1.

Od podjetij, ki želijo sodelovati pri javnih naročilih gradenj, se lahko zahteva, da izpolnjujejo minimalne ravni v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ali tehničnimi in/ali poklicnimi sposobnostmi v skladu s členoma 47 in 48 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (v nadaljevanju: Direktiva 2004/18). ( 2 ) Gospodarski subjekt lahko navedene pogoje izpolni s sklicevanjem na svoje zmogljivosti ali pa s sklicevanjem na zmogljivosti „drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi“. ( 3 )

2.

Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na vprašanje, ali je v skladu z Direktivo 2004/18, zlasti z njenima členoma 47(2) in 48(3), nacionalna zakonodaja, ki število subjektov, na katerih zmogljivosti se lahko sklicuje gospodarski subjekt, ki želi sodelovati v postopku javnega naročila gradenj, omejuje na enega. Da bi Sodišče lahko odgovorilo na to vprašanje, mora opredeliti obseg diskrecijske pravice držav članic pri izvajanju določb, v katerih je kodificirana sodna praksa Sodišča iz obdobja pred sprejetjem Direktive 2004/18.

3.

Člen 47(2) Direktive 2004/18, naslovljen „Ekonomski in finančni položaj“, določa:

„Gospodarski subjekt se lahko – če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom – sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer za izvedbo posla, ki ga bodo za ta namen opravili ti subjekti.“

4.

Člen 48(3) Direktive 2004/18 z naslovom „Tehnična in/ali poklicna sposobnost“ določa:

„Gospodarski subjekt se lahko, če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom, sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva za izvedbo naročila, na primer s predstavitvijo obveznosti navedenih subjektov, da gospodarskemu subjektu dajo na voljo potrebna sredstva.“

5.

Člen 52(1) Direktive 2004/18 z naslovom „Uradni seznami potrjenih gospodarskih subjektov in potrjevanje s strani organov, ustanovljenih po javnem ali zasebnem pravu“ določa:

„Države članice lahko določijo bodisi uradne sezname potrjenih izvajalcev gradenj, dobaviteljev blaga ali izvajalcev storitev bodisi izdajo potrdil s strani certifikacijskih organov, ustanovljenih po javnem ali zasebnem pravu.

Države članice morajo prilagoditi pogoje za vpis na navedene sezname in za izdajo potrdil s strani certifikacijskih organov določbam iz člena 45(1), člena 45(2)(a) do (d) in (g), člena 46, člena 47(1), (4) in (5), člena 48(1), (2), (5) in (6), člena 49 ter, če je to primerno, člena 50.

Poleg tega države članice morajo prilagoditi te pogoje tudi členu 47(2) in členu 48(3) glede vlog za vpis, predloženih s strani gospodarskih subjektov, ki pripadajo isti skupini in zahtevajo, da jim druge družbe v skupini dajo na voljo svoja sredstva. V tem primeru morajo gospodarski subjekti predložiti organu, ki ureja uradni seznam, dokazilo, da bodo imeli ta sredstva na voljo med celotnim obdobjem veljavnosti potrdila, ki potrjuje, da so vpisani na uradni seznam in da bodo v tem obdobju družbe, na katere se gospodarski subjekti sklicujejo pri svojem vpisu na seznam, neprekinjeno izpolnjevale zahteve za ugotavljanje sposobnosti iz členov, navedenih v drugem pododstavku.“

6.

Člen 49(6) zakonske uredbe št. 163/2006 v zvezi s sodelovanjem na javnem razpisu določa, da se „[p]ri javnih naročilih gradenj […] ponudnik lahko sklicuje na zmogljivosti enega samega podpornega podjetja za posamezno kategorijo sposobnosti. V javnem razpisu je lahko določeno, da je dovoljeno sklicevanje na zmogljivosti več podpornih podjetij glede na vrednost javnega naročila ali posebnost storitev, ob upoštevanju prepovedi, da ponudnik ne sme uporabiti skupno posameznih ekonomskih, finančnih, tehničnih in organizacijskih sposobnosti, navedenih v členu 40(3)(b), na podlagi katerih je bilo izdano dovoljenje za navedeno kategorijo“.

7.

Tožeča stranka v postopku v glavni stvari Raggruppamento Temperaneo Imprese (v nadaljevanju: RTI), ki je začasno združenje ponudnikov, v katerem sta družbi Swm Costruzioni 2 SpA (ki vodi združenje) in Mannocchi Luigino DI, ki sta tudi tožeči stranki v postopku v glavni stvari, je sodelovala v postopku javnega naročila gradenj za posodobitev in razširitev regionalne ceste (strada provinciale) št. 238 v Valdasu.

8.

Zaradi izpolnitve pogojev za izdajo potrdila Società Organismo di Attestazione (v nadaljevanju: SOA), ki je certifikacijski organ, pooblaščen za preverjanje, ali so podjetja ustrezno usposobljena in izpolnjujejo pogoje za sodelovanje v postopkih javnih naročil, se je glavna tožeča stranka, družba Swm Costruzioni 2, sklicevala na zmogljivosti dveh podjetij, ki sta bili v isti kategoriji sposobnosti za izvedbo modernizacije in razširitve.

9.

Naročnik, Provincia di Fermo, je 2. avgusta 2011 poslal RTI odločbo z istega dne, s katero je RTI izključil iz postopka oddaje ponudb. Razlog za tako odločitev je bila kršitev prepovedi sklicevanja na zmogljivosti več podjetij znotraj iste kategorije iz člena 49(6) zakonske uredbe št. 163/2006.

10.

RTI je 5. avgusta 2011 zoper to odločbo vložilo tožbo pri predložitvenem sodišču, Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche. Tožbo je utemeljilo s tem, da člen 49(6) zakonske uredbe št. 163/2006 ni v skladu z upoštevnimi določbami Direktive 2004/18. Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:

„Ali je treba člen 47(2) Direktive 2004/18/ES razlagati tako, da načeloma nasprotuje zakonodaji države članice, kakršna je italijanska zakonodaja iz člena 49(6) zakonske uredbe št. 163/2006, ki razen v izjemnih primerih prepoveduje sklicevanje na več kot eno podporno podjetje, ker določa, da se ‚ponudnik lahko za izvedbo gradnje sklicuje na eno samo podporno podjetje za posamezno kvalifikacijsko kategorijo. V javnem razpisu je lahko določeno, da se dopušča možnost sklicevanja na več podpornih podjetij glede na vrednost javnega naročila ali posebnost storitev […]‘?“

11.

Družbi Swm Costruzioni 2 SpA in Mannocchi Luigino DI ter italijanska vlada in Komisija so predložile pisna stališča.

12.

Italijanska vlada opozarja, da se postopek v glavni stvari nanaša na tehnično in poklicno sposobnost podjetja in ne na njegov ekonomski in finančni položaj, zato bi bilo treba upoštevati člen 48(3) Direktive 2004/18. Predložitveno sodišče se je sklicevalo le na člen 47(2) Direktive 2004/18, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj sodelujočih podjetij.

13.

Menim, da v tem primeru zadostuje, če se sklicujem na ustaljeno sodno prakso, v kateri je bilo odločeno, da predložitvena odločba nacionalnega sodišča nudi temelj za določitev obsega vprašanja prava Unije, ki ga je treba razložiti, vendar Sodišče ni popolnoma vezano na besedilo predloženega vprašanja ali predloženih vprašanj. Sodišče lahko preoblikuje predložena vprašanja, da bi lahko predložitvenemu sodišču podalo koristen odgovor, ki bi mu omogočil rešitev spora, o katerem odloča. ( 4 )

14.

Člena 47 in 48 Direktive 2004/18 sta združena v členu 44(2) Direktive 2004/18 zato, da je naročnikom dovoljeno, da „od kandidatov in ponudnikov zahtevajo minimalno stopnjo usposobljenosti“. Oba člena sledita enaki logiki in se uporabljata v skladu z enakimi načeli razlage. Sodišče je v sodbi Strong Securança na kratko omenilo, da sta člena 48(3) in 47(2) Direktive 2004/18 po vsebini enaka. ( 5 ) Obe določbi sta kodifikacija pravnega načela, razvitega v sodni praksi Sodišča v zvezi s prvimi direktivami o javnih naročilih glede meril za ugotavljanje sposobnosti kandidatov ali ponudnikov. ( 6 )

15.

Med pisnim postopkom je Sodišče stranke zaprosilo, naj predložijo svoja stališča, ali je za obravnavano zadevo bistven člen 44(2) Direktive 2004/18, ki je splošna določba o preverjanju sposobnosti in izboru udeležencev ter oddajanju naročil. ( 7 ) V določenem roku je odgovorila le Komisija, ki je menila, da presoja člena 44(2) ni bistvena za obravnavano zadevo.

16.

Da bi Sodišče lahko podalo koristen odgovor Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, bi se moralo po mojem mnenju njegovo predhodno odločanje osredotočiti na razlago členov 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18.

17.

Menim, da z dobesedno razlago členov 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 ni mogoče potrditi stališča, da je nacionalna zakonodaja, kakršen je člen 48(6) zakonske uredbe št. 163/2006, v skladu s pravom Unije na področju javnih naročil.

18.

V členih 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 je izrecno navedeno, da se gospodarske družbe lahko sklicujejo na zmogljivosti drugih subjektov zaradi dokazovanja, da izpolnjujejo pogoje glede njihove ekonomske, finančne, tehnične in poklicne sposobnosti za posamično javno naročilo gradenj. Povedano drugače, navedeni določbi se nanašata na druge subjekte v množinski obliki. Koristna je ugotovitev, da je s členoma 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 navedena možnost predvidena za gospodarske subjekte, ki pripadajo isti skupini.

19.

Ta možnost je v členu 52 Direktive 2004/18 predvidena tudi v zvezi z vključitvijo v uradne sezname potrjenih gospodarskih subjektov ali z izdajo potrdil za sodelovanje v postopkih oddaje ponudb. Ker je v besedilu člena 52(1) Direktive 2004/18 uporabljena množinska oblika druge družbe, tudi iz tega člena izhaja, da zakonodajalec Unije ni želel naložiti omejitve glede števila podpornih podjetij, na katerih zmogljivosti bi se lahko skliceval morebitni ponudnik.

20.

V določbah členov 47(2), 48(3) in 52 Direktive 2004/18 je kodificirana ustaljena sodna praksa Sodišča v zvezi s prejšnjimi direktivami o javnih naročilih. V sodbi Ballast Nedam Groep I je Sodišče sklenilo, da holdinška družba, ki gradenj ne izvaja sama, ne sme biti izključena iz sodelovanja v postopkih javnih naročil gradenj zato, ker so njene hčerinske družbe, ki opravljajo gradnje, samostojne pravne osebe, če lahko dokaže, da ima dejansko na voljo sredstva hčerinskih družb, ki so potrebna za izvedbo naročila.

21.

V sodbi Ballast Nedam Groep II je sodišče ponovilo svojo odločitev iz sodbe Ballast Nedam Groep I in jo natančneje opredelilo s sklepom, da so državni organi, ki vodijo seznam potrjenih izvajalcev, pri presoji tehnične sposobnosti matičnega podjetja dolžni upoštevati tehnične sposobnosti družb, ki pripadajo isti skupini.

22.

V sodbi Holst Italia je Sodišče uporabilo sodno prakso iz sodb Ballast Nedam Groep v primeru, ko družba, ki je želela sodelovati v postopku javnega naročila, ni bila vodilna pravna oseba v skupini družb, in potrdilo, da se taka družba lahko sklicuje na zmogljivosti drugih družb v skupini, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. ( 8 ) Sodišče je navedlo, da ponudnika ni mogoče izključiti iz postopka zgolj zato, ker predlaga uporabo sredstev, ki niso njegova, ampak pripadajo enemu ali več drugim subjektom. ( 9 )

23.

To stališče Sodišča, v skladu s katerim v pravu Unije ni določeno, da mora biti oseba, ki želi skleniti pogodbo z naročnikom, sposobna opraviti dogovorjeno storitev neposredno z lastnimi sredstvi, da bi jo bilo mogoče opredeliti kot gospodarski subjekt, ki izpolnjuje pogoje za oddajo ponudbe, je bilo potrjeno tudi v kasnejši sodni praksi. ( 10 ) Sodišče je poudarilo, da morajo podjetja, ki želijo sodelovati v postopku javnega naročila, izkazati, da so jim dejansko na voljo sredstva drugih subjektov, ki so potrebna za izvedbo zadevnega naročila. Dokazno breme je na ponudniku, ki se sklicuje na sredstva drugih. ( 11 )

24.

Člena 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 na skoraj enak način določata, da se „gospodarski subjekt […] lahko […] sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov“. Iz besedila izhaja, da je gospodarskim subjektom priznana pravica, da izberejo tak način izpolnitve pogojev za udeležbo, če lahko dokažejo, da so jim sredstva drugih subjektov, ki so potrebna za izvedbo naročila, dejansko na voljo.

25.

Če je v posameznem primeru sporno, ali je podjetje sposobno izvesti gradnje, so za presojo, ali je bil predložen ustrezen dokaz, pristojna nacionalna sodišča. Kot sem že navedel, je bilo to načelo določeno v sodni praksi Sodišča in je sedaj kodificirano v členih 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18. ( 12 )

26.

Poleg tega v členu 52 Direktive 2004/18 ni določila, na podlagi katerega bi se lahko sklepalo, da se z njim omejuje obseg členov 47(2) in 48(3), ki se nanašata na sodelovanje med gospodarskimi subjekti pri oddaji ponudbe za posamezno javno naročilo. Nasprotno, člen 52(1) določa, da se pogoji za vpis na seznam potrjenih izvajalcev gradenj, dobaviteljev blaga ali izvajalcev storitev ali za izdajo potrdil prilagodijo načelom, ki izhajajo iz členov 47(2) in 48(3), glede vlog za vpis, ki jih predložijo gospodarski subjekti, ki pripadajo isti skupini in zahtevajo, da jim druge družbe v skupini dajo na voljo svoja sredstva.

27.

Vpis na uradni seznam ali izdaja potrdila v skladu s členom 52 Direktive 2004/18 pomeni domnevo, da so registrirana ali certificirana podjetja primerna, vendar le v zvezi s pogoji, v skladu s katerimi se opravi vpis na seznam ali izda potrdilo. Naročniki lahko določijo raven finančnega in ekonomskega položaja ter tehničnega znanja in sposobnosti, ki so potrebna za sodelovanje pri posameznem javnem naročilu in, če je potrebno, zahtevajo dokaz, ki je več kot domneva vpisa na seznam ali izdanega potrdila. ( 13 )

28.

Poleg tega je Sodišče prav za primer, ko naročnik ni mogel preveriti tehničnih in ekonomskih zmogljivosti podizvajalcev pri preizkusu ponudb in izbiri najboljšega ponudnika, navedlo, da Direktiva 92/50 ( 14 ) ni nasprotovala prepovedi ali omejitvi uporabe podizvajalcev za izvedbo bistvenih delov naročila. ( 15 )

29.

Iz navedenega bi tako izhajalo, da je nacionalna določba, v skladu s katero so iz postopkov oddaje ponudb izključeni gospodarski subjekti, ki se sklicujejo na zmogljivosti več kot enega drugega subjekta, v nasprotju s pravico gospodarskih subjektov, da izberejo tak način izpolnitve pogojev za udeležbo, in zato ni združljiva z Direktivo 2004/18. Pravzaprav je Sodišče navedlo, da bi bil ponudnik, ki zatrjuje, da ima na voljo tehnične in ekonomske zmogljivosti tretjih oseb, na katere se bo oprl, če mu bo javno naročilo oddano, lahko izključen le, če ne bi dokazal, da so mu te zmogljivosti dejansko na voljo. ( 16 )

30.

Zato nacionalna določba, kot je člen 49(6) zakonske uredbe št. 163/2006, ki ne prepoveduje v celoti sklicevanja na zmogljivosti podpornih podjetij zaradi izpolnjevanja pogojev za udeležbo, vendar pa za to možnost določa količinsko omejitev, ki v pravu Evropske unije ni predvidena, ne more biti združljiva z Direktivo 2004/18.

31.

To trditev je mogoče potrditi tudi s presojo ciljev členov 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18. Kot je navedlo Sodišče, je eden od glavnih ciljev pravil Evropske unije o javnih naročilih vzpostaviti čim večjo konkurenco in je v interesu prava Evropske unije, da se pri javnem razpisu zagotovi čim večja udeležba ponudnikov. ( 17 )

32.

Cilj vzpostavitve čim večje konkurence se obravnava tako z vidika interesa prostega pretoka blaga in opravljanja storitev, kot tudi z vidika interesa naročnika, ki ima tako večjo izbiro glede najugodnejše ponudbe. ( 18 ) Izključitev ponudnikov na podlagi števila drugih subjektov, ki sodelujejo pri izvajanju javnega naročila, kot na primer, da je dovoljeno le eno podporno podjetje na kategorijo po merilu za ugotavljanje sposobnosti, ne omogoča presojanja v vsakem posamičnem primeru, s čimer se dejansko zmanjša možnosti naročnika in vpliva na učinkovito konkurenco.

33.

Drug cilj pravil o javnih naročilih je omogočiti vključitev na trg javnih naročil vsem gospodarskim subjektom, ne glede na njihovo velikost. Še posebej je treba podpirati vključitev malih in srednje velikih podjetij (v nadaljevanju: MSP), ker se šteje, da so temelj gospodarstva Evropske unije. ( 19 ) Možnosti MSP, da sodelujejo v postopkih javnih naročil in so jim oddana naročila gradenj, so omejene med drugim zaradi velikosti naročil. Zato je pri omogočanju dostopa MSP na trge zlasti pomembno, da imajo ponudniki možnost sodelovati v skupinah in se sklicevati na zmogljivosti podpornih podjetij. ( 20 )

34.

Kot zadnje bom obravnaval vprašanje diskrecijske pravice držav članic pri prenosu Direktive 2004/18 v njihove pravne rede. Komisija in italijanska vlada menita, da je nacionalna določba, kakršen je člen 49(6) zakonske uredbe št. 163/2006, v mejah diskrecijske pravice, ki jo imajo države članice pri prenosu direktive v svoje pravne rede.

35.

Komisija navaja, da za pravilen prenos direktive zadostuje, da ni izključena možnost sklicevanja na zmogljivost podpornega podjetja zaradi izpolnjevanja ekonomske in finančne zmogljivosti in ravni tehnične ali/in poklicne sposobnosti in da so uveljavljena načela iz Direktive 2004/18 za zagotovitev učinkovitega ugotavljanja sposobnosti ponudnikov na podlagi meril, ki so transparentna, objektivna in nediskriminatorna.

36.

Ne nasprotujem temu, da imajo države članice relativno široko diskrecijsko pravico pri prenosu direktiv o javnih naročilih v njihov pravni red. Vendar ta ne zajema vprašanj, ki jih je zakonodajalec Unije izrecno uredil, za kar gre po mojem mnenju pri možnosti sklicevanja na zmogljivosti tretjih v okviru oddaje ponudb pri javnih naročilih. Kot sem poudaril že zgoraj, je v sodni praksi Sodišča in Direktivi 2004/18 izrecno dovoljeno sklicevanje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede ne glede na pravno naravo povezave z njimi.

37.

Zaradi izključitve ponudnikov, ki se sklicujejo na zmogljivosti več kot enega podpornega subjekta na kategorijo po merilih za ugotavljanje sposobnosti, bi bila v boljšem položaju večja podjetja na škodo priložnostnega konzorcija MSP. To bi bilo verjetno ugodnejše za glavna lokalna ali regijska podjetja v zvezi z gradnjami, ki ustrezajo njihovim zmogljivostim, a so preveč zahtevne za manjša podjetja, ki delujejo samostojno, in premalo obsežne, da bi se zanje zanimale večje družbe, ki delujejo na državni ali mednarodni ravni. Tega ni mogoče obravnavati, kot da ni diskriminatorno.

38.

Strinjam se z italijansko vlado, da so položaji lahko različni, kadar se gospodarski subjekt sklicuje na ekonomske in finančne zmogljivosti drugega subjekta in kadar se sklicevanje nanaša na tehnične in/ali poklicne sposobnosti. V določenih primerih mora imeti potrebne tehnične ali poklicne sposobnosti en sam subjekt. Na primer, podjetji z zmogljivostjo 50.000 ton asfalta lahko skupaj izpolnita zahtevano zmogljivost 100.000 ton, ki je potrebna za prenovo avtoceste, medtem ko podjetji s strokovnim znanjem, ki se zahteva za obnovo in popravilo ur na železniških postajah, ne izpolnjujeta avtomatično merila glede sposobnosti, ki se zahteva za popravilo starodavnih ur v srednjeveških cerkvah.

39.

Vendar pa vprašanje o možnostih združevanja določenih vrst tehničnih in/ali poklicnih sposobnosti z vidika sposobnosti ponudnika ni odvisno od števila subjektov, na katerih sposobnosti se sklicuje gospodarski subjekt. Če se gospodarski subjekti zaradi izpolnjevanja pogojev za morebitne ponudnike lahko sklicujejo na zmogljivosti drugih subjektov, to ne izniči bistva posameznega postopka javnega naročila. Zato bo moral gospodarski subjekt, ne glede na to, ali ima ekonomsko in finančno zmogljivost ter tehnično in poklicno sposobnost sam ali na podlagi sklicevanja na zmogljivosti drugih podjetij, v vsakem primeru dokazati, da izpolnjuje merila, določena za izvedbo posameznega javnega naročila gradnje.

40.

Poleg tega so v členu 48(5) Direktive 2004/18 določena posebna pravila za oceno sposobnosti gospodarskih subjektov glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost, ki veljajo za določene kategorije javnih naročil. Ta določba se lahko uporabi tudi za gospodarske subjekte, ki se sklicujejo na tehnične ali poklicne sposobnosti drugih subjektov. Poleg tega, kot sem navedel zgoraj, imajo naročniki v primerih uradnih seznamov ali nacionalnih potrjevanj še vedno diskrecijsko pravico, da določijo raven finančnega in ekonomskega položaja in tehničnega znanja in sposobnosti, ki se zahtevajo za sodelovanje pri posameznem javnem naročilu.

41.

Na podlagi navedenega Sodišču predlagam, naj na vprašanje, ki ga je postavilo Sodišče Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, odgovori:

Člena 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev nasprotujeta nacionalni zakonodaji, kot je ta v postopku v glavni stvari, ki razen v izjemnih primerih prepoveduje sklicevanje na zmogljivosti več kot enega podpornega podjetja zaradi izpolnjevanja pogojev za udeležbo glede ekonomskega in finančnega položaja in/ali tehničnih in/ali poklicnih sposobnosti gospodarskega subjekta.