1.

Med vrstami iger na srečo, ki so dovoljene v Italiji, je tako imenovana „nacionalna loterija s hitrimi srečkami“, ( 2 ) katere izvajanje je bilo leta 2009 dodeljeno prek sistema upravne koncesije. Javni naročnik je izbral ponudnika, ki mu je bila dodeljena koncesija, v postopku javnega razpisa, v katerem je veljalo merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe.

2.

Uredba‑zakon št. 78/2009 ( 3 ) je določila sistem koncesije za nacionalno loterijo s hitrimi srečkami, v katerega so bili lahko izbrani največ štirje koncesionarji. Koncesija je bila podeljena za devet let, podaljšati pa jo je bilo mogoče enkrat za enako obdobje.

3.

Na razpis se je prijavil samo en ponudnik, družba Lotterie Nazionali Srl (v nadaljevanju: Lotterie Nazionali), ki je bila določena za edinega koncesionarja.

4.

Dve leti, preden se je izteklo prvotno obdobje (2010–2019), je nov zakonski predpis, uredba‑zakon št. 148/2017, ( 4 ) javnemu naročniku naložil, naj dovoli, „da se obstoječa koncesija nadaljuje[…] do izteka roka, ki je v […] koncesijskem aktu določen kot rok, do katerega lahko najdlje velja koncesija“, ( 5 ) torej do 2028.

5.

Consiglio di Stato (državni svet, Italija) dvomi, da je kontinuiteta koncesijskega razmerja v tem obdobju, ne da bi se izvedel nov postopek podelitve koncesije, združljiva s pravico svobodnega opravljanja storitev in pravico do ustanavljanja (člena 49 PDEU in 56 PDEU) ter z Direktivo 2014/23/EU. ( 6 )

6.

Poleg tega se sprašuje, ali lahko ponudniki v tem sektorju, ki niso sodelovali na prvotnem razpisu, nasprotujejo podaljšanju in zahtevajo izvedbo novega postopka podelitve koncesije.

7.

Člen 3, naslovljen „Načela enake obravnave, nediskriminacije in transparentnosti“, določa:

„1.   Javni naročniki in naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno.

[…]“

8.

Člen 43, naslovljen „Spremembe pogodb med njihovo veljavnostjo“, določa:

„1.   Koncesije se lahko spremenijo brez novega postopka podelitve koncesije v skladu s to direktivo v katerem koli od naslednjih primerov:

[…]

[…]

4.   Sprememba koncesije med njeno veljavnostjo se šteje za bistveno v smislu točke (e) odstavka 1, če se zaradi te spremembe koncesija znatno razlikuje od prvotno sklenjene koncesije. Brez poseganja v odstavka 1 in 2 se sprememba šteje za bistveno, če je izpolnjen vsaj eden od naslednjih pogojev:

[…]

5.   Za spremembe določb koncesije med njeno veljavnostjo, ki niso navedene v odstavkih 1 in 2, je potreben nov postopek podelitve koncesije v skladu s to direktivo.“

9.

Člen 21, naslovljen „Podelitev koncesij na področju iger na srečo“, določa:

„1.   Za zagotovitev varstva pomembnih javnih interesov v okviru dejavnosti sprejemanja [stav] pri igrah na srečo, če jih opravljajo subjekti, ki ne spadajo v javno upravo, je upravljanje teh dejavnosti zmeraj dodeljeno na podlagi koncesije, praviloma podeljene več osebam, izbranim po odprtem, konkurenčnem in nediskriminatornem izbirnem postopku, pri čemer je treba spoštovati načela in pravila Skupnosti in pravila nacionalnega prava. Zato […] ministrstvo za gospodarstvo in finance – neodvisna uprava državnih monopolov organizira potrebne postopke za pravočasno izvedbo podelitve koncesije, tudi v zvezi z vplačevanjem stav na daljavo v zadevne loterije, najbolj kvalificiranim upravljavcem iger, tako nacionalnim kot skupnostnim, ki pa ne smejo biti več kot štirje in ki izpolnjujejo merila moralne, tehnične in gospodarske zanesljivosti.

[…]

3.   Izbira prek postopka podelitve koncesije temelji na merilu ekonomsko najugodnejše ponudbe, v okviru katere imajo prednost naslednja merila: (a) povečanje vrednosti ponudb, predlaganih glede na vnaprej določeno osnovo, ki vsekakor zagotavlja prihodke, ki na splošno niso manjši od 500 milijonov EUR v letu 2009 in 300 milijonov EUR za leto 2010, ne glede na to, kakšno bo končno število ponudnikov;

[…]

4.   Koncesije, navedene v odstavku 1, ki se lahko enkrat podaljšajo, se podelijo za največ devet let, razdeljenih na dve obdobji – pet let in štiri leta. Nadaljevanje koncesije v drugem obdobju je pogojeno s pozitivno oceno upravljanja, ki jo poda javni organ koncedent med prvo polovico petega leta koncesije.“

10.

Člen 20(1) določa:

„V skladu s členom 21(3) in (4) uredbe‑zakona št. 78 z dne 1. julija 2009, ki je bila z zakonom št. 102 z dne 3. avgusta 2009 s spremembami preoblikovana v zakon, agencija za carine in monopole odobri nadaljevanje obstoječega koncesijskega razmerja, ki se nanaša na upravljanje, tudi na daljavo, nacionalne loterije s hitrimi srečkami, do datuma, določenega v členu 4(1) koncesijskega akta, da se zagotovijo novi in večji prihodki državnega proračuna v višini 50 milijonov EUR za leto 2017 in 750 milijonov EUR za leto 2018“.

11.

Z obvestiloma, objavljenima v Uradnih listih Evropske unije z dne 15. avgusta 2009 in z dne 2. aprila 2010, je Amministratione Autonoma Monopoli di Stato (avtonomna uprava državnih monopolov, Italija) začela „izbirni postopek za podelitev koncesije za izvajanje javnih iger na srečo, poimenovanih ‚nacionalna loterija s hitrimi srečkami‘“. ( 7 )

12.

V razpisni dokumentaciji je bilo določeno: ( 8 )

13.

Na razpisu je sodelovala samo družba Lotterie Nazionali, ki je postala izključni ponudnik.

14.

Po izteku prvega obdobja petih let je Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (agencija za carino in monopole, Italija; v nadaljevanju: ADM) ( 9 ) dovolila, da se koncesija nadaljuje še štiri leta, torej v drugi del obdobja, do 30. septembra 2019.

15.

Družba Lotterie Nazionali je 26. julija 2017 prosila ADM, naj uporabi klavzulo o nadaljevanju koncesije za nadaljnje devetletno obdobje.

16.

ADM je z obvestilom z dne 19. septembra 2017 ugotovila, da je predlagano nadaljevanje v skladu z javnim interesom.

17.

16. oktobra 2017 je začel veljati člen 20(1) uredbe‑zakona št. 148/2017.

18.

V skladu s to določbo je ADM z obvestilom z dne 1. decembra 2017 kot datum prenehanja koncesije določila 30. september 2028, če koncesionar prej formalno sprejme posebne pogoje iz člena 20(1) uredbe‑zakona št. 148/17. Družba Lotterie Nazionali je te pogoje sprejela istega dne.

19.

Družbe Sisal SpA, Stanleybet Malta Ltd in Magellan Robotech Limited (v nadaljevanju: družbe, ki so tožeče stranke) so to odločitev izpodbijale pri Tribunale amministrativo regionale del Lazio (deželno upravno sodišče v Laciju, Italija), ki je njihove predloge zavrnilo s sodbama št. 9730/2018 in 9734/2018, obe z dne 4. oktobra 2018.

20.

Tožeče stranke so pri Consiglio di Stato (državni svet, Italija) izpodbijale prvostopenjski sodbi. ADM in družba Lotterie Nazionali sta ju prav tako izpodbijali z nasprotno pritožbo v zvezi z zavrnjenimi ugovori nedopustnosti.

21.

