–

za Advania Sverige AB T. Wanselius,

–

za Kammarkollegiet A. Ekberg in A. Thomsen, agenta,

–

za Dustin Sverige AB C. Bokwall in L. Håkansson Kjellén, advokater,

–

za avstrijsko vlado J. Schmoll, agentka,

–

za Evropsko komisijo P. Ondrůšek, K. Simonsson in G. Tolstoy, agenti,

1

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL 2014, L 94, str. 65).

2

Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Advania Sverige AB (v nadaljevanju: Advania) in Kammarkollegiet (nacionalna agencija za pravne, finančne in upravne storitve, Švedska; v nadaljevanju: nacionalna agencija za pravne storitve) ter družbo Dustin Sverige AB (v nadaljevanju: Dustin) zaradi odločitve te agencije, da odobri prenos štirih okvirnih sporazumov brez novega postopka javnega naročanja v skladu z Direktivo 2014/24.

3

V uvodnih izjavah 107 in 110 Direktive 2014/24 je navedeno:

[…]

4

Člen 72 Direktive 2014/24, naslovljen „Spremembe pogodb o izvedbi javnih naročil med njihovo veljavnostjo“, določa:

„1.   Pogodbe o izvedbi javnih naročil in okvirni sporazumi se lahko spremenijo brez novega postopka javnega naročanja v skladu s to direktivo v katerem koli od naslednjih primerov:

[…]

[…]

4.   Sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma med njegovo veljavnostjo se šteje za bistveno v smislu točke (e) odstavka 1, če se zaradi te spremembe pogodba ali okvirni sporazum znatno razlikuje od prvotno oddanega javnega naročila ali prvotno sklenjenega sporazuma. Brez poseganja v odstavka 1 in 2 se sprememba v vsakem primeru šteje za bistveno, če je izpolnjen vsaj eden od naslednjih pogojev:

[…]“

5

Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (zakon št. 1145 iz leta 2016 o javnih naročilih) v poglavju 17, člen 13, prvi odstavek, določa, da se naročilo ali okvirni sporazum lahko zaradi zamenjave enega dobavitelja z drugim spremeni brez novega javnega razpisa, če sta izpolnjena ta pogoja:

„1.   novi izvajalec v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja, vključno s prevzemi, združitvami, pripojitvami ali insolventnostjo, in

2.   okoliščina, da novi izvajalec v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca, ne vključuje drugih bistvenih sprememb javnega naročila ali okvirnega sporazuma.“

6

Po navedbah predložitvenega sodišča je iz poglavja 17, člen 13, drugi odstavek, tega zakona razvidno, da taka zamenjava izvajalca predpostavlja, da novi dobavitelj na podlagi pogojev za izključitev iz navedenega zakona ne sme biti izključen in da izpolnjuje pogoje glede usposobljenosti.

7

Nacionalna agencija za pravne storitve je po omejenem postopku na podlagi lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (zakon št. 1091 iz leta 2007 o javnem naročanju), ki je bil medtem razveljavljen, oddala štiri okvirne sporazume s ponovnim odprtjem konkurenci za nakup različne računalniške opreme. V tem postopku se je sedemnajst kandidatov uvrstilo v izbirni postopek, med njimi družbe Advania, Dustin in Misco AB. Medtem ko sta bili družbi Dustin in Misco med devetimi kandidati, ki so bili povabljeni k oddaji ponudbe, pa družba Advania ni bila. Po koncu tega postopka so bili z družbo Misco na štirih zadevnih področjih sklenjeni okvirni sporazumi, z družbo Dustin pa sta bila sklenjena okvirna sporazuma na dveh področjih.

8

Družba Misco je z dopisom z dne 4. decembra 2017 od nacionalne agencije za pravne storitve zahtevala, naj odobri prenos štirih okvirnih sporazumov, katerih izvajalka je bila, na družbo Advania. Nad družbo Misco je bil 12. decembra 2017 uveden stečajni postopek, njen stečajni upravitelj pa je 18. januarja 2018 z družbo Advania sklenil dogovor o prenosu teh okvirnih sporazumov. Nacionalna agencija za pravne storitve je ta prenos odobrila februarja 2018.

9

Družba Dustin je zato pri Förvaltningsrätten i Stockholm (upravno sodišče v Stockholmu, Švedska) vložila tožbo, s katero je predlagala, naj se okvirni sporazumi med družbo Advania in nacionalno agencijo za pravne storitve razglasijo za nične.

10

Förvaltningsrätten i Stockholm (upravno sodišče v Stockholmu) je to tožbo zavrnilo. Menilo je, da je nacionalna agencija za pravne storitve pravilno ugotovila, da je zadevni prenos posledica prestrukturiranja družbe Misco in da je družba Advania pridobila zadevne okvirne sporazume in pridobila panoge dejavnosti, ki omogočajo izvajanje teh sporazumov, pod pogoji iz poglavja 17, člen 13, zakona o javnem naročanju, s katerim je bil v švedsko pravo prenesen člen 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24.

11

Družba Dustin je zoper sodbo Förvaltningsrätten i Stockholm (upravno sodišče v Stockholmu) vložila pritožbo pri Kammarrätten i Stockholm (upravno pritožbeno sodišče v Stockholmu, Švedska), ki je tej pritožbi ugodilo in razglasilo ničnost štirih okvirnih sporazumov, sklenjenih med družbo Advania in nacionalno agencijo za pravne storitve. To sodišče je menilo, da za družbo Advania ni mogoče šteti, da je v celoti ali delno pravno nasledila družbo Misco v smislu poglavja 17, člen 13, zakona o javnih naročilih, ker družba Misco, razen zadevnih okvirnih sporazumov, dejavnosti praktično ni prenesla na družbo Advania. Kammarrätten i Stockholm (pritožbeno upravno sodišče v Stockholmu) je v utemeljitev te ugotovitve navedlo, da se je le en uslužbenec družbe Misco pozneje pridružil družbi Advania, da seznam strank družbe Misco ni bil popolnoma posodobljen ali upošteven, da so stranke družbe Misco že zamenjale dobavitelja in da nobeden od elementov ne dokazuje, da bi družba Advania prevzela nekatere podizvajalce družbe Misco ali da so bili drugi javni okvirni sporazumi preneseni na družbo Advania, čeprav je bila družba Misco pogodbenica vsaj enega drugega javnega okvirnega sporazuma.

12

Družba Advania in nacionalna agencija za pravne storitve sta zoper sodbo Kammarrätten i Stockholm (pritožbeno upravno sodišče v Stockholmu) vložili vsaka svojo pritožbo pri Högsta förvaltningsdomstolen (vrhovno upravno sodišče, Švedska). V pritožbah ne izpodbijata presoje pritožbenega sodišča o naravi in obsegu elementov, zajetih z zadevnim prenosom. Trdita pa, da tak prenos izpolnjuje pogoj glede univerzalnega ali delnega nasledstva na podlagi poglavja 17, člen 13, zakona o javnih naročilih.

13

Družba Advania pred predložitvenim sodiščem trdi, da Direktiva 2014/24 ne zahteva, da se na novega izvajalca, ki zamenja tistega, ki mu je naročnik prvotno dodelil naročilo, poleg okvirnih sporazumov prenese tudi dejavnost določene vrste ali obsega.

14

Nacionalna agencija za pravne storitve v pritožbi pred predložitvenim sodiščem trdi, da bi bilo treba pojem „univerzalno ali delno nasledstvo“, ki je eden od načinov prenosa, ki ga določajo zadevne določbe zakona o javnih naročilih in Direktive 2014/24, razlagati tako, da mora izvajalec prevzemnik prvotnega izvajalca nadomestiti samo v pravicah in obveznostih, ki izhajajo iz zadevnega naročila ali okvirnega sporazuma. Če bi se poleg te nadomestitve zahtevala še prenos dejavnosti ali prenos sredstev, bi to močno omejilo uporabo teh določb. Bistveno naj bi bilo, da lahko novi izvajalec izvede zadevno naročilo ali okvirni sporazum v skladu s prvotno določenimi pogoji in zahtevami.

15

Družba Dustin pa pred tem sodiščem trdi, da pogoj v zvezi z univerzalnim ali delnim nasledstvom prvotnega izvajalca po prestrukturiranju družbe iz člena 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24 zajema položaje, v katerih se panoge dejavnosti, na katere se nanaša zadevno naročilo ali okvirni sporazum, prenesejo na novega izvajalca. Prenos zadevnega naročila ali okvirnega sporazuma je glede na prenos poslovne dejavnosti le akcesoren. Prenos naročil ali okvirnih sporazumov, ki so bili predmet razpisnih postopkov brez hkratnega prenosa zadevnih panog dejavnosti, naj ne bi vodil le do trgovanja s takimi naročili ali okvirnimi sporazumi, temveč naj bi omogočal tudi delen prenos pravic in obveznosti, ki izhajajo iz teh naročil ali okvirnih sporazumov.

16

V teh okoliščinah je Högsta förvaltningsdomstolen (vrhovno upravno sodišče) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:

„Ali okoliščina, da je novi izvajalec prevzel pravice in obveznosti prvotnega izvajalca, ki izhajajo iz okvirnega sporazuma, potem ko je bil razglašen stečaj prvotnega izvajalca in je stečajni upravitelj prenesel sporazum, pomeni, da se bo za novega izvajalca štelo, da je nasledil prvotnega izvajalca pod pogoji, kakršni so ti iz člena 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24?“

17

Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba člen 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24 razlagati tako, da je treba za gospodarski subjekt, ki je po stečaju prvotnega izvajalca, ki je privedel do njegove likvidacije, prevzel le njegove pravice in obveznosti, ki izhajajo iz okvirnega sporazuma, sklenjenega z naročnikom, šteti, da je nasledil tega prvotnega izvajalca pod pogoji iz te določbe.

18

Uvodoma je treba opozoriti, da je treba na splošno zamenjavo izvajalca, ki mu je naročnik prvotno dodelil naročilo, z novim izvajalcem, šteti za spremembo enega od bistvenih pogojev zadevnega javnega naročila in posledično za bistveno spremembo naročila, zaradi katere je treba v skladu z načeloma preglednosti in enakega obravnavanja, na katerih temelji obveznost konkurence med potencialno zainteresiranimi kandidati iz različnih držav članic, izvesti nov postopek oddaje tako spremenjenega naročila (glej v tem smislu sodbo z dne 19. junija 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, točki 40 in 47). Ta ugotovitev je bila prevzeta v členu 72(4)(d) Direktive 2014/24.

19

Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da načelo enakega obravnavanja in iz njega izvirajoča obveznost preglednosti nasprotujeta temu, da bi po oddaji javnega naročila naročnik in izbrani ponudnik spremenila določbe tega naročila tako, da bi te določbe imele bistveno drugačne značilnosti, kot določbe prvotnega naročila (glej v tem smislu sodbo z dne 7. septembra 2016, Finn Frogne, C‑549/14, EU:C:2016:634, točka 28).

20

Člen 72(1)(d)(ii) navedene direktive kot izjemo določa, da lahko nov izvajalec brez izvedbe novega postopka javnega naročanja v skladu z isto direktivo zamenja izvajalca, ki mu je javni naročnik prvotno oddal javno naročilo, in torej kot drug gospodarski subjekt, ki izpolnjuje prvotno določene pogoje za ugotavljanje sposobnosti, v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja, vključno s prevzemi, združitvami, pripojitvami ali insolventnostjo, če to ne vključuje drugih bistvenih sprememb javnega naročila in ni namenjeno obidenju te direktive.

21

Iz tega člena je tako razvidno, da uporabo zadevne izjeme med drugim pogojuje s tem, da je zamenjava prejšnjega pogodbenika posledica univerzalnega ali delnega nasledstva, do katerega pride zaradi prestrukturiranja družbe, zlasti insolventnosti.

22

V obravnavanem primeru se predložitveno sodišče sprašuje, ali je pogoj univerzalnega ali delnega nasledstva prvotnega pogodbenika zaradi insolventnosti izpolnjen, če novi izvajalec prevzame le pravice in obveznosti, ki izhajajo iz okvirnega sporazuma, sklenjenega z naročnikom, ne prevzame pa celote ali dela dejavnosti prvotnega izvajalca, ki spada na področje tega okvirnega sporazuma.

23

V zvezi s tem je treba glede člena 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24 poudariti, prvič, da je zamenjava izvajalca, ki mu je naročnik prvotno dodelil naročilo, dovoljena le „[po univerzalnem ali delnem nasledstvu] prvotnega izvajalca“. Iz tega izhaja, da lahko to nasledstvo pomeni, da novi pogodbenik prevzame vse ali le del premoženja prvotnega izvajalca, in torej lahko pomeni, kot je generalni pravobranilec navedel v točki 43 sklepnih predlogov, le prenos javnega naročila ali okvirnega sporazuma, ki spada v premoženje prvotnega izvajalca.

24

Poleg tega je treba ugotoviti, kot je generalni pravobranilec to storil v točki 95 sklepnih predlogov, da naložitev obveznosti prenosa premoženja s ciljem preprečitve izogibanju pravilom o oddaji ni potrebna, ker za prenos javnega naročila ali okvirnega sporazuma vsekakor velja pogoj, določen v členu 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24, da ne sme biti namenjen obidu te direktive.

25

Poleg tega, čeprav je res, da taka razlaga pojma „delno nasledstvo“ iz člena 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24 sama po sebi ne zadostuje za zagotovitev, da bo novi izvajalec zadevno naročilo ali okvirni sporazum izvajal z enako sposobnostjo, kot jo ima prvotni izvajalec, kot trdi družba Dustin, ostaja dejstvo, da v skladu s to določbo za tak prenos velja pogoj, da novi izvajalec izpolnjuje prvotno določena merila za ugotavljanje usposobljenosti.

26

Zato je iz člena 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24 razvidno, da pojem „insolventnost“, ki spada k pojmu „prestrukturiranje“, zajema strukturne spremembe prvotnega izvajalca, zlasti insolventnost, ki vključuje stečaj, ki vodi do likvidacije.

27

Drugič, glede obsega pojma „insolventnost“, ki spada k pojmu „prestrukturiranje“, je treba preučiti, ali ta predpostavlja, da novi izvajalec prevzame celoto ali del dejavnosti, ki spada na področje uporabe zadevnega okvirnega sporazuma.

28

Čeprav lahko prvi trije položaji, ki so kot primer „prestrukturiranja“ našteti v členu 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24, in sicer prevzem, združitev in pripojitev, vključujejo ohranitev vsaj enega dela dejavnosti prvotnega izvajalca, pa je v tej določbi prav tako navedena insolventnost kot primer prestrukturiranja, ki lahko, kot je generalni pravobranilec navedel v točki 47 sklepnih predlogov, privede do prenehanja insolventne družbe. Ta določba pa ne vsebuje nobene navedbe v smislu, da se pojem „insolventnost“ ne bi smel razumeti v zgoraj navedenem običajnem pomenu, temveč kot da je omejen na položaje, v katerih se vsaj delno nadaljuje dejavnost prvotnega izvajalca, ki omogoča izvedbo javnega naročila.

29

Take navedbe ni niti v uvodni izjavi 110 te direktive, v kateri je insolventnost navedena skupaj s povsem notranjimi prestrukturiranji – prevzemom, združitvijo in pripojitvijo – kot položaji, ki vključujejo „nekatere strukturne spremembe“ izbranega ponudnika.

30

V zvezi s tem je treba sicer poudariti, da je treba člen 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24 in s tem pojem „plačilna nesposobnost“ razlagati ozko, ker ta člen, kot je razvidno iz točk 20 in 21 te sodbe, določa izjemo. Vendar, kot je generalni pravobranilec navedel v točki 62 sklepnih predlogov, ta razlaga tej izjemi ne sme odvzeti polnega učinka. Za tak primer pa bi šlo, če bi bil pojem „plačilna nesposobnost“ omejen samo na položaje, v katerih bi dejavnost prvotnega izvajalca, ki spada na področje zadevnega okvirnega sporazuma, vsaj delno prevzel novi izvajalec in če se ta pojem ne bi razumel v svojem širšem običajnem pomenu.

31

Zato je iz člena 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24 razvidno, da pojem „prestrukturiranje“ zajema strukturne spremembe prvotnega izvajalca, zlasti insolventnost, ki vključuje stečaj, ki vodi do likvidacije.

32

Ta dobesedna razlaga člena 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24 je poleg tega v skladu z glavnim ciljem, ki mu sledi člen 72 te direktive, kot je naveden v njenih uvodnih izjavah 107 in 110. V skladu s tema uvodnima izjavama je namen Direktive 2014/24 natančno določiti pogoje, v katerih je zaradi sprememb naročila med njegovim izvajanjem potreben nov postopek javnega naročanja, pri čemer je treba upoštevati sodno prakso Sodišča na tem področju ter načeli preglednosti in enakega obravnavanja.

33

V zvezi s tem je treba na prvem mestu poudariti, da ta razlaga člena 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24 temelji na običajnem pomenu pojmov iz te določbe, ne da bi – drugače kot razlaga, ki jo predlagata družba Dustin in Komisija – zahtevala dodatna merila, ki jih v tem členu ni.

34

Na drugem mestu, navedena razlaga upošteva sodno prakso Sodišča, zlasti sodbo z dne 19. junija 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351), iz katere izhaja, da notranje reorganizacije prvotnega izvajalca lahko pomenijo nebistvene spremembe pogojev zadevnega javnega naročila, ki ne zahtevajo uvedbe novega postopka oddaje javnega naročila.

35

V uvodni izjavi 110 Direktive 2014/24 je namreč insolventnost brez pridržkov našteta kot eden od primerov strukturnih sprememb prvotnega izvajalca, ki niso v nasprotju z načeloma preglednosti in enakega obravnavanja, na katerih ta sodna praksa temelji. Kot je generalni pravobranilec navedel v točkah 84 in 85 sklepnih predlogov, pomeni insolventnost prvotnega izvajalca, vključno s stečajem, ki privede do likvidacije tega izvajalca, izredne razmere, pred katerih nastankom je bilo zadevno javno naročilo ali okvirni sporazum že predmet javnega razpisa v skladu z Direktivo 2014/24, in na podlagi člena 72(1)(d)(ii) te direktive ne more niti povzročiti drugih bistvenih sprememb, zlasti tistih v zvezi s prvotno določenimi merili za ugotavljanje usposobljenosti, niti ne more povzročiti, da se navedena direktiva ne bi uporabila.

36

Vendar se sodna praksa, navedena v točki 34 te sodbe, ne nanaša niti na insolventnost prvotnega izvajalca niti na splošno na položaje, v katerih bistvena sprememba prvotnega izvajalca ne zahteva ponovnega odprtja konkurenci. Zato ta sodna praksa ne nasprotuje razlagi, ki je razvidna iz točke 31 te sodbe.

37

Razlago člena 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24 v smislu, kot je naveden v točki 31 te sodbe, potrjuje tudi poseben cilj izjeme iz te določbe, ki je, kot je generalni pravobranilec navedel v točkah 82 in 83 sklepnih predlogov, uvesti določeno prožnost pri uporabi pravil, da bi se vzpostavil pragmatičen pristop za vse izredne položaje, kot je plačilna nesposobnost izbranega ponudnika, ki mu preprečuje izvedbo zadevnega javnega naročila. Kot pa je generalni pravobranilec navedel v točki 83 sklepnih predlogov, se težava zaradi insolventnosti, ki jo je zakonodajalec Unije želel rešiti, ne pojavi različno glede na to, ali se dejavnosti izbranega ponudnika, ki je postal insolventen, vsaj delno še naprej izvajajo ali pa so v celoti prekinjene.

38

Glede na vse zgoraj navedeno je treba na postavljeno vprašanje odgovoriti, da je treba člen 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24 razlagati tako, da je treba za gospodarski subjekt, ki je po začetku stečajnega postopka prvotnega izvajalca, ki je privedel do likvidacije tega izvajalca, prevzel le pravice in obveznosti zadnjenavedenega, ki izhajajo iz okvirnega sporazuma, sklenjenega z naročnikom, šteti, kot da je tega prvotnega izvajalca delno nasledil po prestrukturiranju podjetja v smislu te določbe.

39

Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo:

Člen 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES je treba razlagati tako, da je treba za gospodarski subjekt, ki je po začetku stečajnega postopka prvotnega izvajalca, ki je privedel do likvidacije tega izvajalca, prevzel le pravice in obveznosti zadnjenavedenega, ki izhajajo iz okvirnega sporazuma, sklenjenega z naročnikom, šteti, kot da je tega prvotnega izvajalca delno nasledil po prestrukturiranju podjetja v smislu te določbe.