vprašanje, kako razdeliti (razpoložljiva) sredstva.

121.

Drugič, ni si težko zamisliti manj skrajnih načinov za omejitev stroškov, ki bremenijo prostovoljni sistem pokojninskega zavarovanja, kot je popolna izključitev preživelih družinskih članov. Na primer, mlajšim preživelim družinskim članom bi bilo mogoče izplačevati nižje dajatve, ki bi bile morda določene na podlagi progresivnih lestvic, ali da bi se dajatve začele izplačevati le, ko preživeli družinski član doseže določeno starost.

122.

Tretjič, iz spisa, predloženega Sodišču, nikjer ne izhaja, da se preživelemu družinskemu članu izplača pokojnina le, če zaposleni umre v določeni starosti ali nad njo. Tako bo v položaju, v katerem sta zaposleni in zakonec enako stara ter zaposleni umre v starosti 40 let, preživeli zakonec prejel pokojnino. Nasprotno, preživeli zakonec, ki je 16 let mlajši od zaposlenega zakonca, ki umre v starosti 56 let, ne bo prejel ničesar. Vendar ne obstaja nobena upoštevna razlika med tema preživelima zakoncema (oba v starosti 40 let) glede njune pričakovane življenjske dobe in zato trajanja obdobja, v katerem bi lahko prejemala vdovsko pokojnino.

123.

Pri presoji vprašanja 3(b) z vidika splošnega načela prepovedi diskriminacije, ki se uporablja za posebni razlog starosti, je težko razumeti, kako bi bilo mogoče upravičiti tako diskriminacijo zaradi starosti. Sistem v nobenem primeru ne bi ustrezal načelu sorazmernosti.

124.

Zato predlagam, da, če bo potrebno, določbe, kot je zadevna klavzula o starostni razliki v postopku v glavni stvari, ni mogoče upravičiti z dejstvom, da ima delodajalec interes pri določanju splošne omejitve stroškov, ki bremenijo sistem prostovoljnega pokojninskega zavarovanja.

125.

Predložitveno sodišče sprašuje, ali ima morebitna prepoved diskriminacije zaradi starosti neomejen retroaktivni učinek glede zakonodaje v zvezi s sistemi poklicnega pokojninskega zavarovanja ali je omejena za nazaj, in če je tako, kako?

126.

Čeprav nacionalno sodišče v predložitvenem sklepu sprašuje, od katerega natančno določenega trenutka se začne uporabljati načelo prepovedi diskriminacije in kako je treba uporabo tega načela uskladiti z legitimnimi pričakovanji, je očitno, da se vprašanje 3(c) dejansko nanaša na vprašanje, ali se lahko sodba v obravnavani zadevi časovno omeji. ( 114 ) Zato bom odgovorila na vprašanje na tej podlagi.

127.

Sodišče omeji retroaktivnost sodbe le izjemoma in pod dvema pogojema. Prvič, obstajati mora sicer tveganje hudih gospodarskih posledic; drugič, posamezniki in nacionalni organi so bili vodeni k ravnanju, ki zaradi objektivne in precejšnje negotovosti glede obsega določb Skupnosti ni bilo v skladu s Skupnostno ureditvijo. ( 115 ) Oba pogoja morata biti izpolnjena hkrati.

128.

Poleg tega Sodišče dovoli kakršno koli omejitev retroaktivnega učinka sodbe le z isto sodbo, s katero odloči o zahtevani razlagi. ( 116 )

129.

Po mojem mnenju v obravnavani zadevi ni treba omejiti retroaktivnega učinka sodbe.

130.

Prvič, podatki, predloženi Sodišču (niti tisti iz predložitvenega sklepa niti tisti, ki jih je predložila družba BSH ali Nemčija ( 117 )), ne zadoščajo za ugotovitev tveganja hudih gospodarskih posledic, če Sodišče ne bi časovno omejilo svoje sodbe.

131.

Drugič, Sodišče v sodbi Mangold časovno ni omejilo svoje sodbe. In to je tista sodba, v kateri je bilo določeno načelo, ki bi se (v takem primeru) uporabljalo v tej zadevi.

132.

Četudi bi se postavili na stališče, da gre za prvi primer, v katerem je moralo Sodišče presojati uporabo tega načela za sisteme poklicnega pokojninskega zavarovanja, ki se financirajo zasebno, še vedno ne bi bila izpolnjena prva dva (kumulativna) pogoja.

133.

Sodbe v obravnavani zadevi zato ni treba časovno omejiti.

134.

Zato predlagam, naj Sodišče pri odgovarjanju na vprašanja za predhodno odločanje razsodi: