1. Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil storitev – Direktiva 92/50 – Oddaja javnih naročil
(člena 43 ES in 49 ES; Direktiva Sveta 92/50)
2. Tožba zaradi neizpolnitve obveznosti – Dokaz neizpolnitve – Dokazno breme Komisije
(člen 226 ES)
1. Zakonodajalec Skupnosti se je v zvezi s storitvami iz Priloge I B k Direktivi 92/50 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev in pod pogojem naknadne ocene, ki jo navaja člen 43 te direktive, oprl na domnevo, da naročila za te storitve ob upoštevanju njihove posebne narave a priori niso v čezmejnem interesu, zaradi katerega bi bilo upravičeno, da se oddajo v skladu s postopkom javnega razpisa, katerega namen je, da podjetjem iz drugih držav članic omogoči, da se seznanijo z obvestilom o razpisu in predložijo ponudbo. V Direktivi 92/50 je zato v zvezi s to kategorijo storitev določena le naknadna objava.
Vendar za oddajo javnih naročil storitev še naprej veljajo temeljna pravila prava Skupnosti in zlasti načela v zvezi s pravico do ustanavljanja in svobodnega opravljanja storitev, določena v Pogodbi. Iz tega izhaja, da se ureditve objave, ki jo je zakonodajalec Skupnosti uvedel za naročila v zvezi s storitvami iz Priloge I B, ne sme razlagati tako, da ovira uporabo načel, ki izhajajo iz členov 43 ES in 49 ES, če bi bila taka naročila vsaj v določenem čezmejnem interesu.
Če je poleg tega naročilo za storitve iz Priloge I B v takem interesu, pomeni popolnoma netransparentna oddaja tega naročila podjetju, ki se nahaja v državi članici naročnika, različno obravnavanje v škodo podjetij, ki bi jih lahko to naročilo zanimalo, vendar se nahajajo v drugi državi članici. Razen če je upravičeno z objektivnimi okoliščinami, tako različno obravnavanje, ki je z izključitvijo vseh podjetij iz drugih držav članic predvsem njim v škodo, pomeni posredno diskriminacijo glede na državljanstvo, ki je na podlagi členov 43 ES in 49 ES prepovedana.
(Glej točke 25, 26 in od 29 do 31.)
2. V okviru postopka zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES mora Komisija Sodišču predložiti vsa potrebna dejstva, da preveri obstoj neizpolnitve, ne da bi se lahko oprla na kakršno koli domnevo.
Tako v zvezi z neizpolnitvijo glede ureditve objave storitev iz Priloge IB k Direktivi 92/50 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, ker Komisija zatrjuje kršitev členov 43 ES in 49 ES mora ugotoviti, da je bilo zadevno naročilo – ne glede na to, da se nanaša na storitve iz Priloge I B k navedeni direktivi – v določenem interesu podjetja, ki se nahaja v državi članici, ki ni država članica zadevnega naročnika, in da to podjetje, ker ni imelo dostopa do ustreznih informacij preden se je to naročilo oddalo, ni imelo možnosti izkazati interesa zanj. Če bi Komisija namreč preprosto navedla, da je bila zoper njo vložena pritožba v zvezi z zadevnim naročilom, ne bi zadostovalo, da bi dokazala, da je navedeno naročilo v določenem čezmejnem interesu, in da bi zato ugotovila obstoj neizpolnitve.
(Glej točke od 32 do 34.)