Mnenje Evropskega ekonomsko-socialnega odbora o predlogu uredbe Evropskega parlamenta in Sveta o trgovanju z notranjimi informacijami in tržni manipulaciji (zloraba trga)

ter predlogu direktive Evropskega parlamenta in Sveta o kazenskih sankcijah za trgovanje z notranjimi informacijami in tržno manipulacijo

Svet in Evropski parlament sta 25. novembra 2011 oz. 15. novembra 2011 sklenila, da v skladu s členoma 114 in 304 Pogodbe o delovanju Evropske unije Evropski ekonomsko-socialni odbor zaprosita za mnenje o naslednjem dokumentu:

Predlog uredbe Evropskega parlamenta in Sveta o trgovanju z notranjimi informacijami in tržni manipulaciji (zloraba trga)

Svet je 2. decembra 2011 sklenil, da v skladu s členom 304 Pogodbe o delovanju Evropske unije Evropski ekonomsko-socialni odbor zaprosi za mnenje o naslednjem dokumentu:

Predlog direktive Evropskega parlamenta in Sveta o kazenskih sankcijah za trgovanje z notranjimi informacijami in tržno manipulacijo

Strokovna skupina za ekonomsko in monetarno unijo ter ekonomsko in socialno kohezijo, zadolžena za pripravo dela Odbora na tem področju, je mnenje sprejela 7. marca 2012.

Evropski ekonomsko-socialni odbor je mnenje sprejel na 479. plenarnem zasedanju 28. in 29. marca 2012 (seja z dne 28. marca) s 138 glasovi za, 2 glasovoma proti in 8 vzdržanimi glasovi.

1.1 EESO izraža zadovoljstvo, da je Komisija s svojim predlogom posodobila okvir, ki je bil vzpostavljen z direktivo o zlorabi trga, in da tako skrbi za zaupanje v celovitost kapitalskih trgov.

1.2 EESO se načelno strinja s predlogom Komisije. V zvezi s konkretnim izoblikovanjem predloga Komisije v obliki uredbe in direktive pa ima EESO nekatere temeljne pomisleke.

1.3 Zlasti nejasne ubeseditve številnih primerov v predlogu uredbe o zlorabi trga ter prenos odgovornosti za nadaljnjo konkretizacijo na Evropski organ za vrednostne papirje in trge (ESMA) oz. Komisijo na drugi stopnji odločanja bi lahko znatno ogrozila pravno varnost. Zato si predlog Komisije z vidika načela pravne države, ki narekuje zakonitost kazenskopravnih norm, zasluži kritiko. Načelo zakonitosti kazenskopravnih norm ni predpisano samo z ustavami držav članic, temveč tudi z Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic. Ne Komisiji ne državam članicam pa tudi ne uporabnikom prava ne sme biti vseeno, kadar zakonodajni akt EU vzbuja takšne temeljne ustavnopravne in kazenskopravne pomisleke. Zato EESO poziva Komisijo, naj najprej dodatno konkretizira primere na prvi stopnji odločanja.

1.4 Povod za kritiko je tudi člen 11 predloga uredbe, po katerem mora imeti vsaka oseba, ki se v okviru svojega poklica dogovarja za posle s finančnimi instrumenti ali jih izvaja, vzpostavljene sisteme za odkrivanje zlorabe trga. Več birokracije ne pomeni nujno izboljšanja ureditve. EESO se zavzema za učinkovito in uravnoteženo ureditev. Predlagana ureditev vzbuja bojazen, da bo prihajalo do množičnih neutemeljenih prijav, kar gotovo ni v interesu nadzornih organov. Poleg tega nesorazmerno zapostavlja ravno manjše kreditne institucije, s tem pa škodi lokalnim gospodarskim tokovom in zlasti interesom prebivalcev ter malih in srednje velikih podjetij na podeželskih območjih. EESO poziva Komisijo, naj upošteva te pomisleke in raje izbere bolj diferenciran pristop k ureditvi, kakor to denimo že počne z različnimi aktualnimi predlogi ureditve v zvezi z razbremenitvijo malih in srednjih izdajateljev.

2.1 Direktiva 2003/6/ES o trgovanju z notranjimi informacijami in tržni manipulaciji je bila prvi poskus na evropski ravni, da se pravno poenotijo različne ureditve glede zlorabe trga. Evropska komisija je 20. oktobra 2011 objavila predlog za pregled te direktive, in sicer v obliki direktive (MAD) in uredbe (MAR) o zlorabi trga.

2.2 Cilj Komisije je posodobiti okvir, ki je bil vzpostavljen z veljavno direktivo o zlorabi trga, in poskrbeti za še večje poenotenje evropskih predpisov o trgovanju z notranjimi informacijami in tržni manipulaciji. Pri tem se Komisija odziva na spreminjajoče se tržne danosti.

2.3 Medtem ko veljavna direktiva o zlorabi trga zajema samo finančne instrumente, s katerimi se trguje na organiziranih trgih, predlog razširja področje uporabe na finančne instrumente, s katerimi se trguje na novih trgovalnih platformah, npr. na prostem trgu („over the counter“ – OTC). Poleg tega predlog razširja pooblastila pristojnih organov za izvajanje preiskav in nalaganje sankcij, zmanjšal pa naj bi upravne obremenitve za male in srednje izdajatelje.

3.1 EESO pozdravlja, da se je Komisija s svojim predlogom odzvala na spreminjajoče se tržne danosti in da namerava posodobiti okvir, vzpostavljen z direktivo o zlorabi trga. Trgovanje z notranjimi informacijami in zloraba trga slabita zaupanje v celovitost trgov, ki je nepogrešljiva predpostavka delujočega kapitalskega trga.

3.2 Razširitev področja uporabe veljavnih predpisov o zlorabi trga na finančne instrumente, s katerimi se ne trguje na organiziranih trgih, in na uporabo najsodobnejše tehnologije za izvajanje strategij trgovanja, kot je npr. visokofrekvenčno trgovanje, je smiseln ukrep. Vendar lahko to pripomore k zagotavljanju celovitosti trgov samo, če je popolnoma jasno, katere praktične posledice naj bi imela razširitev področja uporabe za nanovo vključene finančne instrumente, s katerimi se trguje na prostem trgu, in za visokofrekvenčno trgovanje.

3.3 Večjo uskladitev predpisov o trgovanju z notranjimi informacijami in zlorabi trgov velja pozdraviti. Izoblikovanje predstavljenega predloga Komisije v obliki uredbe in direktive o zlorabi trga pa lahko sproži številne pravne probleme, zlasti glede na to, da ima lahko tak predlog negativne posledice za splošna kazenskopravna in ustavnopravna načela, zaradi česar si zasluži vso kritiko.

4.1 EESO odobrava razširitev področja uporabe na finančne instrumente, s katerimi se trguje na prostem trgu. Vendar pa je nejasno, v kakšni obliki naj bi jih predlog zajel. Za te finančne instrumente pogosto sploh ni trga, saj se z njimi trguje samo dvostransko. Zato bi bila uporabnikom prava v pomoč nadaljnja konkretizacija, npr. s podrobnejšo predstavitvijo vzorčnih primerov, ki bi jo pripravila Komisija ali ESMA.

4.2 EESO se načelno strinja tudi z vključitvijo najsodobnejše tehnologije za izvajanje strategij trgovanja v področje uporabe predpisov o zlorabi trga. A razmisliti je treba o tem, da algoritemsko trgovanje samo po sebi ni negativno, ampak ga kreditne institucije uporabljajo tudi za izvedbo vsakodnevnih naročil prebivalstva. Zato je treba tudi pri tem za uporabnike prava konkretneje navesti, kaj je pravno dopustno in kaj ne. Tako je tudi tu priporočljivo, da Komisija ali ESMA podrobneje izdela vzorčne primere.

4.3 Evropska unija mora pri zakonodaji na področju kazenskega prava spoštovati načelo subsidiarnosti. Veljavno pravo predvideva ureditev v obliki direktive in ni jasno, kaj bi bilo na tem spornega. V tem kontekstu ni razumljivo, zakaj se Komisija želi oddaljiti od takšnega pristopa. Glede sankcij predlog predvideva ureditev v obliki direktive (MAD). A primeri, ki naj bi jih sankcionirali, so urejeni z uredbo (MAR) in naj bi se neposredno uporabljali v državah članicah.

4.4 Ureditev primerov z uredbo je vprašljiva, saj bi predlagani predpisi lahko privedli do številnih težav pri uporabi prava. Teh države članice pri izvajanju ne bi mogle preprečiti, kakor bi jih lahko, če bi to področje urejala direktiva. V smislu ciljev predloga Komisije pa bi se morali težavam z uporabo prava vsekakor izogniti.

4.5 Težave pri uporabi prava bi lahko nastale zaradi premalo natančno oblikovanih formulacij ali uporabe nejasnih pravnih pojmov. Pravna negotovost, ki jo povzročijo pravila o sankcijah, zadeva splošna načela ustavnega in kazenskega prava. K temu spada načelo zakonitosti kazenskopravnih norm (nulla poena sine lege certa – npr. odstavek 2 člena 103 nemške ustave, odstavek 2 člena 25 italijanske ustave). Po tem načelu mora biti iz kazenskopravne norme popolnoma razvidno, v katerih primerih se neko ravnanje sankcionira. To splošno načelo pravne države je zapisano tudi v členu 7 Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic. EESO glede na večino pravil v predlogu uredbe dvomi, da je bilo to načelo ustrezno upoštevano. Že obstoječa pravna ureditev v zvezi notranjimi informacijami je deležna kritike, da povzroča preveliko pravno negotovost, vsaj v nemški pravniški strokovni literaturi.

4.6 Poleg tega povzročajo pravno negotovost tiste določbe, ki Komisijo oz. EMSA pooblaščajo za sprejetje ukrepov na drugi stopnji odločanja za opredelitev dejanj, ki se jih sankcionira, kakor npr. odstavek 5 člena 8 uredbe o zlorabi trga (MAR). Sicer iz člena 8 ne izhajajo nikakršne pravne posledice, saj je v njem zgolj opredeljen pojem tržne manipulacije. Vendar pa bi bilo rabulistično grajati odsotnost izrecnega kaznovalnega učinka člena 8, saj določba merodajno opredeljuje kaznivo dejanje zlorabe trga in je tako nujno sestavni del kazenske norme. Poleg tega Priloga I k uredbi o zlorabi trga (MAR) že vsebuje seznam kazalnikov v zvezi s posamičnimi znaki manipulativnih ravnanj iz člena 8, tako da se zastavlja vprašanje smiselnosti nadaljnje konkretizacije na drugi stopnji odločanja. EESO razume težnjo Komisije, na kateri je najbrž utemeljeno takšno ravnanje, in sicer, da želi omogočiti redno prilagajanje aktualnim tržnim dogajanjem in da zaradi tega nalaga konkretizacijo posamičnih elementov ali vidikov sama sebi ali ESMA. Zaradi novih dogajanj na trgu se lahko spremenijo tudi zahteve v zvezi z nadzorom. Vendar pa je takšno ravnanje glede na zadevni predmet urejanja kazenskega prava vprašljivo z vidika pravne države. Poleg tega je iz skupnega učinkovanja člena 8, priloge in morebitnih dodatnih ukrepov za konkretizacijo komajda še mogoče razbrati, katero ravnanje naj bi bilo kaznovano.

4.7 Prav tako je možno, da bi bil ESMA zaradi ukrepov nadaljnje konkretizacije na drugi stopnji odločanja – ne samo na podlagi predloga uredbe o zlorabi trga, ampak tudi in vzporedno na podlagi predloga o pregledu direktive 2004/39/ES (MiFID) – preobremenjen. To pa bi lahko privedlo do časovnih zastojev in stalne negotovosti.

4.8 Z vidika, kdo je naslovnik, je sporna predlagana ureditev, zapisana v odstavku 2 člena 11 predloga uredbe o zlorabi trga (MAR), ki obvezuje vsakogar, ki se v okviru svojega poklica dogovarja za posle s finančnimi instrumenti ali jih izvaja, da vzpostavi mehanizme za preprečevanje in odkrivanje zlorabe trga.

4.9 Osebam, ki se poklicno ukvarjajo s posli s finančnimi instrumenti, je že naložena obveznost prijave suma (prim. odstavek 9 člena 6 direktive o zlorabi trga). Te prijave so vir uporabnih namigov, vsaj po podatkih nemškega nadzornega organa BaFin – Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (prim. poročilo za julij 2011 v BaFin Journal, str. 6). Njihovo število nenehno narašča.

4.10 Uvedba sistemskih mehanizmov za odkrivanje pa zelo lahko privede do množenja prijav o domnevno sumljivih ravnanjih. Množica neutemeljenih prijav gotovo ni v interesu nadzornih organov. V praksi se problem v zvezi s kršitvami prepovedi zlorabe trga kaže manj v tem, da nadzorni organi ne prejmejo informacij o kaznivih dejanjih, ampak da večine postopkov ne vodijo državna tožilstva oz. da se končajo s plačilom. Možno je, da v državnih tožilstvih držav članic še ni specializiranih oddelkov.

4.11 Vprašljivo je tudi, ali je vsaka oseba, ki se v okviru svojega poklica dogovarja za posle s finančnimi instrumenti ali jih izvaja, sploh primeren naslovnik za vzpostavitev sistemov za preprečevanje in odkrivanje zlorabe trga.

4.12 Širok pregled nad nacionalnim trgovanjem naj bi imeli borzni oddelki za nadzor trgovanja. Ker je zloraba trga lahko čezmejna, se EESO zavzema za to, da bi te oddelke pooblastili za vzpostavitev mednarodnega sodelovanja.

4.13 Zlasti je sporno, ali naj bi malim in srednjim kreditnim institucijam naložili obveznost vzpostavitve sistemskih mehanizmov za preprečevanje in odkrivanje zlorabe trga, saj bi bilo uvajanje ločenih mehanizmov zanje verjetno preveliko breme. Male in srednje kreditne institucije so pogosto na podeželskih območjih, kjer so pomembne za oskrbo tamkajšnjega prebivalstva ter malih in srednje velikih podjetij. S tem prispevajo k stabilizaciji lokalnih gospodarskih tokov in spodbujajo zaposlenost. Kot primer bi lahko navedli kreditne zadruge, kot so Cajas Rurales v Španiji ali Volksbank in Raiffeisenbank v Nemčiji. Kreditne institucije ne morejo prevzemati nadzornih nalog. Odkrivanje in predvsem presoja primerov zlorabe trga sta naloga nadzornih organov.

4.14 Poleg tega je – dodatna – obremenitev malih in srednjih kreditnih institucij v nasprotju s ciljem Komisije, da s svojimi predlogi hkrati tudi zmanjša upravna bremena za male in srednje izdajatelje. Ta cilj si je Komisija poleg drugih ciljev zastavila ne samo v predlogu uredbe o zlorabi trga, ampak tudi pri pregledu direktive št. 2004/109/ES o preglednosti informacij o izdajateljih. Neverjetne primere tržne manipulacije, ki so postali razvpiti v zvezi z nekaterimi bankami, so povzročili individualni trgovci v investicijskem bančništvu, kakor na primer Francoz Jérôme Kerviel leta 2008. Vidni primeri trgovanja z notranjimi informacijami kažejo, da kreditne institucije v zvezi s tem kaznivim dejanjem niti nimajo kakšne posebne vloge. Zato male in srednje kreditne institucije niso primerni naslovniki glede vzpostavljanja sistemskih mehanizmov za preprečevanje in odkrivanje zlorabe trga; nediferencirani pristop iz člena 11 predloga uredbe o zlorabi trga v sedanji različici pa teh razlik ne upošteva dovolj.

4.15 Glede na vse to bi morali razmisliti o tem, da bi za osebe, ki se v okviru svojega poklica dogovarjajo za posle s finančnimi instrumenti ali jih izvajajo, v zvezi z zlorabo trga vzpostavili nadzorno strukturo po modelu samouprave pod državnim nadzorom zakonitosti, kakršen se uporablja za svobodne poklice. Takšna nadzorna struktura bi v sebi združevala potrebno strokovno in panožno znanje za učinkovito inšpekcijo, ki bi zagotavljala kakovost in zaupanje. Če se akterjem na finančnem trgu naloži takšna obveznost samouprave pod državnim nadzorom zakonitosti, bo to koristilo predvsem potrošnikom, ne pa interesom tržnih akterjev, ki se bodo medsebojno držali v šahu. Samouprava odpravlja pridobljene privilegije in ustvarja preglednost.

4.16 V predlogu direktive o zlorabi trga (MAD) je predvidena možnost (uvodne izjave 20–22), da Združeno kraljestvo, Irska in Danska ne bodo sodelovali pri njenem sprejetju, zato zanje ne bo zavezujoča in jim je ne bo treba uporabljati – to pa je v nasprotju s ciljem poenotenja zakonodaje. Zato bi bilo v duhu zastavljenega cilja primerneje na ustreznih mestih dopolniti ali spremeniti predlog direktive. Združeno kraljestvo je že napovedalo namero, da bo izkoristilo svojo pravico do izbire te možnosti in – vsaj sprva – ne bo sodelovalo pri sprejetju in uporabi direktive. Pri tem je navedlo argument, da je predlog direktive o zlorabi trga (MAD) odvisen od rezultatov sedanje razprave o predlogih uredbe o zlorabi trga (MAR) in direktive o trgih finančnih instrumentov (MiFID) ter da je v tem trenutku še nejasno, kakšni bodo učinki tega. To stališče po eni strani potrjuje zgoraj izražene pomisleke z našega zornega kota glede pravne negotovosti, ki bi jo lahko povzročila uporaba dvoumnih pravnih pojmov in pooblastilo za naknadno konkretizacijo. Po drugi strani pa je takšen odnos glede na zaželeno zakonodajno poenotenje vprašljiv, saj je največje finančno središče EU – London – ravno v Združenem kraljestvu.

V Bruslju, 28. marca 2012

Predsednik Evropskega ekonomsko-socialnega odbora

Staffan NILSSON