–

za Skatteverket M. Andersson Berg, agentka,

–

za Holmen AB H. Andersson, agent,

–

za švedsko vlado A. Falk, A. Alriksson, C. Meyer‑Seitz, H. Shev, H. Eklinder, L. Zettergren in J. Lundberg, agentke,

–

za nemško vlado sprva T. Henze in R. Kanitz, nato R. Kanitz, agenta,

–

za nizozemsko vlado M. K. Bulterman in J. M. Hoogveld, agenta,

–

za finsko vlado S. Hartikainen, agent,

–

za Evropsko komisijo K. Simonsson in N. Gossement, E. Ljung Rasmussen in G. Tolstoy, agenti,

1

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 49 PDEU v povezavi s členom 54 PDEU.

2

Ta predlog je bil vložen v okviru spora med Skatteverket (davčna uprava, Švedska) in družbo Holmen AB glede možnosti, da zadnjenavedena glede davka od dohodkov pravnih oseb odbije izgube družbe vnukinje s sedežem v drugi državi članici.

3

Sistem finančnih prenosov znotraj skupine urejajo določbe poglavij 35 in 35a Inkomstatteatlag (1999: 1229) (zakon št. 1229 iz leta 1999 o davku od dohodkov).

4

V skladu s poglavjem 35 lahko hčerinska družba, ki ima izgube, te prenese na svojo neposredno ali posredno matično družbo.

5

Ta ugodnost se v skladu s poglavjem 35a lahko odobri, če je izguba dokončna v smislu točke 55 sodbe z dne 13. decembra 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, v nadaljevanju: sodba Marks & Spencer, EU:C:2005:763), glede hčerinske družbe v stoodstotni lasti, ki ima sedež v državi članici Evropskega gospodarskega prostora (EGP), med drugim, če je hčerinska družba v neposredni lasti, če je bila likvidirana in če matična družba prek povezane družbe na dan likvidacije več ne posluje v državi hčerinske družbe.

6

Iz navedb v predložitveni odločbi je razvidno, da je v španskem sistemu davčne konsolidacije mogoča izravnava dobičkov z izgubami subjektov iste skupine brez kakršnih koli omejitev. Neuporabljene izgube se lahko brez časovnih omejitev prenesejo naprej in izravnajo s prihodnjimi dobički.

7

Od leta 2011 pa se lahko le del dobička davčnega leta izravna z izgubami iz preteklih let. Izgube, ki jih zaradi tega praga ni mogoče odbiti, se lahko enako kot druge neuporabljene izgube prenesejo v naslednja leta.

8

Poleg tega, če se skupina davčnih zavezancev razpusti zaradi likvidacije ene ali več družb te skupine, se morebitne neizkoriščene izgube dodelijo družbam, v katerih so nastale.

9

Nazadnje, v letu likvidacije lahko izgube uporabi samo tista družba, ki jih je ustvarila.

10

Holmen je matična družba skupine, ki jo ureja švedsko pravo. V Španiji ima prek hčerinske družbe v lasti več družb vnukinj, ki delujejo v papirni in tiskarski panogi, in sestavljajo povezano davčno skupino. Ker je ena od družb vnukinj od leta 2003 ustvarila izgube v skupni višini približno 140 milijonov EUR, namerava družba Holmen prenehati opravljati dejavnost v Španiji.

11

Ta družba je Skatteämnden (komisija za davčno pravo, Švedska) zaprosila za predhodno mnenje, da bi ugotovila, ali bi lahko po končani likvidaciji na podlagi sodne prakse, ki izhaja iz sodbe Marks & Spencer, na Švedskem uveljavila davčno olajšavo za skupino za te izgube, ki jih sicer ne bi mogla odbiti niti v Španiji zaradi pravne nezmožnosti prenosa izgub likvidirane družbe v letu likvidacije niti na Švedskem zaradi pogoja neposrednega lastništva hčerinske družbe, ki je ustvarila dokončne izgube.

12

Natančneje, družba Holmen je komisijo za davčno pravo zaprosila za mnenje v dveh primerih: v prvem bi v Španiji likvidirala hčerinsko družbo in dve družbi vnukinji, v drugem pa bi se hčerinska družba pripojila k španski družbi vnukinji, ki ima izgubo, temu pa bi sledila likvidacija nove celote. V nobenem od teh primerov družba Holmen med postopkom likvidacije ne bi več opravljala dejavnosti v Španiji in tudi po tem tam več ne bi poslovala.

13

Predhodno mnenje, ki ga je izdala komisija za davčno pravo, vsebuje negativno mnenje za prvo možnost in pozitivno mnenje za drugo možnost.

14

Komisija za davčno pravo je priznala, da bi njeno negativno mnenje glede prve možnosti pomenilo omejitev svobode ustanavljanja, vendar je presodila, da je v skladu s sodno prakso, ki izhaja iz sodbe Marks & Spencer, to omejitev mogoče utemeljiti, če se spoštuje načelo sorazmernosti inda zato zadevne izgube ne spadajo med položaje iz točke 55 te sodbe, ki se nanašajo na tako imenovane „dokončne“ izgube.

15

Tako davčna uprava kot družba Holmen sta to predhodno mnenje izpodbijali pred Högsta förvaltningsdomstolen (vrhovno upravno sodišče, Švedska).

16

To sodišče meni, da se s sodno prakso Sodišča ne pojasnjuje natančno, na eni strani, ali mora biti za upravičenost do odbitka dokončnih izgub hčerinska družba v neposredni lasti matične družbe, in na drugi strani, ali je treba pri presoji dokončnosti teh izgub hčerinske družbe upoštevati možnosti, ki jih zagotavljajo predpisi v državi sedeža hčerinske družbe, da te izgube uveljavljajo drugi pravni subjekti, in če je odgovor pritrdilen, kako je treba upoštevati te predpise.

17

V teh okoliščinah je Högsta förvaltningsdomstolen (vrhovno upravno sodišče) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

18

Najprej je treba opozoriti, da je Sodišče v točkah od 43 do 51 sodbe Marks & Spencer odločilo, da je omejitev svobode ustanavljanja, ki omejuje pravico družbe, da odbije izgube tuje hčerinske družbe, medtem ko se ta odbitek odobri hčerinski družbi rezidentki, utemeljena s potrebo po ohranitvi enakomerne porazdelitve davčne pristojnosti med državami članicami ter preprečevanjem dvojnega uveljavljanja izgub in davčnih utaj.

19

Vendar je Sodišče v točki 55 navedene sodbe pojasnilo, da kljub temu ni sorazmerno – čeprav je to načeloma utemeljena omejitev – da država, v kateri ima matična družba sedež, izključi možnost, da bi ta na svoji ravni davčno upoštevala izgube hčerinske družbe nerezidentke, ki se nato opredelijo kot dokončne, v primeru, v katerem:

20

Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali se lahko pojem dokončnih izgub hčerinske družbe nerezidentke v smislu točke 55 sodbe Marks & Spencer uporabi za družbo vnukinjo.

21

To vprašanje se postavlja v okviru švedske zakonodaje iz postopka v glavni stvari, v skladu s katero je pogoj za olajšavo za skupine v primeru izgub hčerinske družbe nerezidentke obstoj neposredne povezave med matično družbo, ki je vložila zahtevo za olajšavo, in hčerinsko družbo nerezidentko, ki je imela izgube.

22

Opozoriti je treba, da je lahko tak pogoj, ki v nekaterih primerih pripelje do izključitev olajšave za čezmejno skupino, dopusten, če je upravičen z nujnimi razlogi v splošnem interesu, navedenimi v točki 18 te sodbe.

23

Kot je Sodišče odločilo v točkah od 45 do 52 sodbe Marks & Spencer, se lahko namreč zaradi ohranitve porazdelitve davčne pristojnosti med državami članicami zgodi, da je treba za gospodarske dejavnosti davčnih zavezancev s sedežem v eni od teh držav uporabljati samo davčna pravila te države članice tako glede dobičkov kot tudi izgub. S tega vidika bi lahko to, da bi se družbam dala možnost izbire, ali bodo svoje izgube upoštevale v državi članici, v kateri imajo sedež, ali v drugi državi članici, občutno ogrozilo enakomerno porazdelitev pristojnosti obdavčitve med državami članicami, saj bi se davčna osnova v prvi državi povečala, v drugi pa zmanjšala v višini prenesenih izgub. Poleg tega morajo države članice imeti možnost, da z izključitvijo čezmejne davčne olajšave preprečijo tako tveganje za dvojno izravnavo izgub kot tveganje, da bi družbe znotraj skupine izgube organizirano prenašale na družbe s sedežem v državah članicah z visokimi davčnimi stopnjami, v katerih so zato davčne izgube večje.

24

Vendar pa je nujno, da je pogoj za olajšavo za skupino, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, primeren za zagotovitev uresničitve zastavljenih ciljev, in da ne presega tega, kar je nujno za njihovo uresničitev.

25

V zvezi s tem je treba razlikovati med dvema primeroma.

26

Prvi se nanaša na položaj, v katerem vmesna ali vmesne hčerinske družbe med matično družbo, ki uveljavlja davčno olajšavo za skupino, in družbo vnukinjo, ki je ustvarila izgube, ki jih je mogoče šteti za dokončne, nimajo svojega sedeža v isti državi članici.

27

V tem primeru ni mogoče izključiti, da skupina ne bi mogla izbrati države članice, v kateri bi uporabila dokončno izgubo tako, da bi izbrala bodisi državo končne matične družbe ali državo katerekoli morebitne vmesne hčerinske družbe.

28

Taka možnost izbire pa bi omogočala strategije za optimizacijo davčnih obremenitev skupine, ki bi lahko ogrozile enakomerno porazdelitev pristojnosti obdavčitve med državami članicami in ustvarile nevarnost za večkratno izravnavo izgub.

29

Zato ni nesorazmerno, če država članica za čezmejno davčno olajšavo določi pogoj neposredne povezave, tudi če bi se dokazale vse druge nemožnosti iz točke 55 sodbe Marks & Spencer, in to še toliko bolj, ker se izjema iz te točke vsekakor uporablja za državo članico hčerinske družbe, ki ima v neposredni lasti družbo vnukinjo, ki bi zaprosila za čezmejno davčno olajšavo v zvezi z izgubami zadnjenavedene.

30

Drugi primer se nanaša na položaj, v katerem imajo vmesna ali vmesne hčerinske družbe med matično družbo, ki uveljavlja davčno olajšavo za skupino, in družbo vnukinjo, ki je ustvarila izgube, ki jih je mogoče šteti za dokončne, sedež v isti državi članici. Očitno gre za tak primer v postopku v glavni stvari, saj imata tako vmesna hčerinska družba družbe Holmen kot njena vnukinja, ki je ustvarila izgube, sedež v Španiji.

31

V takih okoliščinah so nevarnosti optimizacije davčnih obremenitev skupine zaradi izbire države članice, v kateri naj se izravnajo izgube, in večkratnega upoštevanja teh izgub v več državah članicah, enake kot nevarnosti, ki jih je Sodišče ugotovilo v točkah od 45 do 52 sodbe Marks & Spencer.

32

Zato ne bi bilo sorazmerno, da bi država članica določila pogoj neposrednega lastništva, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, kadar so izpolnjeni pogoji iz točke 55 sodbe Marks & Spencer.

33

Zato je treba na prvo vprašanje odgovoriti, da se pojem dokončnih izgub hčerinske družbe nerezidentke v smislu točke 55 sodbe Marks & Spencer ne uporablja za družbo vnukinjo, razen če so vse vmesne družbe med matično družbo, ki uveljavlja davčno olajšavo za skupino, in družbo vnukinjo, ki je ustvarila izgube, ki jih je mogoče šteti za dokončne, rezidentke iste države članice.

34

Predložitveno sodišče želi s tretjim vprašanjem v bistvu izvedeti, kakšen pomen je treba pri presoji dokončnosti izgub hčerinske družbe nerezidentke v smislu točke 55 sodbe Marks & Spencer pripisati okoliščini, da država članica hčerinske družbe v letu likvidacije ne dopušča prenosa izgub z ene družbe na drugo davčno zavezanko, dovoljuje pa prenos teh izgub v druga davčna obdobja iste družbe.

35

Sodišče je tako pozvano, naj pojasni, ali položaj, kot ga je predvidela družba Holmen, v katerem država članica družbe nerezidentke v letu likvidacije dovoljuje uporabo izgub v davčne namene zgolj družbi, ki jih je ustvarila, spada med položaje, ki jih je Sodišče navedlo v točki 55, druga alinea, sodbe Marks & Spencer, v katerih ni možnosti, da se upoštevajo izgube tuje hčerinske družbe v državi njenega rezidentstva za prihodnja davčna obdobja.

36

V zvezi s tem pa zadošča opozoriti, da so razlogi, ki jih je Sodišče navedlo v točki 55, druga alinea, sodbe Marks & Spencer, izrecno določali, da se nemožnost, ki pogojuje dokončnost izgube, nanaša na njihovo vključitev v prihodnja davčna obdobja tretje osebe, predvsem pri prodaji te hčerinske družbe tej osebi.

37

Iz tega sledi, da v položaju, kot ga je predvidela družba Homen – tudi če bi se ugotovile vse druge nemožnosti iz točke 55 sodbe Marks & Spencer – izgub ne bi bilo mogoče opredeliti kot dokončnih, če jih je mogoče s prenosom na tretjo osebo pred koncem likvidacije ekonomsko uporabiti.

38

Kot je namreč generalna pravobranilka navedla v točkah od 57 do 63 sklepnih predlogov, ni mogoče takoj izključiti, da tretja oseba ne more davčno uveljavljati izgub hčerinske družbe v njeni državi rezidentstva, na primer po prodaji zadnjenavedene za ceno, ki upošteva vrednost davčne ugodnosti, ki jo predstavlja odbitnost izgub v prihodnjih obdobjih (glej v tem smislu sodbi z dne 21. februarja 2013, A, C‑123/11, EU:C:2013:84, točka 52 in naslednje, in z današnjega dne, Memira Holding, C‑607/17, točka 26).

39

Zato v položaju, kot ga je predvidela družba Holmen, če ta ne dokaže, da je možnost iz prejšnje točke izključena, zgolj okoliščina, da pravo države sedeža hčerinske družbe ne dovoljuje prenosa izgub v letu likvidacije, sama po sebi ne more zadostovati, da bi se izgube hčerinske družbe ali družbe vnukinje štele za dokončne.

40

Zato je treba na tretje vprašanje odgovoriti, da za presojo dokončnosti izgub hčerinske družbe nerezidentke v smislu točke 55 sodbe Marks & Spencer okoliščina, da država članica hčerinske družbe v letu likvidacije ne omogoča prenosa izgub iz ene družbe na drugo davčno zavezanko, ni odločilna, razen če matična družba dokaže, da takšnih izgub ne more odbiti tako, da jih, med drugim ob prodaji, tretja oseba v prihodnjih obdobjih upošteva v davčne namene.

41

Predložitveno sodišče z drugim in četrtim vprašanjem, ki ju je treba obravnavati skupaj in nazadnje, v bistvu sprašuje, ali je treba v primeru, v katerem okoliščina, navedena v tretjem vprašanju, postane upoštevna, upoštevati dejstvo, da je posledica zakonodaje države hčerinske družbe, ki je ustvarila izgubo, ki jo je mogoče opredeliti kot dokončno, ta, da je bilo treba zaradi omejitev pri izravnavi izgub istega subjekta del izgub prenesti naprej oziroma jih ni bilo mogoče izravnati z dobički, ki jih je ustvaril drug subjekt iste skupine.

42

V zvezi s tem in kot je navedeno v odgovoru na tretje vprašanje, nobene omejitve prenosa izgub, ki izhajajo iz zakonodaje države sedeža hčerinske družbe, niso odločilne, dokler matična družba ne dokaže nemožnosti upoštevanja izgub tretje osebe, zlasti po prodaji, katere cena bi vključevala njihovo davčno vrednost.

43

Če je tak dokaz predložen in so izpolnjeni drugi pogoji iz točke 55 sodbe Marks & Spencer, morajo davčni organi šteti, da so izgube hčerinske družbe nerezidentke dokončne in da zato ni sorazmerno, da se matični družbi ne omogoči, da jih upošteva na svoji ravni.

44

S tega vidika za presojo dokončnosti izgub ni pomembno, v kolikšnem obsegu je bila družba, ki ima izgubo, omejena pri prenosu izgub naprej, oziroma v kolikšnem obsegu bi lahko bili drugi subjekti iz iste skupine, ki so tudi v državi sedeža hčerinske družbe, ki ima izgube, omejeni v možnostih, da nase prenesejo izgube hčerinske družbe.

45

Zato je treba na drugo in četrto vprašanje odgovoriti, da v primeru, v katerem bi okoliščina, navedena v tretjem vprašanju, postala upoštevna, ni pomembno v kolikšnem obsegu je zakonodaja države hčerinske družbe, ki je ustvarila izgubo, ki jo je mogoče opredeliti kot dokončno, povzročila, da dela njenih izgub ni bilo mogoče izravnati s tekočimi dobički hčerinske družbe, ki ima izgubo, ali tekočimi dobički drugega subjekta iste skupine.

46

Ker je ta postopek za stranki v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (prvi senat) razsodilo: