1. 

Štirje državljani tretjih držav (v nadaljevanju: tujec O., tujec B., tujka G. in tujka S.) imajo vsi družinske vezi s posameznimi nizozemskimi državljani (in torej državljani Unije), ki so njihove referenčne osebe. Vsi so zaprosili za zakonito prebivališče na Nizozemskem, kjer prebivajo njihove referenčne osebe. V vseh zadevah je referenčna oseba prestopila meje drugih držav članic zaradi zaposlitve ali iz drugih razlogov. Raad van State (državni svet) (Nizozemska) v bistvu sprašuje Sodišče, ali tako gibanje zadostuje za ugotovitev, da se pravo Unije uporablja, in za priznanje izvedene pravice do prebivanja na Nizozemskem navedenim državljanom tretjih držav.

2. 

Tujec O., tujec B. in tujka G. so poročeni z „referenčno osebo O.“, „referenčno osebo B.“ oziroma „referenčno osebo G.“. Referenčna oseba O. in referenčna oseba B. sta prej nekaj časa preživeli v drugih državah članicah, vendar tam nista bili zaposleni. Referenčna oseba G. je zaposlena pri belgijskem delodajalcu in dnevno potuje na delo v Belgijo. Tujka G. in referenčna oseba G. imata otroke. Tujka S. ima zeta („referenčna oseba S.“), ki je zaposlen pri nizozemskem delodajalcu, vendar približno 30 % svojega časa porabi za pripravo in opravljanje poslovnih poti v Belgijo. Tujka S. skrbi za sina referenčne osebe S. na Nizozemskem.

3.

Člen 20(1) PDEU vzpostavlja državljanstvo Unije in določa, da so „vse osebe z državljanstvom ene od držav članic“ državljani Unije. V skladu s členom 20(2)(a) imajo državljani Unije „pravico do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic“.

4.

V členu 21(1) PDEU je dodano, da imajo to pravico „ob upoštevanju omejitev in pogojev, določenih s Pogodbama in ukrepi, ki so bili sprejeti za njuno uveljavitev“.

5.

Člen 45 PDEU zagotavlja prosto gibanje delavcev, ki vključuje „odpravo vsakršne diskriminacije na podlagi državljanstva delavcev držav članic v zvezi z zaposlitvijo, plačilom in drugimi delovnimi in zaposlitvenimi pogoji“.

6.

V skladu s členom 56(1) PDEU „[…] se omejitve svobode opravljanja storitev v Uniji prepovejo za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav članic, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene“.

7.

Člen 7 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina), naslovljen „Spoštovanje zasebnega in družinskega življenja“, določa, da ima „[v]sakdo […] pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja […]“.

8.

V členu 51 je opredeljeno področje uporabe Listine:

„1.   Določbe te listine se uporabljajo […] za države članice […] samo, ko izvajajo pravo Unije. Zato spoštujejo pravice, upoštevajo načela in spodbujajo njihovo uporabo v skladu s svojimi pristojnostmi in ob spoštovanju meja pristojnosti Unije, ki so ji dodeljene v Pogodbah.

[…]“

9.

V uvodni izjavi 1 Direktive 2004/38 so povzete določbe člena 21(1) PDEU. V uvodni izjavi 3 je navedeno, da bi moralo biti „[d]ržavljanstvo Unije […] temeljni status državljanov držav članic“, ko uresničujejo svojo pravico do prostega gibanja in prebivanja.

10.

V skladu z uvodno izjavo 5 bi morala biti „[p]ravica vseh državljanov Unije do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic […] zagotovljena tudi njihovim družinskim članom, ne glede na državljanstvo, če naj bi se uresničevala v objektivnih pogojih svobode in dostojanstva […]“.

11.

V členu 1(a) je določeno, da Direktiva 2004/38 med drugim določa „pogoje, ki urejujejo uresničevanje pravice državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic“.

12.

Za namene Direktive 2004/38 „[d]ržavljan Unije“ pomeni „vsako osebo, ki ima državljanstvo države članice“ (člen 2(1)), „[d]ružinski član“ pa vključuje „zakonca“ (člen 2(2)(a)) in „vzdrževane prednike v ravni črti in vzdrževane prednike v ravni črti zakonca […]“ (člen 2(2)(d)) državljana Unije. „Država članica gostiteljica“ je „država članica, v katero se državljan Unije preseli z namenom uresničevanja svoje pravice do prostega gibanja in prebivanja“ (člen 2(3)).

13.

Člen 3(1) določa, da se Direktiva 2004/38 uporablja „za vse državljane Unije, ki se preselijo ali prebivajo v državi članici razen v tisti državi, katere državljani so, in za njihove družinske člane, kot opredeljene v točki 2 člena 2, ki jih spremljajo ali se jim pridružijo“.

14.

V zvezi z drugimi družinskimi člani, ki izpolnjujejo pogoje iz člena 3(2)(a), in partnerjem, s katerim je državljan Unije v ustrezno potrjenem trajnem razmerju, je v členu 3(2) določeno, da tem osebam „[…] država članica gostiteljica […] olajša vstop in prebivanje“.

15.

V členu 6(1) je določeno, da morajo imeti državljani Unije pravico prebivati na ozemlju druge države članice v obdobju do treh mesecev. Imeti morajo le veljavno osebno izkaznico ali potni list in zanje ne smejo biti določeni nobeni drugi pogoji ali formalnosti. V skladu s členom 6(2) veljajo enaka pravila za „[…] družinske člane, ki imajo veljavni potni list, ki niso državljani države članice in ki spremljajo ali se pridružijo državljanu Unije“.

16.

Državljan Unije in njegovi družinski člani (ki niso državljani države članice) imajo prav tako pravico prebivati na ozemlju države članice gostiteljice več kot tri mesece, če državljan Unije izpolnjuje pogoje, določene v členu 7(1)(a), (b) ali (c), in sicer: (a) je delavec ali samozaposlena oseba v državi članici gostiteljici ali (b) ima dovolj sredstev zase in za svoje družinske člane in ima celovito zavarovalno kritje za primer bolezni v državi članici gostiteljici ali (c) je študent ter ima dovolj sredstev in celovito zavarovalno kritje za primer bolezni.

17.

V skladu s členom 16(1) je pogoj za pravico do stalnega prebivališča petletno nepretrgano zakonito prebivanje v državi članici gostiteljici.

18.

Države članice lahko na podlagi člena 35 v primeru zlorabe pravic ali prevare zavrnejo, odvzamejo ali prekličejo katere koli pravice, dodeljene z Direktivo 2004/38. Vsak takšen ukrep mora biti sorazmeren in z njim morajo biti spoštovana postopkovna jamstva, določena v členih 30 in 31.

19.

V Vreemdelingenwet 2000 (zakon o tujcih iz leta 2000, v nadaljevanju: Vw 2000) so „državljani Skupnosti“ opredeljeni kot državljani držav članic in družinski člani, državljani tretje države, ki imajo pravico, da vstopijo in prebivajo na ozemlju druge države članice na podlagi (sedanje) PDEU (za prvonavedene) ali uredbe, sprejete za uveljavitev te Pogodbe (za zadnjenavedene). Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel (v nadaljevanju: minister za imigracije, integracijo in azil ali: minister) lahko izda državljanom tretjih držav dokument ali pisno izjavo, s katerim potrdi zakonito prebivanje. Če je minister razglasil državljana tretje države za „nezaželenega“, lahko minister na podlagi prošnje te osebe to razglasitev razveljavi. Upoštevni pogoji so določeni v Vreemdelingenbesluit (uredba o tujcih), s katero je izveden Vw 2000.

20.

Dovoljenje za začasno prebivanje se izda z omejitvami, ki se nanašajo na namen, za katerega je prebivanje dovoljeno. Določijo se lahko tudi drugi pogoji.

21.

Tujec O., nigerijski državljan, je oktobra 2006 v Franciji sklenil zakonsko zvezo z referenčno osebo O. Od leta 2007 je imel prebivališče v Španiji. Tujec O. in referenčna oseba O. sta bila od avgusta 2009 tam skupaj prijavljena na istem naslovu. Iz dokumenta o bivanju, veljavnega do septembra 2014, izhaja, da je tujec O. v Španiji prebival kot družinski član državljana Unije.

22.

Dva meseca po prihodu v Španijo pa se je referenčna oseba O. vrnila na Nizozemsko, ker v Španiji ni našla zaposlitve. Kljub temu je bila od leta 2007 do aprila 2010 pogosto, večinoma ob koncih tedna, v Španiji pri tujcu O. in je med temi obiski prejemala storitve. Tujec O. ima od 1. julija 2010 prijavljeno prebivališče na Nizozemskem na istem naslovu kot referenčna oseba O.

23.

Zdi se, da ni dokazov, da bi v vsem tem času referenčna oseba O. odjavila svoje prebivališče na Nizozemskem.

24.

Tujec O. je zaprosil za dokument o zakonitem prebivanju. Minister je njegovo prošnjo zavrnil in nato njegovo pritožbo zoper odločbo zavrnil kot neutemeljeno. Tujec O. je vložil tožbo pri Rechtbank ’s‑Gravenhage (okrožno sodišče v Hagu, v nadaljevanju: Rechtbank), ki jo je 7. julija 2011 zavrnilo. Tujec O. se je nato zoper to sodbo pritožil pri predložitvenem sodišču.

25.

Tujec B. je maroški državljan. Od decembra 2002 je več let živel na Nizozemskem skupaj z referenčno osebo B. Takrat še nista bila poročena. Spoznala naj bi se, ko je tujec B. čakal na odločitev o svoji prošnji za azil. Ta prošnja je bila zavrnjena.

26.

Ko je bila tujcu B. izrečena kazen dveh mesecev zapora zaradi uporabe lažnega potnega lista, ga je minister 15. oktobra 2005 razglasil za nezaželenega. Tujec B. se je nato januarja 2006 preselil v Retie (Belgija) in do maja 2007 tam živel v stanovanju, ki ga je imela v najemu referenčna oseba B. Zdi se, da je referenčna oseba B. tam najprej živela sama in da se ji je tujec B. pridružil šele, ko je bil izpuščen iz zapora. Referenčna oseba B. je imela v Retie prijavljeno prebivališče in njeno dovoljenje za prebivanje je bilo veljavno do 18. maja 2011. Vendar v Belgiji ni uspela najti zaposlitve. Zato je obdržala svojo hišo na Nizozemskem, kjer je živela med tednom, ko je delala na Nizozemskem, medtem ko je konce tedna preživljala v Belgiji s tujcem B. Ob teh koncih tedna je v Belgiji prejemala storitve. Čeprav sta nameravala skleniti zakonsko zvezo v Belgiji, sta to dejansko storila šele kasneje v Maroku.

27.

Tujec B. se je aprila 2007 izselil v Maroko, saj v Belgiji ni smel več prebivati, ko so belgijski organi ugotovili, da je bil na Nizozemskem razglašen za nezaželenega. Tujec B. in referenčna oseba B. sta 31. julija 2007 v Maroku sklenila zakonsko zvezo.

28.

Minister je marca 2009 na podlagi prošnje tujca B. razveljavil razglasitev za nezaželenega. Tujec B. se je junija 2009 vrnil na Nizozemsko, da bi tam prebival z referenčno osebo B.

29.

Prošnja tujca B. za izdajo dokumenta o zakonitem prebivanju je bila 30. oktobra 2009 zavrnjena. Minister je marca 2010 izdal odločbi, s katerima je odločil, da pritožbi tujca B. zoper odločbo o zavrnitvi prošnje in zoper namestitev nalepke z navedbo prepovedi zaposlovanja v njegov potni list nista utemeljeni.

30.

Tujec B. se je zoper obe odločbi pritožil pri Rechtbank, ki je odločbi razveljavilo in ministru naložilo, naj o pritožbah ponovno odloči. Minister je decembra 2010 izdal novo odločbo z enako odločitvijo kot v prejšnji odločbi in zoper odločbo Rechtbank vložil pritožbo pri predložitvenem sodišču.

31.

Tujka S. je ukrajinska državljanka. Njen zet, referenčna oseba S., je bil od leta 2002 zaposlen pri delodajalcu s sedežem na Nizozemskem, ki je navedel, da referenčna oseba S. 30 odstotkov svojega časa porabi za pripravo in opravljanje poslovnih poti v Belgijo. Referenčna oseba S. potuje tja vsaj en dan v tednu in tudi obiskuje stranke ter se udeležuje konferenc v drugih državah članicah. Tujka S. je še navedla, da skrbi za sina referenčne osebe S. (svojega vnuka).

32.

Tujka S. je zaprosila za dokument o zakonitem prebivanju. Njena prošnja je bila avgusta 2009 zavrnjena. Minister je zavrnil pritožbo, ki jo je vložila zoper to odločbo. Rechtbank je junija 2010 zavrnil njeno tožbo. Tujka S. se je nato zoper to sodbo pritožila pri predložitvenem sodišču.

33.

Tujka G. je perujska državljanka. Z referenčno osebo G. sta leta 2009 v Peruju sklenila zakonsko zvezo. Referenčna oseba G. živi na Nizozemskem, vendar je od leta 2003 zaposlena pri delodajalcu iz Belgije. Zaradi dela potuje dnevno v Belgijo in nazaj.

34.

Prošnja tujke G. za izdajo dokumenta o zakonitem prebivanju je bila zavrnjena decembra 2009. Minister je njeno pritožbo zavrnil. Rechtbank je junija 2011 ugodilo tožbi tujke G. in ministru naložilo, naj o pritožbi ponovno odloči. Minister se je zoper to sodbo pritožil pri predložitvenem sodišču. Pred tem sodiščem je tujka G. navedla, da imata z možem otroka (ki je nizozemski državljan) in da je otrok, ki ga je imela pred sklenitvijo zakonske zveze z referenčno osebo G., prav tako del njune nove družine.

35.

V zadevi O. (C‑456/12) predložitveno sodišče sprašuje:

„V zadevah [glede tujca B.] in [tujca O.]:

V zadevi [glede tujca B.]:

36.

V zadevi S. (C‑457/12) predložitveno sodišče sprašuje:

37.

Pisna stališča so predložili tujec O., tujec B., tujka G., vlade Belgije, Češke republike, Danske, Estonije, Nemčije, Nizozemske in Združenega kraljestva ter Evropska komisija. Na skupni obravnavi 25. junija 2013 so navedene stranke, razen tujke G., belgijske in estonske vlade ter tujke S., ustno predstavile svoja stališča.

38.

Pravo tujcev je načeloma v pristojnosti države članice. Razen v primeru položaja, ko državljan države članice (ki je prek svojega državljanstva tudi državljan Unije) prestopi mejo z drugo državo članico ali je dejansko pričakovati, da bo to storil, pravice prava Unije do prostega gibanja in prebivanja načeloma ne nastanejo in velja zgolj nacionalno pravo. ( 5 )

39.

V obravnavanih zadevah pa je vsak od referenčnih oseb iz Unije sicer imel stalno prebivališče na Nizozemskem, ampak je dejansko prestopil tako mejo. Mejo so prestopili zaradi zaposlitve ali prostega časa; tam so (verjetno) uresničevali „pasivno“ pravico do prejemanja storitev; v nekaterih primerih so imeli v drugi državi članici tudi uradno prijavljeno prebivališče in so pri tem ohranili neko obliko prebivališča v državi članici, katere državljani so (v nadaljevanju: država članica izvora). Ali iz navedenega izhaja, da pravo Unije torej prepoveduje njihovi državi članici izvora, da njihovim družinskim članom (tujcem O., B., S. in G.) zavrne pravico do prebivanja? In ali je bistveno, da se referenčna oseba in družinski član ne vrneta skupaj v državo članico izvora referenčne osebe?

40.

Jasno je, da imajo referenčne osebe na podlagi nacionalnega prava brezpogojno pravico do prebivanja v svoji državi članici izvora. ( 6 ) Državi članici je prepovedano, da „svoje državljane odstrani iz svojega ozemlja ali da jim prebivanje na tem ozemlju odreče ali ga pogojuje“. ( 7 ) Vendar pa sta vstop v njihovo državo in prebivanje državljanov v njihovi državi članici izvora urejena tudi s pravom Unije, kolikor je to potrebno, da se zagotovi poln učinek njihove temeljne svobode gibanja in prebivanja v skladu s pravom Unije. ( 8 )

41.

Vsaka izvedena pravica do prebivanja, ki bi jo tujci O., B., S. in G. lahko imeli na podlagi prava Unije, ne bi bila absolutna, ampak bi zanjo veljali pogoji in omejitve, določeni v pravu Unije. Zato bom ločeno obravnavala pravico do prebivanja, nato pa še pogoje in omejitve, ki veljajo za njeno uresničevanje.

42.

Sodišče ne razpolaga z gradivom, iz katerega bi bilo razvidno, ali bi tujci O., B., S. in G. lahko imeli pravico do prebivanja na podlagi nacionalne zakonodaje, vključno z nacionalno zakonodajo za varstvo temeljnih pravic, ali na podlagi Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju: EKČP). Iz dejanskega stanja ne izhaja, da je bila katera koli zakonska zveza sklenjena navidezno ali da je šlo za prevaro ali zlorabo pravic. Če bi bila v drugačnih okoliščinah taka zloraba ugotovljena, potem sploh ne bi bilo treba presojati, ali bi bila izvedena pravica do prebivanja lahko zakonito zavrnjena. Vendar pa zgolj to, da so se v nekem trenutku tujec O. in referenčna oseba O. ter tujec B. in referenčna oseba B. preselili v drugo državo članico, kjer jim je bila zagotovljena ugodnejša obravnava, še ne pomeni zlorabe pravic. ( 9 )

43.

Bistvo moje obravnave v teh sklepnih predlogih je, ali je zavrnitev pravice do zakonitega prebivanja državljanom tretjih držav, kot so tujci O., B., S. in G., omejitev pravice njihovih referenčnih oseb do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic. Vsaka taka omejitev bi bila teoretično lahko utemeljena. Vendar pa Sodišče nima podatkov, ki bi mu omogočali presojo utemeljenosti.

44.

Nazadnje bom v teh sklepnih predlogih poskusila podati celovito razlago dejavnikov, v okviru katerih v državi članici izvora državljana Unije, ki je uresničeval pravice do prostega gibanja, ne da bi nujno (v celoti) uresničeval pravice do prebivanja v drugi državi članici, nastanejo izvedene pravice do prebivanja družinskih članov, državljanov tretjih držav. Z ad hoc rešitvijo, v kateri se upoštevni dejavniki ne bi jasno opredelili, bi se nacionalnemu sodišču sicer omogočilo, da odloči v teh štirih posameznih zadevah, vendar pa bi zaradi nje lahko nastalo tveganje, da se sedanja negotovost med strokovnjaki in nacionalnimi upravami glede tega, ali je sklicevanje na pravo Unije dovoljeno (ali ni), poveča; spremlja jo tudi tveganje, da bi prišlo do bistvenega „ponavljanja zadev“, ker bodo nacionalna sodišča z novimi predlogi za sprejetje predhodne odločbe zaprošala za dodatna pojasnila.

45.

S členoma 20(2)(a) PDEU in 21(1) PDEU je državljanom Unije dana pravica do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic. Bistvo te pravice je svobodna izbira glede selitve v drugo državo članico in/ali prebivanja v tej državi. Ukrepi, s katerimi se ta izbira omejuje, so v nasprotju z navedenima določbama, razen če so utemeljeni.

46.

Sistem, v skladu s katerim imajo družinski člani teh državljanov Unije izvedene pravice do prebivanja, je bil razvit v okviru ekonomskih pravic prostega pretoka, zlasti prostega gibanja delavcev migrantov. Delavci so ljudje, ne stroji. Zato, da bi postali delavci migranti v drugi državi članici, naj ne bi bili morali zapustiti svojega zakonca ali drugih družinskih članov, zlasti tistih, katere vzdržujejo. ( 10 ) Če ob selitvi ne bi smeli vzeti s seboj svoje družine, bi jih to lahko odvrnilo od uresničevanja pravic prostega pretoka. Poleg tega lahko prisotnost družine pripomore k integraciji delavca v državi članici gostiteljici in tako prispeva k uspešnemu prostemu gibanju. ( 11 )

47.

Državljani držav članic so z uvedbo državljanstva Unije v Maastrichtski pogodbi pridobili pravico do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju drugih držav članic ne glede na ekonomske pravice prostega pretoka in torej ne glede na opravljanje gospodarske dejavnosti. ( 12 ) Učinkovitost pravice do prostega gibanja in prebivanja državljanov Unije je tako kot pri delavcih migrantih lahko odvisna od tega, ali imajo določeni družinski člani v skladu s pravom Unije pravico, da se jim pridružijo ali jih spremljajo na ozemlju, na katerega so se preselili ali kjer prebivajo. Kot je Sodišče nedavno navedlo, „[n]amen in upravičenost teh izvedenih pravic temeljita na ugotovitvi, da bi bila zavrnitev njihovega priznanja v nasprotju s svobodo gibanja državljana Unije in bi ga odvrnila od uresničevanja pravic do vstopa in prebivanja v državi članici gostiteljici“. ( 13 )

48.

Na podlagi Direktive 2004/38 obstoj izvedene pravice do prebivanja ni več odvisen od dokazovanja možnega učinka, ki bi ga zavrnitev pravice do prebivanja družinskim članom imela na državljana Unije. ( 14 ) Osnovno načelo dodelitve izvedenih pravic do prebivanja je vseeno v tem, da so take pravice samodejno na voljo le omejeni skupini družinskih članov, za katere je zakonodajalec domneval, da bi njihova možnost, da se pridružijo državljanu Unije ali ga spremljajo, vplivala na njegovo odločitev glede selitve in torej tudi na njegovo uresničevanje pravice do selitve. Direktiva 2004/38 torej razlikuje med nuklearno družino in drugimi družinskimi člani. Nuklearna družina so državljan Unije, njegov ali njen zakonec ali registrirani partner in njuni potomci, mlajši od 21 let. Ti družinski člani pridobijo izvedeno pravico do prebivanja samodejno. Potomci, starejši od 21 let, in predniki državljanov Unije (ali njihovih zakoncev ali registriranih partnerjev) pa morajo za pridobitev izvedene pravice do prebivanja izpolnjevati pogoj vzdrževanja. V okviru Direktive 2004/38 se je vzdrževanje po mojem mnenju razlagalo ozko, s poudarkom na vprašanju, ali državljan Unije materialno podpira te družinske člane. ( 15 ) Čeprav je tako vzdrževanje nedvomno velik pokazatelj tega, v kakšnem obsegu zavrnitev pravice do prebivanja vpliva na uresničevanje pravice do prostega gibanja in prebivanja, pa je Sodišče – izven okvira Direktive 2004/38 – navedlo, da se vzdrževanje lahko presoja tudi s pokazatelji pravnih in čustvenih vezi, ali da se lahko upošteva, da državljana Unije vzdržuje družinski član, državljan tretje države („obrnjeno vzdrževanje“). ( 16 )

49.

Izvedene pravice do prebivanja obstajajo v sedanjem stanju prava Unije načeloma le takrat, ko so nujne za zagotavljanje, da lahko državljani Unije učinkovito uresničujejo svojo pravico do prostega gibanja in prebivanja. Prvo vprašanje je torej, ali je posamezni državljan Unije uresničeval te pravice oziroma ali jih uresničuje. Če jih je, se postavi drugo vprašanje, ali bo zavrnitev pravice do prebivanja njihovim družinskim članom omejila uresničevanje teh pravic (če ne bo omejitve, ni razloga za priznanje izvedene pravice do prebivanja). Predložitveno sodišče torej v bistvu sprašuje, ali je treba pred obravnavo tega drugega vprašanja preučiti vrsto in intenzivnost uresničevanja pravice do prostega gibanja in prebivanja tega državljana Unije.

50.

Pravil o prostem pretoku v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča ni mogoče uporabiti v zadevah, ki nimajo nikakršne dejanske povezave s položaji, ki jih ureja pravo Unije. ( 17 ) Popolnoma hipotetična možnost uresničevanja takih pravic ali oteževanja njihovega uresničevanja ne zadostuje za vzpostavitev potrebne povezave. ( 18 )

51.

V obravnavanih zadevah so referenčne osebe O., B., S. in G. vsi uresničevali pravico do prostega gibanja in/ali prebivanja v smislu člena 21 PDEU. Te zadeve se torej ne nanašajo na popolnoma notranje položaje, ki ne spadajo na področje uporabe prava Unije. To je dovolj, da se lahko uporabi pravo Unije; vendar pa ne vodi samodejno do sklepa, da imajo tujci O., B., S. in G. na podlagi prava Unije pravico do zakonitega prebivališča na Nizozemskem.

52.

Prav zato, ker gre v obravnavanih zadevah za čezmejno gibanje, jih dejstva, na katerih temeljijo, ločijo od zadev, kot so tiste, v katerih so bile izdane sodbe Ruiz Zambrano, McCarthy ali Dereci, v katerih je Sodišče odločilo, da povezava s pravom Unije in podlaga za izvedene pravice do prebivanja na podlagi člena 20 PDEU lahko izjemoma obstajata tudi, če se ne uresničuje pravica do prostega gibanja ali prebivanja v drugi državi članici (gostiteljici), če bi državljani Unije (vključno z lastnimi državljani države članice) zaradi nacionalnega ukrepa bili primorani zapustiti ozemlje Evropske unije. ( 19 ) V sodbi Iida, v kateri je šlo za dve nemški državljanki, ki sta se preselili v Avstrijo, in japonskega državljana, ki je zaprosil za pravico do prebivanja v Nemčiji, je Sodišče nato pojasnilo, da to merilo ni omejeno na položaje, ki bi bili sicer opredeljeni kot povsem notranji. ( 20 )

53.

Sodišče je v sodbi Ruiz Zambrano potrdilo, da bi bilo, če bi bila očetu zavrnjena pravica do prebivanja, njegovim mladoletnim otrokom onemogočeno „dejansko izvrševanje bistvene vsebine pravic, ki so jim podeljene zaradi statusa državljana Unije“. ( 21 ) Zlasti bi morali zaradi tega zapustiti ozemlje Evropske unije. ( 22 )

54.

V sodbi McCarthy je bil sprejet nasprotni sklep v zvezi z možem S. McCarthy, ki je bil jamajški državljan. S. McCarthy je imela dvojno državljanstvo, in sicer državljanstvo Združenega kraljestva in irsko državljanstvo, in je vedno živela v Združenem kraljestvu. Na Irskem ni bila nikoli niti ni uresničevala pravice do prostega gibanja kjerkoli drugje v Evropski uniji in je šele po sklenitvi zakonske zveze z jamajškim državljanom v Združenem kraljestvu zaprosila za irski potni list, do česar je bila po zakonu upravičena. Poleg tega ni zatrjevala, da je delavka, samozaposlena oseba ali samozadostna oseba. Njenemu možu je bila zavrnjena pravica do prebivanja v Združenem kraljestvu kot zakoncu državljana Unije z državljanstvom, ki ni državljanstvo Združenega kraljestva. ( 23 )

55.

V sodbi Dereci je Sodišče pojasnilo, da zavrnitev dejanskega uživanja bistvene vsebine pravic iz državljanstva Unije pomeni položaj, „za katerega je značilna okoliščina, da državljan Unije dejansko ni prisiljen zapustiti le ozemlja države članice, katere državljan je, ampak tudi ozemlje Unije kot celote“. ( 24 ) Tak položaj je Sodišče opredelilo kot izjemen. ( 25 ) Sodišče ni obrazložilo, v kakšnih okoliščinah bi bil državljan Unije primoran zapustiti ozemlje Evropske unije, vendar pa je presodilo, da „le dejstvo, da bi si državljan države članice iz ekonomskih razlogov ali zaradi ohranitve družinske skupnosti na ozemlju Unije lahko zaželel“ priznanje pravic do prebivanja, samo po sebi ne zadošča za sklep, da bi ozemlje Unije zaradi zavrnitve pravice do prebivanja zapustil. ( 26 ) Ti dejavniki torej ne dokazujejo, da bo zaradi zavrnitve pravice do prebivanja prenehala pravica iz državljanstva Unije, to je pravica do prebivanja na ozemlju Evropske unije.

56.

Vendar Sodišče ni izključilo možnosti, da bi nacionalno sodišče ne glede na člena 20 PDEU in 21 PDEU lahko zahtevalo, da se pravica do prebivanja prizna na podlagi člena 7 Listine (za položaje, ki spadajo na področje uporabe prava Unije) ali na podlagi člena 8(1) EKČP (za druge položaje). ( 27 ) Če torej državljan tretje države, ki ima družinske vezi z državljanom Unije, ne more pridobiti izvedene pravice do prebivanja na podlagi prava EU, bi lahko nacionalno sodišče vseeno sklenilo, če bi položaj spadal na področje uporabe prava Unije, da mu mora biti zaradi pravice do spoštovanja družinskega življenja priznana pravica do prebivanja.

57.

Menim, da je navedeno besedilo nejasno, ker bi se lahko razumelo, kot da je Sodišče s tem priznalo tri različne podlage v pravu Unije: pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja (člen 7 Listine); pravico do prostega gibanja in prebivanja (člen 21(1) PDEU) in zavrnitev dejanskega uživanja bistvene vsebine pravic državljana Unije (člen 20 PDEU). Za položaje, ki ne spadajo na področje uporabe prava Unije, bi lahko pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz člena 8 EKČP pomenila še eno podlago za pridobitev pravice do prebivanja.

58.

Če je bil to namen Sodišča, potem bo moralo razrešiti tudi vprašanje, ali se uporabi enak test za ugotovitev, ali se uporablja pravo Unije (in torej tudi Listina) in ali je zavrnitev pravice do prebivanja v nasprotju s členoma 20 PDEU in 21 PDEU. ( 28 )

59.

Vendar se po mojem mnenju zadevo lahko obravnava drugače.

60.

Listina se uporablja le, če se uporablja pravo Unije. ( 29 ) Zato se Listina ne uporablja za notranje položaje, kakršen je položaj S. McCarthy, v katerih državljan Unije ni oviran pri uresničevanju pravice do prostega gibanja in prebivanja na podlagi prava Unije niti mu ni z nacionalnim ukrepom odvzeta druga temeljna pravica državljana Unije, to je pravica do prebivanja na ozemlju Unije. V takih primerih je očitno, da se z Listino, vsaj trenutno, ne dodeljuje „samostojnih“ temeljnih pravic – to je pravic, ki niso povezane z ničemer iz pristojnosti Unije – ki bi se jih lahko kasneje uporabilo za naložitev obveznosti nacionalnemu sodišču, naj ne uporabi nacionalnega ukrepa, zaradi katerega je državljan Unije v slabšem položaju pri urejanju družinskega življenja po svojih željah.

61.

Če torej ni mogoče opredeliti primerne določbe prava Unije, Listina nima učinka. Če to povem nekoliko drugače, pravni položaj je treba presojati v skladu z Listino, če je, in samo če je, z določbo prava Unije državi članici naložena pozitivna ali negativna obveznost (ne glede na to, ali obveznost izhaja iz Pogodb ali sekundarne zakonodaje Unije). ( 30 )

62.

Če in kolikor nek položaj v zvezi z državljani Unije spada na področje uporabe prava Unije, mora biti razlaga vsake določbe prava Unije, s katero se tem državljanom dodeljujejo pravice (in ki torej nalaga obveznost državam članicam, da te pravice spoštujejo), v skladu z vsako ustrezno pravico iz Listine, ( 31 ) vključno s pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, ki jo zagotavlja člen 7 Listine. To pomeni, da določba, kot sta na primer člena 20 PDEU ali 21 PDEU, ni samo podlaga za pravico do prebivanja, ki je ločena od člena 7 Listine. Pač pa je s preudarki glede uresničevanja pravice do družinskega življenja prepojena vsebina pravic državljanstva Unije. Državljanske pravice na podlagi členov 20 PDEU ali 21 PDEU se morajo torej razlagati na način, ki zagotavlja, da je njihova bistvena vsebina skladna z Listino. Ta proces je ločen od vprašanja, ali je utemeljitev omejitve pravic iz državljanstva Unije, kadar te nastanejo, v skladu z Listino. ( 32 )

63.

S tako razlago se ne „razširja“ področja uporabe prava Unije niti se z njo ne krši ločitve pristojnosti med Unijo in državami članicami, ki jo sestavljajo. Z njo se zgolj spoštuje vseobsegajoče načelo, da se v Uniji, ki temelji na načelu pravne države, pri razlagi določbe njenega pravnega reda upoštevajo vsa veljavna prava (seveda vključno z upoštevnim primarnim pravom, kot je Listina). V skladu s tem stališčem dolžno upoštevanje Listine ni nič bolj „vsiljivo“ in „nespoštljivo do pristojnosti države članice“ kakor pravilna razlaga prostega pretoka blaga.

64.

Poleg tega je treba, če se Listina uporablja in če pravice, ki jih Listina določa, ustrezajo pravicam, ki jih že ureja EKČP, pravo Unije razlagati z upoštevanjem sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: strasbourško sodišče). ( 33 ) Člen 7 Listine, ki varuje pravico do družinskega življenja, je tak člen; in obstaja obsežna sodna praksa strasbourškega sodišča, v kateri je pojasnjen pomen, ki ga ima enakovredna določba iz EKČP (člen 8 EKČP).

65.

Iz navedenega izhaja, da bi moralo biti vseeno, ali se presoja, ali je bil z uporabo določenega nacionalnega ukrepa kršen člen 7 Listine ali pa člen 8 EKČP. Standard, ki ga mora uporabiti sodišče (nacionalno sodišče, Sodišče ali strasbourško sodišče), je že po definiciji enak. Zato bi moralo biti nemogoče priti do drugačnega sklepa v odvisnosti od tega, za sklicevanje na katero določbo gre. (Za namene obravnavane zadeve ne bom upoštevala tretje komponente v trilogiji virov varstva temeljnih pravic, in sicer nacionalnega ustavnega prava, ki bi seveda prav tako lahko bilo upoštevno.)

66.

V okviru predloga za sprejetje predhodne odločbe je očitno, da Sodišče mora dati nacionalnemu sodišču jasna navodila glede okoliščin, v katerih nastane pravica Unije, ki se razlaga v skladu z Listino. Prav tako bo moralo nacionalno sodišče – ki je edino pristojno za presojo dejanskega stanja – natančno preučiti to dejansko stanje in na podlagi teh navodil Sodišča odločiti, ali pravica Unije, razlagana na ta način, preprečuje uporabo nacionalnega akta. Pri tem bo nacionalno sodišče v zvezi s trditvijo, da bodo „sicer kršene moje temeljne pravice“ ravnalo enako, kot običajno ravna pri presoji podobne trditve na podlagi EKČP v okviru sodne prakse strasbourškega sodišča.

67.

Z Direktivo 2004/38 se izvaja člen 21(1) PDEU. Njen namen je olajšati in okrepiti uresničevanje temeljne in individualne pravice do prostega gibanja in prebivanja. ( 34 ) V skladu z ustaljeno sodno prakso sekundarne zakonodaje ni mogoče razlagati restriktivno ( 35 ) in se njenim določbam „nikakor ne sme odvzeti njihovega učinka“. ( 36 )

68.

Le upravičenci v smislu člena 3 Direktive 2004/38 lahko pridobijo pravico do prostega gibanja in prebivanja iz te direktive. Tak upravičenec je lahko državljan Unije ali družinski član, kot je opredeljen v členu 2(2). ( 37 )

69.

Čeprav se Direktiva 2004/38 uporablja za določene kategorije družinskih članov državljana Unije in ne glede na to, ali so že zakonito prebivali v drugi državi članici ( 38 ) oziroma so sploh prebivali v državi članici, ( 39 ) pa ti svoje pravice pridobijo zaradi svojega statusa družinskega člana zadevnega državljana Unije. ( 40 ) V tem smislu so te pravice samodejne. ( 41 ) Zato mora državljan Unije, s katerim imajo družinske vezi, najprej spadati na področje uporabe te direktive.

70.

Nesporno je, da so tujci O., B., S. in G. družinski člani v smislu člena 2(2)(a) in (d) Direktive 2004/38. To dejstvo zadostuje za ugotovitev, da v primeru uporabe Direktive 2004/38 pridobijo izvedeno pravico do prebivanja in da ni treba dokazati, da bi bile v nasprotnem primeru pravice iz državljanstva Unije do prostega gibanja in prebivanja omejene. ( 42 ) Problem je drugje.

71.

Člen 3(1) se uporablja za vse državljane Unije, „ki se preselijo ali prebivajo v“ državi članici razen v tisti državi, katere državljani so. ( 43 ) Da bi se štelo, da državljan Unije, ki ni bil rojen v državi članici, prebiva v tej državi članici, se mora običajno tja preseliti. ( 44 ) Na drugi strani je mogoče fizično gibanje v državo članico, ne da bi tam prebival. V tem primeru državljan Unije uresničuje zgolj svojo pravico do prostega gibanja in ne tudi pravice do prostega prebivanja. Zato se bodo v tem primeru uporabljale le tiste določbe Direktive 2004/38, ki se nanašajo na izstop in vstop. Državljani tretje države na podlagi prava Unije načeloma ne morejo pridobiti pravice do prebivanja v državi članici, če njihov družinski član, ki je državljan Unije, sam nima pravice do prebivanja in v tej državi članici ne prebiva. ( 45 ) Pravice državljana Unije in izvedene pravice družinskih članov so torej vzporedne.

72.

Državljani tretje države imajo lahko tako pravico v državi članici gostiteljici le, če spremljajo ali se pridružijo državljanu Unije, ki uresničuje pravico do prebivanja na ozemlju te države članice v skladu s pogoji iz členov 6(1), 7(1) ali 16(1) Direktive 2004/38. ( 46 )

73.

V členu 3(1) ni razlikovanja glede na namen uresničevanja pravice do prostega gibanja in prebivanja, čeprav se pogoji, pod katerimi se lahko uresničujejo pravice do prebivanja, daljšega od treh mesecev, razlikujejo glede na to, ali je državljan Unije delavec ali samozaposlena oseba migrant ali ni. ( 47 ) Dejansko je bil bistveni namen Direktive 2004/38 odpraviti prejšnji nesistematični pristop do pravic in hkrati ohraniti nekatere ugodnosti za tiste državljane Unije, ki v drugi državi članici opravljajo poklicne dejavnosti. ( 48 )

74.

V besedilu člena 3(1) je obseg Direktive 2004/38 vseeno opredeljen s smerjo gibanja državljanov Unije: v državo članico, ki ni država, katere državljani so. ( 49 )

75.

Tako državljani Unije, ki so vedno prebivali v svoji državi članici izvora in nikoli niso uresničevali pravice do prostega gibanja, načeloma ne morejo biti upravičenci v smislu člena 3(1) Direktive 2004/38. ( 50 ) Zato tudi njihovi družinski člani ne morejo biti upravičenci.

76.

Nihče od referenčnih oseb v obravnavanih zadevah ni v takem položaju. Vse so uresničevale vsaj eno obliko pravice do prostega gibanja.

77.

Državljani Unije se na splošno v Uniji lahko gibljejo v treh smereh: (i) med dvema državama članicama, pri čemer niso državljani nobene od njiju; (ii) iz države članice izvora v drugo državo članico in (iii) iz druge države članice nazaj v državo članico izvora. Seveda se lahko gibljejo večkrat in v različnih smereh. ( 51 )

78.

Ni sporno, da se Direktiva 2004/38 uporablja za gibanja pod (i) in (ii). V teh okoliščinah ima državljan tretje države, ki je družinski član državljana Unije (ki se je gibal v katerokoli smer), pravico, da tega državljan Unije spremlja ali se mu pridruži. ( 52 )

79.

Vendar pa se ne uporablja za gibanje pod (iii). Čeprav sem trdno prepričana, da državljan Unije (in vsak družinski član, državljan tretje države), ki je imel varstvo na podlagi Direktive 2004/38, tega varstva ne bi smel izgubiti, ko se drugič preseli, ( 53 ) bi drugačen sklep v zvezi s samim področjem uporabe Direktive 2004/38 pomenil neupoštevanje besedne zveze „razen v tisti državi, katere državljani so“ iz člena 3(1).

80.

Naj dodam, da bi moral zakonodajalec, če bi želel vključiti gibanje pod (iii), dodati podrobne določbe, ki bi ta položaj urejale. Takih določb ni.

81.

Sodišče je v sodbi McCarthy to že skoraj navedlo, ko je odločilo, da se „Direktiva 2004/38 […] ne uporabi za državljana Unije, ki ima – ker živi v državi članici, katere državljan je – brezpogojno pravico do prebivanja“. ( 54 ) V sodbi Iida je generalna pravobranilka V. Trstenjak menila, da Direktiva 2004/38 „sploh ne zajema obravnavanega primera pravice državljana tretje države do prebivanja v državi članici izvora državljana Unije“, ( 55 ) vendar se zdi, da ni popolnoma izključila možnosti, da bi bil odgovor v drugačnih okoliščinah lahko drugačen. ( 56 )

82.

Res je, da je Sodišče v sodbi Singh ( 57 ) ugotovilo, da imajo družinski člani delavca migranta, ki se je vrnil v državo članico izvora, izvedene pravice do prebivanja na podlagi člena 52 Pogodbe EGS (postal člen 59 PDEU) in Direktive 73/148 ( 58 ) (ki je bila razveljavljena in nadomeščena z Direktivo 2004/38 ( 59 )). Direktiva 73/148, enako kot Direktiva 2004/38, ni urejala okoliščin vrnitve osebe v njeno državo članico; poleg tega obrazložitev Sodišča temelji izključno na določbah Pogodbe in ne na določbah direktive. Menim, da je ta odločba posebej pomembna za presojo člena 21 PDEU. ( 60 )

83.

Ker se Direktiva 2004/38 ne uporablja, je treba položaj tujcev O., B., S. in G. ter njihovih referenčnih oseb presoditi na podlagi Pogodb. Če se bo s to presojo izkazalo, da so izvedene pravice družinskih članov, ki so državljani tretjih držav, potrebne, da bi bilo državljanom Unije omogočeno učinkovito uresničevanje pravice do prostega gibanja iz člena 21 PDEU, bo primerno, da se v državi članici izvora uporabi minimalno obravnavanje, ki ga Direktiva 2004/38 zagotavlja v državah članicah gostiteljicah. ( 61 )

84.

Na podlagi člena 21(1) PDEU (in ob upoštevanju na njegovi podlagi sprejetih izvedbenih ukrepov) morajo države članice dovoliti državljanom Unije, ki niso njihovi državljani, da se preselijo na njihovo ozemlje in tam prebivajo skupaj z njihovimi zakonci in drugimi družinskimi člani, ki niso državljani Unije.

85.

V obravnavanih zadevah Nizozemska v bistvu ne želi priznati pravic do prebivanja na podlagi prava Unije državljanom tretjih držav, ki so družinski člani njenih državljanov v okoliščinah, v katerih je na podlagi prava Unije načeloma dolžna priznati te pravice državljanom tretjih držav, družinskim članom državljanov Unije, ki so državljani druge države članice.

86.

Da bi torej država članica želela obravnavati svoje državljane manj ugodno kot druge državljane Unije (ki bi bili lahko z izjemo svojega državljanstva v enakih ali podobnih okoliščinah), je nenavadno. Zanimivo je tudi, da zaradi zavrnitve pravice do prebivanja ta država članica lahko tvega, da bo de facto„izgnala“ svoje državljane, ker jih bo s tem prisilila, da se preselijo v drugo državo članico, v kateri jim bo v skladu s pravom Unije zagotovljeno prebivanje z njihovimi družinskimi člani, ali morda celo, da v celoti zapustijo Evropsko unijo. Tak ukrep je v neskladju s solidarnostjo, ki naj bi bila temelj razmerja med državo članico in njenimi državljani. Prav tako ga je težko uskladiti z načelom lojalnega sodelovanja, ki po mojem mnenju velja ne le med državami članicami in Unijo, ampak tudi med državami članicami. ( 62 )

87.

Vendar pa je iz pisnih stališč in ustnih predstavitev stališč v obravnavanih zadevah razvidno, da precej držav članic meni, da jim pravo Unije ne prepoveduje takega ravnanja.

88.

Preprost odziv na ta argument bi bil, da države članice v skladu s členom 21(1) PDEU ne smejo omejiti pravice državljanov Unije do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju Evropske unije. Ali, kot je to navedel generalni pravobranilec F. G. Jacobs, jim „ob upoštevanju omejitev, določenih v samem [navedenem členu], […] ne sme biti naloženo neutemeljeno breme“. ( 63 )

89.

Isto načelo velja za državljane Unije, ki želijo uresničevati pravico do prostega gibanja in so sklenili zakonsko zvezo z državljanom tretje države. Tak par bo pogosto (morda celo običajno) želel uresničevati svoje pravice do družinskega življenja v fizični bližini drug drugega. Če jima je onemogočeno, da živita skupaj v državi članici, katere državljan je državljan Unije (kamor se vrne, potem ko je bil na ozemlju druge države članice, ali od koder uresničuje pravico do prostega gibanja), potem ali ne živita skupaj ali pa se morata preseliti drugam. Lahko bi se preselila v državo zunaj Evropske unije, ki jima dovoljuje, da tam zakonito prebivata skupaj, ali pa bi se preselila v drugo državo članico Unije in se sklicevala na Direktivo 2004/38. V prvem primeru je državljanu Unije dejansko odvzeto državljanstvo Unije, ker ima ta status zunaj Unije le omejen pomen. ( 64 ) V drugem primeru bi lahko rekli, da se zaradi takega ukrepa poveča gibanje. Vendar, čeprav je cilj člena 21(1) PDEU res olajšati prosto gibanje, pa ta cilj zagotovo ni naložitev prostega gibanja. Državljanom Unije je namreč zagotovljena pravica do prostega gibanja in prebivanja v Uniji. Če bo ukrep vplival na svobodno izbiro državljana Unije glede uresničevanja te pravice, potem gre za omejitev, ki je, če ni utemeljena, v nasprotju s členom 21(1) PDEU.

90.

Menim, da se enaka razlaga uporabi v primeru drugih tesnih družinskih članov (kot so starši zakonca, kakor v primeru tujke S.), če je ugotovljeno, da se bo sicer državljan Unije z družino preselil drugam (skupaj s takimi drugimi družinskimi člani), zato da bi z njimi skupaj živel, ali pa ne bo več uresničeval pravice do prostega gibanja.

91.

Sodišče je tak test že uporabilo v primeru državljana Unije, ki je uresničeval pravice do prostega gibanja in prebivanja in se je vrnil v svojo državo članico izvora, da bi tam prebival (sodbi Singh in Eind), ali ki je uresničeval pravice do prostega gibanja in pri tem še naprej prebival v državi članici izvora (sodba Carpenter, ( 65 ) ki je bila izrečena po sodbi Singh, ( 66 ) vendar pred sodbo Eind ( 67 )). Iz prvih dveh sodb je v bistvu razvidno, ( 68 ) da lahko družinski člani državljana Unije, če se je ta preselil v drugo državo članico in je tam prebival, spremljajo tega državljana ali se mu pridružijo v njegovi državi članici izvora pod pogoji, ki niso manj ugodni od tistih, ki na podlagi prava Unije veljajo v državi članici gostiteljici.

92.

S. Singh in R. R. L. Eind sta se kot delavca migranta preselila v državo članico, ki ni država njunega državljanstva, in nato tam prebivala. Oba sta se nato vrnila v svojo državo članico. S. Singh je postal samozaposlen, R. R. L. Eind ni bil zaposlen. Vsak je imel družinskega člana, ki je bil državljan tretje države, ki je z njim živel v državi članici gostiteljici in ki je želel živeti z njim v državi članici izvora.

93.

Sodišče je odločilo, da bi moralo biti obravnavanje S. Singha po vrnitvi v njegovo državo članico izvora vsaj enakovredno obravnavanju, ki bi ga imel v državi članici gostiteljici, iz katere se je preselil. ( 69 ) Družinski član bi ga torej lahko spremljal v državo članico izvora pod pogoji, določenimi v zakonodaji Evropske skupnosti, ki je bila predhodnica Direktive 2004/38. ( 70 )

94.

V sodbi Singh je Sodišče le v omejenem obsegu izrecno upoštevalo pravico do spoštovanja družinskega življenja, čeprav je v obrazložitvi navedlo, da bi državljana Unije, če bi mu bilo onemogočeno tako uresničevanje te pravice, da bi ob vrnitvi v svojo državo članico živel skupaj z zakoncem in otroki, to lahko odvrnilo od uresničevanja temeljnih svobod vstopa na ozemlje in prebivanja na ozemlju druge države članice (tako imenovani „odvračalni učinek“). ( 71 ) V sodbi Eind je Sodišče izrecneje potrdilo, da je zaradi oviranja ponovne združitve družine ovirana pravica do prostega gibanja državljanov Unije. ( 72 ) Sodba Eind je bila, drugače kot sodba Singh (ki je bila izrečena leta 1992), izrečena leta 2007, po uvedbi državljanstva Unije.

95.

Državljan Unije tako pri uresničevanju pravice do prostega gibanja in prebivanja pridobi pravico, da ga spremlja ali se mu pridruži določena skupina družinskih članov. Če bo vedel, da bo ob vrnitvi v državo članico izvora to pravico izgubil, ga bo to verjetno že na začetku odvrnilo od tega, da se preseli, ali pa bo omejilo njegovo možno ravnanje po prvi preselitvi. V zvezi s tem to, da družinski član pred prvo preselitvijo ni imel pravice do prebivanja v državi članici izvora, ničesar ne spremeni: Direktiva 2004/38 zagotavlja, da lahko državljani Unije po drugi preselitvi prebivajo z družinskimi člani, ki so z državljani Unije živeli pred prvo preselitvijo, se jim pridružijo iz držav zunaj Evropske unije ali postanejo družinski člani po prvi preselitvi. ( 73 ) Zato država članica izvora ne sme obravnavati svojih državljanov, ki se vrnejo na njeno ozemlje, da bi tam prebivali, manj ugodno, kakor so bili obravnavani kot državljani Unije v državi članici gostiteljici. Pomembno je obravnavanje, do katerega je bil državljan Unije upravičen v državi članici gostiteljici. Kako je bil državljan Unije dejanskoobravnavan, ni pomembno. ( 74 ) Ker se po prvi preselitvi pravice na podlagi prava Unije „selijo z državljanom Unije“ in ostanejo z njim ob njegovi vrnitvi v državo članico izvora, se tudi pogoji in omejitve iz Direktive 2004/38 posredno uporabljajo za državljane Unije, ki se vrnejo v državo članico izvora.

96.

Če državljan Unije ni prebival v drugi državi članici, ni tako očitno, da bo zavrnitev pravice do prebivanja družinskim članom v državi članici izvora na podlagi prava Unije negativno vplivala na pravico državljana Unije do prostega gibanja. Ampak, kaj pomeni prebivati v drugi državi članici? To vprašanje je temelj drugega in tretjega vprašanja v zadevi C‑456/12.

97.

V Direktivi 2004/38 so določeni pogoji, pod katerimi lahko državljan Unije prebiva v drugi državi članici, pri tem pa pomen „prebivališča“ ni opredeljen. Tudi v Pogodbah ni splošne opredelitve. V nekaterih sekundarnih predpisih je „prebivališče“ opredeljeno za namene teh posamičnih predpisov, pri tem pa so uporabljeni pojmi, kot je „običajno prebivališče“ (v angleščini: „normal residence“ ( 75 ) ali „habitual residence“ ( 76 )).

98.

Prebivališče ima v pravu Unije več funkcij. V nekaterih okoliščinah se lahko uporabi kot merilo za določitev prava, ki se uporablja (na primer v davčnem pravu in mednarodnem zasebnem pravu), in zato da bi se izognili tako imenovanemu turizmu dajatev iz sistema socialne varnosti („benefits tourism“). ( 77 ) Drugje je prebivališče lahko bistvo pravice ( 78 ) ali element, zaradi odsotnosti katerega je onemogočen dostop do ugodnosti. ( 79 ) V nekaterih primerih je izrecno opredeljeno. V drugih ni. Prebivališče torej ni enoten pojem prava Unije.

99.

Prebivališče v drugi državi članici v okviru prava Unije na področju državljanstva ni le pravica, ampak je včasih pogoj za uresničevanje dodatnih pravic, ki spadajo k temu statusu (na primer, pravice voliti in kandidirati na volitvah v Evropski parlament in na občinskih volitvah ( 80 )), lahko je pa tudi pogoj, s katerim se omejujejo druge svoboščine, ki se zagotavljajo na podlagi prava Unije.

100.

V sodbi Swaddling je Sodišče odločilo, da opredelitev prebivališča v členu 1(h) Uredbe št. 1408/71 ( 81 ) pomeni „običajno prebivališče“, in menilo, da ima zato pomen za celotno Unijo. ( 82 ) Sodišče je besedno zvezo „država članica, v kateri imajo stalno prebivališče“, razlagalo kot kraj, „v katerem imajo običajno središče svojih interesov“, ki ga je treba določiti ob upoštevanju „družinskega položaja zaposlene osebe; razlogov, iz katerih se je preselila; trajanja in stalnosti njenega prebivališča; dejstva (če gre za tak primer), da ima stalno zaposlitev; in njenega namena, kot izhaja iz vseh okoliščin“. ( 83 ) S tem je Sodišče navedlo, da pravilna razlaga tega, ali oseba ima stalno prebivališče ali nima, ne sme temeljiti le na enem dejavniku, temveč na vrsti elementov, ki skupaj omogočajo presojo in opredelitev posameznikovega položaja kot rezidenta ali nerezidenta.

101.

Na drugih področjih prava Unije je Sodišče sprejelo podobno razlago prebivališča: gre za kraj, kjer ima oseba svoje običajno središče interesov in ga je treba določiti gleda na sporno dejansko stanje, ki zajema tako objektivne kot subjektivne elemente. ( 84 )

102.

Menim, da za prebivališče ni potrebna stalna fizična prisotnost na ozemlju ene države članice (tretje vprašanje v zadevi C‑456/12). Sicer bi imel posameznik v državi članici prebivališče le, če ne bi uresničeval pravic do prostega gibanja (pred selitvijo bi po definiciji živel nekje drugje). ( 85 ) Vendar pa bi se za prebivališče lahko upravičeno zahtevala pretežna prisotnost.

103.

Tudi ne menim, da je za to, da ima državljan Unije prebivališče v drugi državi članici, podan pogoj, da je to njegovo edino prebivališče. Pogosto bo uresničevanje pravice do prostega prebivanja v Uniji pomenilo selitev prebivališča iz ene države članice v drugo, ne da bi se obdržala kakršna koli pomembna povezava s prejšnjim krajem prebivališča. V drugih primerih pa bo iz več razlogov pomembno, da se bistvene vezi ohranijo.

104.

Če državljani Unije zadostijo merilom za pridobitev pravice do prebivanja v državi članici, ne bi smelo biti bistveno, da mogoče ohranijo določeno obliko prebivališča drugje. ( 86 ) V pravu Unije ni splošnega pravila, v skladu s katerim bi bilo zaradi prebivališča v eni državi članici prepovedano imeti hkrati prebivališče v drugi državi članici. ( 87 ) To izhaja tudi iz določb Direktive 2004/38, v skladu s katerimi je prebivanje za več kot tri mesece odvisno od pogoja, da je državljan Unije bodisi delavec ali samozaposlena oseba bodisi ima na voljo dovolj sredstev, da ne bo postal breme sistema socialne pomoči države članice gostiteljice. Na drugi strani mora biti osebam s stalnim prebivališčem izkazana polna solidarnost (ko ne velja več pogoj, da „imajo dovolj sredstev“). ( 88 )

105.

Medtem ko morajo državljani Unije, ki niso delavci ali samozaposlene osebe migranti v državi članici gostiteljici, dokazati, da imajo dovolj sredstev, v Direktivi 2004/38 ni določb glede vira (virov) teh sredstev, ki bi potemtakem lahko izhajala iz dejavnosti ali udeležb drugje v Uniji ali zunaj nje. V nasprotnem primeru bi šlo za očitno omejevanje temeljnih svoboščin.

106.

Ali je bistveno, da se je državljan Unije prvotno preselil v državo članico gostiteljico zaradi uresničevanja ekonomske svoboščine in da se je v državo članico izvora vrnil zato, da bi tam opravljal gospodarsko dejavnost?

107.

Menim, da ni.

108.

R. R. L. Eind se je preselil z Nizozemske v Združeno kraljestvo, da bi tam opravljal gospodarsko dejavnost. Ko se je vrnil na Nizozemsko, ni bil zaposlen. Njegova hči je vseeno imela pravico, da se nastani pri njem na Nizozemskem, vendar ob upoštevanju pogojev iz Uredbe št. 1612/68 v zvezi s prebivališčem potomcev delavca migranta. ( 89 ) To je bilo obravnavanje, do katerega je bil R. R. L. Eind upravičen v Združenem kraljestvu in ga ob vrnitvi na Nizozemsko ni smel izgubiti.

109.

Državljan Unije ima tako v državi članici izvora pravico do obravnavanja, ki ni manj ugodno od tistega, do katerega je bil upravičen kot delavec ali samozaposlena oseba v državi članici gostiteljici. Če gospodarske dejavnosti ne opravlja več, se ta njegova pravica ne spremeni. Niti je ne spremeni dejstvo, da državljan Unije v državi članici gostiteljici ni imel statusa delavca ali samozaposlene osebe, ker pravica državljana Unije do prostega gibanja in prebivanja sedaj ni več odvisna od izvajanja gospodarske dejavnosti. Vendar pa se pogoji, pod katerimi lahko njegovi družinski člani prebivajo v državi članici gostiteljici, lahko razlikujejo. ( 90 )

110.

Ne prepriča me argument, da bi moral državljan Unije (ne glede na to, ali je delavec migrant ali samozaposlena oseba migrant ali ni) v drugi državi članici nepretrgoma prebivati vsaj tri mesece ali drugo „daljše“ obdobje, preden bi lahko njegovi družinski člani, ki so državljani tretje države, pridobili pravice do prebivanja na podlagi prava Unije v državi članici izvora (kar je predmet drugega vprašanja v zadevi C‑456/12). S tem argumentom se domneva, da prisilna ločitev od družinskega člana, kot na primer zakonca, državljana Unije, ki se želi preseliti, da bi se začasno naselil v drugi državi članici, ne bo odvrnila od uresničevanja njegove pravice do prostega gibanja in prebivanja. Po mojem mnenju ni podlage, da bi se ugotovilo, da bi moral v takih okoliščinah državljan Unije začasno žrtvovati svojo pravico do družinskega življenja (ali če povem malo drugače, da bi moral biti pripravljen plačati to ceno, da bi se kasneje lahko skliceval na pravo Unije proti državi članici, katere državljan je). Družinski člani imajo namreč na podlagi Direktive 2008/38 pravico, da takoj spremljajo državljana Unije v državo članico gostiteljico. Direktiva 2004/38 njihovega upravičenja do te izvedene pravice ne pogojuje z minimalnim prebivanjem državljana Unije. So pa pogoji, ki se uporabljajo za vzdrževane družinske člane, različni glede na trajanje prebivanja na ozemlju.

111.

Trajanje prebivanja državljana Unije v drugi državi članici je (očitno) pomembno količinsko merilo. Vendar pa menim, da ga ni mogoče uporabiti kot absolutni prag pri odločitvi, ali je nekdo je uresničeval pravico do prebivanja in se mu lahko pridružijo ali ga spremljajo ( 91 ) njegovi družinski člani, ali ne. Je le eno od meril, ki jih je treba upoštevati.

112.

Kaj pa če se državljan Unije preseli v državo članico, ki ni država članica, katere državljan je, vendar tam nima prebivališča? Ali imajo potem njegovi družinski člani, ki so državljani tretje države, pravico, da se mu pridružijo v državi članici, katere državljan je in kjer ima prebivališče? To je bistvo prvega in drugega vprašanja v zadevi C‑457/12.

113.

Obrazložitvi v sodbah Singh ( 92 ) in Eind ( 93 ) ne zajemata takega položaja (ker v teh sodbah ni šlo za zapustitev države članice gostiteljice, v kateri ima oseba prebivališče, zaradi vrnitve v državo članico izvora). Vendar pa je že iz sodbe Carpenter ( 94 ) razvidno, da je izvedena pravica do prebivanja v državi članici državljanstva in prebivališča lahko dostopna državljanom tretjih držav, družinskim članom državljana Unije, ki uresničuje svoboščine enotnega trga (na primer svobodo opravljanja storitev), in pri tem svojega prebivališča ne preseli v drugo državo članico.

114.

V zadevi Carpenter je nacionalno sodišče odločilo, da bi M. Carpenter s tem, da je skrbela za otroke in gospodinjstvo, lahko posredno podpirala in olajšala pravico njenega zakonca opravljati storitve v drugi državi članici. Zaradi tega je P. Carpenter lahko več časa namenil svoji dejavnosti, ki jo je pretežno opravljal v drugih državah članicah. ( 95 ) Sodišče je odločilo, da bi zavrnitev pravice do prebivanja M. Carpenter in s tem ločitev zakoncev „otežila njuno družinsko življenje, P. Carpenterju pa bi zato otežila tudi pogoje za izvrševanje temeljne svoboščine“. ( 96 ) Sodišče je ob uporabi razlogovanja iz sodbe Singh odločilo, da bi bil ogrožen polni učinek te svoboščine, če bi v državi članici izvora P. Carpenterja obstajale ovire za vstop in prebivanje njegove žene. ( 97 )

115.

Pri presoji, ali bi bila ta omejitev lahko utemeljena, je Sodišče menilo, da je odločba o odstranitvi M. Carpenter poseg v uresničevanje pravice P. Carpenterja do spoštovanja družinskega življenja v smislu člena 8 Evropske konvencije o človekovih pravicah. ( 98 )

116.

Naj natančneje preučim odločitev v sodbi Carpenter.

117.

Obrazložitev Sodišča nujno temelji na predpostavki, da je med tem, da je P. Carpenter uresničeval ekonomske pravice prostega pretoka, in pravico njegove žene s Filipinov do prebivanja v državi članici, katere državljan je in v kateri prebiva P. Carpenter, obstajala vzročna veza. Z gospodarsko dejavnostjo je bilo zagotovljeno vzdrževanje njegove žene, državljanke tretje države. Na drugi strani je žena P. Carpenterja vzdrževala svojega moža, saj je skrbela za njegove otroke in gospodinjstvo in s tem posredno prispevala k njegovemu uspehu. ( 99 ) Razmere, v katerih je bila uresničevana pravica do družinskega življenja, so torej lahko vplivale na uresničevanje pravic do prostega gibanja. Če bi bila M. Carpenter zavrnjena pravica do prebivanja v državi članici, katere državljan je in v kateri prebiva P. Carpenter, bi se moral verjetno tudi on bodisi (i) preseliti v drugo državo članico, da bi svoji ženi omogočil, da se mu tam pridruži (pod pogoji iz Direktive 2004/38), bodisi (ii) sprejeti omejitev svoje pravice do družinskega življenja in ostati brez skupnega življenja z ženo na ozemlju države članice izvora, kar bi vplivalo na pogoje, pod katerimi je uresničeval svojo svobodo opravljanja storitev v drugi državi članici (ne da bi tam prebival). Ali bi zaradi tega dejansko prenehal s svojimi dejavnostmi v tujini, ni jasno in ni navedeno v obrazložitvi Sodišča.

118.

Kako pomembna je ta presoja, prvič, za aktivno uresničevanje pravice delavca do prostega gibanja brez spremembe prebivališča in, drugič, za „pasivno“ uresničevanje pravice do prejemanja storitev?

119.

Državljanom Unije, ki brez spremembe prebivališča uresničujejo pravico do prostega gibanja v povezavi z dejavnostjo, s katero preživljajo družinske člane ali zaradi katere jih ti vzdržujejo, bi se zato lahko v državi članici izvora morali pridružiti nekateri družinski člani. Povezava med prebivališčem in uresničevanjem pravic do prostega gibanja je v takih primerih lahko precej očitna in jo je preprosto ugotoviti. Na primer, če je družinskim članom obmejnega delavca zavrnjena pravica do prebivanja, bi to lahko delavca odvrnilo od tega, da se zaposli v drugi državi članici, ali ga prisililo, da spremeni svoje prebivališče in se s svojo družino preseli v drugo državo članico. Enako velja za državljane Unije, ki jih družinski član vzdržuje, saj jim ta član olajšuje ali omogoča uresničevanje pravice do prostega gibanja. To izhaja neposredno iz že sprejete odločitve Sodišča v sodbi Carpenter v zvezi z „aktivnim“ opravljanjem storitev za stranke, ki imajo prebivališče v drugi državi članici.

120.

Ali je med položajem, ko oseba prebiva v državi članici A in je zaposlena pri delodajalcu v državi članici B (položaj referenčne osebe G.), in položajem, ko oseba prebiva v državi članici A in je zaposlena pri delodajalcu, ki ima sedež prav tako v državi članici A, vendar opravlja delo, zaradi katerega mora delavec potovati v drugo državo članico (položaj referenčne osebe S.), bistvena razlika? To vprašanje izhaja iz vsebine dveh vprašanj za predhodno odločanje v zadevi C‑457/12.

121.

Menim, da je ni. V obeh primerih mora delavec zaradi zaposlitve prestopiti meje, da bi izpolnil svoje obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi. Ne more hkrati obdržati svoje zaposlitve in ne zapustiti države članice izvora. Zato se postavi vprašanje, ali bo zaradi omejitve prisotnosti družinskega člana, državljana tretje države, v državi članici izvora delavcu onemogočeno, da prestopi mejo zaradi opravljanja svojih obveznosti po pogodbi o zaposlitvi, ali mu bo to bistveno oteženo. Okoliščine so lahko takšne, da to dejansko ne vpliva na uresničevanje pravice do prostega gibanja. Če pa bi bila sposobnost delavca, da izpolni svoje obveznosti iz pogodbe, bistveno poslabšana, če ne bi mogel koristiti pomoči družinskega člana, državljana tretje države (ali če bi zaradi tega čezmejna zaposlitev dejansko postala nemogoča), se morajo, da bi državljan Unije lahko učinkovito uresničeval pravico do prostega gibanja, izvedene pravice do prebivanja v državi članici izvora na podlagi prava Unije dodeliti njegovemu družinskemu članu, državljanu tretje države.

122.

Ali ima družinski član, državljan tretje države, lahko to pravico v državi članici izvora državljana Unije, je odvisno od istih treh dejavnikov, ki so že od začetka temelj za priznanje izvedenih pravic državljanov tretjih držav na podlagi prava Unije. To so:

123.

Presoja teh meril ne vodi samodejno do preprostega odgovora „da“ ali „ne“. Obseg vsake omejitve pravice do prostega gibanja se lahko precej spreminja v odvisnosti, na primer, od tesnosti družinske vezi. Hkrati se podobno lahko precej spreminja pomembnost te vezi in odvisnost odločitve državljana Unije, ali bo uresničeval pravico do prostega gibanja, od te vezi. Omejitev te odločitve obstaja, če se dokaže, da bi se zaradi zavrnitve pravice do prebivanja družinskemu članu, državljanu tretje države, državljan Unije verjetno preselil, se prenehal seliti ali opustil načrtovano selitev.

124.

To je jedro prvega vprašanja v zadevi C‑456/12.

125.

V okviru področja uporabe prava Unije je vsakemu državljanu Unije zagotovljena enaka raven varstva njegovih temeljnih svoboščin in pravice do družinskega življenja. Državljan Unije, ki gre v drugo državo članico, da bi tam prejemal storitve, ne glede na to, za kakšne storitve gre, spada na področje uporabe prava Unije. ( 100 ) Vendar pa iz navedenega ne izhaja, da bodo zaradi vsakega uresničevanja pravice do prostega gibanja zaradi prejemanja storitev v državi članici izvora nujno nastale izvedene pravice do prebivanja družinskih članov državljana Unije, ki so državljani tretje države. To pa zato, ker vsaka zavrnitev pravice do prebivanja še ne pomeni ovire ponovni združitvi družine, zaradi katere bi bila omejena temeljna pravica državljana Unije do prostega gibanja. ( 101 )

126.

Ni si več mogoče predstavljati družbe ali gospodarstva brez storitev. ( 102 ) Državljani Unije vedno večkrat prestopajo meje zaradi prejemanja storitev. Za mnoge je to edina oblika pravice do prostega gibanja, ki jo bodo kdaj koli uresničevali: grejo na počitnice, na celodnevne izlete, naročajo knjige na spletu in drugo.

127.

Vendar pa vse te oblike uresničevanja pasivne svobode opravljanja storitev državljana Evropske unije niso odvisne od tega, ali imajo tudi družinski člani, državljani tretje države, prebivališče v državi članici, kjer ima prebivališče ta državljan Unije.

128.

Odhod v drugo državo članico zaradi prejemanja storitev je nedvomno uresničevanje ekonomske svoboščine, vendar pa običajno ni taka vrsta dejavnosti, ki bi državljanu Unije omogočala preživljati svoje družinske člane ali zaradi katere ga ti vzdržujejo (verjetno zaradi oportunitetnega stroška uresničevanja pravice do prostega gibanja). Zato omejitve ponovne združitve družine redkeje vplivajo na razloge, iz katerih se državljan Unije preseli drugam in/ali ima tam prebivališče.

129.

V večini primerov izvedene pravice družinskih članov do prebivanja (ki bi lahko vodile do stalnega prebivanja) niso potrebne, da bi državljan Unije prejel storitev, ki je v bistvu začasna „ne le glede na trajanje opravljanja storitve, ampak tudi glede na to, ali je storitev redna, občasna ali nepretrgana“, ( 103 ) in ki je pogosto potrošniška storitev, ki jo državljan Unije plača, in ne dejavnost, s katero se ustvarja prihodek.

130.

Dejstvo, da storitev lahko daje večje zadovoljstvo, če je prejeta skupaj z družinskim članom, ne zadostuje za ugotovitev, da je pravica do prostega gibanja omejena, ker ta nagib ni med razlogi, ki državljane Unije spodbujajo k temu, da zaradi prejemanja storitve (na primer, kosila v posebej prijetni restavraciji) prestopajo meje, namesto da bi ostajali v državi članici, katere državljani so in v kateri imajo stalno prebivališče.

131.

Vendar pa ne izključujem možnosti, da bi bile izvedene pravice do prebivanja družinskih članov, državljanov tretjih držav, v izjemnih primerih potrebne. Tak bi bil zlasti primer, ko državljan Unije postane vzdrževana oseba družinskega člana prav zaradi okoliščin, zaradi katerih je prestopil mejo, da bi prejel storitve v drugi državi članici. Na primer, če nemški državljan, ki prebiva v Nemčiji in je poročen s kitajsko državljanko, ki nima dovoljenja za prebivanje v Nemčiji, zboli in potrebuje dolgotrajno zdravljenje. Iz medicinskih razlogov se odloči, da se bo zdravil v Belgiji. Ne namerava spremeniti svojega prebivališča in se naseliti v Belgiji. Vendar pa potrebuje pomoč pri rednih potovanjih v Belgijo. Prav tako potrebuje pomoč pri urejanju drugih zadev, ki jih ne more več urejati sam. Postane odvisen od negovalca. Razumljivo je, da bi si želel, da je njegova negovalka njegova žena, kitajska državljanka. Ta odločitev spada na področje njegovega zasebnega in družinskega življenja; vendar je hkrati povezana s pogoji, pod katerimi državljan uresničuje pravice do prostega gibanja.

132.

Kaj storiti v primeru, da se državljan Unije giblje samo zaradi uresničevanja svoje pravice do družinskega življenja z družinskim članom, ki prebiva drugje v Evropski uniji? Ali lahko kasneje zatrjuje, da je bilo uresničevanje njegovega prostega gibanja omejeno, če omenjeni družinski član na podlagi prava Unije ne sme imeti zakonitega prebivališča v državi članici, katere državljan je državljan Unije in v kateri ima prebivališče? Ti vprašanji sta upoštevni za položaj tujcev B. in O. (zadeva C‑456/12), ki sta očitno prestopila meje zato, da bi bila s svojo partnerko ali ženo.

133.

Mogoče bi bilo trditi, da je prav to, da zaradi takega omejevalnega nacionalnega ukrepa državljan Unije začne prebivati v drugi državi članici, funkcija državljanstva Unije in da navedeno dokazuje, da lahko pravice do prostega gibanja širijo uresničevanje pravice do družinskega življenja.

134.

Vendar pa v obravnavani zadevi ne gre za vprašanje, ali tak nacionalni ukrep povzroča prosto gibanje (ali ga dopušča). Bistvena je svobodna odločitev o tem, ali se gibati ali ne. Akt, s katerim se nalaga gibanje, to izbiro omejuje. Zato je v nasprotju s členom 21(1) PDEU. ( 104 )

135.

Čeprav se vprašanja predložitvenega sodišča osredotočajo na obstoj izvedenih pravic do prebivanja, te pravice niso brezpogojne. Uresničevanje teh pravic je lahko urejeno s Pogodbami ali izvedbeno zakonodajo.

136.

Člen 21(1) PDEU določa, da imajo državljani Unije pravico do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic „ob upoštevanju omejitev in pogojev, določenih s Pogodbama in ukrepi, ki so bili sprejeti za njuno uveljavitev“.

137.

Državljan Unije, ki se preseli v državo članico, ki ni država, katere državljan je, ima pravico do vstopa na njeno ozemlje in prebivanja tam pod pogoji, določenimi v Direktivi 2004/38. Za prebivanje do treh mesecev, na primer, mora imeti le veljavno osebno izkaznico ali potni list. ( 105 ) Enako velja za družinske člane državljana Unije, državljane tretjih držav, ki ga tja spremljajo ali se mu tam pridružijo. ( 106 ) Drugi pogoji veljajo za prebivanje, ki je daljše od treh mesecev, in za stalno prebivanje. Ko se državljan Unije nato vrne v državo članico izvora, mora imeti pravico, da ga njegovi družinski člani, državljani tretje države, tja spremljajo ali se mu tam pridružijo pod pogoji, ki niso manj ugodni od tistih, ki v skladu s pravom Unije veljajo v državi članici gostiteljici.

138.

Predpostavimo, da je državljan Unije dva meseca prebival v državi članici gostiteljici in se mu je tam pridružila njegova zakonska partnerka, državljanka tretje države. Zaradi okoliščin (morda resne bolezni enega od staršev) se vrne v svojo državo članico izvora, kjer namerava do nadaljnjega prebivati s svojo zakonsko partnerko. To je mogoče, če ta zakonska partnerka izpolnjuje potrebne pogoje iz Direktive 2004/38. To, da je zakonska partnerka le dva meseca živela z njim v državi članici gostiteljici, še ne pomeni, da mora biti enako omejeno tudi trajanje njenega prebivanja v državi članici izvora državljana Unije. Če bi bilo omejeno, bi bil državljan Unije lahko prisiljen k temu, da se v svojo državo članico ne vrne, da bi lahko drugje v Evropski uniji še naprej prebival s svojo zakonsko partnerko, ali da ob vrnitvi v svojo državo članico zapusti svojo zakonsko partnerko, ki ostane v državi gostiteljici, saj bi lahko pridobila pravice do prebivanja le za dva meseca, on pa mora doma ostati dlje. Če bi v državi članici gostiteljici ostala oba in bi bili izpolnjeni potrebni pogoji, bi njegova žena lahko tam bivala dlje od treh mesecev in morda pridobila pravico do stalnega prebivališča.

139.

Nazadnje, ali izvedena pravica do prebivanja preneha, če je med vrnitvijo državljana Unije v njegovo državo članico izvora in prihodom družinskega člana v to državo pretekel določen (neopredeljen) čas? To je vprašanje, postavljeno v četrtem vprašanju v zadevi C‑456/12 (v zvezi s tujcem B.).

140.

Odgovor je po mojem mnenju odvisen od razlogov, iz katerih se državljan Unije in njegov/i družinski član/i nista/niso preselila/i skupaj.

141.

Država članica gostiteljica v skladu z Direktivo 2004/38 ne sme zavrniti pravice do prebivanja državljanu tretje države zaradi poteka časa. Pravica teh državljanov je, da „spremljajo in se pridružijo“ državljanu Unije, s katerim imajo ustrezne družinske vezi. ( 107 ) To besedilo pomeni, da se zaradi poteka časa, potem ko je državljan Unije vstopil v državo članico in tam začel prebivati, ne sme onemogočiti državljanu tretje države, da se mu „pridruži“ kasneje. Sodišče je namreč odločilo, da družinski člani državljanov Unije na podlagi Direktive 2004/38 niso dolžni vstopiti v državo članico gostiteljico hkrati z državljanom Unije, katerega status je podlaga za pridobitev njihovih pravic. ( 108 )

142.

Menim, da razlog za kasnejši prihod ni pomemben. Pomembno pa je, da je odločitev, da se oseba preseli, da bi prebivala z državljanom Unije, sprejeta zaradi uresničevanja pravice do družinskega življenja. Državljani Unije se lahko svobodno odločajo o načinu uresničevanja pravice do družinskega življenja (če se ne bi smeli, bi bila pravica le malo vredna). Veliko jih bo raje živelo s svojimi družinskimi člani; drugi bi v nekem trenutku lahko imeli druge prioritete (ki se s časom tudi lahko spreminjajo), lahko pa bi obstajale praktične ovire njihovemu takojšnjemu skupnemu prebivanju. Če pa bi se družinski član, državljan tretje države, in državljan Unije odločila, da ne želita več živeti skupaj kot par in uresničevati svoje pravice do družinskega življenja, državljan tretje države ne bi imel več izvedene pravice do prebivanja.

143.

Sedaj bom glede na zgornjo obrazložitev na kratko preučila, kako naj predložitveno sodišče presoja položaje tujcev O., B., S. in G.

144.

Referenčna oseba O., ki je zapustila Nizozemsko, je s tujcem O. sklenila zakonsko zvezo v Franciji, nato pa z možem odšla v Španijo. Če je tujec O. v Španiji zakonito prebival z referenčno osebo O. v skladu z Direktivo 2004/38 kot družinski član državljana Unije, ki je državljan tretje države, potem referenčna oseba O. ob vrnitvi na Nizozemsko, da bi v njej delala in živela, ne sme biti obravnavana manj ugodno kot po odhodu v Španijo, da bi tam prebivala. Iz navedenega izhaja, da bi imel ob potrditvi navedenih dejstev (za kar je seveda pristojno nacionalno sodišče) tujec O. na podlagi prava Unije pravico do zakonitega prebivališča na Nizozemskem. Ta pravica ni niti brezpogojna niti absolutna. Zanjo veljajo pogoji in omejitve iz Direktive 2004/38, enako kot za njegovo predhodno pravico do prebivanja v Španiji.

145.

Referenčna oseba B. je uresničevala pravice do prostega gibanja in je morda v Belgiji začela prebivati, da bi tam živela s (takratnim) partnerjem tujcem B. (Ni jasno, ali je bila referenčna oseba B. iskalka zaposlitve v Belgiji, to mora preveriti nacionalno sodišče.) Vendar tujec B., ker je bil zgolj partner, ni spadal na področje uporabe člena 3(2) Direktive 2004/38 in zato na podlagi prisotnosti referenčne osebe B. v Belgiji tam v skladu s pravom Unije ni mogel pridobiti pravice do prebivanja. Za pravico tujca B. do prebivanja na Nizozemskem torej ni odločilno, ali je referenčna oseba B. v Belgiji imela prebivališče.

146.

V okviru člena 21(1) PDEU tudi ni upoštevno, da je referenčna oseba B. po sklenitvi zakonske zveze s tujcem B. živela z njim v Maroku ali ga je tam obiskovala, ker omenjena določba zagotavlja le pravico do prostega gibanja in prebivanja v Evropski uniji.

147.

Poleg tega ni povezave med tem, da je bila tujcu B. zavrnjena pravica do prebivanja na Nizozemskem, in tem, da je referenčna oseba B. uresničevala pravice, ki so zagotovljene v členu 21(1) PDEU. Kakršna koli oblika uresničevanja teh pravic se je končala takrat, ko med tujcem B. in referenčno osebo B. še ni bilo družinske vezi.

148.

Vendar pa sam potek časa med vrnitvijo referenčne osebe B. na Nizozemsko in prihodom tujca B. ne bi vplival na noben zahtevek tega tujca na izvedeno pravico do prebivanja, če je bila odločitev, da se pridruži referenčni osebi B. na Nizozemskem, sprejeta v okviru uresničevanja njune pravice do družinskega življenja. ( 109 )

149.

Referenčna oseba S. ni „državljan države članice ki je – ne glede na kraj stalnega prebivališča in državljanstvo – izkoristila pravico do prostega gibanja delavcev in ki je bila zaposlena v drugi državi članici kot v tisti, v kateri stalno prebiva“. ( 110 ) Zaposlena je v državi članici, v kateri prebiva in katere državljan je, in pri gibanju v Belgijo in druge države članice ne vstopa na tamkajšnje trge dela. ( 111 ) Tudi ni napoteni delavec ( 112 ) niti ne prestopa mej zaradi opravljanja storitev v Belgiji v smislu člena 56 PDEU. Pravzaprav je verjetno njegov delodajalec tisti, ki s posredovanjem referenčne osebe S. opravlja storitve v drugih državah članicah.

150.

Ostaja pa dejstvo, da referenčna oseba S. uresničuje svojo pravico do prostega gibanja v povezavi z gospodarsko dejavnostjo (svojo zaposlitvijo na Nizozemskem), katere rezultati (kar mora preveriti nacionalno sodišče) pripomorejo k dobrobiti njegove družine. Oportunitetni strošek opravljanja te vrste zaposlitve je njegova potreba po otroškem varstvu za njegovega sina. (Nacionalno sodišče bo moralo preveriti, ali bi moral poiskati tako varstvo (in ali bi ga moral poiskati v enakem obsegu), če bi bil delal samo na Nizozemskem.)

151.

Kaj pa druga dva dejavnika, opredeljena zgoraj, ( 113 ) in sicer družinska vez in vzročna zveza?

152.

V zvezi z družinsko vezjo med tujko S. in referenčno osebo S. je predložitveno sodišče odločilo, da je tujka S. vzdrževani prednik v ravni črti v smislu člena 2(2)(d) Direktive 2004/38. Iz te ugotovitve izhaja, da po mnenju nacionalnega sodišča referenčna oseba S. materialno vzdržuje tujko S. (ob upoštevanju ozke razlage Sodišča vzdrževanja v smislu Direktive 2004/38). Na drugi strani se zdi, da je referenčna oseba S. odvisna od tujke S., kolikor ta skrbi za njegovega sina, medtem ko on uresničuje pravice do prostega gibanja v povezavi s svojo zaposlitvijo.

153.

Rechtbank, ki je prvotno presojalo odločbo ministra, je očitno menilo, da to dejstvo ni upoštevno, ker bi za njegovega sina lahko skrbela žena referenčne osebe S. (ki ima prav tako prebivališče na Nizozemskem) ali strokovne službe za varstvo otrok.

154.

V skladu z navedenim je predhodno stališče predložitvenega sodišča, da referenčna oseba S. ne bi bila v slabšem položaju glede uresničevanja pravic do prostega gibanja, če tujki S. ne bi bilo dovoljeno prebivati na Nizozemskem. Da bi ugotovilo, ali med omenjenima dejavnikoma res ni upoštevne vzročne zveze, bo moralo predložitveno sodišče preučiti, ali bi morala referenčna oseba S. zaradi zavrnitve pravice do prebivanja tujki S. iskati drugo zaposlitev, v okviru katere ne bo uresničevala pravic do prostega gibanja, ali se z družino, vključno s tujko S., preseliti v drugo državo članico.

155.

Referenčna oseba G. je obmejni delavec in je bila tudi po sklenitvi zakonske zveze v Peruju s tujko G., s katero ima otroke, še vedno obmejni delavec. Šteti je treba, da tujka G. in referenčna oseba G. kot zakonca materialno, pravno in čustveno vzdržujeta drug drugega. Kot kaže, je zaposlitev referenčne osebe G. v drugi državi članici bistvena za to družinsko vez.

156.

Če bi bila tujki G. na Nizozemskem zavrnjena pravica do prebivanja, bi to po vsej verjetnosti povzročilo, da bi zaradi tega referenčna oseba G., ki želi živeti s tujko G., začela prebivati v Belgiji (da bi prebivala skupaj na podlagi Direktive 2004/38) in tako postala delavec migrant s prebivališčem v drugi državi članici. To bi bila omejitev njegove odločitve, da je obmejni delavec – kar je ekonomska svoboščina, ki je zagotovljena na podlagi člena 45 PDEU.

157.

Bolj negotovo je, ali bi zaradi tega tudi prenehal delati v tujini. Če ne upoštevam dejstva, da bi zaradi take odločitve izgubil sredstva, s katerimi vzdržuje svojo družino, vključno s tujko G., to ne bo izboljšalo položaja tujke G. glede prebivanja na Nizozemskem.

158.

Ne glede na to, ali se bo Sodišče strinjalo z mojo presojo v teh sklepnih predlogih, mu svetujem, naj izkoristi priložnost, ki mu jo dajeta obravnavana predloga za sprejetje predhodne odločbe, da poda jasno in razdelano navodilo o tem, v katerih okoliščinah lahko državljan tretje države, ki je družinski član državljana Unije, ki sicer prebiva v svoji državi članici izvora, vendar uresničuje svojo pravico do prostega gibanja, na podlagi prava Unije pridobi izvedeno pravico do prebivanja v državi članici izvora.

159.

Glede na zgornje ugotovitve menim, da bi moralo Sodišče na vprašanja, ki jih je predložilo Raad van State, odgovoriti:

V zadevi O. (C‑456/12):

V zadevi S. (C‑457/12)

Če državljan Unije, ki prebiva v državi članici, katere državljan je, uresničuje pravico do prostega gibanja v zvezi s svojo zaposlitvijo, je pravica družinskih članov, ki so državljani tretje države, do prebivanja v tej državi odvisna od tesnosti njihove družinske vezi z državljanom Unije in od vzročne zveze med krajem prebivališča družine in uresničevanjem pravice do prostega gibanja državljana Unije. Še zlasti mora družinski član imeti pravico do prebivanja, če bi zaradi zavrnitve te pravice državljan Unije moral poiskati drugo zaposlitev, v okviru katere ne bi uresničeval pravice do prostega gibanja, ali bi se zaradi nje moral preseliti v drugo državo članico. V zvezi s tem ni pomembno, ali je državljan Unije obmejni delavec ali pa pravico do prostega gibanja uresničuje zato, da bi izpolnil svoje obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi, sklenjeni z delodajalcem, ki ima sedež v državi članici, katere državljan je in v kateri prebiva.