—

za Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici N. Seminara, R. Invernizzi in M. Falsanisi, odvetniki,

—

za Comune di Milano M. Maffey in S. Pagano, odvetnika,

—

za Pascolo Srl A. Tornitore, F. Femiano, G. Fuzier in G. Sorrentino, odvetniki,

—

za italijansko vlado G. Palmieri, agentka, skupaj z G. Aiellom, avvocato dello Stato,

—

za češko vlado M. Smolek, agent,

—

za poljsko vlado B. Majczyna in M. Szpunar, agenta,

—

za Evropsko komisijo A. Tokár in L. Pignataro-Nolin, agenta,

1

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 49 PDEU, 56 PDEU in 101 PDEU.

2

Ta predlog je bil vložen v sporu med Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (v nadaljevanju: Libor) in Comune di Milano v zvezi z odločitvijo zadnje, da konzorciju Libor razveljavi dokončno dodelitev gradenj, ker ni izpolnil obveznosti plačila socialnih prispevkov v višini 278 EUR.

3

V uvodni izjavi 2 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132), kakor je bila spremenjena z Uredbo Komisije (ES) št. 1177/2009 z dne 30. novembra 2009 (UL L 314, str. 64, v nadaljevanju: Direktiva 2004/18), je navedeno:

„Za oddajo naročil, sklenjenih v državah članicah v imenu države, regionalnih ali lokalnih in drugih oseb javnega prava, veljajo načela iz Pogodbe in zlasti načelo prostega pretoka blaga, načelo svobode ustanavljanja in načelo svobode opravljanja storitev ter načela, ki iz teh izhajajo, kot so načelo enakopravnosti, načelo nediskriminacije, načelo vzajemnega priznavanja, načelo sorazmernosti in načelo transparentnosti. Vendar je za naročila nad določeno vrednostjo priporočljivo na podlagi teh načel sprejeti določbe o usklajevanju nacionalnih postopkov za dodeljevanje teh naročil na ravni Skupnosti, da bi zagotovili njihovo uresničevanje in jamčili odpiranje javnih naročil konkurenci. Te usklajevalne določbe bi se zato morale razlagati v skladu z zgoraj navedenimi pravili in načeli kakor tudi z drugimi pravili iz Pogodbe.“

4

Člen 7 te direktive določa vrednostne prage, ki se uporabljajo za pravila o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, ki jih ta direktiva določa. Člen 7(c) te direktive za javna naročila gradenj določa prag v višini 4.845.000 EUR.

5

Člen 45 Direktive 2004/18 se nanaša na merila za priznanje sposobnosti v zvezi z osebnim položajem kandidata ali ponudnika. Odstavek 2 tega člena določa:

„Vsak gospodarski subjekt je lahko izključen iz postopka oddaje naročila, če:

[…]

[…]

Države članice morajo določiti izvedbene pogoje za ta odstavek v skladu s svojo nacionalno zakonodajo in ob upoštevanju zakonodaje Skupnosti.“

6

Zakonska uredba št. 163 z dne 12. aprila 2006, ki se nanaša na zakonik o javnih naročilih za gradnje, blago in storitve v skladu z direktivama 2004/17/ES in 2004/18/ES (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (redni dodatek h GURI št. 100 z dne 2. maja 2006), kakor je bila spremenjena z uredbo-zakonom št. 70 z dne 13. maja 2011 (GURI št. 110 z dne 13. maja 2011, str. 1) in ki je bila preoblikovana v zakon z zakonom št. 106 z dne 12. julija 2011 (GURI št. 160 z dne 12. julija 2011, str. 1, v nadaljevanju: zakonska uredba št. 163/2006), v Italiji v celoti ureja postopke oddaje naročil v sektorjih gradenj, blaga in storitev.

7

Zakonska uredba št. 163/2006 v delu II med pravili, ki se uporabljajo neodvisno od zneska naročila, vsebuje člen 38, ki določa splošne pogoje za sodelovanje v postopkih za oddajo koncesij in javnih naročil gradenj, blaga in storitev. Člen 38(1)(i) te zakonske uredbe določa:

„1.   V postopkih za oddajo koncesij in javnih naročil gradenj, blaga in storitev ne morejo sodelovati – in se jim ne dodeli javno naročilo kot podizvajalcu niti ne morejo skleniti pogodbe za to naročilo – osebe:

[…]

8

Člen 38(2) te zakonske uredbe opredeljuje merilo hude kršitve predpisov s področja plačila prispevkov zavodom za socialno varstvo. V bistvu določa, da se za namene člena 38(1)(i) iste zakonske uredbe kot hude štejejo kršitve, ki preprečujejo izdajo enotnega dokumenta, ki dokazuje, da so bili socialni prispevki pravilno plačani (documento unico di regolarità contributiva, v nadaljevanju: DURC).

9

Kršitve, ki preprečujejo izdajo DURC, opredeljuje uredba italijanskega ministrstva za delo in socialne zadeve, ki določa ureditev enotnega dokumenta o rednem plačilu socialnih prispevkov (Decreto del ministero del lavoro e della previdenza sociale – che disciplina il documento unico di regolarità contributiva) z dne 24. oktobra 2007 (GURI št. 279 z dne 30. novembra 2007, str. 11). Člen 8(3) te uredbe ministrstva določa:

„Manjše odstopanje med dolgovanimi in plačanimi zneski vsakemu zavodu za upravljanje kolektivnih zavarovanj in vsaki gradbeniški blagajni, zgolj kar zadeva sodelovanje pri razpisih za zbiranje ponudb, ni ovira za izdajo DURC. Odstopanje, ki je manjše ali enako 5 % med dolgovanimi in plačanimi zneski za vsako plačno ali prispevno obdobje oziroma v vsakem primeru odstopanje, ki je manjše od 100 EUR, pri čemer velja, da se obveznosti poravnajo v tridesetih dneh po izdaji DURC, se ne šteje za hudo odstopanje.“

10

Z obvestilom z dne 6. junija 2011 je Comune di Milano objavila razpis za oddajo naročila za izvedbo „izrednega vzdrževanja in namestitve protivlomne opreme na stanovanjskih objektih v lasti občine Milano“, ki se dodeli po merilu najnižje cene, pri čemer je izhodiščni znesek razpisa 4784914,61 EUR.

11

V obvestilu je bilo izrecno navedeno, da mora vsak od ponudnikov podati izjavo, da izpolnjuje splošne zahteve za sodelovanje pri razpisu na podlagi člena 38 zakonske uredbe št. 163/2006, saj se v nasprotnem primeru ponudba izloči.

12

Libor je oddal vlogo za sodelovanje pri razpisu in v izjavi povzel besedilo člena 38(1)(i) te zakonske uredbe, da „ni zagrešil hudih, dokončno ugotovljenih kršitev predpisov s področja socialnih prispevkov na podlagi italijanske zakonodaje“.

13

Po končanem postopku je Comune di Milano za izvedbo del izbrala konzorcij Libor in ga o tem obvestila z dopisom z dne 28. julija 2011. Nato je preverila navedeno izjavo ponudnika. Za to je od pristojnega organa pridobila DURC, iz katerega je izhajalo, da Libor ob vložitvi vloge za sodelovanje na javnem razpisu ni izpolnil obveznosti plačila socialnih prispevkov, saj v predpisanih rokih ni plačal prispevkov za maj 2011 v višini 278 EUR, to pomeni vseh prispevkov, ki so dolgovani za ta mesec. Libor je ta znesek plačal z zamudo, in sicer 28. julija 2011.

14

Comune di Milano je ob upoštevanju kršitve obveznosti plačila prispevkov, ki izhaja iz DURC, razveljavila dokončno odločitev o dodelitvi del ponudniku Liborju ter ga izključila iz postopka, za novega izvajalca del pa določila podjetje Pascolo Srl.

15

Libor je pri Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia vložil tožbo, v kateri med drugim trdi, da člen 38(2) zakonske uredbe št. 163/2006 ni združljiv s predpisi Unije.

16

Predložitveno sodišče ugotavlja, da zadevni javni razpis ne spada na področje Direktive 2004/18, saj je vrednost zadevnega naročila nižja od praga, ki ga določa člen 7(c) te direktive. Meni pa, da v tem javnem razpisu obstaja čezmejni interes, zato je treba v skladu s sodno prakso Sodišča upoštevati temeljna pravila Pogodbe DEU. Zato to sodišče dvomi glede združljivosti člena 38(2) zakonske uredbe št. 163/2006 z načeli prava Unije, in sicer z načeloma sorazmernosti in enakega obravnavanja.

17

Predložitveno sodišče meni, da zadevna določba s tem, da uvaja merilo izključno pravnega pojma „hude“ kršitve obveznosti plačila prispevkov, izključuje vso svobodno presojo naročnika pri ugotavljanju, ali ponudnik izpolnjuje merila za sodelovanje v zvezi s tem, da nima neporavnanih socialnih prispevkov. Taka izključitev naj bi bila sama po sebi združljiva s predpisi Unije, ker naj bi krepila enako obravnavanje različnih gospodarskih subjektov, ki sodelujejo pri razpisu.

18

Vendar se predložitveno sodišče sprašuje o združljivosti meril, ki jih je izdelal nacionalni zakonodajalec, z načelom sorazmernosti. Ugotavlja, da je pogoj v zvezi tem, da mora podjetje izpolniti obveznost plačila socialnih prispevkov, določen zato, da se je mogoče prepričati o zanesljivosti, vestnosti in resnosti podjetja ponudnika ter o njegovem korektnem ravnanju do zaposlenih. Predložitveno sodišče se sprašuje, ali je kršitev te zahteve pri določenem postopku oddaje naročila resnično pomemben indic o nezanesljivosti nekega podjetja. Šlo naj bi namreč za abstraktno merilo, pri katerem se ne upoštevajo niti lastnosti določenega javnega razpisa glede predmeta in dejanske vrednosti zadnjega, niti promet, niti gospodarska in finančna sposobnost podjetja, ki je kršilo obveznosti. Poleg tega naj bi bila izključitev podjetja iz sodelovanja pri postopku javnega razpisa nesorazmerna v primerih, ko se, kot v postopku v glavni stvari, kršitev nanaša na manjši znesek.

19

Predložitveno sodišče ima dvome tudi glede skladnosti pogojev za izključitev iz javnega naročila zaradi neplačila socialnih prispevkov s pogoji glede neplačila na davčnem področju, v skladu s katerimi naj bi se le kršitve, katerih znesek presega 10.000 EUR, štele za hude.

20

V teh okoliščinah je Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:

„Ali načelo sorazmernosti, ki izhaja iz svobode ustanavljanja ter načel prepovedi diskriminacije in varstva konkurence na podlagi členov 49 [PDEU], 56 [PDEU] in 101 [PDEU], in načelo razumnosti, ki je zajeto v njem, nasprotujeta nacionalni zakonodaji, ki pri javnih naročilih nad pragom in tistih pod pragom [Evropske unije] kot dokončno ugotovljeno hudo kršitev plačila prispevkov opredeljuje tisto, pri kateri je znesek višji od 100 EUR in hkrati presega 5‑odstotno odstopanje med dolgovanimi in plačanimi zneski v vsakem plačnem ali prispevnem obdobju, kar naročniku [posledično] nalaga obveznost, da iz razpisnega postopka izloči ponudnika, ki je odgovoren za tovrstno kršitev, brez ocenjevanja drugih vidikov, ki objektivno izražajo zanesljivost ponudnika kot pogodbene stranke?“

21

Najprej je treba navesti, da je – čeprav se, kot je navedeno v vprašanju, nacionalna zakonodaja v postopku v glavni stvari uporablja za javne razpise, katerih vrednost je nad oziroma pod pragovi javnih naročil, določenih v členu 7 Direktive 2004/18 – vrednost javnega naročila v postopku v glavni stvari nižja od zneska, ki je naveden v tem členu 7(c).

22

Poleg tega iz besedila tega vprašanja in iz stališč predložitvenega sodišča, ki so navedena v točki 18 te sodbe, izhaja, da se to sodišče sprašuje predvsem, ali nacionalna zakonodaja v postopku v glavni stvari spoštuje načelo sorazmernosti.

23

Zato s tem vprašanjem to sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba člene 49 PDEU, 56 PDEU in 101 PDEU ter načelo sorazmernosti razlagati tako, da nasprotujejo nacionalni zakonodaji, ki glede javnih naročil gradenj, katerih vrednost je pod pragom, ki je določen v členu 7(c) Direktive 2004/18, zavezuje naročnike, da iz postopka oddaje javnega naročila izključijo ponudnike, ki so odgovorni za kršitev v zvezi s plačilom prispevkov socialne varnosti, če je odstopanje med dolgovanimi in plačanimi zneski hkrati višje od 100 EUR in presega 5 % dolgovanih zneskov.

24

Najprej je treba opozoriti, da je uporaba te direktive za javno naročilo pogojena s tem, da mora njegova ocenjena vrednost doseči prag, določen v členu 7 te direktive. V nasprotnem primeru se uporabljajo temeljna pravila in splošna načela Pogodbe, zlasti kadar ima javno naročilo določen čezmejni interes, med drugim glede svojega pomena in kraja izvedbe (glej v tem smislu zlasti sodbo Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi, C‑159/11, EU:C:2012:817, točka 23 in navedena sodna praksa). Predložitveno sodišče mora presoditi, ali tak interes obstaja (glej v tem smislu sodbo Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, točka 30 in navedena sodna praksa).

25

Tudi če zadevno javno naročilo gradenj v postopku v glavni stvari ne dosega praga, določenega v členu 7(c) navedene direktive, je treba – če predložitveno sodišče meni, da pri tem javnem naročilu obstaja določen čezmejni interes – ugotoviti, da se v postopku v glavni stvari uporabljajo zadevna temeljna pravila in splošna načela.

26

Glede določb Pogodbe, na katere se sklicuje predložitveno sodišče, izključitev iz postopka oddaje javnega naročila, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, ni niti sporazum med podjetji, niti sklep podjetniških združenj, niti usklajeno ravnanje v smislu člena 101 PDEU. Torej nacionalne določbe, kot je ta v postopku v glavni stvari, glede tega člena ni treba preučiti.

27

Nasprotno pa, kot izhaja iz uvodne izjave 2 Direktive 2004/18, so med načeli Pogodbe, ki jih je treba upoštevati pri oddaji javnega naročila, predvsem načela svobode ustanavljanja, svobode opravljanja storitev in sorazmernosti.

28

Iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da člena 49 PDEU in 56 PDEU nasprotujeta vsakemu nacionalnemu ukrepu, ki bi – tudi če se uporabi brez razlikovanja glede na državljanstvo – lahko oviral ali zmanjšal privlačnost izvrševanja svobode ustanavljanja s strani državljanov Unije, ki je zagotovljena s Pogodbo (glej zlasti sodbo Serrantoni in Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, točka 41).

29

Glede javnih naročil je v interesu Unije na področju svobode ustanavljanja in svobodnega opravljanja storitev, da se vzpostavi čim večja konkurenca (glej v tem smislu sodbo CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, točka 37). Vendar lahko uporaba določbe, ki določa, da se osebe, ki so odgovorne za hude kršitve nacionalnih pravil, ki se uporabljajo za plačilo socialnih prispevkov, izključijo iz sodelovanja v postopkih oddaje javnega naročila, kot je določeno v členu 38(1)(i) zakonske uredbe št. 163/2006, preprečuje čim večje sodelovanje ponudnikov v postopkih javnih razpisov.

30

Taka nacionalna določba, ki lahko prepreči sodelovanje naročnikov v postopku javnega naročila, ki ima določen čezmejni interes, pomeni omejitev v smislu členov 49 PDEU in 56 PDEU.

31

Vendar pa je mogoče tako omejitev upravičiti, če uresničuje legitimen cilj v splošnem interesu, če je primerna za njegovo uresničitev in če ne prekorači okvirov, ki so potrebni za doseganje tega cilja (glej v tem smislu sodbo Serrantoni in Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, točka 44).

32

V zvezi s tem, najprej, iz predložitvene odločbe izhaja, da je cilj, ki se doseže z izključitvijo iz javnih naročil, ki jo določa člen 38(1)(i) zakonske uredbe št. 163/2006, prepričati se o zanesljivosti, vestnosti in resnosti sodelujočega podjetja ter njegovem korektnem ravnanju z zaposlenimi. Ugotoviti je treba, da prepričati se, da ima naročnik te lastnosti, pomeni legitimni cilj v splošnem interesu.

33

Dalje, treba je ugotoviti, da izključitev, kot je ta, ki je določena v členu 38(1)(i) zakonske uredbe št. 163/2006, lahko zagotovi uresničitev cilja, saj dejstvo, da gospodarski subjekt ni plačal prispevkov za socialno varnost, lahko kaže na to, da ta subjekt ni zanesljiv, vesten in resen glede spoštovanja svojih pravnih in socialnih obveznosti.

34

Nazadnje, glede nujnosti tega ukrepa je treba na prvem mestu ugotoviti, da v nacionalni ureditvi opredelitev določenega praga za izključitev iz sodelovanja pri javnih naročilih, in sicer odstopanje med zneski, ki so dolgovani iz naslova socialnih prispevkov družbe, in plačanimi prispevki, ki je hkrati višje od 100 EUR in presega 5 % dolgovanih zneskov, ne zagotavlja le enakega obravnavanja vseh ponudnikov, ampak tudi pravno varnost, ki je načelo, katerega spoštovanje predstavlja pogoj za sorazmernost omejevalnega ukrepa (glej v tem smislu sodbo Itelcar, C‑282/12, EU:C:2013:629, točka 44).

35

Na drugem mestu je treba glede ravni navedenega praga izključitve, kot jo določa nacionalna ureditev, opozoriti, da glede javnih naročil s področja uporabe Direktive 2004/18 člen 45(2) te direktive prepušča uporabo primerov izključitve presoji držav članic, kot to izhaja iz izraza „je lahko izključen iz postopka oddaje naročila“, ki stoji na začetku te določbe in izrecno napotuje, zlasti v točkah (e) in (f), na nacionalne zakonske določbe (glede člena 29 Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 322) glej sodbo La Cascina in drugi, C‑226/04 in C‑228/04, EU:C:2006:94, točka 21). Poleg tega člen 45(2), drugi pododstavek, te direktive določa, da morajo države članice določiti izvedbene pogoje za ta odstavek v skladu s svojo nacionalno zakonodajo in ob upoštevanju zakonodaje Unije.

36

Člen 45(2) Direktive 2004/18 posledično ne določa enotne uporabe razlogov za izključitev, ki so v njej navedeni na ravni Unije, ker imajo države članice možnost, da sploh ne uporabijo vseh razlogov za izključitev ali da jih vključijo v nacionalne predpise s stopnjo strogosti, ki bi se, odvisno od primera, lahko spreminjala glede na ugotovitve pravne, gospodarske ali socialne ureditve, ki prevladuje na nacionalni ravni. V tem okviru lahko države članice omilijo merila, določena v členu 29 Direktive 92/50, ali jih opredelijo prožneje (glej v zvezi s členom 29 Direktive 92/50 sodbo La Cascina in drugi, EU:C:2006:94, točka 23).

37

Člen 45(2)(e) Direktive 2004/18 pa državam članicam omogoča, da iz sodelovanja v postopku javnega naročila izključijo vsak gospodarski subjekt, ki ne izpolnjuje obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov socialne varnosti, ne da bi bil določen kakršen koli minimalni znesek neplačanih prispevkov. V takih okoliščinah določitev takega minimalnega zneska v nacionalnem pravu pomeni omilitev merila izključitve, ki ga ureja ta določba in ki ga torej ne bi bilo mogoče obravnavati tako, kot da presega tisto, kar je potrebno. To velja toliko bolj glede javnih naročil, ki ne dosegajo praga, določenega v členu 7(c) te direktive, in za katere posledično ne veljajo posebni in strogi postopki, ki jih določa ta direktiva.

38

Poleg tega dejstvo, da je prag izključitve, ki ga nacionalno pravo določa v primeru neplačila davkov in dajatev, kot to ugotavlja predložitveno sodišče, očitno višji kot prag glede plačila prispevkov za socialno varnost, samo po sebi ne ogroža sorazmernosti zadnjega. Kot namreč izhaja iz točke 36 te sodbe, lahko države članice v nacionalno zakonodajo svobodno vključijo razloge za izključitev, ki so določeni zlasti v členu 45(2)(e) in (f) te direktive, s stopnjo strogosti, ki bi se odvisno od primera, lahko spreminjala glede na ugotovitve pravne, gospodarske ali socialne ureditve, ki prevladuje na nacionalni ravni.

39

Tak položaj se poleg tega razlikuje od položaja v zadevi, v kateri je bila izdana sodba Hartlauer (C‑169/07, EU:C:2009:141), v kateri je Sodišče presodilo, da zadevna nacionalna zakonodaja ni zagotovila uresničitve želenih ciljev, če jim ni sledila dosledno in sistematično. Drugače kot ureditev, ki je bila predmet presoje v tej sodbi, ima ukrep, ki je predmet pričujoče zadeve v postopku v glavni stvari, podlago, kot izhaja iz točke 34 te sodbe, v objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih (glej v tem smislu sodbo Hartlauer, EU:C:2009:141, točka 64).

40

Iz tega izhaja, da nacionalnega ukrepa, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, ni mogoče obravnavati kot ukrepa, ki presega tisto, kar je potrebno za dosego želenega cilja.

41

Glede na zgoraj navedene ugotovitve je treba na zastavljeno vprašanje za predhodno odločanje odgovoriti, da je treba člena 49 PDEU in 56 PDEU ter načelo sorazmernosti razlagati tako, da ne nasprotujejo nacionalni ureditvi, ki glede javnih naročil gradenj, katerih vrednost je nižja od praga, določenega v členu 7(c) Direktive 2004/18, naročnike zavezuje, da iz postopka oddaje takega naročila izključijo ponudnika, ki je odgovoren za kršitev v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost, če je odstopanje med dolgovanimi zneski in plačanimi zneski hkrati višje od 100 EUR in presega 5 % dolgovanih zneskov.

42

Ker je ta postopek za stranke v postopkih v glavni stvari ena od stopenj v postopkih pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (deseti senat) razsodilo:

Člena 49 PDEU in 56 PDEU ter načelo sorazmernosti je treba razlagati tako, da ne nasprotujejo nacionalni ureditvi, ki glede javnih naročil gradenj, katerih vrednost je nižja od praga, določenega v členu 7(c) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, kakor je bila spremenjena z Uredbo Komisije (ES) št. 1177/2009 z dne 30. novembra 2009, naročnike zavezuje, da iz postopka oddaje takega naročila izključijo ponudnika, ki je odgovoren za kršitev v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost, če je odstopanje med dolgovanimi zneski in plačanimi zneski hkrati višje od 100 EUR in presega 5 % dolgovanih zneskov.