1.

Družba Showa Denko KK (v nadaljevanju: SDK, tudi tožeča stranka) s pritožbo predlaga razveljavitev sodbe Sodišča prve stopnje z dne 29. aprila 2004 v združenih zadevah Tokai Carbon Co. Ltd proti Komisiji (T-236/01, T-239/01, od T-244/01 do T-246/01, T-251/01 in T-252/01, Recueil, str. II-1181, v nadaljevanju: izpodbijana sodba) v delu, v katerem ni popolnoma odpravila „odvračilnega faktorja“, ki ga je Komisija uporabila za izračun globe, ki jo je naložila tožeči stranki.

2.

Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi znižalo globo, ki je bila pritožniku naložena z odločbo Komisije 2002/271/ES z dne 18. julija 2001 v zvezi s postopkom na podlagi člena 81 Pogodbe ES in člena 53 Sporazuma EGP – zadeva COMP/E-1/36.490 – Grafitne elektrode ( 2 ) (v nadaljevanju: sporna odločba).

3.

Člen 15(2) Uredbe Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962: Prva [u]redba o izvajanju členov [81] in [82] Pogodbe ( 3 ) (v nadaljevanju: Uredba št. 17) določa:

„Komisija lahko podjetjem ali podjetniškim združenjem z odločbo naloži globo od 1000 do 1.000.000 obračunskih enot ali višjo vsoto, ki pa ne presega 10 % prometa v predhodnem poslovnem letu vsakega podjetja, udeleženega pri kršitvi, kadar namerno ali iz malomarnosti:

[…]

Pri določanju višine globe se upoštevata teža in trajanje kršitve.“

4.

Obvestilo Komisije z naslovom „Smernice o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in členom 65(5) Pogodbe ESPJ“ (UL 1998, C 9, str. 3, v nadaljevanju: Smernice) v preambuli navaja:

„Načela, opisana tukaj, bi morala zagotavljati preglednost in nepristranskost odločb Komisije v očeh podjetij in prav tako Sodišča Evropskih skupnosti, kadar potrjuje pooblastila, ki so Komisiji podeljena v okviru ustrezne zakonodaje za določanje glob v mejah 10 % celotnega prometa. To pooblastilo mora upoštevati skladno in nediskriminatorno politiko, ki je v skladu z zastavljenimi cilji za kaznovanje kršitev pravil konkurence.

Nova metoda določanja zneska globe bo upoštevala naslednja pravila, ki se začnejo z osnovnim zneskom, ki se bo povečal, da bo upošteval oteževalne okoliščine, ali zmanjšal, da bo upošteval olajševalne okoliščine.“

5.

Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi dejansko stanje zadeve, ki jo je obravnavalo, povzelo z naslednjimi besedami:

[…]

[…]

[…]

6.

Družba Showa Denko, ki je vlogo pri vložišču Sodišča prve stopnje vložila 4. oktobra 2001, in druga podjetja, na katera je bila naslovljena sporna odločba, so vložili tožbe zoper to odločbo.

7.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo med drugim odločilo naslednje:

„[…]

[…]“

8.

Družba Showa Denko Sodišču predlaga, naj:

9.

Komisija Sodišču predlaga, naj:

10.

Družba SDK pritožbo utemeljuje s štirimi pritožbenimi razlogi, od katerih se nekateri lahko še naprej razčlenijo. Pritožbene razloge opisuje na naslednji način: Sodišče prve stopnje je napačno uporabilo pravo, kršilo načelo prepovedi diskriminacije in načelo sorazmernosti in ni primerno obrazložilo svoje odločitve s tem, ko ni odpravilo samovoljnega „odvračilnega faktorja“, ki je bil uporabljen za pritožnika, ker je „odvračilni faktor“ oprlo na skupni svetovni promet na neprizadetih trgih in ker je „osnovno globo“ oprlo na svetovni tržni delež in promet, in pri tem globe ni prilagodilo, da bi bile upoštevane globe in obveznosti v Združenih državah.

11.

Pritožbeni razlogi so naslednji:

12.

V sklepnih predlogih, ki sem jih predstavil danes v zadevi C-308/04, sem že navedel, da je odvračanje, kot element teže, eden od dejavnikov, ki jih je treba upoštevati pri določanju zneska globe.

13.

V skladu z ustaljeno sodno prakso ( 4 ) so globe za kršitev člena 81 ES, kot so predvidene v členu 15(2) Uredbe št. 17 in sedaj členu 23(2) Uredbe št. 1/2003 ( 5 ), namenjene kaznovanju nezakonitega ravnanja zadevnih podjetij ter odvračanju teh podjetij in drugih od prihodnjih kršitev evropskih konkurenčnih pravil.

14.

Sedaj je stališče, da Komisija mora upoštevati odvračilni vidik globe, izrecno izraženo tudi v Smernicah.

15.

Družba SDK v obravnavani zadevi ne zatrjuje, da Komisija ni upravičena zagotavljati odvračilnega učinka glob, pač pa predlaga določena načela, ki naj bi v njeni zadevi pripeljala do drugačnega sklepa.

16.

Preden obravnavam posamezne pritožbene razloge, bom pojasnil, na kakšen način je Komisija določila globe za udeležence obravnavanega omejevalnega sporazuma.

17.

Komisija je v obravnavani zadevi določila globo v skladu z metodo izračuna, določeno v Smernicah. Kot je znano, ima ta nekaj stopenj.

18.

Komisija najprej določi osnovno globo. Osnovna globa se določi glede na težo kršitve v povezavi z njenim trajanjem. Komisija najprej oceni težo, nato trajanje.

19.

Drugič, takoj nato se začetni znesek prilagodi glede na obteževalne in olajševalne okoliščine, ki se lahko uporabijo za vsako posamezno podjetje.

20.

Tretjič, Komisija tako izračunani znesek globe, če je bila presežena zgornja meja 10 % svetovnega prometa zadevnega podjetja, zniža do te zgornje meje.

21.

Četrtič, Komisija globo, če podjetje izpolnjuje pogoje za uporabo Obvestila o ugodni obravnavi ( 6 ), zniža glede na stopnjo ugodne obravnave.

22.

Zaradi zagotavljanja ustreznosti se globa lahko glede na okoliščine prilagodi na primer tudi zaradi zmanjšane plačilne zmožnosti podjetja ali ekonomske ali finančne koristi, ki so jo pridobili kršitelji (glej točko 5(b) Smernic).

23.

V zvezi s prvo stopnjo, zlasti v zvezi s težo kršitve, je Komisija menila, da je kršitev resna. Čeprav je v primeru kolektivne kršitve, kakršen je omejevalni sporazum, kjer so teže kršitev vseh udeležencev podobne, sporno, ali bi se moral določiti skupni začetni znesek za vsa podjetja, udeležena v omejevalnem sporazumu, Smernice priznavajo, da lahko Komisija zaradi upoštevanja dejanske gospodarske sposobnosti kršiteljev, da konkurenci povzročijo znatno škodo, in zaradi določitve globe na ravni, ki zagotavlja njen zadosten odvračilni učinek, različno obravnava udeležence omejevalnega sporazuma.

24.

Komisija je v obravnavani zadevi menila, da mora glede na znatno neskladje med velikostjo podjetij nujno upoštevati specifično težo in zato dejanski vpliv kršitve. Zato je udeležence omejevalnega sporazuma razdelila v tri različne skupine, da bi določila ustrezen začetni znesek za vsako od skupin. Delitev je opravila na osnovi svetovnega prometa in tržnega deleža. Komisija je osnovno globo izračunala tako, da je za vsakih [y] % povečanja svetovnega tržnega deleža prištela povečanje v višini [x] EUR. Posledica takega izračuna je bila globa v znesku 40 milijonov EUR za najvišjo skupino, 16 milijonov EUR za srednjo skupino in 8 milijonov EUR za najnižjo skupino.

25.

Družba SDK je sodila v srednjo skupino. Komisija je menila, da se mora začetni znesek dalje prilagoditi navzgor, da bi se zagotovil zadosten odvračilni učinek kazni, zato ga je povečala s faktorjem 2,5 („odvračilni faktor“) na 40 milijonov EUR. Ta znesek je povečala za 45 %, s čimer naj bi se izrazilo trajanje sodelovanja družbe SDK v omejevalnem sporazumu, zaradi česar je znašal novi osnovni znesek 58 milijonov EUR. V primeru družbe SDK niso bile ugotovljene nobene obteževalne in olajševalne okoliščine. Po uporabi Obvestila o ugodni obravnavi je bil končni znesek globe določen v višini 17,4 milijona EUR.

26.

Sodišče prve stopnje je tako določeni znesek kazni spremenilo. V zvezi s ponderjem 2,5, ki ga je Komisija uporabila za globo družbe SDK, da bi zagotovila njen zadosten odvračilni učinek, je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da uporaba faktorja za družbo SDK, višjega od 1,5, v odločbi Komisije ni obrazložena z drugim kot z ugotovitvami, ki se nanašajo na velikost podjetja in svetovne vire. Ugotovilo je zlasti, da Komisija ni pojasnila, zakaj bi okoliščine zadeve terjale, da se za družbo SDK uporabi šestkrat višji faktor, kot pa je bil uporabljen za družbo VAW, ( 7 ) čeprav je bil promet družbe SDK, ki je bil upoštevan pri zadevnem izračunu, le dvakrat višji od prometa družbe VAW. Zato je Sodišče prve stopnje uporabilo faktor 1,5, zaradi česar je znašal znižani začetni znesek 24 milijonov EUR. ( 8 )

27.

Obravnavana pritožba se nanaša le na odvračilni faktor. Družba SDK v bistvu zatrjuje, da ni utemeljenega razloga, da bi se ta družba izločila in bi se ji naložil poseben odvračilni faktor. Zatrjuje, da za izračun povečanja, ki je potrebno zaradi odvračanja, skupne velikost in finance niso pomembne.

28.

Družba SDK v okviru tega pritožbenega razloga zatrjuje, da sta bila velikost podjetja in njegov svetovni promet – ne promet, dosežen s proizvodi, ki so zajeti z dogovorom – že upoštevana, ko ju je Komisija uporabila kot osnovo za razdelitev osnovnih zneskov glob v tri skupine. Zatrjuje, da na podlagi teh dejavnikov ne bi bilo mogoče upravičiti poznejšega selektivnega povečanja. Po njenem mnenju se lahko „odvračilni faktor“ uporabi le zaradi odvračanja in ne za „dejanski vpliv“.

29.

Družba SDK navaja, da je Sodišče prve stopnje v točkah 241, 242 in 370 izpodbijane sodbe navedlo vrsto razlogov, ki niso navedeni v Smernicah in se niti eden od njih ne nanaša na odvračilni faktor. V zvezi s tem med drugim ugovarja, da dostop do sredstev ni povezan z odvračanjem, da Komisija globe ne bi smela povečati preprosto zato, ker ima družba SDK sredstva za plačilo globe, in da težave nekaterih družb pri pridobivanju sredstev za plačilo globe ne morejo upravičiti selektivnega povečanja globe drugih družb.

30.

Komisija zatrjuje, da je Sodišče prve stopnje upravičeno ugotovilo, da lahko globa, naložena družbi SDK, temelji na njenem svetovnem prometu.

31.

Kot sem pojasnil že v uvodnih ugotovitvah, je odvračanje pomemben vidik kaznovalne prakse Komisije za dvig zavesti o posledicah, ki izhajajo iz ravnanja, ki je v nasprotju s pravili prava Skupnosti o konkurenci. Zato je Komisija upravičena, da določi osnovni znesek globe na ravni, ki je dovolj odvračilna.

32.

Odvračanje je povezano s težo kršitve. Obravnavana zadeva pomeni zelo resno kršitev in v skladu s tem je Komisija določila začetni znesek globe. Komisija je uporabila različno obravnavo. Kršitelje je razdelila v tri skupine, v katere jih je uvrstila glede na dejanski vpliv. Taka kategorizacija ne pomeni, da je bila zadostna odvračilna raven v celoti upoštevana. Pri dveh od osmih kršiteljev ni bila zaradi njune velikosti in vseh virov.

33.

Družba SDK zatrjuje, da je velikost povezana z dejanskim vplivom in ne odvračanjem in da je Komisija že upoštevala njeno velikost in skupni promet, ko je določila tri skupine. Vendar to ni pravilno.

34.

Kot je navedeno zgoraj, je Komisija zaradi delitve obravnavala svetovni promet v zvezi z zadevnim proizvodom in tržni delež, za utemeljitev odvračilnega faktorja pa je obravnavala celoten svetovni promet. Zaradi diferenciacije je upoštevala svetovni promet v zvezi z zadevnim proizvodom, ker ta promet bolje izraža sposobnost kršitelja, da povzroča škodo, in olajša presojo vpliva, ki ga ima ravnanje na konkurenco. Da bi zagotovila zadostno odvračanje, je Komisija za prikaz velikosti upoštevala svetovni promet. Zato družba SDK napačno zatrjuje, da sta bila celotni svetovni promet ali velikost že upoštevana.

35.

Trditve družbe SDK, da Komisija pri presoji odvračilnega učinka ne more upoštevati svetovnega prometa, ni mogoče potrditi.

36.

Kot je ponovilo Sodišče prve stopnje, ( 9 ) lahko v skladu z ustaljeno sodno prakso Komisija pri izračunu globe med drugim upošteva velikost in gospodarsko moč zadevnega podjetja. Sodna praksa je tudi priznala, da je svetovni promet pomemben za oceno finančne sposobnosti udeležencev omejevalnega sporazuma. Tako lahko podatki o celotnem svetovnem prometu prikazujejo velikost in vse vire različnih podjetij, ki so udeležena v omejevalnem sporazumu. ( 10 )

37.

Dalje, splošno sprejeto je, da je veliko podjetje z diverzificiranimi viri sredstev v drugačnem položaju kot pa majhno podjetje, ki se za svoj obstoj opira le na en proizvod. Za velika, diverzificirana podjetja bi bila vsaka globa, ki bi se nanašala le na zadevni trg, glede na vse njegove vire sredstev manjša, kot bi bila globa za podjetje, katerega proizvodi so vsi zajeti z omejevalnim sporazumom. Podobna globa za enako kršitev tako nima enakega odvračilnega učinka.

38.

Sodišče prve stopnje je v točki 241 potrdilo, da lahko različni finančni viri sredstev zahtevajo različne globe, ko je navedlo, da bi družba SDK zaradi znatno večjega svetovnega prometa v primerjavi z drugimi udeleženci omejevalnega sporazuma lažje zbrala potrebna sredstva za plačilo globe. Zato se lahko sposobnost zbiranja sredstev, ki je različna glede na velikost in gospodarsko moč zadevnega podjetja, upošteva pri določanju primernega odvračanja. Sodišče prve stopnje v naslednji točki, v kateri je navedlo, da sama velikost podjetja ne pomeni samodejno finančne moči, ni bilo protislovno. Večje družbe so dejansko lahko tudi v slabem finančnem stanju ali niso likvidne. Vendar je Sodišče prve stopnje sklenilo, da družba SDK ni dokazala, da bi bila v takem položaju; družba SDK pa tudi ni jasno izkazala, kako je Sodišče prve stopnje napačno uporabilo pravo.

39.

Iz odločbe ali sodbe v zvezi z drugimi razlogi, ki jih predlaga družba SDK in so navedeni v točki 28 zgoraj, nikakor ne izhaja, da je Komisija povečala globo družbe SDK zaradi finančnih težav določenih drugih udeležencev omejevalnega sporazuma. Navedeno niti ne bi utemeljilo povečanja globe družbe SDK. Poleg tega tudi ne gre za to, da Komisija, ker ni dolžna upoštevati zmanjšane plačilne zmožnosti, ki bi se lahko upoštevala na koncu postopka določitve globe, tudi ne bi bila dolžna upoštevati plačilne zmožnosti (zmožnosti zbiranja sredstev), ki se upošteva na prvi stopnji postopka določitve globe.

40.

Družba SDK se je še sklicevala na sodbo Parker Pen ( 11 ), v kateri je Sodišče prve stopnje navedlo, da „pravilne globe ni mogoče določiti le s preprostim izračunom, ki temelji na skupnem prometu“. Ta sodba je opozorila na čezmerno zanašanje na skupni promet, za kar je šlo v sodbi Musique Diffusion française. V sodbi Parker Pen je bil predmet postopka končni znesek, medtem ko je v obravnavani zadevi sporen začetni znesek, določen glede na težo kršitve. Kot je navedlo Sodišče prve stopnje, ( 12 ) Komisija v obravnavani zadevi končnega zneska glob ni utemeljila le s svetovnim prometom, pač pa je upoštevala celo vrsto dejavnikov, ki niso promet.

41.

Družba SDK navaja, da Sodišče prve stopnje ni navedlo oprijemljivega merila, ki bi upravičilo uporabo odvračilnega faktorja za to družbo. Sodišče prve stopnje dejansko ni upoštevalo številnih pomembnih splošnih načel, ki bi se lahko uporabila. S tega vidika družba SDK svoje trditve razčleni na štiri dele.

42.

V prvem delu družba SDK zatrjuje, da bi smele biti globe zvišane zaradi odvračanja le zmerno in iz določenih tehtnih razlogov, ki potrjujejo to povišanje, zlasti zato, ker odvračanje v Uredbi št. 17 ni navedeno. Navaja, da Sodišče prve stopnje v zvezi s tem ni dalo obrazložitve ali pojasnila.

43.

V drugem delu družba SDK zatrjuje, da je faktor upravičen le sorazmerno z dejanskim ali dokazanim ravnanjem družbe, ne pa velikostjo. Navaja, da Sodišče prve stopnje ni opredelilo okoliščin, s katerimi bi dokazalo razloge za izpostavitev družbe z zvišanjem globe zaradi odvračanja.

44.

V tretjem delu svojega pritožbenega razloga družba SDK ugotavlja, da ekonomska analiza odvračanja potrjuje samovoljnost in nepravičnost odvračilnega faktorja.

45.

Po navedbah družbe SDK naj bi bilo zvišanje globe za namene odvračanja sicer upravičeno, vendar globa za dosego takega cilja ne bi smela biti samovoljno določena, pač pa bi morala biti izračunana z uporabo: (i) koristi ali dobičkov, ki bi jih kršenje v primeru nerazkritja protipravnega ravnanja lahko prineslo družbi (kar je odvisno od prometa družbe, ki ga zadeva kršitev); in (ii) verjetnosti njegovega odkritja.

46.

Z zavrnitvijo predlogov družbe SDK v zvezi s tem v točki 242 sodbe naj Sodišče prve stopnje ne bi upoštevalo, da velika podjetja, ki izdelujejo mnoge proizvode – neodvisno od njihove „finančne moči“ – niso nič manj občutljiva na globe kot podjetja, ki izdelujejo le en proizvod. V skladu z ekonomsko teorijo naj bi si velika podjetja, ravno tako kot majhna, prizadevala zmanjševati svoje zakonite odgovornosti in druge stroške.

47.

Družba SDK navaja, da sodba ni v skladu s pristopom Komisije v drugih zadevah, v katerih je ugotovila znesek „dodatnih dobičkov“ in jih upoštevala pri določitvi globe.

48.

Prav tako naj ne bi bilo pravilno, da se je v osnovno globo vključilo povečanje zaradi odvračanja in se je pozneje tako povišana vsota zvišala zaradi trajanja, obteževalnih okoliščin ali česarkoli drugega. Po mnenju družbe SDK bi se moralo o vprašanju, ali je potrebno odvračanje, odločati na koncu izračuna.

49.

Končno, v četrtem delu družba SDK zatrjuje, da znesek povečanja ni bil sorazmeren. V zvezi s tem se sklicuje na neznatnost svojega tržnega deleža v EGP. Navaja še, da analiza ustreznih osnovnih glob kaže na to, da njej naložena globa ni bila sorazmerna v primerjavi z globami, naloženimi preostalim udeležencem.

50.

Družba SDK v bistvu zatrjuje, da izpostavitev podjetja le zaradi njegove velikosti ni pomembna. Ponovi, da je splošno odvračanje namenjeno temu, da se zagotovijo dovolj visoki stroški in globa, ki subjekt odvrnejo od kršitve prava. Zatrjuje, da se bodo družbe, preden bodo kršile pravo, odločale razumsko, na podlagi dejanske izvedbe analize stroškov in koristi. Z drugimi besedami, kakšni so stroški in dobički, kakšne so možnosti, da bo njena kršitev odkrita? Pričakovani dobiček družbe se najbolje oceni s preučitvijo velikosti trga (koliko denarja je na razpolago zaradi povečevanja ravni cen na trgu) in velikosti njenega deleža na tem trgu (koliko denarja lahko pričakuje posamezna družba). Druge dejavnosti, ki so zunaj upoštevnega trga, niso del te analize. Te dejavnosti ne prinašajo dodatnega prihodka in zato tega prihodka ni treba všteti v izračun globe. Družba SDK se dalje tudi ne strinja z zatrjevanim preudarkom Komisije in Sodišča prve stopnje, in sicer da so večje družbe manj občutljive in da bi se morale zato ostreje kaznovati. Navaja, da družbe z veliko različnimi dejavnostmi ne bi mogle ostati ravnodušne, ker bi se lahko vsa mala tveganja v različnih dejavnostih nakopičila v velikih zneskih denarja.

51.

Družba SDK dejansko tudi zatrjuje, da bi bila lahko v določenih okoliščinah večji skupini družb naložena manjša globa za odvračanje kot manjši družbi, ker bo, na primer, večja družba bolj verjetno tožena za odškodnino, kot manjša, zato prva potrebuje manj odvračanja.

52.

Zadnjo trditev moram zavrniti na začetku. Že sama predpostavka, da bo večja družba prej tožena kot manjša družba, je dodatno tveganje, ki ga večja družba nosi zaradi neizpolnjevanja pravil o konkurenci, in kot taka ni povezana z obveznostjo izpolnjevanja teh predpisov.

53.

Družba SDK, kot kaže, v zvezi s prvim delom loči med „splošnim odvračanjem“ (ki ga družba SDK opredeljuje kot dejanje, ki vse družbe na splošno, skupaj s tretjimi strankami in možnimi kršitelji, odvrača od zadevne kršitve) in „posebnim odvračanjem“ (odvračanje posamezne stranke, ki se brani, od prihodnjih ponovnih kršitev predpisov) in ugovarja, da lahko le posebno odvračanje upraviči uporabo faktorja. Vendar niti v odločbi niti v sodbi ni takega razlikovanja. Družba SDK ni izpostavljena zaradi posebnega odvračanja. Komisija je za družbo SDK in še enega udeleženca kršitve uporabila faktor zato, da bi izrazila načelo, da se morajo za različne finančne vire določiti različne globe, da bi imele enakovreden odvračilni učinek.

54.

Globe so, kot je že bilo navedeno, pomembno orodje v rokah Komisije, ko izvaja politiko konkurence. Globa ima ne le povračilni, pač pa tudi odvračilni namen. Njena osnovna ideja je, da se (vsem) podjetjem preprečijo prihodnje kršitve pravil o konkurenci.

55.

Zato odvračilnega učinka globe ni mogoče presojati le z vidika posameznih položajev kaznovanega podjetja.

56.

S tem sem prišel do vprašanja velikosti podjetja in odvračanja.

57.

Morda bi bilo v skladu z ekonomsko teorijo prav, da so povzročena škoda in pridobljeni dobiček, skupaj z možnostjo, da bo kršitev odkrita, pomembni odločilni dejavniki za optimalno odvračanje. Vendar kršitelji in Komisija v svoji vsakodnevni praksi dejansko težko uporabijo ekonomsko teorijo optimalnega odvračanja. Najprej, izračun globe, ki temelji na „pridobljenem dobičku“, ima lahko odvračilni učinek le, če bi se ta lahko ocenil z absolutno natančnostjo. Komisija nima potrebnih podatkov, da bi globo tako izračunala. Enako velja za verjetnost odkritja in preganjanja. Prav tako bi, kot je navedla Komisija, udeleženec omejevalnega sporazuma izjemno težko količinsko izrazil verjetnost odkritja. Ko podjetje razmišlja o pridružitvi k omejevalnemu sporazumu, je lahko izračun (pričakovanih) dobička in škode le približen.

58.

Če bi bil natančnejši izračun mogoč, bi bil le spodnja meja, pod katero globe zagotovo ne bi imele odvračilnega učinka. Zato bo verjetno nujna prilagoditev navzgor, varovalna meja, da bi se izognili tveganju premajhnega odvračanja.

59.

Poleg tega se obravnavani omejevalni sporazum ne nanaša le na določanje cen, pač pa tudi na delitev trgov in druge oblike dogovarjanja (glej točko 13 izpodbijane sodbe). Zaradi tega je lahko ocena pričakovanega dobička in odkritja še bolj zapletena.

60.

Dodatno bi pripomnil, da Komisija v malo odločbah, v katerih se sklicuje na „pridobljeni dobiček“ kršitelja, poudarja težave v zvezi z navedenim. Iz Smernic izhaja, da „pridobljeni dobiček“ ni merilo za začetni znesek. V skladu s Smernicami ga lahko Komisija upošteva kot obteževalno okoliščino („potreba po povečanju globe z namenom preseči znesek dobičkov, pridobljenih protipravno kot rezultat kršitve, ko je objektivno možno oceniti ta znesek“ ( 13 )) in kot dejavnik, ki ga je mogoče upoštevati pri končnih prilagoditvah pri izračunu globe („ekonomske ali finančne koristi, ki jih pridobijo kršitelji“ ( 14 )). Pri določanju začetnega zneska naj ga ne bi upoštevala.

61.

Drugič, teorija, ki jo navaja družba SDK, ( 15 ) velja le za posameznega kršitelja; kršitelj sam izračunava stroške, koristi in tveganje globe ali drugih kazni. Kot je na obravnavi poudarila Komisija, ta teorija ne upošteva zapletenega postopka v primeru kolektivne kršitve. Zaradi dinamike skupine je treba odvračanje drugače obravnavati. Za odvrnitev kartela lahko, na primer, zadostuje, da se od kršitve odvrne le enega od (večjih) udeležencev. Poleg tega mora Komisija v primeru kolektivne kršitve, kakršna je omejevalni sporazum, obravnavati poznejši učinek glob in upoštevati velikost zadevne družbe, drugače kot pri kršitvi posameznega kršitelja. ( 16 )

62.

Nazadnje, glede trditve, da manjši zneski za večje družbe niso manj pomembni kot za manjše družbe, se s tem predpostavljajo v prvi vrsti popolni podatki in popolna razumskost. Posameznik težko izračuna tveganje v zvezi s kršitvijo in težko ga izračunajo tudi družbe, udeležene v omejevalnem sporazumu. Poleg tega ni mogoče zanikati razlik med majhnimi in velikimi družbami v smislu, da bi upravni odbor matične družbe skupine lahko spregledal majhno globo, ogromnega zneska pa ne. Ogromna globa bo verjetno pritegnila pozornost upravnega odbora in zato glede prihodnjega ravnanja verjetno spodbudila delovanje v skladu s pravili o konkurenci.

63.

Če sklenem, Sodišče prve stopnje ni napačno uporabilo prava, ko je v točki 242 sodbe navedlo, da se je družba SDK, „ko je zatrjevala, da bi smela ustrezna globa služiti zgolj za poravnavo škode, ki je nastala za prosto konkurenco, in da bi se morala pri tem upoštevati verjetnost odkritja omejevalnega sporazuma in pričakovani dobički njegovih članov, […] sklicevala na domnevne in za oceno dejanskih finančnih sredstev podjetja preveč negotove parametre“.

64.

Kot je navedeno zgoraj, lahko Komisija v skladu z ustaljeno sodno prakso upošteva velikost in gospodarsko moč podjetja in lahko podatki o svetovnem prometu kažejo na velikost in vse vire različnih podjetij, ki so udeležena v omejevalnem sporazumu. Zato Sodišče prve stopnje tudi ni napačno uporabilo prava, ko je navedlo, da je Komisija zaradi zagotovitve zadostnega odvračilnega učinka globi upravičeno uporabila faktor.

65.

Družba SDK tudi zatrjuje, da je faktor upravičen le v sorazmerju z dejanskim in dokazanim ravnanjem družbe. Sama ni bila vodja, niti ni izvajala pritiska na druge, naj sodelujejo v sporazumu, ni načrtovala odprave konkurence, ni se trudila prikriti sporazumov in tako naprej. Navedene trditve v teh okoliščinah niso pomembne, saj bi se omenjeno ravnanje upoštevalo kot obteževalna okoliščina na poznejši stopnji postopka določitve globe. Za presojo teže kršitve pa ni pomembno.

66.

Trditve družbe SDK, da bi se morala globa najprej povišati zaradi trajanja, obteževalnih okoliščin ali česarkoli drugega in da bi se lahko šele po tem globa povišala zaradi zagotavljanja njenega zadostnega odvračilnega učinka, je treba zavrniti v skladu s členom 113(2) Poslovnika Sodišča. Niso namreč bile predmet postopka pred Sodiščem prve stopnje.

67.

V četrtem delu družba SDK navaja, da naj bi bil znesek povečanja glede na majhnost njenega tržnega deleža v EGP nesorazmeren. Dalje navaja, da naj bi analiza osnovne globe po prilagoditvi pokazala, da njej naložena globa ni bila sorazmerna glede na globe, naložene drugim udeležencem sporazuma.

68.

Ta trditev, kot navaja tudi Komisija, se opira na primerjavo s prilagojenimi globami drugih udeležencev in z letnim prometom družbe SDK v EGP. Ta primerjava ni pomembna. Predlagani izračuni v celoti temeljijo na napačni predpostavki, da bi morala biti ekonomska moč družbe SDK ocenjena s pomočjo njenega prometa na upoštevnem proizvodnem trgu v EGP.

69.

Če bi Komisija začetni znesek izračunala s pomočjo neznatnega prometa družbe SDK z upoštevnimi proizvodi v EGP, bi bili, kot je ugotovilo Sodišče prve stopnje, japonski proizvajalci, skupaj z družbo SDK, nagrajeni, ker so se ravnali v skladu z enim od osnovnih načel omejevalnega sporazuma in ker so se dogovorili, da ne konkurirajo na trgu EGP, medtem ko bi njihovo ravnanje v skladu z omenjenim načelom omejevalnega sporazuma omogočilo domačim proizvajalcem v Evropi, da enostransko določijo cene v EGP. Tako bi japonske tožeče stranke, skupaj z družbo SDK, omejevale konkurenco v EGP ne glede na svoj dejanski promet. ( 17 )

70.

Družba SDK zatrjuje, da ni utemeljeno stališče Sodišča prve stopnje, da bi se Komisija, prvič, pri izračunu osnovne globe in odvračilnega faktorja lahko oprla na svetovni promet, in drugič, da ji ne bi bilo treba upoštevati, da je bila družba SDK že v postopku v Združenih državah, v Kanadi in na Japonskem in da so ji te države že naložile globe.

71.

Če naj bi bil za odvračanje bistven svetovni promet, bi se morali po njenem mnenju zaradi dosledne uporabe za določitev dodatne globe, ki bo ustrezala odvračanju, upoštevati globe in stroški, naloženi v drugih državah. Odvračanje naj bi bilo namreč odvisno od skupnih stroškov protipravnega ravnanja, ki naj bi obsegali ne samo globe, naložene v EGP, temveč tudi drugje določene globe.

72.

Ker naj Sodišče prve stopnje ne bi upoštevalo glob in odškodnine, ki jih je tožeča stranka morala plačati v Združenih državah in naj bi hkrati odvračilni faktor utemeljilo s svetovnim prometom, naj bi tako naložilo globo, ki je bila zaračunana dvakrat in je bila nesorazmerna z vsakim opravičljivim učinkom odvračanja.

73.

Komisija navaja, da Sodišče prve stopnje ni kršilo načela ne bis in idem.

74.

Kot sem že pojasnil v sklepnih predlogih v zadevi C-308/04, so globe, ki jih naložijo organi tretjih držav, naložene glede kršitev pravil o konkurenci njihovega prava, globe, ki jih naloži Komisija, pa so naložene zaradi kršitev pravil o konkurenci prava Skupnosti. Glede pristojnosti ni prekrivanja.

75.

Zato Komisija z vidika odvračilnega elementa globe tudi ni dolžna upoštevati glob, ki so bile že naložene v tretjih državah.

76.

Družba Showa Denka v okviru tega pritožbenega razloga meni, da je Sodišče prve stopnje v točki 240 izpodbijane sodbe neupravičeno zavrnilo njen tožbeni razlog, da bi ji morala Komisija omogočiti, da se opredeli glede namere Komisije, da izloči družbo SDK in zanjo uporabi odvračilni faktor. Poleg tega naj bi Sodišče prve stopnje tako ravnalo brez obrazložitve ali pojasnila.

77.

Komisija zatrjuje, da Sodišče prve stopnje ni kršilo pravice do obrambe pritožnika in da je uporabo faktorja za globo zadostno obrazložilo.

78.

Sodišče prve stopnje je v točki, na katero se sklicuje družba SDK, zavrnilo njen tožbeni razlog, ker je Komisija pred tem navedla, da je želela „globe določiti ustrezno z zneskom, ki bi zadostoval za dosego primernega odvračilnega učinka“, da sta bila družbi SDK „očitno znana […] člen[ ] 15(2) Uredbe št. 17 in njen velik svetovni promet“ in da bi lahko družba SDK „iz [Odločbe ABB z dne 21. oktobra 1998], v kateri je bil za [ABB] uporabljen ravno faktor 2,5, sklepala, da ni ovire, da bi Komisija tudi zanjo uporabila faktor te velikosti.“ Sodišče prve stopnje je sklenilo, da za tožečo stranko ni bilo ovire, da bi se v upravnem postopku sklicevala na svojo velikost in finančna sredstva oziroma se opredelila o odvračilnem učinku ene od morebitnih sankcij, naloženih s strani Komisije.

79.

Menim, da je očitno, da se upoštevanje odvračanja in uporaba faktorja glede na posamezen primer zaradi določitve globe z zadostnim odvračilnim učinkom sama po sebi ne moreta šteti za novo politiko. Sodišče prve stopnje se je pravilno sklicevalo na besedilo člena 15(2) Uredbe št. 17. S tem se je posredno sklicevalo tudi na sodno prakso v zvezi s to določbo. Že od sodbe Musique Diffusion française je bilo potrjeno, da mora Komisija raven glob kadarkoli prilagoditi potrebam izvajanja pravil o konkurenci prava Skupnosti v mejah, ki jih določa Uredba št. 17.

80.

Kot bi se lahko sklepalo iz sodbe Sodišča prve stopnje, je bilo družbi SDK znano, da je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da je želela globe določiti ustrezno z zneskom, ki bi zadostoval za dosego primernega odvračilnega učinka. Ta navedba kot taka zadostuje, saj ne bi bilo primerno, da bi Komisija navedla natančen znesek globe, katerega določitev bi predlagala. ( 18 )

81.

Poleg tega tako same Smernice kot tudi sodna praksa sodišč Skupnosti, poudarjajo pomembnost odvračilnega učinka globe.

82.

Zato Sodišče prve stopnje z zavrnitvijo tožbe družbe SDK ni kršilo njenih pravic obrambe.

83.

Z vidika zgoraj navedenega predlagam, naj Sodišče: