(1)

Oceno, ali osebe poslujejo za svoj račun ali opravljajo investicijske storitve z izvedenimi finančnimi instrumenti na blago, pravicami do emisije ali njihovimi izvedenimi finančnimi instrumenti v Uniji kot pomožno dejavnost k svoji glavni dejavnosti, bi bilo treba opraviti na ravni skupine. V skladu s členom 2(11) Direktive 2013/34/EU Evropskega parlamenta in Sveta (2) skupina zajema obvladujoče podjetje in vsa njegova odvisna podjetja ter vključuje subjekte, ki imajo sedež v Uniji in v tretjih državah ne glede na to, ali ima skupina sedež v Uniji ali zunaj nje.

(2)

Oceno bi bilo treba opraviti z dvema testoma, ki temeljita na trgovalni dejavnosti oseb znotraj skupine in bi morala biti izračunana za posamezen razred sredstev. Prvi test bi moral določiti, ali so osebe znotraj skupine veliki udeleženci glede na velikost finančnega trga za dani razred sredstev in bi posledično morale pridobiti dovoljenje za investicijsko podjetje. Z drugim testom bi morali določiti, ali osebe znotraj skupine poslujejo za svoj račun ali opravljajo investicijske storitve z izvedenimi finančnimi instrumenti na blago, pravicami do emisij ali njihovimi izvedenimi finančnimi instrumenti v tako velikem obsegu glede na glavno dejavnost skupine, da teh dejavnosti ni mogoče šteti za pomožne dejavnosti na ravni skupine in bi zato osebe morale pridobiti dovoljenje za investicijsko podjetje.

(3)

Pri prvem testu se primerja obseg trgovalne dejavnosti osebe glede na splošno trgovalno dejavnost v Uniji za posamezen razred sredstev, da se določi tržni delež te osebe. Obseg trgovalne dejavnosti bi bilo treba določiti z odbitkom vsote obsega poslov za namene likvidnosti znotraj skupine ali obvladovanja tveganja, objektivno merljivega zmanjšanja tveganj, neposredno povezanih s poslovno dejavnostjo ali dejavnostjo financiranja zakladnice, ali izpolnjevanja obveznosti za zagotavljanje likvidnosti na mestu trgovanja (prednostni posli) od obsega skupne trgovalne dejavnosti, ki jo opravlja oseba.

(4)

Obseg trgovalne dejavnosti bi bilo treba določiti glede na bruto nominalno vrednost pogodb o izvedenih finančnih instrumentih na blago, pravicah do emisij in njihovih izvedenih finančnih instrumentih na podlagi drsečega povprečja iz predhodnih treh letnih obdobij. Velikost celotnega trga bi bilo treba določiti na podlagi trgovalne dejavnosti, ki se opravlja v Uniji v zvezi z vsakim razredom sredstev, za katerega se zahteva izvzetje, vključno s pogodbami, s katerimi se trguje na trgovalnih mestih v Uniji ali zunaj njih.

(5)

Ker se trgi z blagom precej razlikujejo glede velikosti, števila udeležencev trga, ravni likvidnosti in drugih značilnosti, se pri testu obsega trgovalne dejavnosti uporabijo različni pragovi za različne razrede sredstev.

(6)

Drugi test zagotavlja dve metodi za določitev obsega trgovalne dejavnosti za njeno primerjavo z obsegom glavne dejavnosti, ki jo izvaja skupina. Ta test se izvede v dveh oblikah, da se bolje odražajo osnovne dejavnosti oseb, ki nameravajo uporabiti izvzetje, pri čemer se kar najbolj zmanjšata regulativna obremenitev in kompleksnost izvedbe testa. Test kapitala je na voljo kot alternativa testu trgovanja, da se upošteva ekonomska realnost zelo heterogenih skupin, ki morajo oceniti, ali je njihovo trgovanje pomožno k njihovim glavnim dejavnostim, vključno s skupinami, ki izvajajo precejšnje naložbe v kapital, sorazmerne z njihovo velikostjo, za izgradnjo infrastrukturnih objektov ter transportnih in proizvodnih zmogljivosti kot tudi naložbe, ki jih ni mogoče enostavno zavarovati na finančnih trgih. Ker obe obliki drugega testa obravnavata različne osnovne ekonomske realnosti različnih skupin, sta oba testa enako primerni metodi za določitev, ali je trgovalna dejavnost pomožna h glavni dejavnosti za določeno skupino.

(7)

Obseg trgovalne dejavnosti, kot se uporablja pri prvi metodi drugega testa, se uporablja kot nadomestek za poslovno dejavnost, ki jo oseba ali skupina opravlja kot svojo glavno dejavnost. Uporaba tega nadomestka bi morala biti za osebe enostavna in stroškovno učinkovita, saj temelji na podatkih, ki jih je treba zbirati že za prvi test, pri čemer se hkrati vzpostavi smiseln test.

(8)

Ta nadomestek je primeren, ker bo razumen, tveganju nenaklonjen subjekt, kot je proizvajalec, predelovalec ali potrošnik blaga ali uporabnik pravic do emisij, zavaroval obseg poslovne dejavnosti svoje glavne dejavnosti z enakovrednim obsegom izvedenih finančnih instrumentov na blago, pravic do emisij ali njihovih izvedenih finančnih instrumentov. Zato je obseg vseh njegovih trgovalnih dejavnosti z izvedenimi finančnimi instrumenti na blago, pravicami do emisij ali njihovimi izvedenimi finančnimi instrumenti, merjen v bruto nominalni vrednosti osnove, ustrezen nadomestek za obseg glavne dejavnosti skupine. Ker skupine, katerih glavne dejavnosti niso povezane z blagom ali pravicami do emisij, izvedenih finančnih instrumentov na blago ali pravice do emisij ne bi uporabljale kot orodja za zmanjševanje tveganja, se njihovo trgovanje z izvedenimi finančnimi instrumenti na blago, pravicami do emisij ali njihovimi izvedenimi finančnimi instrumenti ne bi štelo za zavarovanje.

(9)

Vendar uporabe izvedenih finančnih instrumentov na blago kot orodja za zmanjševanje tveganja ni mogoče šteti za popoln nadomestek za vse poslovne dejavnosti, ki jih oseba ali skupina opravlja kot svojo glavno dejavnost, saj morda ne upošteva drugih naložb v fiksna sredstva, ki niso povezane s trgi izvedenih finančnih instrumentov. Za odpravo morebitnih neujemanj med trgovanjem skupine z izvedenimi finančnimi instrumenti na blago in dejanskim obsegom njene glavne dejavnosti, kar velja predvsem za majhne skupine, bi morala prva metoda drugega testa vsebovati varovalni mehanizem, ki priznava, da trgovalna dejavnost, ki jo opravljajo osebe znotraj skupine, zato da bi se štela za pomožno, ne bi smela preseči določenega odstotka katerega koli praga, določenega v okviru prvega testa za vsak relevanten razred sredstev. Višji kot je odstotek špekulativne dejavnosti znotraj trgovalne dejavnosti skupine, nižji je prag, določen v okviru prvega testa.

(10)

Varovalni mehanizem, ki temelji na tem, da skupina ne preseže določenega odstotka katerega koli praga, določenega v okviru prvega testa za vsak zadevni razred sredstev, je zlasti pomemben za zelo majhne skupine z zanemarljivim skupnim učinkom na zadevno trgovanje z izvedenimi finančnimi instrumenti na blago. Na eni strani bi te skupine morda morale opraviti drago analizo svojih trgovalnih dejavnosti, da bi ugotovile, ali tovrstno trgovanje zmanjšuje tveganje ali ne, pri čemer rezultat ne da dokončnega odgovora, ali je trgovalna dejavnost pomožna ali ne. Po drugi strani pa te skupine navadno niso opremljene za izvedbo testa kapitala kot alternative testu, ki temelji na trgovanju. Za izognitev nesorazmerni obremenitvi teh skupin je primerno, da se za skupine, katerih trgovalne dejavnosti v zvezi z vsakim zadevnim razredom sredstev predstavljajo manj kot eno petino praga, določenega v okviru prvega testa, šteje, da zadevno trgovanje opravljajo kot pomožno dejavnost k svoji glavni dejavnosti. Vendar pa prva metoda v okviru drugega testa morda ne meri ustrezno glavne dejavnosti oseb, ki imajo precejšne naložbe v kapital, sorazmerne z njihovo velikostjo, za izgradnjo infrastrukturnih objektov ter transportnih in proizvodnih zmogljivosti. Prav tako ne pripoznava naložb, ki jih ni mogoče zavarovati na finančnih trgih. Zato mora drugi test vsebovati še eno metodo, ki uporablja kapital na podlagi metrike, za merjenje, ali je ta trgovalna dejavnost pomožna h glavni dejavnosti skupine.

(11)

Pri drugi metodi v okviru drugega testa se kot nadomestek za obseg pomožnih dejavnosti, ki jih opravljajo osebe v skupini, uporablja ocenjeni kapital, ki bi ga morala imeti nefinančna skupina glede na tržno tveganje, inherentno v njenih pozicijah, ki izhaja iz trgovanja z izvedenimi finančnimi instrumenti na blago, pravicami do emisij in njihovimi izvedenimi finančnimi instrumenti, razen tveganja iz prednostnih poslov. Okvir, razvit pod okriljem Baselskega odbora in uveden v Uniji z direktivo o kapitalskih zahtevah, se uporablja za sorazmerno tehtanje nominalnega kapitala, ko se razporeja po pozicijah. Znotraj tega okvira se neto pozicije v izvedenem finančnem instrumentu na blago, pravici do emisije ali njenem izvedenem finančnem instrumentu določijo s pobotom dolgih in kratkih pozicij v določeni vrsti pogodbe o izvedenem finančnem instrumentu, pogodbi o pravicah do emisij ali pogodbi o njihovih izvedenih finančnih instrumentih, kot so standardizirane terminske pogodbe, opcije, nestandardizirane terminske pogodbe ali nakupni boni. Pri določanju neto pozicij bi bilo treba pobot opraviti ne glede mesto trgovanja s pogodbo, nasprotno stranko v pogodbi ali njeno dospelost. Bruto pozicija v zadevni pogodbi o izvedenem finančnem instrumentu na blago, pogodbi o pravici do emisije ali pogodbi o njenem izvedenem finančnem instrumentu bi se nasprotno morala izračunati z dodajanjem neto pozicij vrst pogodb, ki se nanašajo na določeno blago ali pravico do emisije ali njihov izvedeni finančni instrument. V tem kontekstu neto pozicij v določeni vrsti pogodbe o izvedenem finančnem instrumentu na blago, pogodbi o pravici do emisije ali pogodbi o njenem izvedenem finančnem instrumentu ne bi smeli pobotati med seboj.

(12)

Pri drugi metodi drugega testa se znesek ocenjenega kapitala skupine nato primerja z dejanskim zneskom uporabljenega kapitala te skupine, ki bi moral odražati obseg njene glavne dejavnosti. Uporabljen kapital se izračuna na podlagi vseh sredstev skupine, od katerih se odšteje njen trenutni dolg. Trenutni dolg bi moral zajemati dolg, ki zapade v plačilo v dvanajstih mesecih.

(13)

Testi pomožne dejavnosti so utemeljeni s tem, da se tako preveri, ali bi morale osebe znotraj skupine, ki nimajo dovoljenja v skladu z Direktivo 2014/65/EU, zaprositi za dovoljenje zaradi sorazmernega ali absolutnega obsega svoje dejavnosti z izvedenimi finančnimi instrumenti na blago, pravicami do emisij ali njihovimi izvedenimi finančnimi instrumenti. Testi pomožne dejavnosti tako določijo obseg dejavnosti z izvedenimi finančnimi instrumenti na blago, pravicami do emisij in njihovimi izvedenimi finančnimi instrumenti, ki jih osebe znotraj skupine lahko opravljajo brez dovoljenja iz Direktive 2014/65/EU, ker so te dejavnosti pomožne h glavni dejavnosti skupine. Zato je obseg pomožne dejavnosti skupine primerno izračunati z uporabo meril, ki izključujejo dejavnost, ki jo opravljajo člani skupine, ki imajo dovoljenje v skladu z navedeno direktivo, da se oceni velikost resnične pomožne dejavnosti, ki jo opravljajo člani skupine brez dovoljenja.

(14)

Da se udeležencem na trgu omogoči, da načrtujejo in opravljajo svoje posle na razumen način ter upoštevajo sezonske vzorce dejavnosti, bi moral izračun v okviru testov za določitev, kdaj se dejavnost šteje za pomožno h glavni dejavnosti, temeljiti na obdobju treh let. Zato bi subjekti morali vsako leto oceniti, ali kršijo enega od obeh pragov, tako, da izračunajo enostavno povprečje za tri leta na drseči podlagi, da lahko svoja letna obvestila predložijo pristojnemu organu. Ta obveznost ne bi smela posegati v pravico pristojnega organa, da v katerem koli trenutku zahteva poročilo osebe o podlagi, na osnovi katere oseba meni, da je njena dejavnost iz točk (i) in (ii) člena 2(1)(j) Direktive 2014/65/EU pomožna dejavnost k njeni glavni dejavnosti.

(15)

Posle, ki objektivno merljivo zmanjšujejo tveganja, neposredno povezana s poslovno dejavnostjo ali dejavnostjo financiranja zakladnice, in posle znotraj skupine bi bilo treba obravnavati na način, ki je skladen z Uredbo (EU) št. 648/2012 Evropskega parlamenta in Sveta (3). Vendar se Delegirana uredba komisije (EU) št. 149/2013 (4) v zvezi s posli z izvedenimi finančnimi instrumenti, ki objektivno merljivo zmanjšujejo tveganja, neposredno povezana s poslovno dejavnostjo ali dejavnostjo financiranja zakladnice, sklicuje le na izvedene finančne instrumente, s katerimi se ne trguje na reguliranih trgih, medtem ko člen 2(4) Direktive 2014/65/EU zajema izvedene finančne instrumente, s katerimi se trguje na mestih trgovanja. Zato bi ta uredba morala v zvezi s posli, ki objektivno merljivo zmanjšujejo tveganja, neposredno povezana s poslovno dejavnostjo ali dejavnostjo financiranja zakladnice, upoštevati tudi izvedene finančne instrumente, s katerimi se trguje na reguliranih trgih.

(16)

V nekaterih okoliščinah poslovnega tveganja morda ni mogoče zavarovati z neposredno povezano pogodbo o izvedenih finančnih instrumentih na blago: pogodbo z isto osnovo in datumom poravnave, kot veljata za krito tveganje. V takem primeru lahko oseba za kritje izpostavljenosti uporabi nadomestno zavarovanje pred tveganjem, in sicer prek tesno povezanega instrumenta, na primer instrumenta z drugačnim, vendar v smislu ekonomskega vedenja zelo podobnim osnovnim sredstvom. Poleg tega lahko osebe, ki sklenejo pogodbe o izvedenih finančnih instrumentih na blago, uporabijo makro zavarovanje ali zavarovanje portfeljev za zavarovanje tveganja v zvezi z njihovimi splošnimi tveganji ali splošnimi tveganji skupine. Te pogodbe o izvedenih finančnih instrumentih na blago z makro zavarovanjem, zavarovanjem portfeljev ali nadomestnim zavarovanjem lahko pomenijo zavarovanje za namene te uredbe.

(17)

Kadar oseba, ki opravlja test pomožne dejavnosti, uporablja zavarovanje portfelja ali makro zavarovanje, morda ne bo mogla vzpostaviti neposredne povezave med specifičnim poslom z izvedenim finančnim instrumentom na blago in specifičnim tveganjem, neposredno povezanim s poslovnimi dejavnostmi in dejavnostmi financiranja zakladnice, sklenjenim zaradi zavarovanja posla. Tveganja, ki so neposredno povezana s poslovnimi dejavnostmi in dejavnostmi financiranja zakladnice, so lahko kompleksne narave, npr. več geografskih trgov, več produktov, obdobij ali subjektov. Portfelj pogodb o izvedenih finančnih instrumentih, sklenjenih za blaženje teh tveganj, lahko izhaja iz kompleksnih sistemov obvladovanja tveganja. V takšnih primerih bi morali sistemi obvladovanja tveganja preprečiti, da bi se posli, ki niso namenjeni zavarovanju, razvrstili med posle, ki so namenjeni zavarovanju, ter zagotoviti dovolj razčlenjen vpogled v portfelj za zavarovanje, da se prepoznajo špekulativne komponente in se upoštevajo pri pragovih. Za pozicije se ne bi smelo šteti, da zmanjšujejo tveganja, povezana s poslovno dejavnostjo, zgolj zato, ker so na splošno del portfelja za zmanjševanje tveganj.

(18)

Tveganje se lahko sčasoma spremeni, zato bo morda treba za prilagoditev spremembam tveganja izvedene finančne instrumente na blago ali na pravice do emisij, ki so bili prvotno izvršeni za zmanjšanje tveganja, povezanega s poslovno dejavnostjo, pobotati z uporabo dodatnih pogodb o izvedenih finančnih instrumentih na blago ali na pravice do emisij. Posledično se lahko zavarovanje pred tveganjem doseže s kombinacijo pogodb o izvedenih finančnih instrumentih na blago ali na pravice do emisij, vključno s pobotom pogodb o izvedenih finančnih instrumentih na blago, ki poravnajo tiste pogodbe o izvedenih finančnih instrumentih na blago, ki niso več povezane s poslovnim tveganjem. Poleg tega razvoj tveganja, ki je bilo obravnavano z vključitvijo pozicije v izvedeni finančni instrument na blago ali na pravice do emisij za zmanjšanje zadevnega tveganja, pozneje ne bi smel privesti do tega, da bi bila zadevna pozicija ocenjena kot posel, ki prvotno ni bil prednosten.

(19)

Ta uredba temelji na osnutku regulativnih tehničnih standardov, ki ga je Komisiji predložil Evropski organ za vrednostne papirje in trge (ESMA).

(20)

ESMA je o osnutkih regulativnih tehničnih standardov, na katerem temelji ta uredba, opravila javna posvetovanja, analizirala morebitne z njim povezane stroške in koristi ter zaprosila za mnenje interesno skupino za vrednostne papirje in trge, ustanovljeno v skladu s členom 37 Uredbe (EU) št. 1095/2010 Evropskega parlamenta in Sveta (5).

(21)

Zaradi doslednosti in za zagotavljanje nemotenega delovanja finančnih trgov je nujno, da določbe iz te uredbe in povezane nacionalne določbe, s katerimi se Direktiva 2014/65/EU prenaša v nacionalno zakonodajo, veljajo od istega datuma –