Z „delnima nepravnomočnima sodbama“ št. 6079 in 6080 z dne 3. novembra 2019 je Consiglio di Stato (državni svet) zavrnil nasprotni pritožbi ADM in družbe Lotterie Nazionali, z vsebinskega vidika pa je podvomil o tem, ali je člen 20(1) uredbe‑zakona št. 148/17 v skladu s pravom Unije.

22.

Consiglio di Stato (državni svet) je Sodišču v teh okoliščinah predložil ta vprašanja za predhodno odločanje:

23.

Predloga za sprejetje predhodne odločbe sta prispela v tajništvo Sodišča 23. septembra 2019. Glede na njuno povezanost je Sodišče odločilo, da ju združi.

24.

Družbe Lotterie Nazionali, Lottomatica Holding, Sisal, Stanleybet Malta in Magellan Robotech ter italijanska vlada in Komisija so predložile pisna stališča, vse so tudi pisno odgovorile na vprašanja Sodišča.

25.

Dvomi, ki jih Consiglio di Stato (državni svet) izraža v predložitvenih odločbah se nanašajo predvsem na materialnopravne vidike spora, na katere se nanašajo prvo, drugo in tretje vprašanje za predhodno odločanje.

26.

V četrtem vprašanju pa je bolj izpostavljen postopkovni vidik, saj sprašuje, ali bi to, da družbe, ki so tožeče stranke in „gospodarski subjekti v tem sektorju, ki so trenutno zainteresirani za vstop na trg“, niso sodelovale na prvotnem razpisu, kakor koli vplivalo na spor.

27.

Po analizi prvega vprašanja za predhodno odločanje bom svoja razmišljanja združil okrog drugega in tretjega, za kateri zaradi njune tesne povezave menim, da ju je bolje obravnavati skupaj.

28.

Pred tem pa je treba pojasniti, kateri predpis prava Unije se uporabi v teh zadevah in kakšna je splošna ureditev, ki jo tako sodna praksa Sodišča kot tudi Direktiva 2014/23 določata glede spremembe pogojev koncesij.

29.

Prav tako je treba poudariti, da v postopku ni bil vložen noben ugovor, s katerim bi se izpodbijala italijanska zakonodaja, ker je za to vrsto loterije določila koncesijsko ureditev, saj se je Sodišče že izreklo o njeni združljivosti s pravom Unije. ( 10 )

30.

Prav tako se v tem sporu ne oporeka utemeljitvi celotnega trajanja koncesije (prvotnih devet let plus še morebitnih dodatnih devet) ( 11 ) niti drugim vidikom ureditve koncesije. ( 12 )

31.

V skladu s členom 54 Direktive 2014/23 se ta „ne uporablja za podeljevanje koncesij, ponujenih ali podeljenih pred 17. aprilom 2014“. Ker je bila prvotna koncesija za nacionalno loterijo s hitrimi srečkami dodeljena leta 2010, bi se načeloma lahko zdelo, ( 13 ) da ta določba nasprotuje uporabi Direktive 2014/23 za ta spor. ( 14 )

32.

Že vnaprej naj povem, da je treba ne glede na to, kakšen bo odgovor na ta dvom, vsekakor upoštevati sodno prakso Sodišča glede vpliva členov 49 PDEU in 56 PDEU v zvezi s pravico do ustanavljanja in svobodnim opravljanjem storitev na pravila o javnem naročanju.

33.

Ta sodna praksa iz teh dveh določb Pogodbe DEU zlasti izpelje posledice v zvezi s tem, kdaj je zaradi bistvenih sprememb javnega naročila načeloma treba izvesti nov postopek javnega naročanja. To merilo velja tudi za koncesijske pogodbe za storitve. ( 15 )

34.

Če je treba za koncesijo glede na obstoj bistvenih sprememb pogojev te koncesije izvesti nov razpis, se zanj uporabijo predpisi, ki veljajo na datum, ko se objavi, ne pa tisti, ki so veljali, ko je bila dodeljena prvotna koncesija. ( 16 )

35.

Na podlagi te premise, če bi bile spremembe pogojev koncesije za loterijo s hitrimi srečkami, ki jih je uvedla uredba‑zakon št. 148/17, tako bistvene, da bi bil potreben nov razpis, bi se zanj ratione temporis uporabila Direktiva 2014/23. ( 17 )

36.

Isto merilo lahko velja za primere podaljšanj, kakršno je predmet spora, čeprav so bili obravnavani v prvotnem aktu. Če je odobritev podaljšanja za novo in dolgo obdobje (za devet let) odvisna od presoje javnega naročnika ad casum, in ni samodejna, ( 18 ) se mi zdi bolj logično, da je treba upoštevati zakonodajni okvir, ki velja na datum te presoje.

37.

S členoma 3 in 43 Direktive 2014/23 je sodna praksa Sodišča zgolj vključena v zakonsko besedilo na področju javnih naročil:

38.

Zato je bodisi v skladu s sodno prakso v zvezi s pravico do ustanavljanja ali svobodnim opravljanjem storitev bodisi v skladu s členoma 3 in 43 Direktive 2014/23 rezultat vsebinsko gledano enak.

39.

V zvezi s tem, da se Direktiva ne uporabi ratione materiae, kar naj bi izhajalo iz uvodne izjave 35 Direktive 2014/23, ( 22 ) na katero se sklicuje družba Lotterie Nazionali, ( 23 ) je dovolj navesti, da v tej zadevi obstaja konkurenčni postopek podelitve koncesije, ki je bil objavljen.

40.

Če se sledi prej opisani sodni praksi, razlikuje člen 43 Direktive 2014/23 med spremembami koncesije, ki se lahko izvedejo „brez novega postopka podelitve koncesije“ (odstavka 1 in 2), in ostalimi spremembami. Te zadnje se štejejo za bistvene.

41.

Odstavek 5 tega člena taksativno določi, da je „[z]a spremembe določb koncesije med njeno veljavnostjo, ki niso navedene v odstavkih 1 in 2, […] potreben nov postopek podelitve koncesije v skladu s to direktivo“.

42.

Ključ, po katerem se ugotovi, kdaj je sprememba bistvena in je zanjo potreben nov postopek, določa odstavek 4 člena 43 Direktive 2014/23: „Sprememba koncesije med njeno veljavnostjo se šteje za bistveno […], če se zaradi te spremembe koncesija znatno razlikuje od prvotno sklenjene koncesije“.

43.

Kot konkretizacijo tega splošnega pravila ta odstavek 4 obravnava štiri primere bistvenih sprememb, od katerih sta za to zadevo lahko pomembni dve:

44.

Consiglio di Stato (državni svet) po tem, ko poudari, da družbe, ki so tožeče stranke, niso sodelovale na razpisu, organiziranem v skladu z uredbo‑zakonom št. 78/2009, navede, da je bil razlog, da tega niso storile, lahko to, da je bilo podaljšanje koncesije samo eventualno, saj je bilo odvisno od diskrecijske pravice, podeljene upravi.

45.

Dodaja, da se je ta diskrecijska pravica odpravila z uredbo‑zakonom št. 148/17, ki je začela veljati kar dve leti pred koncem (prvega) devetletnega obdobja, določenega v koncesijskem aktu.

46.

Morebitna nezdružljivost z evropsko zakonodajo bi torej bila v tem, da je zakonodajalec leta 2017 z normativnim aktom odpravil vsakršno možnost upravne diskrecije v zvezi z odločitvijo, da se ohrani koncesijsko razmerje ali pa se organizira nov razpis.

47.

Menim, da je najprej treba poudariti, da je bilo to, da se koncesijsko razmerje nadaljuje še dodatnih devet let, predvideno že v prvotnem pravnem aktu, ki pa je bil v skladu z uredbo‑zakonom št. 78/2009.

48.

Ta podatek je pomemben, saj se je z aktivacijo te določbe spoštoval ta akt in se je preprosto uporabila ena od določb prvotnega koncesijskega dogovora.

49.

Kot bom v nadaljevanju razložil, uveljavljanje možnosti nadaljevanja koncesije z enkratnim podaljšanjem za ponovnih devet let, ni spremenilo prvotnega modela, ki je bil v skladu s sistemom več koncesionarjev (ki je predvideval do štiri možne ponudnike, ki se jim lahko podeli koncesija).

50.

Ta model kot tak se ni spremenil. Ker pa se je, ko je leta 2010 zaživel v praksi, de facto samo en gospodarski subjekt prijavil na razpis in torej postal edini koncesionar, je bilo treba koncesijsko razmerje za dodatnih devet let, ki je bilo vzpostavljeno v prvotnem aktu, dodeliti njemu.

51.

Vendar je res, da bi tudi glede na besedilo prvotnega akta morala uprava koncedent pozitivno oceniti upravljanje koncesionarja, da bi omogočila prehod na zadnje devetletno obdobje.

52.

Brez poseganja v to, kar bom pojasnil v zvezi s posebnimi pogoji, naloženimi ponudniku, da si zagotovi kontinuiteto koncesijskega razmerja za nadaljnjih devet let, menim, da ni pomembno, da je bilo o tej kontinuiteti odločeno z uredbo‑zakonom, potem ko je uprava koncedent potrdila, da je bila v javnem interesu.

53.

ADM je namreč v obvestilu z dne 19. septembra 2017 ( 26 ) pozitivno ocenila upravljanje, ki ga je do takrat izvajala družba Lotterie Nazionali, in pojasnila razloge, iz katerih je pomembno nadaljevati koncesijsko razmerje s to družbo v skladu s prvotnim aktom za naslednjih devet let. Pri tej oceni je ADM uporabila svoja pooblastila za diskrecijsko presojo, ki jih omenja Consiglio di Stato (državni svet).

54.

V tem obvestilu je navedeno, da je bila kontinuiteta koncesijskega razmerja z družbo Lotterie Nazionali poleg tega, da je bila s finančnega vidika v javnem interesu, utemeljena, ker je bila ocena ravnanja te družbe pozitivna. ( 27 )

55.

Uredba‑zakon št. 148/17 je torej potrdila primernost nadaljevanja koncesijskega razmerja, ki ga je diskrecijsko preučila ADM.

56.

Ne glede na to, kakšni so bili razlogi, da se je ta kontinuiteta odobrila z zakonsko odločitvijo, in ne z aktom javne uprave koncedenta, je res, da je ta zadnja, naj ponovim, že pred sprejetjem uredbe‑zakona št. 148/17 ugodno ocenila upravljanje koncesionarja in navedla, da je kontinuiteta koncesijskega razmerja v javnem interesu.

57.

V več odlomkih predložitvene odločbe in v nekaterih stališčih tistih, ki nasprotujejo kontinuiteti koncesijskega razmerja v korist družbe Lotterie Nazionali, ( 28 ) se trdi, da ta kontinuiteta pomeni spremembo sistema več koncesionarjev v sistem edinega koncesionarja.

58.

Pokazal sem že, da je možnost več koncesionarjev, ki je bila navedena v uredbi‑zakonu št. 78/2009, še naprej veljala, ko je bila odobrena kontinuiteta koncesijskega razmerja, in ni bila nadomeščena z modelom edinega koncesionarja na podlagi uredbe‑zakona št. 148/17.

59.

Prav tako sem pojasnil, da če bi se v okviru tega spora govorilo o edinem koncesionarju, to ne bi bilo zaradi uporabe predpisa, ampak zaradi samega dejstva, da je na razpisu sodeloval en sam kandidat.

60.

Z vidika prava Unije bi lahko bila načeloma veljavna katera koli od obeh možnosti, kot je potrdilo Sodišče. ( 29 ) Izbira modela edinega koncesionarja na normativni ravni pa bi zahtevala, da se s tem dosledno uresničuje legitimni cilj.

61.

Menim, da se ni treba več spraševati o utemeljenosti modela edinega koncesionarja, saj, naj ponovim, v tej zadevi ne gre za ta model.

62.

Res je, da se obvestilo ADM z dne 19. septembra 2017 sklicuje na sistem edinega koncesionarja, ki ga je ta javna agencija takrat štela za boljšega. ( 30 ) Vendar gre za premisleke, ki jih je ADM navedla podredno, če se ne bi ohranila kontinuiteta koncesijskega razmerja z družbo Lotterie Nazionali, kot je predlagala. ( 31 )

63.

Zato se mi razprava o (neobstoječi) zamenjavi modela ne zdi dopustna. Volja italijanskega zakonodajalca tudi s sprejetjem uredbe‑zakona št. 148/17 ni bila, da bi se koncesije za izvajanje nacionalne loterije s hitrimi srečkami podeljevale zaporedoma po modelu edinega koncesionarja. V tej uredbi‑zakonu se je zgolj odločilo, da se nadaljuje koncesijsko razmerje v skladu z določbami prvotnega akta z družbo, ki je bila ponudnica, ki se ji je podelila koncesija, potem ko je edina sodelovala na razpisu, organiziranem po modelu več koncesionarjev.

64.

Consiglio di Stato (državni svet) priznava, da je uredba‑zakon št. 148/17 ohranila „isti pravni naslov (causa petendi) in predmet [prvotne] koncesije (petitum)“. In sicer skupni znesek, ki ga mora družba Lotterie Nazionali plačati za drugo obdobje devetih let, je enak znesku, navedenem v prvotnem aktu (800 milijonov EUR).

65.

V predložitvenih odločbah pa je poudarjena ena sprememba, ki vpliva na „načine in rok plačila koncesijske dajatve“: predplačilo omenjene dajatve leta 2017 (50 milijonov EUR) in leta 2018 (750 milijonov EUR). ( 32 )

66.

Predložitveno sodišče dodaja, da bi ta okoliščina lahko pomenila „morebitno spremembo skupnega zneska dolgovanega plačila glede na njegov odplačni značaj, ob upoštevanju – na podlagi trditev tožečih strank – objektivne in splošno znane finančne vrednosti časa“.

67.

Tisti, ki zagovarjajo, da ta novi način plačila ne pomeni bistvene spremembe, navajajo, da je bil znesek, ki ga je moral koncesionar plačati, enak tako ob podelitvi koncesije leta 2010 kot tudi ob njenem podaljšanju leta 2017 (800 milijonov EUR). Poleg tega naj bi bilo predplačilo težje za koncesionarja, saj ga je moral izvesti celo pred začetkom drugega devetletnega obdobja.

68.

Za odgovor na dvome Consiglio di Stato (državni svet) je treba: (a) primerjati način plačila, ki je veljal v prvem obdobju koncesije, s tistim, ki je veljal v drugem; in (b) če ta primerjava pokaže, da je prišlo do spremembe, je treba ugotoviti, ali je bila bistvena ali ne.

69.

V prvotni koncesiji so bili prihodki uprave koncedenta vsaj 500 milijonov EUR v prvem letu (2009) in 300 milijonov EUR v drugem (2010).

70.

Glede na distribucijo plačil, določeno z uredbo‑zakonom št. 148/17, kot sem že pojasnil, so bili isti prihodki v korist državnega proračuna 50 milijonov EUR v prvem letu (2017) in 750 milijonov EUR v drugem (2018), s čimer se je koncesijska dajatev za obdobje podaljšanja koncesije dejansko plačala vnaprej.

71.

Novi plačilni pogoji so torej pomenili naslednje:

72.

Prišlo je torej do spremembe ritma, po katerem je moral koncesionar plačati svojo dajatev, ne pa do spremembe njenega zneska niti do njene delitve na dva zaporedna dela.

73.

Verjetno je mogoče domnevati, da je – kot je navedla Komisija – ( 33 )znižanje zneska prvega plačila (50 milijonov EUR) koncesionarju omogočilo, da se bolje pripravi na plačilo drugega dela (750 milijonov EUR) naslednje leto. Čeprav ta zadnji znaša več kot dvakratnik tistega, določenega v uredbi‑zakonu št. 78/2009, je lahko koncesionar že od začetka računal na prihodke iz same koncesije, zaradi česar ni mogoče izključiti, da je imel v celoti gledano korist od sistema.

74.

Vendar je res, da bi lahko v dveh letih predujem dajatve, ki se dolguje za podaljšano obdobje, povzročil finančne težave koncesionarju, ki bi bile podobne težavam, s katerimi se mora soočati vsak gospodarski subjekt pri vnaprejšnjem plačevanju dajatve za nekatere bodoče prihodke. ( 34 )

75.

Če se za zdaj zanemarijo ostale okoliščine plačila dajatve, odobritev nadaljevanja koncesijskega razmerja z družbo Lotterie Nazionali še za devet let ni pomenila nobene spremembe (niti bistvene niti manjše) same koncesije, saj je bila, naj ponovim, v skladu s prvotnim aktom.

76.

Drugače bi bilo, če se že na začetku v navedenem aktu ne bi razmišljalo o podaljšanju koncesije. V takem primeru bi podaljšanje koncesije, ki se je končala, za devet let, pa če bi bilo ex lege ali na podlagi samostojne odločitve javnega naročnika, brez razpisnih postopkov nedvomno pomenilo bistveno spremembo koncesijske pogodbe. ( 35 )

77.

Razprava je torej omejena na presojo, ali se je način plačila, ki je veljal v drugem koncesijskem obdobju, bistveno razlikoval od tistega, ki je veljal v prvem.

78.

Naj spomnim, da je v obeh obdobjih poleg „pravnega naslova (causa petendi) in predmeta koncesije (petitum)“ ostala enaka tudi dajatev, ki jo je moral plačati koncesionar, pa tudi zahteva, da se plačilo izvede v dveh delih, in sicer v prvem in drugem letu vsakega od teh obdobij.

79.

Sprememba se je dejansko nanašala na delni znesek teh dveh delov plačila, ki se je razlikoval v že opisanem smislu, in na predujem teh plačil leta 2017 in 2018 v zvezi z novim koncesijskim obdobjem, ki se je začelo leta 2019. ( 36 )

80.

S pridržkom presoje predložitvenega sodišča, ki se lažje izreče o tem primeru, saj pozna spor, menim, da spremembe zneskov vsakega dela plačila ni mogoče opredeliti kot bistvene, saj se glede na prednosti in slabosti tega za koncesionarja in upravo koncedenta ne zdi, da spremeni finančno ravnotežje koncesije v njegovo korist do te mere, da bi bil potreben nov razpis.

81.

Samo na podlagi bolj poglobljene ekonomske analize bi bilo mogoče razlikovati, ali bi lahko to, kar se na videz kaže kot neugodnost za koncesionarja (predplačila, ko družba Lotterie Nazionali še ni mogla prejemati lastnih prihodkov iz drugega koncesijskega obdobja), paradoksalno pomenilo zanj korist, ali pa se je gledano v celoti enostavno ohranilo prvotno finančno ravnotežje.

82.

V obvestilu ADM z dne 19. septembra 2017, ko pojasnjuje prednosti ega, da se v drugem devetletnem obdobju nadaljuje koncesijsko razmerje z imetnikom koncesije, ni pozabljeno, da obstajajo drugi gospodarski subjekti, ki lahko zasedejo to mesto. ( 37 ) Tudi predložitveni odločbi omenjata „gospodarske subjekte v tem sektorju, ki so trenutno zainteresirani za vstop na trg“.

83.

Vendar pričakovanja družb, ki so tožeče stranke, ne morejo prevladati nad nespornim dejstvom, da je prvotna koncesija ab initio predvidevala morebitno podaljšanje brez konkuriranja tretjih oseb še za eno devetletno obdobje. Ta pričakovanja bodo lahko v celoti pokazala svoj potencial ob koncu tega (nepodaljšljivega) devetletnega obdobja.

84.

Družbi Lottomatica Holding in Lotterie Nazionali pa trdita, ( 38 ) da je bilo vnaprejšnje sprejetje odločitve leta 2017, da se koncesijsko razmerje nadaljuje, utemeljeno, ker če ne bi bilo tako, bi bilo potrebno dovolj časa za izvedbo novega razpisa in pridobitev koncesionarja do 30. septembra 2019.

85.

Predložitveno sodišče mora razjasniti, ali obstaja ta ali kakšen drug razlog, da se stopi v stik s koncesionarjem, preden se konča prvo devetletno obdobje, zato da se torej odloči o kontinuiteti koncesijskega razmerja v drugem enako dolgem obdobju.

86.

Vsekakor menim, da ta dejavnik ni pomemben za ugotovitev, ali je spremembe glede plačila dajatve mogoče opredeliti kot bistvene spremembe koncesije. V zvezi s tem je pomembno, da se pazi na vsebino teh sprememb, ne pa na trenutek, ko je uprava koncedent odločila, da jih bo uvedla.

87.

Časovne okoliščine, v katerih je ADM sprejela to odločitev, bi lahko vplivale na druge elemente njenega sodnega nadzora (na primer, ker bi bila razkrita morebitna zloraba pooblastila), vendar jih ne štejem za pomembne za presojo, ali je prišlo do bistvene spremembe pogojev koncesije.

88.

Če povzamem, če se spor omeji na odločitev, ali se sprememba zaporedja plačil lahko šteje za bistveno, ker se „zaradi te spremembe koncesija znatno razlikuje od prvotno sklenjene koncesije“ (člen 43(4) Direktive 2014/23), menim, da ni tako, čeprav, pri tem vztrajam, ima predložitveno sodišče v zvezi s tem zadnjo besedo.

89.

Consiglio di Stato (državni svet) s svojim zadnjim vprašanjem za predhodno odločanje želi izvedeti, če povzamem, ali lahko družbe, ki so tožeče stranke, čeprav niso sodelovale na prvotnem razpisu za podelitev koncesije, „katere veljavnost je bila podaljšana v korist dosedanjega koncesionarja po novih pogodbenih pogojih[, opisanih v predložitveni odločbi]“, izpodbijajo podaljšanje koncesije.

90.

Po mnenju Consiglio di Stato (državni svet) bi navedene družbe lahko imele pravni interes za to, da bi uprava, ki je javni naročnik, uveljavljala svojo diskrecijsko pravico, potem ko se je prvo koncesijsko obdobje končalo, ( 39 ) ne pa za nov razpis. V tem smislu torej ne bi bilo pomembno, ali so sodelovale na razpisu leta 2010 ali ne.

91.

Po mnenju Sodišča se lahko praviloma „[u]deležba v postopku oddaje javnega naročila […] v skladu s členom 1(3) Direktive 89/665 načeloma obravnava kot pogoj, ki mora biti izpolnjen za ugotovitev, da ima zadevna oseba interes za dodelitev zadevnega javnega naročila ali da ji lahko zaradi domnevne nezakonitosti odločitve o oddaji navedenega javnega naročila nastane škoda“. ( 40 )

92.

Vendar tega splošnega pravila po mojem mnenju ni mogoče uporabiti v tem sporu, v katerem ne gre za to, da se razjasni, ali so tisti, ki niso sodelovali kot ponudniki v postopku izbire koncesionarja, upravičeni izpodbijati (prvotno) odločitev o podelitvi. Tu se namreč razpravlja o tem, ali lahko družbe, ki so tožeče stranke, v okviru podaljšanja koncesije uveljavljajo svoj interes, da se to podaljšanje izvede na podlagi razpisa, in tako zahtevajo njeno podelitev.

93.

Izpodbijanje je povezano z vsebinskimi vprašanji, ki sem jih že obravnaval, in sicer, ali so bile spremembe ureditve plačila dajatve za drugo obdobje koncesije take, da bi lahko bistveno spremenile prvotne pogoje te koncesije.

94.

Da bi se torej ugotovilo, ali so te spremembe bistvene ali ne, zaradi česar bi nastala obveznost izvesti nov razpis, na katerem bi lahko sodelovale, je treba zainteresiranim gospodarskim subjektom priznati pravico, da začnejo sodni postopek, kjer se to preveri.

95.

Ob upoštevanju zgoraj navedenega Sodišču predlagam, naj Consiglio di Stato (državni svet, Italija) odgovori:

Člena 49 in 56 PDEU ter člena 3 in 43 Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb je treba razlagati tako: