EVROPSKA KOMISIJA

Bruselj, 25.5.2016

SWD(2016) 163 final

DELOVNI DOKUMENT SLUŽB KOMISIJE

SMERNICE ZA IZVAJANJE/UPORABO DIREKTIVE 2005/29/ES O NEPOŠTENIH POSLOVNIH PRAKSAH

Spremni dokument

SPOROČILO KOMISIJE EVROPSKEMU PARLAMENTU, SVETU, EVROPSKEMU EKONOMSKO-SOCIALNEMU ODBORU IN ODBORU REGIJ

Celostni pristop za spodbujanje čezmejnega e-poslovanja za evropske državljane in podjetja

{COM(2016) 320 final}

Vsebina

UVOD    

1.    Področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah    

1.1    Poslovne prakse, ki spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah    

1.1.1    Poprodajne prakse, vključno z dejavnostmi izterjave dolga    

1.1.2    Trgovci, ki kupujejo izdelke od potrošnikov    

1.2    Poslovne prakse, ki ne spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah    

1.2.1    Poslovne prakse, ki ne vplivajo na ekonomske interese potrošnika    

1.2.2    Poslovne prakse, ki so povezane s transakcijami med podjetji ali ki škodujejo samo ekonomskim interesom konkurentov    

1.3    Popolna uskladitev    

1.3.1    Pospeševanja prodaje in znižanja cen    

1.3.2    Izjeme glede popolne uskladitve    

1.4    Medsebojni vpliv Direktive in druge zakonodaje EU    

1.4.1    Razmerje do druge zakonodaje EU    

1.4.2    Vpliv na izvrševanje    

1.4.3    Informacije, ki so z drugo zakonodajo EU določene kot „bistvene“    

1.4.4    Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o pravicah potrošnikov    

1.4.5    Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah    

1.4.6    Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju    

1.4.7    Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o storitvah    

1.4.8    Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o e-poslovanju    

1.4.9    Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o avdiovizualnih medijskih storitvah    

1.4.10    Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter direktive o varstvu podatkov in direktive o e-zasebnosti    

1.4.11    Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter členov 101 PDEU in 102 PDEU (pravila konkurence)    

1.4.12    Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in Listine EU o temeljnih pravicah    

1.4.13    Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter členov od 34 PDEU do 36 PDEU    

1.5    Razmerje med direktivo o nepoštenih poslovnih praksah in samoregulacijo    

1.6    Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za trgovce s sedežem v tretjih državah    

2.    Splošni pojmi    

2.1    Pojem trgovec    

2.2    Pojem poslovna praksa    

2.3    Pojem „odločitev o poslu“    

2.4    „Bistveno izkrivljati ekonomsko obnašanje potrošnikov“    

2.5    „Povprečni potrošnik“    

2.6    Ranljivi potrošniki    

2.6.1    Merila ranljivosti iz člena 5(3)    

2.6.2    Zahteva glede „predvidljivosti“    

2.7    Vabilo k nakupu – pojem    

3.    Določbe direktive o nepoštenih poslovnih praksah    

3.1    Delovanje direktive o nepoštenih poslovnih praksah – diagram poteka Direktive    

3.2    Splošna določba – zahteve glede poklicne skrbnosti    

3.3    Zavajajoča dejanja    

3.3.1    Splošne zavajajoče informacije    

3.3.2    Zavajajoče trženje    

3.3.3    Neupoštevanje kodeksov ravnanja    

3.4    Zavajajoče opustitve    

3.4.1    Bistvene informacije    

3.4.2    Prikrito trženje/neobstoj opredelitve komercialnega namena    

3.4.3    Nejasno navedene bistvene informacije    

3.4.4    Konkretne okoliščine in omejitve uporabljenega sredstva komunikacije    

3.4.5    Bistvene informacije v vabilih k nakupu – člen 7(4)    

3.4.6    Brezplačni preskusi in pasti naročnin    

3.4.7    Zagotovitev nekaterih informacij v drugem jeziku    

3.4.8    Načrtovana zastarelost    

3.5    Agresivne poslovne prakse    

4.    Črni seznam poslovnih praks (Priloga I)    

4.1    Izdelki, ki se ne morejo zakonito prodajati – prepovedana poslovna praksa št. 9    

4.2    Piramidni sistemi – prepovedana poslovna praksa št. 14    

4.3    Izdelki, ki pozdravijo bolezni, pomanjkljivosti ali okvare – prepovedana poslovna praksa št. 17    

4.4    Uporaba besede „brezplačen“ – prepovedana poslovna praksa št. 20    

4.5    Vztrajno trženje prek sredstva za sporazumevanje na daljavo – prepovedana poslovna praksa št. 26    

4.6    Neposredno nagovarjanje otrok – prepovedana poslovna praksa št. 28    

4.7    Nagrade – prepovedana poslovna praksa št. 31    

5.    Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za določene sektorje    

5.1    Okoljske trditve    

5.1.1    Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in druge zakonodaje EU o okoljskih trditvah    

5.1.2    Glavna načela: uporaba členov 6, 7 in 12 direktive o nepoštenih poslovnih praksah za okoljske trditve    

5.1.3    Uporaba člena 6 direktive o nepoštenih poslovnih praksah za okoljske trditve    

5.1.4    Uporaba člena 7 direktive o nepoštenih poslovnih praksah za okoljske trditve    

5.1.5    Uporaba člena 12 direktive o nepoštenih poslovnih praksah za okoljske trditve    

5.1.6    Uporaba Priloge I za okoljske trditve    

5.1.7    Primerjanje okoljskih trditev    

5.2    Spletni sektor    

5.2.1    Spletne platforme    

5.2.2    Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za spletne platforme    

5.2.3    Platforme za e-trgovanje (spletni trgi)    

5.2.4    Trgovine z aplikacijami    

5.2.5    Sodelovalno gospodarstvo    

5.2.6    Iskalniki    

5.2.7    Orodja za primerjavo    

5.2.8    Orodja za ocene uporabnikov    

5.2.9    Družbeni mediji    

5.2.10    Platforme za skupinsko nakupovanje    

5.2.11    Dinamično oblikovanje cen    

5.2.12    Cenovna diskriminacija    

5.2.13    Prilagajanje cen profilu posameznika    

5.2.14    Uporaba tehnik za ugotavljanje geografskega položaja    

5.3    Sektor potovanj in prevoza    

5.3.1    Medsektorska vprašanja    

5.3.2    Paketna potovanja    

5.3.3    Pogodbe o časovnem zakupu    

5.3.4    Vprašanja, ki so pomembna predvsem za zračni prevoz    

5.3.5    Vprašanja, specifična za najem vozil    

5.4    Finančne storitve in nepremičnine    

5.4.1    Medsektorska vprašanja    

5.4.2    Vprašanja, specifična za nepremičnine    

5.4.3    Vprašanja, specifična za finančne storitve    

Priloga I: Sodna praksa Sodišča Evropske unije o direktivi o nepoštenih poslovnih praksah (urejena po letih)    

UVOD

Namen tega dokumenta s smernicami je olajšati pravilno uporabo Direktive 2005/29/ES o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu (v nadaljnjem besedilu: direktiva o nepoštenih poslovnih praksah). Dokument vsebuje smernice o ključnih pojmih in določbah direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter praktične primere njenega izvajanja, vzete iz sodne prakse Sodišča Evropske unije (v nadaljnjem besedilu: Sodišče) ter nacionalnih sodišč in uprav. Temelji na različici smernic iz leta 2009 in jo nadomešča. 1  

Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah je krovno zakonodajno besedilo EU, ki ureja nepoštene poslovne prakse pri transakcijah podjetij v razmerju do potrošnikov. Uporablja se za vse poslovne prakse pred (tj. med oglaševanjem ali trženjem) transakcijo podjetja v razmerju do potrošnika, med njo in po njej.

Iz sporočila o uporabi direktive o nepoštenih poslovnih praksah 2 iz leta 2013 in njegovega spremnega poročila 3 je razvidno, da je treba okrepiti izvrševanje določb direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Za olajšanje dejavnosti izvrševanja in zagotovitev pravne varnosti so v teh smernicah povzeta vprašanja, ki so skupna vsem državam članicam. Vključene so teme, kot so:

·medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in druge zakonodaje EU;

·vse obsežnejša sodna praksa Sodišča in nacionalnih sodišč;

·uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za nove in nastajajoče poslovne modele, zlasti v spletnem sektorju.

Te smernice so povezane s sporočilom Komisije z naslovom „Celostni pristop za spodbujanje čezmejnega e-poslovanja za evropske državljane in podjetja“ (COM(2016) 320), zlasti oddelkom 6 navedenega sporočila. Pripravile so jih službe Komisije in ne izražajo nujno stališč Evropske komisije. Njihov namen je poenostaviti izvajanje Direktive 2005/29/ES o nepoštenih poslovnih praksah. Vendar same po sebi niso pravno zavezujoče. Uradna razlaga zakonodaje lahko izhaja le iz same Direktive 2005/29/ES in drugih veljavnih pravnih aktov ali načel. Sodišče Evropske unije je edino pristojno za uradno razlago zakonodaje Unije.

Oceno, ali je na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah neka poslovna praksa nepoštena, je treba opraviti za vsak primer posebej, razen pri praksah, navedenih v Prilogi I k Direktivi. Za tako oceno so pristojne države članice.

Please note that this Guidance has originally been drafted in English. In case of any linguistic doubts, please consult the English version, which is available at:  http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf  

1.Področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah

Direktiva je horizontalna, z njo pa so zaščiteni ekonomski interesi potrošnikov. Njene določbe, ki temeljijo na načelih in obravnavajo številne različne prakse, so dovolj široke, da zajamejo hitro razvijajoče se izdelke, storitve in prodajne metode.

1.1Poslovne prakse, ki spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah

Ta oddelek se osredotoča predvsem na primere poslovnih praks, pri katerih je morda treba pojasniti, da spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Uporaba zadevne direktive za spletne poslovne modele je obravnavana v oddelku 5.2.

1.1.1Poprodajne prakse, vključno z dejavnostmi izterjave dolga

V skladu s členom 3(1) se poslovne prakse pojavljajo ne samo med trženjem in dobavo, ampak tudi po opravljeni transakciji. 

Uvodna izjava 13 direktive o nepoštenih poslovnih praksah se nanaša tudi na „nepoštene poslovne prakse, ki se pojavljajo izven pogodbenih razmerij med trgovcem in potrošnikom, kakor tudi ob sklenitvi pogodbe in med njenim izpolnjevanjem“.

Nekateri nacionalni organi so navedli, da bi bilo treba ne glede na to, ali je trgovec terjatev prenesel na tretjo osebo, dejavnosti izterjave dolgov šteti za poprodajne poslovne prakse, ker je izterjava dolgov neposredno povezana s prodajo ali dobavo izdelkov. Ni objektivnih razlogov za to, da bi se navedena ocena razlikovala glede na to, ali trgovec izterjavo dolgov odda v izvedbo specializiranim agencijam ali ne.

To izhaja tudi iz točke 25 Priloge I, ki šteje za nepošteno v vseh okoliščinah prakso: „[o]biskovati potrošnika na domu in ga ne upoštevati, ko prosi, da se odide iz njegovega doma ali da se vanj ne vrača, razen v okoliščinah in v mejah, upravičenih po nacionalnem pravu, ko se izvršuje pogodbene obveznosti“.

1.1.2Trgovci, ki kupujejo izdelke od potrošnikov

Nekateri trgovci lahko v okviru svoje poslovne dejavnosti kupujejo izdelke od potrošnikov. To so na primer prodajalci avtomobilov, trgovci s starinami in prodajalci rabljenega blaga.

V skladu z opredelitvijo iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah so poslovne prakse samo tiste, ki so „neposredno povezan[e] s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom“. Obratni položaj, ko trgovci kupujejo izdelke od potrošnikov, ne spada na področje uporabe zadevne direktive. Vendar pa je v nekaterih primerih mogoče vzpostaviti povezavo med prodajo izdelka s strani potrošnika trgovcu in promocijo, prodajo ali dobavo (drugega) izdelka potrošniku.

Tako so v trgovini z motornimi vozili pogoste pogodbe o zamenjavi „staro za novo“. Trgovec kupi rabljeno vozilo od potrošnika, ta pa nato kupi vozilo pri trgovcu. V takih primerih bi bilo mogoče trgovčev nakup šteti za del plačila potrošnika za transakcijo podjetja v razmerju do potrošnika. Pogodbe o zamenjavi „staro za novo“ nedvoumno spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Za nakup in nadaljnjo prodajo zlata bi lahko v nekaterih okoliščinah veljala direktiva o nepoštenih poslovnih praksah. Tako bi bilo za trgovca, ki potrošnikom ponuja strokovno oceno vrednosti njihovega zlata, preden ga kupi od njih, mogoče šteti, da potrošnikom zagotavlja storitev. V takem primeru se uporablja direktiva o nepoštenih poslovnih praksah in posledično trgovec ne sme zagotoviti zavajajočih informacij o dejanski vrednosti zlata ali ceni zagotovljene storitve (npr. opustitev „upravnih pristojbin“).

1.2 Poslovne prakse, ki ne spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah

1.2.1Poslovne prakse, ki ne vplivajo na ekonomske interese potrošnika

Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah ne zajema nacionalnih pravil, ki so namenjena zaščiti interesov, ki niso ekonomski.

Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah torej ne vpliva na možnost držav članic, da določijo pravila, ki urejajo poslovne prakse zaradi zdravja, varnosti ali varstva okolja. Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah prav tako ne zajema veljavnih nacionalnih pravil o trženju in oglaševanju, ki temeljijo na „dobrem okusu in spodobnosti“. V skladu z uvodno izjavo 7 se „[t]a direktiva […] ne nanaša […] na pravne zahteve glede dobrega okusa in spodobnosti, ki so zelo različne v posameznih državah članicah. […] Države članice morajo tako še naprej imeti možnost, da v skladu z zakonodajo Skupnosti na svojem ozemlju prepovedujejo poslovne prakse zaradi nasprotovanja dobremu okusu in spodobnosti, tudi če takšne prakse ne omejujejo potrošnikove svobode izbire. […].“

Tako v okviru poslovnih praks direktiva o nepoštenih poslovnih praksah ne zajema nacionalnih pravil o varstvu človekovega dostojanstva, ki preprečujejo spolno, rasno in versko diskriminacijo, ali o prikazovanju golote, nasilja in asocialnega vedenja.

Nasprotno pa nacionalna pravila, katerih namen je zaščititi ekonomske interese potrošnikov v povezavi z drugimi interesi, spadajo na področje uporabe zadevne direktive.

1.2.2Poslovne prakse, ki so povezane s transakcijami med podjetji ali ki škodujejo samo ekonomskim interesom konkurentov

Poslovne prakse med podjetji ne spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Delno so urejene z direktivo o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju 12 .  Države članice lahko na podlagi svoje nacionalne zakonodaje varstvo, zagotovljeno na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah, razširijo tudi na poslovne prakse med podjetji. 13

Samo ukrepi, s katerimi so zaščiteni izključno interesi konkurentov, ne spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Če je z nacionalnimi ukrepi praksa urejena z dvojnim ciljem zaščite potrošnikov in konkurentov, so taki nacionalni ukrepi zajeti z navedeno direktivo.

Kar zadeva razlikovanje med interesi potrošnikov in konkurentov, je Sodišče menilo:

„39    […] Kot je razvidno iz uvodne izjave 6 [direktive o nepoštenih poslovnih praksah], so s področja njene uporabe izključene le nacionalne zakonodaje o nepoštenih poslovnih praksah, ki škodujejo ‚samo‘ ekonomskim interesom konkurentov ali zadevajo poslovanje med trgovci.

40    […] to precej očitno ne velja za zadevne nacionalne določbe […] [,ki se] izrecno nanašajo na varstvo potrošnikov, in ne samo na varstvo konkurentov in drugih udeležencev na trgu.“ 14

Ali je nacionalna določba namenjena zaščiti potrošnikovih interesov, morajo odločiti nacionalni organi in sodišča.

Sodišče je navedlo:

„29    Predložitveno sodišče – in ne Sodišče – mora torej ugotoviti, ali je dejanski namen […] nacionalnih določb [o oglaševanju cenovnih znižanj za potrošnike] varstvo potrošnikov, da bi preverilo, ali take določbe lahko spadajo na področje uporabe [d]irektive o nepoštenih poslovnih praksah […].“ 15

Sodišče je tudi ugotovilo, da direktiva o nepoštenih poslovnih praksah nasprotuje nacionalni določbi, s katero se prepoveduje prodaja z izgubo, le če je namen te določbe varstvo potrošnikov. 16

Kar zadeva nacionalna pravila, s katerimi so prepovedana cenovna znižanja v obdobjih pred razprodajami, je Sodišče pojasnilo, da taka prepoved ni združljiva z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, če je njen namen varstvo ekonomskih interesov potrošnikov. 17  

Vendar je ugotovilo tudi, da nacionalna določba ne spada na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah, „če je njen namen zgolj, kot trdi predložitveno sodišče, urediti razmerja med konkurenti in ni namenjena varstvu potrošnikov“ 18 . 

1.3Popolna uskladitev 

Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah temelji na načelu popolne uskladitve.  Za odpravo ovir na notranjem trgu in povečanje pravne varnosti za potrošnike in podjetja je bil na ravni EU vzpostavljen enoten regulativni okvir, s katerim se usklajujejo nacionalna pravila. 19

Sodišče je to dodatno pojasnilo. Navedlo je, da se „[z] Direktivo […] tako izvaja popolna uskladitev navedenih pravil na ravni Skupnosti. […] [D]ržave članice zato niti zaradi doseganja višje ravni varstva potrošnikov ne smejo sprejeti bolj omejevalnih ukrepov, kot so opredeljeni z Direktivo.“ 20  

Posledično je bilo ugotovljeno, da Direktiva nasprotuje nacionalni splošni prepovedi vezanih ponudb.

1.3.1Pospeševanja prodaje in znižanja cen

Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah zajema poslovne prakse, kot so vezane ponudbe, popusti, znižanja cen, promocijske prodaje, komercialne loterije, natečaji in kuponi.

Navedena direktiva vključuje več določb o praksah pospeševanja prodaje (npr. člen 6(d) o obstoju določene cenovne prednosti ter v Prilogi I točka 5 o oglaševanju z vabo („bait advertising“), točka 7 o posebnih ponudbah, točki 19 in 31 o nagradnih tekmovanjih in promocijah z nagradami ter točka 20 o brezplačnih ponudbah). 21

Sodišče je pojasnilo, da pravila, s katerimi se zahteva, naj se pri znižanju cene navedeta referenčna cena in trajanje promocije, niso združljiva z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah:

„61. Posledično je takšna nacionalna ureditev, ki na splošno prepoveduje prakse, ki niso navedene v Prilogi I k Direktivi 2005/29, ne da bi se opravila posamična analiza njihove ,nepoštenosti‘ – ob upoštevanju meril, določenih v členih od 5 do 9 te direktive – v nasprotju s členom [4] navedene direktive in s ciljem popolne uskladitve, ki mu sledi ta direktiva, in to tudi če se s to ureditvijo želi doseči višja raven varstva potrošnikov […].“  22

Z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah se od trgovcev ne zahteva izrecno, naj na poseben način prikažejo znižanja cen ali navedejo razloge za znižane cene. Oceno, ali trgovec ravna v nasprotju z Direktivo, bi bilo treba opraviti za vsak primer posebej.

Vprašanja o promocijskih cenah in naravi popolne uskladitve, ki izhaja iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah, so bila sprožena tudi glede na direktivo o označevanju cen 23 . 

Namen navedene direktive je od trgovcev zahtevati, naj navedejo maloprodajno ceno, ceno na enoto in mersko enoto izdelkov, da bi se potrošnikom olajšala primerjava cen.

V skladu z nekaterimi trditvami je za politike oblikovanja cen, povezane s promocijskimi kampanjami, cilje navedene direktive mogoče doseči le z uvedbo bolj omejevalnih zahtev glede tega, kako bi bilo treba označiti ceno, kot izhajajo iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Sodišče je ugotovilo:

„59. […] namen Direktive 98/6 ni varstvo potrošnikov v zvezi z označevanjem cen na splošno [ali glede ekonomske stvarnosti oglaševanih znižanj cen], ampak njihovo bolj specifično varstvo glede označevanja cen izdelkov s sklicevanjem na različne količinske enote.“ 24

Sodišče je nadalje ugotovilo, da ohranitve bolj omejevalnih nacionalnih določb o znižanjih cen ni mogoče upravičiti na podlagi direktive o označevanju cen.

1.3.2Izjeme glede popolne uskladitve

Odstavka 5 in 6 člena 3 direktive o nepoštenih poslovnih praksah določata začasno odstopanje od popolne uskladitve za šest let od 12. junija 2007. To je veljalo za nacionalne določbe, s katerimi se izvajajo direktive, ki vsebujejo klavzule o minimalni uskladitvi. 25   V poročilu Komisije iz leta 2013 o uporabi direktive o nepoštenih poslovnih praksah je bilo ugotovljeno, da dodatno podaljšanje tega odstopanja ni potrebno. 26  Odstavka 5 in 6 člena 3 direktive o nepoštenih poslovnih praksah se torej od 12. junija 2013 ne uporabljata več.

V uvodni izjavi 14 je pojasnjeno, da popolna uskladitev ne preprečuje državam članicam, da v nacionalni zakonodaji določijo glavne značilnosti posameznih izdelkov, katerih opustitev bi bila bistvena v primeru vabila k nakupu. Pojasnjeno je tudi, da direktiva o nepoštenih poslovnih praksah ne posega v določbe zakonodaje EU, ki državam članicam izrecno dopuščajo izbiro med več ureditvenimi možnostmi glede varstva potrošnikov na področju poslovnih praks.

S členom 3(9) je narava popolne uskladitve, ki izhaja iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah, omejena, pri čemer je navedeno, da lahko „[v] zvezi s ‚finančnimi storitvami‘ […] in nepremičninami […] države članice postavijo zahteve, ki so bolj omejevalne ali strožje, kakor zahteve te direktive na področju, ki ga ta približuje“. Zato lahko države članice v teh sektorjih določijo pravila, ki presegajo določbe direktive o nepoštenih poslovnih praksah, če so v skladu z drugo zakonodajo EU. V oddelku 5.4 se posebej obravnava uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za finančne storitve in nepremičnine.

1.4Medsebojni vpliv Direktive in druge zakonodaje EU

Direktiva se zaradi svojega splošnega področja uporabe uporablja za številne poslovne prakse, ki se urejajo tudi z drugo splošno ali sektorsko zakonodajo EU.

1.4.1Razmerje do druge zakonodaje EU

Člen 3(4) in uvodna izjava 10 sta ključna elementa direktive o nepoštenih poslovnih praksah. V njima je pojasnjeno, da direktiva o nepoštenih poslovnih praksah dopolnjuje drugo zakonodajo EU („pravila Skupnosti“), s katero se urejajo posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks. Zato direktiva o nepoštenih poslovnih praksah deluje kot „varnostna mreža“, ki zagotavlja ohranjanje visoke splošne ravni varstva potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami v vseh sektorjih, vključno z dopolnjevanjem in zapolnjevanjem vrzeli v drugi zakonodaji EU.

Kjer obstaja sektorska ali druga zakonodaja EU in se njene določbe prekrivajo z določbami direktive o nepoštenih poslovnih praksah, prevladajo ustrezne določbe lex specialis.

V členu 3(4) Direktive je namreč pojasnjeno, da „[v] primeru nasprotja med določbami te direktive in drugimi pravili Skupnosti, ki urejajo posebne vidike nepoštenih poslovnih praks, prevladajo slednja in se uporabljajo za te posebne vidike“.

Člen 3(4) v povezavi z uvodno izjavo 10 pomeni, da določba zakonodaje EU prevlada nad direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, če so izpolnjeni vsi trije naslednji pogoji:

Øima status zakonodaje EU;

Øureja poseben vidik poslovnih praks in

Øobstaja nasprotje med dvema določbama ali pa se vsebina druge določbe iz zakonodaje EU prekriva z vsebino ustrezne določbe direktive o nepoštenih poslovnih praksah, na primer tako, da podrobneje ureja zadevno ravnanje in/ali da se uporablja za določen sektor.

Če so izpolnjeni vsi trije zgoraj navedeni pogoji, se direktiva o nepoštenih poslovnih praksah ne uporablja za določen vidik poslovne prakse, ki je na primer urejen s sektorskim pravilom. Vendar je direktiva o nepoštenih poslovnih praksah ne glede na to še naprej relevantna za oceno drugih mogočih vidikov poslovne prakse, ki se s sektorskimi določbami ne urejajo, na primer za agresivno ravnanje trgovca.

Iz zgoraj navedenega izhaja, da na splošno uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah ni sama po sebi izključena samo zato, ker obstaja druga zakonodaja EU, s katero se urejajo posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks. 

Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah se torej običajno lahko uporablja skupaj s sektorskimi pravili EU v smislu medsebojnega dopolnjevanja; podrobnejše zahteve, določene na podlagi drugih pravil EU, običajno dopolnjujejo splošne zahteve, določene v direktivi o nepoštenih poslovnih praksah, predvsem za preprečitev, da bi trgovci informacije, ki se zahtevajo s sektorsko zakonodajo, zagotavljali zavajajoče ali agresivno, razen če je ta vidik posebej urejen s sektorskimi pravili.

1.4.2Vpliv na izvrševanje

Na podlagi člena 11 bi morale države članice zaradi zagotovitve pravilnega izvrševanja zakonodaje EU o varstvu potrošnikov zagotoviti usklajevanje v dobri veri med različnimi pristojnimi izvršilnimi organi. V tistih državah članicah, v katerih so za izvrševanje direktive o nepoštenih poslovnih praksah in sektorske zakonodaje pristojni različni organi, bi morali vsi tesno sodelovati in tako zagotoviti, da se njihove ugotovitve v preiskavah istega trgovca in/ali poslovne prakse ujemajo.

1.4.3Informacije, ki so z drugo zakonodajo EU določene kot „bistvene“ 

„Zahteve po informacijah, določene s pravom Skupnosti glede tržnih komunikacij“, je mogoče najti v številnih dokumentih sektorske zakonodaje EU. Na primer: 

Øokolje (npr. direktiva o označevanju z energijskimi nalepkami 34 , direktiva o okoljsko primerni zasnovi 35 , direktiva o ekonomičnosti porabe goriva 36 );

Øfinančne storitve (npr. direktiva o trgih finančnih instrumentov 37 , direktiva o plačilnih storitvah 38 , direktiva o potrošniških kreditih 39 , direktiva o hipotekarnih kreditih 40 , direktiva o plačilnih računih 41 , uredba o dokumentih s ključnimi informacijami za PRIIP 42 );

Øzdravje (npr. Direktiva 2001/83/ES 43 );

Øtelekomunikacije (npr. direktiva o univerzalnih storitvah 44 );

Øpromet (npr. uredba o zračnih prevozih 45 , uredba o pravicah potnikov 46 ).

Take zahteve po informacijah so pogosto natančnejše kot zahteve po informacijah v direktivi o nepoštenih poslovnih praksah.

V členu 7(5) direktive o nepoštenih poslovnih praksah je pojasnjeno, da se take zahteve po informacijah „štejejo za bistvene“. Pojem „bistvene informacije“ v smislu direktive o nepoštenih poslovnih praksah je obravnavan v oddelku 3.4.1.

Uvodna izjava 15 določa, da lahko države članice ohranijo ali dodajo zahteve po informacijah, ki se nanašajo na pogodbeno pravo, če to dovoljujejo klavzule o minimalni uskladitvi iz obstoječih pravnih instrumentov EU.

1.4.4Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o pravicah potrošnikov

Direktiva o pravicah potrošnikov 47 se je začela uporabljati 13. junija 2014. Uporablja se za vse pogodbe med podjetji in potrošniki, vključno s pogodbami, sklenjenimi zunaj poslovnih prostorov, na daljavo in v poslovnih prostorih. Poleg tega se z njo v celoti usklajujejo zahteve po predpogodbenih informacijah za pogodbe, sklenjene na daljavo in zunaj poslovnih prostorov, medtem ko se državam članicam dovoljuje sprejetje ali ohranitev dodatnih zahtev po predpogodbenih informacijah za pogodbe, sklenjene v poslovnih prostorih (člen 5(4)).

Ta klavzula o minimalni uskladitvi ima posledice za poslovne prakse, ki spadajo pod popolnoma usklajeno direktivo o nepoštenih poslovnih praksah.

Na podlagi člena 5(4) direktive o pravicah potrošnikov lahko namreč države članice sprejmejo ali ohranijo zahteve glede predpogodbenih informacij, ki presegajo direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, če se te nacionalne zahteve uporabljajo samo za prodajo v poslovnih prostorih in nanašajo samo na zahteve glede predpogodbenih informacij, na oglaševanje in trženje pa ne.

Direktivi se tudi dopolnjujeta.

Za „vabila k nakupu“ so v direktivi o pravicah potrošnikov določene podrobnejše zahteve glede predpogodbenih informacij od zahtev po informacijah iz člena 7(4) direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Vabilo k nakupu se na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah nanaša na informacije, zagotovljene v fazi trženja (oglaševanja) in pred podpisom pogodbe. V slednjem primeru obstaja prekrivanje med zahtevami po informacijah na podlagi člena 7(4) direktive o nepoštenih poslovnih praksah in zahtevami glede predpogodbenih informacij na podlagi direktive o pravicah potrošnikov. Razlika med prepogodbenimi informacijami in vabilom k nakupu je nadalje pojasnjena v oddelku 2.7.

Glede na večjo izčrpnost zahtev po informacijah v direktivi o pravicah potrošnikov bi moralo dejstvo, da se zahteve, ki so z direktivo o pravicah potrošnikov določene za predpogodbeno fazo, upoštevajo že v fazi vabila k nakupu, običajno zagotoviti tudi skladnost s členom 7(4) direktive o nepoštenih poslovnih praksah, kar zadeva vsebino informacij. 48  Vendar se bo direktiva o nepoštenih poslovnih praksah uporabljala pri oceni kakršnih koli zavajajočih ali agresivnih poslovnih praks trgovca v zvezi z obliko in predstavitvijo teh informacij potrošniku.

1.4.5Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah

Direktiva o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah 49 se uporablja za vse pogodbe med podjetji in potrošniki ter se nanaša na pogodbene pogoje, o katerih se stranki nista vnaprej dogovorili posamično (npr. vnaprej oblikovane standardne določbe). V nasprotju z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah imajo kršitve direktive o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah pogodbene posledice: na podlagi člena 6(1) navedene direktive nedovoljeni pogoji, uporabljeni v pogodbi s potrošnikom, ne smejo biti „zavezujoči za potrošnika“.

Sodišče je nekatere elemente razmerja med tema direktivama pojasnilo v zadevi Pereničová in Perenič 50 , ki se je nanašala na kreditno pogodbo, v kateri je bila navedena efektivna obrestna mera nižja od dejanske.

Sodišče je ugotovilo, da so take napačne informacije, navedene v pogodbenih pogojih, „zavajajoče“ v smislu direktive o nepoštenih poslovnih praksah, če povzročijo ali bi lahko povzročile, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.

Ugotovitev, da je taka poslovna praksa nepoštena, je eden od dejavnikov, ki ga je mogoče navesti pri oceni nepoštenosti pogodbenih pogojev na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah. Vendar taka ugotovitev nima neposrednega učinka na vprašanje, ali je glede na člen 6(1) navedene direktive pogodba veljavna. 51  

V Združenem kraljestvu je bilo v zadevi OFT proti Ashbourne Management Services ugotovljeno, da je v nasprotju z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, da se v pogodbo vključi nedovoljen pogoj, in tudi nepošteno, da se ta pogoj poskuša izvršiti z zahtevo za plačilo zneskov, ki jih je treba plačati na podlagi tega pogoja. 52

Le nekaj organov za varstvo potrošnikov v državah članicah ima podobna pooblastila glede nepoštenih poslovnih praks in nedovoljenih pogojev v potrošniških pogodbah, da lahko prepovejo uporabo standardnih pogodbenih pogojev, ki niso bili dogovorjeni in za katere menijo, da so nepošteni, ne da bi jim bilo treba tožiti trgovca. 53

1.4.6Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju

Direktiva o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju 54 se nanaša na razmerja med podjetji.

Vendar njena pravila o primerjalnem oglaševanju tudi v transakcijah podjetij v razmerju do potrošnikov še naprej zagotavljajo na popolnoma usklajenih merilih temelječ splošen preskus za oceno, ali je primerjalno oglaševanje zakonito. 55  

V členu 6(2)(a) direktive o nepoštenih poslovnih praksah je kot zavajajoča opredeljena praksa, ki tudi s primerjalnim oglaševanjem ustvarja zmedo s kakršnimi koli izdelki, znamkami, trgovskimi imeni ali drugimi znaki razlikovanja konkurenta. Hkrati na podlagi člena 4(a) direktive o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju primerjalno oglaševanje ni dovoljeno, če je zavajajoče na podlagi členov 6 in 7 direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Ti direktivi se torej sklicujeta druga na drugo.

Ker so pogoji za oceno zakonitosti primerjalnega oglaševanja, določeni s členom 4 direktive o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju, upoštevni za transakcije podjetij v razmerju do potrošnikov in transakcije med podjetji, so precej široki in vključujejo tudi nekatere vidike nelojalne konkurence (npr. očrnitev blagovnih znamk). Direktiva o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju torej bodisi zagotavlja pogoje za tako oceno na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah za transakcije podjetij v razmerju do potrošnikov bodisi določa dodatne zahteve, ki so upoštevne za trgovce, predvsem konkurente, v transakcijah med podjetji.

Pri tistih državah članicah, ki so vse določbe (Avstrija in Švedska) ali del določb (Danska, Francija, Italija) iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah razširile na transakcije med podjetji, bodo ustrezne določbe direktive o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju v razmerjih med podjetji v praksi nadomeščene z določbami direktive o nepoštenih poslovnih praksah, kot so prenesene v zadevne nacionalne zakonodaje. Opozoriti je treba, da so nekatere države (Belgija) za transakcije med podjetji sprejele tudi posebna pravila.

1.4.7Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o storitvah

V nasprotju s sektorsko zakonodajo ima direktiva o storitvah 56 široko področje uporabe. Uporablja se za storitve na splošno, kot so opredeljene v Pogodbi o delovanju Evropske unije, z nekaterimi izjemami. Zato je glede na direktivo o nepoštenih poslovnih praksah v smislu člena 3(4) ni mogoče šteti za lex specialis.

Zahteve po informacijah iz člena 22 direktive o storitvah se zato uporabljajo poleg informacij, ki se zahtevajo za vabila k nakupu na podlagi člena 7(4) direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

1.4.8Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o e-poslovanju

Direktiva o e-poslovanju 57 se uporablja za storitve informacijske družbe, med katerimi so lahko storitve upravljavcev spletnih mest in spletnih platform, ki potrošnikom omogočajo nakup blaga ali storitve.

S členom 5 direktive o e-poslovanju so za ponudnike storitev določene zahteve po splošnih informacijah, medtem ko so s členom 6 določene informacije, ki jih je treba zagotoviti v komercialnih sporočilih. Seznama podatkov, določena v teh dveh členih, sta minimalna.

S členom 6 se zlasti zahteva, naj države članice zagotovijo, da trgovci jasno opredelijo posebne ponudbe, kot so popusti, premije in darila, če so v državi članici, kjer ima ponudnik storitev sedež, dovoljene, in pogoje za sodelovanje v takih promocijskih ponudbah.

Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o e-poslovanju je nadalje obravnavan zlasti v oddelku 5.2.2 „Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za spletne platforme“.

1.4.9Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o avdiovizualnih medijskih storitvah

Direktiva o avdiovizualnih medijskih storitvah 58 se uporablja za linearne in nelinearne avdiovizualne medijske storitve (tj. razširjanje televizijskih programov in medijske storitve na zahtevo), med katerimi so lahko avdiovizualna komercialna sporočila, ki neposredno ali posredno promovirajo blago ali storitve (npr. televizijsko oglaševanje, sponzorstvo, televizijska prodaja ali promocijsko prikazovanje izdelkov).

S členom 5 direktive o avdiovizualnih medijskih storitvah so za ponudnike storitev določene zahteve po splošnih informacijah, medtem ko so s členom 9 določene zahteve, ki jih morajo izpolnjevati vsa avdiovizualna komercialna sporočila. Člena 10 in 11 določata pogoje, ki jih morata izpolnjevati sponzorstvo oziroma promocijsko prikazovanje izdelkov v avdiovizualnih medijskih storitvah.

Direktiva o avdiovizualnih medijskih storitvah določa tudi druga strožja merila, ki se uporabljajo samo za televizijsko oglaševanje in televizijsko prodajo (poglavje VII o televizijskem oglaševanju in televizijski prodaji).

Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah se za nepoštene poslovne prakse, ki se pojavljajo v avdiovizualnih medijskih storitvah, kot so zavajajoče in agresivne prakse, uporablja v obsegu, v katerem niso zajete z zgoraj navedenimi določbami.

1.4.10Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter direktive o varstvu podatkov in direktive o e-zasebnosti

Varstvo osebnih podatkov je temeljna pravica na podlagi člena 8 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah.

Člen 8(2) Listine vsebuje ključna načela o varstvu podatkov (poštena obdelava, privolitev ali legitimen namen, določen z zakonom, pravica do dostopa in popravka). Člen 8(3) Listine določa, da spoštovanje teh pravil o varstvu podatkov nadzira neodvisen organ. 59

Direktiva o varstvu podatkov 60 ureja varstvo osebnih podatkov in prosti pretok takih podatkov. Pravila o varstvu podatkov izvršujejo nacionalni nadzorni organi in nacionalna sodišča.

Direktiva o e-zasebnosti 61 dopolnjuje direktivo o varstvu podatkov, kar zadeva obdelavo osebnih podatkov na področju elektronskih komunikacij, saj olajšuje prosti pretok takih podatkov z elektronskimi komunikacijskimi storitvami.  Z direktivo o e-zasebnosti se zlasti zahteva privolitev uporabnika, kadar se uporabljajo „piškotki“ ali druge oblike dostopa do informacij in njihovega shranjevanja na posameznikovi napravi (npr. tablici ali pametnem telefonu). 62

Direktiva o varstvu podatkov se uporablja za obdelavo „osebnih podatkov“.

Osebni podatek pomeni katero koli informacijo, ki se nanaša na določeno ali določljivo fizično osebo („posameznik, na katerega se nanašajo osebni podatki“). Določljiva oseba je tista, ki se lahko neposredno ali posredno identificira, predvsem s sklicevanjem na identifikacijsko številko ali na enega ali več dejavnikov, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno, ekonomsko, kulturno ali socialno identiteto. Oseba ali organizacija, ki določi namene obdelave osebnih podatkov, je upravljavec podatkov (člen 2(a)). Upravljavec podatkov mora izpolnjevati pravne obveznosti iz pravil o varstvu podatkov.

Obdelava, ki vključuje zbiranje in shranjevanje osebnih podatkov, mora biti poštena in zakonita. Eden od vidikov poštene obdelave je, da se posamezniku, na katerega se nanašajo osebni podatki, zagotovijo ustrezne informacije, ki vključujejo:

Øistovetnost upravljavca podatkov in njegovega predstavnika, če obstaja;

Ønamene navedene obdelave;

Øvse nadaljnje informacije, na primer:

1. kategorije osebnih podatkov, ki se obdelujejo;

2. prejemnike ali kategorije prejemnikov;

3. obstoj pravice do dostopa in pravice do popravka podatkov, ki se nanašajo nanj;

4. ali bodo osebni podatki zagotovljeni tretjim osebam in

5. informacije o tem, ali so odgovori na vprašanja obvezni ali prostovoljni, in mogočih posledicah, če posameznik ne odgovori, informacije o obstoju pravice do dostopa in pravice do popravka svojih osebnih podatkov;

v obsegu, v katerem so take nadaljnje informacije potrebne, ob upoštevanju posebnih okoliščin, v katerih se podatki zbirajo, za zagotovitev poštene obdelave glede na posameznika, na katerega se osebni podatki nanašajo. 63

Za pošteno in zakonito obdelavo osebnih podatkov je treba upoštevati načela varstva podatkov, poleg tega pa mora biti za vsako dejavnost obdelave izpolnjen vsaj eden od šestih razlogov za legitimno obdelavo. Eno od teh meril je privolitev posameznika.

Druga merila se bodo uporabljala, kjer bo to potrebno, odvisno od okoliščin in namenov obdelave.

V skladu z načeli varstva podatkov morajo biti osebni podatki:

Øzbrani za določene in zakonite namene ter ne smejo biti nadalje obdelani na način, ki je nezdružljiv s temi nameni;

Øprimerni, ustrezni in ne pretirani glede na navedene namene;

Øtočni, če so netočni, pa izbrisani ali popravljeni;

Øshranjeni le toliko časa, kot je potrebno.

V spletnem svetu začenjajo prevladovati poslovne strukture, ki temeljijo na podatkih. Zlasti spletne platforme analizirajo, obdelujejo in prodajajo podatke, povezane s preferencami potrošnikov in drugo vsebino, ki jo ustvarjajo uporabniki. To skupaj z oglaševanjem pogosto pomeni njihov glavni vir prihodkov.

Zbiranje in obdelava osebnih podatkov morata biti v takšnih primerih v skladu s pravnimi zahtevami iz zgoraj navedene direktive o varstvu podatkov. Posamezniki morajo imeti možnost uresničevati svoje pravice v zvezi s tako obdelavo. Te vključujejo:

Øpravico do dostopa do svojih osebnih podatkov;

Øpravico do ugovora zoper obdelavo (npr. neposredno trženje);

Øpravico do izbrisa podatkov.

Direktiva 95/46/ES bo s 25. majem 2018 nadomeščena s splošno uredbo o varstvu podatkov, sprejeto leta 2016. 64  

Z novimi pravili so okrepljene obstoječe pravice, posameznikom pa je zagotovljen večji nadzor nad njihovimi osebnimi podatki.

Ta pravila vključujejo predvsem naslednje:

Øvzpostavitev enotne vseevropske zakonodaje za varstvo podatkov: posamezniki, na katere se nanašajo osebni podatki, javni organi in družbe bodo preprosto morali upoštevati eno uredbo EU namesto 28 nacionalnih zakonodaj;

Ølažji dostop do svojih osebnih podatkov: posamezniki bodo poleg zdaj zahtevanih informacij imeli več informacij o tem, kako se njihovi osebni podatki obdelujejo, te informacije pa bodo morale biti zagotovljene na jasen in razumljiv način;

Øpravico do obveščenosti, na primer v primeru zlorabe osebnih podatkov: na primer, družbe in organizacije morajo nacionalni nadzorni organ za varstvo podatkov takoj, ko je mogoče, obvestiti o hudih kršitvah varstva osebnih podatkov, tako da lahko uporabniki ustrezno ukrepajo.

Kršitev direktive o varstvu podatkov ali direktive o e-zasebnosti s strani trgovca ne bo sama po sebi vedno pomenila, da je ta praksa tudi v nasprotju z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah.

Vendar bi bilo treba take kršitve varstva podatkov upoštevati pri oceni splošne nepoštenosti poslovnih praks na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah, zlasti kadar trgovec podatke o potrošnikih obdeluje v nasprotju z zahtevami glede varstva podatkov, tj. za namene neposrednega trženja ali kakršne koli druge komercialne namene, kot so oblikovanje profila, prilagajanje cen profilu posameznika ali aplikacije za masovne podatke.

Z vidika direktive o nepoštenih poslovnih praksah se prvo vprašanje, ki ga je treba obravnavati, nanaša na preglednost poslovne prakse.

V skladu s členoma 6 in 7 direktive o nepoštenih poslovnih praksah trgovci ne smejo zavajati potrošnikov glede vidikov, ki lahko vplivajo na njihove odločitve o poslu. Natančneje, člen 7(2) in točka 22 Priloge I trgovcem preprečujeta prikrivanje komercialnega namena poslovne prakse.

Zahteva po informacijah o varstvu podatkov za potrošnike v zvezi z obdelavo osebnih podatkov, ki ni omejena samo v zvezi s tržno komunikacijo, se lahko šteje za bistveno (člen 7(5)).

Osebni podatki, preference potrošnikov in druga vsebina, ki jo ustvarjajo uporabniki, imajo dejansko ekonomsko vrednost in se prodajajo tretjim osebam.

Posledično bi se na podlagi člena 7(2) in točke 22 Priloge I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah dejstvo, da trgovec ne obvesti potrošnika, da bodo podatki, ki jih mora zagotoviti trgovcu, da bi lahko dostopal do storitve, uporabljeni za komercialne namene, lahko štelo za zavajajočo opustitev bistvenih informacij.

V nekaterih okoliščinah bi se to lahko štelo tudi za kršitev zahtev EU glede varstva podatkov, na podlagi katerih je treba zadevnemu posamezniku zagotoviti zahtevane informacije glede namenov obdelave osebnih podatkov.

1.4.11Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter členov 101 PDEU in 102 PDEU (pravila konkurence)

Uredba (ES) št. 1/2003 65 zagotavlja pravni okvir za izvajanje pravil konkurence iz členov 101 PDEU in 102 PDEU.

S členom 101(1) PDEU so v nekaterih okoliščinah prepovedani sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja, kot je določanje nakupnih ali prodajnih cen ali drugih pogojev poslovanja, katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence v EU. Njegova bistvena lastnost je, da je vsako tajno dogovarjanje dveh ali več podjetij, ki ima protikonkurenčen cilj ali učinek, prepovedano in samodejno nično.

S členom 102 PDEU je v nekaterih okoliščinah prepovedana zloraba prevladujočega položaja enega ali več podjetij. Njegova bistvena lastnost je, da je prepovedana zloraba celo s strani enega samega prevladujočega podjetja. Taka zloraba lahko na primer vključuje uporabo neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji, ki slednje postavlja v podrejen konkurenčni položaj, ali neposredno ali posredno določanje nepoštenih nakupnih ali prodajnih cen.

Čeprav so te prakse v nekaterih okoliščinah prepovedane na podlagi pravil konkurence, se na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah samodejno ne štejejo za nepoštene. Vendar bi bilo treba kršitev pravil konkurence upoštevati pri oceni nepoštenosti takih praks na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah. V takih primerih je upoštevna splošna določba člena 5(2) direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

1.4.12Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in Listine EU o temeljnih pravicah

V skladu s členom 51(1) Listine EU o temeljnih pravicah se Listina uporablja za države članice, ko izvajajo pravo Unije, torej tudi, ko izvajajo določbe direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Listina med drugim vsebuje določbe o varstvu osebnih podatkov (člen 8) 66 , pravicah otroka (člen 24) 67 , varstvu potrošnikov (člen 38) ter pravici do učinkovitega pravnega sredstva in nepristranskega sodišča (člen 47).

Sodišče je poudarilo pomen člena 47 Listine o dostopu do sodnega varstva v zvezi s pravnimi sredstvi, ki so na voljo potrošnikom v povezavi s pravicami potrošnikov, podeljenimi na podlagi direktiv EU. Načelo učinkovitosti, kot ga navaja Sodišče, pomeni, da nacionalna postopkovna pravila v praksi potrošnikom ne smejo čezmerno oteževati ali onemogočati uresničevanja pravic, podeljenih s pravom EU. 68

1.4.13Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter členov od 34 PDEU do 36 PDEU

Nacionalni ukrep na področju, ki je bilo predmet temeljite uskladitve na ravni EU, je treba presojati glede na določbe navedenega usklajevalnega ukrepa, ne glede na določbe Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU). 69  Kadar nacionalni ukrep spada na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah (obravnavano v oddelkih 1.1 in 1.2 zgoraj), bi ga bilo torej treba presojati glede na direktivo o nepoštenih poslovnih praksah in ne glede na PDEU. 

Nacionalne ukrepe, ki ne spadajo niti na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah niti na področje nobenega drugega usklajevalnega instrumenta sekundarne zakonodaje EU, je treba presojati na podlagi členov od 34 PDEU do 36 PDEU. Prepoved ukrepov z enakim učinkom kot količinske omejitve, kot je določena v členu 34 PDEU, se nanaša na vse trgovinske predpise držav članic, ki bi lahko neposredno ali posredno, dejansko ali morebitno ovirali trgovino znotraj Unije. 70  

Vprašanje, kdaj lahko nacionalno pravilo ovira trgovino znotraj Unije, je Sodišče izčrpno obravnavalo.

Sodišče je zlasti v zadevi Keck 71 razsodilo, da nacionalne določbe, ki omejujejo ali prepovedujejo nekatere načine prodaje, niso take, da bi neposredno ali posredno, dejansko ali morebitno ovirale trgovino med državami članicami, če se, prvič, navedene določbe uporabljajo za vse zadevne trgovce, ki opravljajo dejavnost na nacionalnem ozemlju, in, drugič, pravno in dejansko enako prizadenejo trženje nacionalnih proizvodov in proizvodov iz drugih držav članic. 72  

Sodišče je na seznam načinov prodaje vključilo ukrepe, ki se nanašajo na pogoje in metode trženja, 73 ukrepe, ki se nanašajo na čas prodaje blaga, 74 ukrepe, ki se nanašajo na kraj prodaje blaga ali omejitve glede tega, kdo lahko prodaja blago, 75 in ukrepe, ki se nanašajo na cenovni nadzor 76 .

Nekateri od načinov prodaje, ki so kot primeri navedeni v sodni praksi Sodišča, zlasti nacionalne določbe, ki urejajo pogoje in metode trženja, spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah, če jih je mogoče opredeliti kot poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov, namenjene varstvu ekonomskih interesov potrošnikov.

Za številne poslovne prakse, ki ne spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah ali druge sekundarne zakonodaje EU, se zdi, da bi jih bilo mogoče opredeliti kot načine prodaje na podlagi sodbe Keck. Taki načini prodaje spadajo na področje uporabe člena 34 PDEU, če se z njimi pravno ali dejansko uvaja diskriminacija na podlagi porekla izdelkov. Pravna diskriminacija nastane, kadar so ukrepi očitno diskriminacijski, medtem ko je dejanska diskriminacija bolj zapletena. Take ukrepe bi bilo treba oceniti za vsak primer posebej.

Če ukrep ali nacionalna praksa kršita člen 34 PDEU, sta lahko načeloma upravičena na podlagi člena 36 PDEU ali na podlagi ene od nujnih zahtev v splošnem interesu, ki jih priznava Sodišče. Nacionalni organi morajo dokazati, da je omejitev prostega pretoka blaga upravičena na podlagi enega od teh razlogov. 77  Poleg tega mora država članica dokazati, da je njena zakonodaja nujna za učinkovito varovanje navedenih javnih interesov. 78  

Da bi bile take določbe dopustne, morajo biti sorazmerne z zastavljenim ciljem, cilja pa ni mogoče doseči z ukrepi, ki manj ovirajo trgovino znotraj EU. 79  

Nedavno je Sodišče razsodilo, da je treba „za preizkus sorazmernosti zadevne omejitve [...] preveriti tudi, ali sredstva, ki so bila v teh okoliščinah uporabljena, ne presegajo tistega, kar je nujno za dosego zastavljenega legitimnega cilja.  Z drugimi besedami, presoditi je treba, ali ne obstajajo alternativni ukrepi, ki prav tako omogočajo uresničitev tega cilja, imajo pa manj omejevalen učinek na trgovino v Skupnosti.“ 80  

Poleg tega je Sodišče razsodilo, da „je treba spomniti, da je omejevalen ukrep mogoče šteti za skladen z zahtevami prava Unije le, če je z njim resnično zagotovljeno dosledno in sistematično uresničevanje sledenega cilja“. 81

1.5Razmerje med direktivo o nepoštenih poslovnih praksah in samoregulacijo

V direktivi o nepoštenih poslovnih praksah je priznan pomen mehanizmov samoregulacije ter pojasnjena vloga, ki jo imajo lahko pri izvrševanju tvorci kodeksov in samoregulativni organi. Države članice lahko poleg izvrševanja direktive o nepoštenih poslovnih praksah tvorce kodeksov spodbujajo, naj preverjajo morebitni obstoj nepoštenih poslovnih praks.

Kadar so pravila v samoregulativnih kodeksih stroga in jih tvorci kodeksov dosledno uporabljajo, lahko dejansko zmanjšajo potrebo po upravnem ali sodnem izvršilnem ukrepanju. Kadar so standardi visoki in gospodarski subjekti večinoma ravnajo v skladu z njimi, so lahko taka pravila za nacionalne organe in sodišča tudi koristna oporna točka pri oceni, ali je neka poslovna praksa nepoštena.

Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah vsebuje več določb, ki trgovcem preprečujejo, da bi neupravičeno izkoriščali morebitno zaupanje potrošnikov v samoregulativne kodekse. To je obravnavano v oddelku 3.3.3 o neupoštevanju kodeksov ravnanja.

Evropska komisija je za izboljšanje skladnosti z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah leta 2012 začela dva postopka dialoga več zainteresiranih strani, v katera so bili vključeni predstavniki industrije, nevladne organizacije in nacionalni organi. Skupina več zainteresiranih strani za okoljske trditve 82 in skupina več zainteresiranih strani za orodja za primerjavo 83 sta zagotovili koristne prispevke, ki so nadalje obravnavani v oddelku 5.1 o okoljskih trditvah in oddelku 5.2.6 o orodjih za primerjavo. Poleg tega sta ti skupini pripravili:

Ø„Merila skladnosti za okoljske trditve“: nasveti več zainteresiranih strani, ki naj bi trgovcem pomagali pri uporabi direktive o nepoštenih poslovnih praksah, kar zadeva okoljske trditve;

Øseznam ključnih načel za orodja za primerjavo.

Ta dokumenta, ki kot taka nista pravno zavezujoča, sta na voljo na spletnem naslovu:

http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices .

Zainteresirane strani, vključene v ti skupini več zainteresiranih strani, so se zavezale, da bodo razširjale, spodbujale in izvajale merila/načela in/ali podpirale njihovo izvajanje.

1.6Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za trgovce s sedežem v tretjih državah 

Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za trgovce iz držav, ki niso članice EU, se ureja z Uredbo št. 864/2007 o pravu, ki se uporablja za nepogodbene obveznosti („Rim II“). Ta uredba se „v primeru kolizije zakonov uporablja za nepogodbene obveznosti v civilnih in gospodarskih zadevah“. Uredba Rim II se uporablja v civilnih ali gospodarskih sporih.

Kadar so pogoji iz člena 6(1) uredbe Rim II izpolnjeni, npr. če je zavajajoče oglaševanje usmerjeno na potrošnike EU in to škoduje skupnim interesom potrošnikov EU, se bo uporabljala direktiva o nepoštenih poslovnih praksah.

2.Splošni pojmi

2.1Pojem trgovec

Ta opredelitev zajema ne samo trgovce, ki delujejo za svoj račun, ampak tudi osebe, vključno s potrošniki, ki delujejo „v imenu“ ali „[za] račun“ drugega trgovca.

Na podlagi člena 2(b) v povezavi z zadevno nacionalno zakonodajo o odgovornosti in sankcijah se torej lahko trgovec z drugim trgovcem šteje za solidarno odgovornega za kršitve direktive o nepoštenih poslovnih praksah, ki jih je storil slednji v njegovem imenu.

V nekaterih primerih so lahko posamezniki, za katere se zdi, da so potrošniki, ki prodajajo izdelke drugim potrošnikom, dejansko sami trgovci ali pa delujejo v imenu trgovcev (prikrite prodaje podjetij v razmerju do potrošnikov).

Oceno, ali je treba prodajalca opredeliti kot „trgovca“ ali potrošnika, je treba opraviti za vsak primer posebej. Upoštevna so lahko različna merila, na primer:

Øali ima prodajalec pridobitni namen, vključno z dejstvom, da je morda prejel plačilo ali drugo nadomestilo za delovanje v imenu določenega trgovca;

Øštevilo, obseg in pogostost transakcij;

Øprodajalčev promet od prodaje;

Øali prodajalec kupuje izdelke z namenom njihove nadaljnje prodaje.

Pod opredelitev trgovca bi lahko spadale osebe, katerih glavna dejavnost je zelo pogosta prodaja izdelkov na spletu in ki kupujejo izdelke, da bi jih nato prodale po višji ceni.

Organizacije z dobrodelnimi ali etičnimi cilji se lahko na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah štejejo za trgovce, kadar opravljajo poslovne dejavnosti (npr. prodaja izdelkov, ki izpolnjujejo nekatere etične standarde) v razmerju do potrošnikov. Kadar delujejo kot trgovci, bi morale pri svojih poslovnih dejavnostih ravnati v skladu z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah. Tako informacije o poreklu izdelka ali njegovih etičnih vidikih ne bi smele biti zavajajoče. 

Dejstvo, da je organizacija strukturirana kot „nepridobitna“, ni pomembno za oceno, ali jo je mogoče opredeliti kot trgovca.

Enako velja za javne organe, ki jih je glede na okoliščine prav tako mogoče opredeliti kot trgovce, kadar opravljajo poslovne dejavnosti.

Sodišče je v zadevi BKK Mobil Oil potrdilo, da se lahko javnopravni subjekt, ki opravlja nalogo v splošnem interesu, kot je upravljanje sistema obveznega zdravstvenega zavarovanja, opredeli kot „trgovec“, ker je:

„zakonodajalec Unije posebej široko zasnoval pojem ‚trgovec‘, ki se nanaša na ‚vsako fizično ali pravno osebo‘, ki opravlja odplačno dejavnost, in iz njenega področja uporabe ne izključuje niti subjektov, ki opravljajo naloge v splošnem interesu, niti javnopravnih subjektov“. 86

Sodišče je tudi ugotovilo:

„[...] zavarovanci BKK, ki jih je očitno treba šteti za potrošnike v smislu [d]irektive o nepoštenih poslovnih praksah, [so lahko] zaradi zavajajočih informacij, ki jih širi ta subjekt, zavedeni, s čimer jim ta preprečuje, da bi opravili izbiro ob poznavanju vseh pomembnih dejstev […], in tako povzroči, da sprejmejo odločitev, ki je ob neobstoju takih informacij ne bi sprejeli, kot določa člen 6(1) iste direktive. V tem okviru javna ali zasebna narava zadevnega subjekta, tako kot specifična naloga, ki jo opravlja, nista upoštevni.“ 87

Zlasti je na podlagi točke 22 Priloge I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah („črni seznam“) prepovedana naslednja praksa:

2.2Pojem poslovna praksa

Sodišče je razsodilo, da je edino merilo v členu 2(d) direktive o nepoštenih poslovnih praksah to, da mora biti poslovna praksa trgovca neposredno povezana s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka ali storitve potrošnikom. 88  

Poslovna praksa je lahko „neposredno povezana“ s promocijo izdelka, na primer z zagotavljanjem „informacij o razpoložljivosti proizvoda po ugodni ceni v določenem obdobju“ 89 . Glede na sedanjo sodno prakso je težko določiti mejo, kdaj poslovna praksa ni več „neposredno povezana“ s promocijo izdelka. Vendar če na primer trgovec prodaja zemljevid mesta, ki ne vsebuje oglasnih sporočil, in potrošnik nato ta zemljevid uporabi, da bi prišel do določene trgovine, bi se zdelo nerazumno prodajo navedenega zemljevida mesta opredeliti kot poslovno prakso, „neposredno povezano“ s promocijo izdelka v navedeni trgovini.

Sodišče je navedlo, da direktiva o nepoštenih poslovnih praksah zajema poklicne dejavnosti, ki sledijo trgovski transakciji, ki se nanaša na kakršno koli blago ali storitev, ter po sklenitvi pogodbe in med njenim izpolnjevanjem. 90  

Na podlagi tega je Sodišče ugotovilo:

„[…] to, da je zadevni trgovec tako ravnal zgolj enkrat in zgolj v zvezi z enim potrošnikom, v teh okoliščinah nikakor ni upoštevno.

V opredelitvah, navedenih v členih 2(c) in (d), 3(1) in 6(1) [d]irektive o nepoštenih poslovnih praksah, niti v tej direktivi kot celoti namreč nič ne kaže na to, da bi morala biti storitev ali opustitev trgovca ponavljajoča ali da bi se morala nanašati na več potrošnikov.“

„[…] posredovanje napačne informacije trgovca potrošniku, kot je to iz postopka v glavni stvari, [je treba] opredeliti kot ‚zavajajočo poslovno prakso‘ v smislu te direktive, čeprav se to posredovanje nanaša samo na enega potrošnika.“ 91

2.3Pojem „odločitev o poslu“

Splošne določbe direktive o nepoštenih poslovnih praksah (členi od 5 do 9) se nanašajo na nepoštene, zavajajoče in agresivne poslovne prakse, ki lahko izkrivljajo ekonomsko obnašanje potrošnikov in tako povzročijo ali bi lahko povzročile, da sprejmejo odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejeli.

Izrazi, uporabljeni v členu 2(k), kažejo, da bi bilo treba opredelitev razlagati široko in da bi moral pojem odločitev o poslu zajemati vrsto različnih odločitev, ki jih potrošnik sprejme v zvezi z izdelkom.

Sodišče je menilo, da „odločitev o poslu“ zajema ne samo odločitev, ali izdelek kupiti ali ne, ampak tudi odločitve, ki so neposredno povezane z navedeno odločitvijo, zlasti odločitev o vstopu v trgovino:

„Ker se poslovna praksa iz zadeve v glavni stvari nanaša na informacije o razpoložljivosti proizvoda po ugodni ceni v določenem obdobju, je treba namreč ugotoviti, ali je mogoče pripravljalna dejanja za morebitni nakup proizvoda, kot je odhod potrošnika do trgovine ali vstop v njo, šteti za odločitev o poslu v smislu navedene direktive.

[…] odločitev o poslu [je] ‚vsaka odločitev, […] ki jo sprejme potrošnik v zvezi s tem, ali izdelek kupiti ali ne [ter] kako in pod kakšnimi pogoji‘. Ta pojem torej ne zajema le odločitve o nakupu ali nenakupu proizvoda, ampak tudi odločitev, ki je s prvonavedeno odločitvijo v neposredni zvezi, med drugim odločitev o vstopu v trgovino.

[…] Člen 2(k) te direktive je treba razlagati tako, da pojem ‚odločitev o poslu‘ zajema vsako odločitev, ki je v neposredni zvezi z odločitvijo o nakupu ali nenakupu proizvoda.“ 92

V tem smislu pojem odločitev o poslu zajema tudi odločitve pred nakupom in odločitve po nakupu.

Poleg odločitve o nakupu obstaja veliko različnih odločitev o poslu, ki jih lahko potrošnik sprejme v zvezi z izdelkom ali storitvijo.

Te odločitve o poslu lahko privedejo do ukrepov, ki na podlagi nacionalnega pogodbenega prava nimajo pravnih posledic in se lahko sprejmejo kadar koli med trenutkom, ko je potrošnik prvič izpostavljen trženju, in koncem življenjske dobe izdelka ali končno uporabo storitve.

Za odločitve o poslu bi se lahko štele številne odločitve pred nakupom.

Kot odločitve o poslu je mogoče opredeliti številne odločitve po nakupu, sprejete po nakupu izdelka ali naročilu na storitev.

Za zavajajoče prakse, ki jih izvajajo tretje osebe, člen 14 direktive o e-poslovanju določa, pod katerimi pogoji nekatere spletne platforme niso odgovorne za take nezakonite informacije tretjih oseb, shranjene na platformi, kadar delujejo kot posredniki, ki opravljajo storitve „gostiteljstva“ v smislu navedene določbe.

Z vidika direktive o nepoštenih poslovnih praksah je odločilno to, ali se lahko zadevni spletni posrednik opredeli kot trgovec in ali je izvajal poslovno prakso podjetja v razmerju do potrošnika, ki je neposredno povezana s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom. Samo če je mogoče navedenega spletnega posrednika opredeliti kot trgovca in če izvaja take poslovne prakse na način, ki je na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah prepovedan, se lahko ugotovi, da krši navedeno direktivo. V zvezi s tem se posrednik ne more sklicevati na oprostitev odgovornosti iz člena 14 direktive o e-poslovanju, če se navedene prakse nanašajo na posrednikove lastne dejavnosti in ne na shranjene informacije, ali če je posrednik seznanjen s takimi informacijami ali jih nadzoruje. 93

Številni potrošniki izdelke najprej poiščejo z iskalniki ali orodji za primerjavo ali tako, da preučijo spletne ocene uporabnikov, nato pa obiščejo spletna mesta trgovcev, ki zagotavljajo najboljše ponudbe, da bi opravili dejanski nakup.

Poleg tega bi lahko nepoštena poslovna praksa, usmerjena na enega potrošnika, privedla do odločitve o poslu drugega potrošnika, ki je ta drugače ne bi sprejel.

Poslovne prakse, povezane z iskalniki, orodji za primerjavo in ocenami uporabnikov, so nadalje obravnavane v oddelku 5.2 „Spletni sektor“.

2.4„Bistveno izkrivljati ekonomsko obnašanje potrošnikov“

Splošne določbe direktive o nepoštenih poslovnih praksah (členi od 5 do 9) se nanašajo na nepoštene, zavajajoče in agresivne poslovne prakse, ki lahko izkrivljajo ekonomsko obnašanje potrošnikov. V teh določbah so te zahteve ubesedene nekoliko drugače.

V skladu s členom 5(2) direktive o nepoštenih poslovnih praksah je poslovna praksa nepoštena, če je v nasprotju z zahtevami poklicne skrbnosti in „bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala“ ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika. S členi 6, 7 in 8 pa je prepovedana zavajajoča ali agresivna poslovna praksa, če povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečni potrošnik „sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel“.

Zahteva, da mora biti mogoče s poslovno prakso izkrivljati ekonomsko obnašanje potrošnika, da se taka praksa šteje za nepošteno, je v členu 5(2) izražena drugače kot v členih 6, 7 in 8. Na prvi pogled bi lahko to navidezno protislovje povzročalo težave z razlago. Vendar pa bi bilo treba člen 5(2) brati v povezavi s členom 2(e), v katerem je navedeno:

Na podlagi člena 5(2) je torej pri vprašanju, ali poslovna praksa „bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala“ ekonomsko obnašanje potrošnika, odločilno to, ali poslovna praksa povzroči ali bi utegnila povzročiti, da potrošnik „sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel“.

To je enaka ocena, kot jo je treba opraviti na podlagi členov 6, 7 in 8. Iz tega sledi, da je zahteva v zvezi z bistvenim izkrivljanjem obnašanja potrošnika enaka, čeprav se besedilo člena 5(2) razlikuje od besedila členov 6, 7 in 8.

Zaradi širokega pojmovanja odločitve o poslu, ki ga je razvilo Sodišče (glej oddelek 2.3), se lahko direktiva o nepoštenih poslovnih praksah uporablja za številne različne primere, v katerih nepošteno ravnanje trgovca ne povzroči, da potrošnik sklene transakcijo ali pogodbo o storitvi.

Poslovna praksa se lahko šteje za nepošteno ne samo, če bo verjetno povzročila, da bo povprečni potrošnik kupil izdelek ali ga ne bo kupil, ampak tudi, če bo verjetno povzročila, da bo potrošnik na primer:

Øvstopil v trgovino;

Øpreživel več časa na internetu, kjer se bo ukvarjal s postopkom rezervacije;

Øsklenil, da ne bo zamenjal ponudnika storitev ali izdelka.

Z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah ta preskus bistvenega izkrivljanja ni omejen na oceno, ali je bilo ekonomsko obnašanje potrošnika (tj. njegova odločitev o poslu) dejansko izkrivljeno. Z njo se zahteva tudi ocena tega, ali bi poslovna praksa „utegnila“ imeti (tj. lahko imela) tak učinek na povprečnega potrošnika. Nacionalni izvršilni organi bi torej morali raziskati dejstva in okoliščine posameznega primera (tj. in concreto), pa tudi oceniti „verjetnost“ vpliva navedene prakse na odločitev povprečnega potrošnika o poslu (tj. in abstracto).

2.5„Povprečni potrošnik“

Kot je navedeno v uvodni izjavi 18 in nadalje podrobno določeno v členih od 5 do 9, je v direktivi o nepoštenih poslovnih praksah merilo za oceno učinka poslovne prakse pojem „povprečnega potrošnika“, kot ga je predhodno razvilo Sodišče: „[…] za določitev, ali so določen opis, znamka ali reklamni opis ali izjava zavajajoči, [je] treba upoštevati domnevna pričakovanja povprečnega potrošnika, ki je razumno obveščen, pozoren in pazljiv“ 95 .

Sodišče je pojem oblikovalo pred direktivo o nepoštenih poslovnih praksah. Nato je bil kodificiran z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, da bi bila nacionalnim organom in sodiščem zagotovljena skupna merila za okrepitev pravne varnosti in zmanjšanje možnosti različnih ocen. V sodni praksi Sodišča je povprečen potrošnik razumno kritična oseba, ki je ozaveščena in preudarna pri svojem tržnem obnašanju.

Povprečni potrošnik na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah vsekakor ni nekdo, ki potrebuje zgolj nizko raven varstva, ker je vedno sposoben pridobiti razpoložljive informacije in na njihovi podlagi modro ravnati. Nasprotno, kot je poudarjeno v uvodni izjavi 18, preskus temelji na načelu sorazmernosti. V direktivi o nepoštenih poslovnih praksah je bil ta pojem sprejet za vzpostavitev pravega ravnotežja med potrebo po zaščiti potrošnikov in spodbujanjem proste trgovine na trgu, odprtem za konkurenco.

Pojem povprečnega potrošnika na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah bi bilo torej treba vedno razlagati ob upoštevanju člena 114 Pogodbe, ki določa visoko raven varstva potrošnikov. Sočasno direktiva o nepoštenih poslovnih praksah temelji na zamisli, da je na primer nacionalni ukrep, s katerim so prepovedane trditve, ki bi lahko zavedle le zelo zaupljivega, lahkovernega ali površnega potrošnika (npr. „pretirano reklamiranje“ 98 ), nesorazmeren in ustvarja neupravičeno oviro za trgovino. 99

Kot je izrecno navedeno v uvodni izjavi 18, test povprečnega potrošnika ni statističen test. To pomeni, da bi morali biti nacionalni organi in sodišča sposobni ugotoviti, ali bi praksa lahko zavajala povprečnega potrošnika pri njegovi presoji, ob upoštevanju splošnih domnevnih pričakovanj potrošnikov, ne da bi bilo treba naročiti izvedensko mnenje ali javnomnenjsko raziskavo. 100

V členu 5(2)(b) direktive o nepoštenih poslovnih praksah je test povprečnega potrošnika dodatno izpopolnjen pri interesih določenih skupin potrošnikov. Če je poslovna praksa usmerjena na določeno skupino potrošnikov, bi bilo treba njen učinek oceniti z vidika povprečnega člana zadevne skupine.

Trgovci morajo morda včasih in glede na posebno naravo zadevnih izdelkov pri oblikovanju svojih oglasnih sporočil upoštevati nekatere družbene, jezikovne in kulturne lastnosti, ki so značilne za povprečne potrošnike, ki so jim izdelki namenjeni. V nekaterih primerih lahko torej take družbene, jezikovne in kulturne lastnosti, ki so lahko tudi posebnost določene države članice, tudi upravičijo različno razlago sporočila, prenesenega v poslovni praksi, s strani pristojnega izvršilnega organa ali sodišča. Sodišče je v zadevi v zvezi z zavajajočim oglaševanjem kozmetike razsodilo:

„Za uporabo tega preskusa za to zadevo je treba upoštevati več preudarkov. Zlasti je treba ugotoviti, ali lahko družbeni, kulturni ali jezikovni dejavniki upravičujejo uporabo izraza ‚lifting‘, uporabljenega v povezavi z učvrstitveno kremo, ki pomeni nekaj drugega za nemškega [povprečnega] potrošnika v primerjavi s potrošniki v drugih državah članicah, oziroma ali iz samih navodil za uporabo izdelka dovolj jasno izhaja, da so njegovi učinki kratkotrajni, tako da se nevtralizira kakršno koli nasprotno sklepanje, ki bi ga bilo mogoče izpeljati iz besede ‚lifting‘.“ 112

Sodišče je poleg tega navedlo:

„[...] prepoved trženja zaradi zavajajoče narave znamke načeloma ni onemogočena zaradi dejstva, da se ista znamka v drugih državah članicah ne šteje za zavajajočo. […] možno je, da bo zaradi jezikovnih, kulturnih in družbenih razlik med državami članicami znamka, ki potrošnika v eni državi članici verjetno ne bo zavajala, potrošnika v drugi državi članici lahko zavajala.“  113

Na podlagi testa povprečnega potrošnika in kljub naravi popolne uskladitve, ki izhaja iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah, bi torej lahko bilo teoretično upravičeno od tujega trgovca zahtevati, naj iz družbenih, kulturnih ali jezikovnih razlogov zagotovi dodatne informacije. Povedano drugače, zaradi opustitve takih informacij bi lahko bili potrošniki v namembni državi zavedeni, medtem ko za potrošnike v državi izvora to ne bi veljalo.

2.6Ranljivi potrošniki

Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah temelji na zamisli, da bi bilo treba pred nepoštenimi poslovnimi praksami sicer zaščititi vse vrste potrošnikov, vendar bi bilo treba potrošnikom, ki so opredeljeni kot člani ene od skupin, navedenih v členu 5(3), zagotoviti višjo raven varstva kot „povprečnemu potrošniku“ iz člena 5(2).

V uvodni izjavi 19 je dodatno pojasnjena razlaga člena 5(3): medtem ko se zdi, da so s členom 5(3) potrošniki kot ranljivi opredeljeni izključno zaradi svoje „telesne ali duševne hibe, starosti ali lahkovernosti“, je v uvodni izjavi 19 zagotovljen neizčrpni seznam značilnosti, zaradi katerih so potrošniki „še posebej dovzetni“. 

2.6.1Merila ranljivosti iz člena 5(3)

Hiba (telesna ali duševna) vključuje okvaro čutil, omejeno mobilnost in druge vrste invalidnosti.

V zvezi s tem je treba navesti, da je EU leta 2010 ratificirala Konvencijo Združenih narodov o pravicah invalidov 117 . V prvih sklepnih ugotovitvah odbora ZN iz oktobra 2015 je bilo oblikovano priporočilo za EU, naj „sprejme ustrezne ukrepe za zagotovitev, da lahko vse invalidne osebe, ki jim je bila odvzeta poslovna sposobnost, uresničujejo vse pravice, določene v pogodbah in zakonodaji Evropske unije, kot so […] pravice potrošnikov […]“ 118 .

Kar zadeva starost, bo morda poslovno prakso primerno obravnavati z vidika različno starih potrošnikov.

Starejši so lahko zaradi svoje starosti bolj dovzetni za nekatere prakse. Agresivni načini prodaje od vrat do vrat morda ne bodo vplivali na povprečnega potrošnika, bodo pa verjetno uspešni pri določeni skupini potrošnikov, zlasti starejših, ki so lahko bolj dovzetni za vsiljivo prodajo. 

Poleg varstva iz člena 5(3) direktive o nepoštenih poslovnih praksah so otroci deležni posebnega varstva na podlagi prepovedi neposrednega nagovarjanja iz točke 28 Priloge I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah. Ta prepoved, ki se nanaša tudi na pritiskanje na otroke, naj izdelek kupijo sami ali k nakupu nagovorijo odrasle („moč nadlegovanja“), je obravnavana v oddelku 4.6.

Kot je bilo navedeno v oddelku 2.5 o povprečnem potrošniku, se sposobnosti otrok za razumevanje oglaševanja na spletu in zunaj spleta zelo razlikujejo od enega otroka do drugega ter so odvisne od starosti in zrelosti otroka.  Deloma je to mogoče upoštevati na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah, saj je s členom 5(3) dopuščena ocena poslovne prakse z vidika povprečnega člana določene starostne skupine.

Najstniki so še ena kategorija potrošnikov, na katero pogosto ciljajo nepošteni trgovci. Z oglaševanjem izdelkov, ki so še posebno privlačni za najstnike, bi se lahko izkoriščalo njihovo pomanjkanje pozornosti ali razmisleka in tudi njihovo tvegano vedenje, ki izhaja iz njihove nezrelosti in lahkovernosti.

Pojem „lahkovernost“ zajema skupine potrošnikov, ki bodo bolj zlahka verjeli določenim trditvam. Izraz je nevtralen in vezan na okoliščine, tako da je učinek zaščititi člane skupine, ki so iz kakršnega koli razloga še posebej dovzetni za vpliv določene poslovne prakse. Član te skupine bi bil lahko vsak potrošnik.

V študiji o ranljivosti potrošnikov 121 je bilo ugotovljeno, da imajo osebe, ki niso opravile preskusa lahkovernosti, pogosteje težave pri izbiri ponudb kot druge. Poleg tega se bodo osebe, ki zase menijo, da so lahkoverne, manj verjetno pritožile v primeru težav in bolj verjetno počutile ranljive kot potrošniki.

2.6.2Zahteva glede „predvidljivosti“

Merila „ranljivega potrošnika“ se uporabljajo, če poslovna praksa izkrivlja ekonomsko obnašanje skupine potrošnikov, ki so še posebej ranljivi, „na način, ki ga trgovec lahko razumno predvidi“.

S tem merilom je k oceni poslovne prakse v zvezi z ranljivimi potrošniki dodan element sorazmernosti.

Njegov namen je, da se trgovci štejejo za odgovorne le, če bi lahko trgovec razumno predvidel negativni učinek poslovne prakse na kategorijo ranljivih potrošnikov.

To pomeni, da trgovcem ni treba storiti več, kot je razumno, in sicer tako pri razmisleku, ali bo praksa imela nepošteni učinek na katero koli določljivo skupino potrošnikov, kot pri ukrepanju za omejitev takih učinkov.

Posledično se poslovna praksa verjetno ne bo štela za zavajajočo, če nekatere potrošnike zaradi njihove izjemne naivnosti ali nevednosti zavede celo najbolj poštena poslovna praksa ali se sicer nanjo odzovejo z iracionalnim ravnanjem.

2.7Vabilo k nakupu – pojem

S členom 7(4) direktive o nepoštenih poslovnih praksah se pri „vabilih k nakupu“ nekatere informacije štejejo za „bistvene“. To pomeni, da bodo morali trgovci potrošnikom zagotoviti te informacije, če sicer niso razvidne iz konteksta.

„Značilnosti izdelka“ so vedno prisotne, takoj ko obstaja ustno ali vizualno sklicevanje na izdelek. Drugačna razlaga bi lahko trgovce spodbudila k temu, da bi zagotovili nejasne opise izdelka ali opustili informacije v svojih komercialnih ponudbah, da bi obšli zahteve po informacijah, določene s členom 7(4) direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Z zadnjim delom opredelitve pojma v členu 2(i) („in tako omogoči potrošniku nakup“) se ne zahteva, da je s tržno komunikacijo kupcu zagotovljen mehanizem za dejanski nakup (npr. telefonska številka ali kupon).  Pomeni, da morajo biti informacije, zagotovljene pri trženju izdelka, zadostne, da potrošniku omogočijo sprejetje odločitve glede tega, ali bo kupil določen izdelek za določeno ceno.

Sodišče je v zadevi Ving Sverige razsodilo: 124  

„Iz navedenega izhaja, da za to, da bi se tržna komunikacija opredelila kot vabilo k nakupu, ni treba, da vsebuje dejansko možnost za nakup ali da se pojavi poleg take možnosti ali sočasno z njo.“

Vabilo k nakupu je ožji pojem kot oglaševanje, vse tržne komunikacije pa se ne morejo opredeliti kot vabila k nakupu v smislu člena 2(i). 

Vendar pa je vabilo k nakupu širši pojem kot predpogodbene informacije. Medtem ko se zahteve po predpogodbenih informacijah nanašajo na informacije, ki jih je treba zagotoviti, preden potrošnik sklene pogodbo, vabilo k nakupu ne pomeni nujno, da je naslednji korak za potrošnika sklenitev pogodbe s trgovcem.

Ta razlika je še posebej pomembna v zvezi z medsebojnim vplivom direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o pravicah potrošnikov. Številne različne tržne komunikacije je običajno mogoče opredeliti kot vabila k nakupu.

Z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah je trgovcem prepuščena odločitev o morebitni vključitvi cene v svoje tržne komunikacije. Tržne komunikacije ali oglasa, ki vključuje izčrpen opis izdelka ali narave storitve, njegovih oziroma njenih značilnosti in koristi, ne pa tudi cene, ni mogoče šteti za „vabilo k nakupu“ v smislu člena 2(i) direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Primer tržnih komunikacij, ki niso vabila k nakupu, so oglasi, ki oglašujejo „blagovno znamko“ trgovca, ne določenega izdelka (tj. oglaševanje blagovne znamke).

Zahteve po informacijah iz člena 7(4) so obravnavane v oddelku 3.4.5, ki se nanaša na bistvene informacije v vabilih k nakupu.

3.Določbe direktive o nepoštenih poslovnih praksah 

3.1Delovanje direktive o nepoštenih poslovnih praksah – diagram poteka Direktive

V tem diagramu poteka je ponazorjeno razmerje med „črnim seznamom“ poslovnih praks iz Priloge in splošnimi določbami direktive o nepoštenih poslovnih praksah, zlasti členi od 6 do 9 oziroma členom 5. Da bi se poslovna praksa štela za nepošteno in torej prepovedano na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah, zadostuje, da izpolnjuje le enega od teh preskusov.

3.2Splošna določba – zahteve glede poklicne skrbnosti

Člen 5(2) vsebuje splošno določbo, ki določa dve kumulativni merili za oceno, ali bi bilo treba poslovne prakse šteti za nepoštene. Deluje kot „varnostna mreža“ za zagotovitev, da se lahko vsaka nepoštena praksa, ki ni zajeta z drugimi določbami direktive o nepoštenih poslovnih praksah (tj. ki ni zavajajoča, agresivna ali navedena v Prilogi I), še vedno sankcionira. Določba je ustrezna tudi za izzive v prihodnosti, saj omogoča obravnavanje nastajajočih nepoštenih praks.

S členom 5(2) so prepovedane poslovne prakse, ki so v nasprotju z zahtevami poklicne skrbnosti, če bi lahko bistveno izkrivljale ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika. To je samostojno merilo in ne dodaten kumulativni preskus, ki mora biti opravljen, da bi bilo za prakso ugotovljeno, da spada v eno od posebnih kategorij nepoštenih poslovnih praks iz členov od 6 do 9 ali Priloge I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah. To je ponazorjeno z diagramom poteka direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Navedeno je potrdilo Sodišče:

„45 […] poslovno prakso [je treba] tako glede na besedilo kot na zgradbo členov 5 in 6(1) navedene direktive ter glede na njeno sistematiko šteti za ‚zavajajočo‘ v smislu druge od teh določb, če so v njej našteta merila izpolnjena, ne da bi bilo treba preveriti, ali je izpolnjen tudi pogoj, da mora biti poslovna praksa v nasprotju z zahtevami poklicne skrbnosti, določen v členu 5(2)(a) te direktive.

46 Zgoraj navedena razlaga je edina, s katero je mogoče ohraniti polni učinek posebnih pravil iz členov od 6 do 9 [d]irektive o nepoštenih poslovnih praksah. Če bi bili namreč pogoji za uporabo teh členov enaki tistim iz člena 5(2) iste direktive, bi bili navedeni členi praktično brez pomena, čeprav so namenjeni varstvu potrošnikov pred najpogostejšimi nepoštenimi poslovnimi praksami […].“ 129

Pojem „poklicna skrbnost“ zajema načela, ki so bila v zakonodajah držav članic dobro uveljavljena že pred sprejetjem direktive o nepoštenih poslovnih praksah, kot so „poštena tržna praksa“, „dobra vera“ in „dobra tržna praksa“. S temi načeli so poudarjene normativne vrednote, ki se uporabljajo na določenem področju poslovne dejavnosti.

Iz člena 5(2)(b) izhaja, da se za poslovno prakso ugotovi, da je v nasprotju z zahtevami poklicne skrbnosti, če se šteje tudi, da bi lahko „bistveno izkrivljala ekonomsko obnašanje“ potrošnikov. Ta pojem je obravnavan v oddelku 2.4 zgoraj.

V zvezi s posebnimi vprašanji glede poklicne skrbnosti pri spletnih platformah glej oddelek 5.2 „Spletni sektor“.

3.3Zavajajoča dejanja

Člen 6 je skupaj s členom 7 o zavajajočih opustitvah določba, ki se daleč najpogosteje uporablja za namene izvrševanja.

Spoznanja iz vedenjske ekonomije kažejo, da lahko na to, kako se potrošniki odzovejo na zagotovljene informacije, vpliva ne samo vsebina informacij, ampak tudi način njihove predstavitve.

Iz tega razloga člen 6 izrecno zajema primere, v katerih bi lahko poslovne prakse „na kakršen koli način, vključno s celotno predstavitvijo“ zavajale potrošnike, „četudi je informacija točna“.

Nacionalna sodišča in upravni organi morajo oceniti zavajajočo naravo poslovnih praks ob upoštevanju najnovejših ugotovitev glede vedenjske ekonomije.

Tako se lahko za zavajajoči štejeta uporaba privzetih nastavitev (predvidene izbire potrošnikov, razen če izrecno ne navedejo drugače) ali zagotovitev nepotrebno zapletenih informacij.

3.3.1Splošne zavajajoče informacije

Z odstavki od (a) do (g) člena 6(1) so prepovedana zavajajoča dejanja, ki bi lahko povprečnega potrošnika zavedla v zvezi s številnimi različnimi elementi, vključno z:

Øobstojem izdelka;

Ønjegovimi glavnimi značilnostmi (npr. njegovo sestavo, metodo izdelave, geografskim ali tržnim poreklom, tveganji in rezultati, ki jih je mogoče pričakovati od njegove uporabe);

Øceno ali načinom njenega izračunavanja ali obstojem določene cenovne prednosti;

Ønaravo, lastnostmi in pravicami trgovca.

Člen 6 jasno zajema vsako poslovno prakso, ki „vsebuje napačne informacije in je torej neresnična“.

Pri izdelkih IT, kot so zunanji trdi diski, ključki USB, mobilni telefoni in tablice, zmogljivost shranjevanja ali spomin nista vedno taka, kot ju navedejo trgovci.

Medtem ko je v direktivi o pravicah potrošnikov 133 določeno, da mora trgovec zagotoviti jasne in razumljive informacije o takih glavnih značilnostih pred nakupom, je s členom 6(1)(b) direktive o nepoštenih poslovnih praksah prepovedano zagotoviti nepravilne informacije o glavnih značilnostih izdelka, če bi te lahko povzročile, da bo povprečni potrošnik sprejel odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.

Informacije, zagotovljene potrošnikom, tudi ne bi smele na noben način, vključno s celotno predstavitvijo, zavajati ali utegniti zavajati potrošnika, četudi je informacija točna.

Čeprav direktiva o nepoštenih poslovnih praksah ne določa formalne zahteve, da je treba navesti geografsko (ali tržno) poreklo izdelka ali njegovo sestavo 138 , bi lahko zavajanje potrošnika glede teh elementov spadalo pod prepoved iz člena 6(1)(b) navedene direktive, če bi lahko potrošnik zaradi takih napačnih ali zavajajočih informacij sprejel odločitev o nakupu, ki je drugače ne bi sprejel.

Nekatere odločbe nacionalnih sodišč se v zvezi z zavajajočimi trditvami o poreklu nanašajo posebej na uporabo direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Blago iste blagovne znamke z enako ali podobno embalažo se lahko razlikuje po sestavi glede na kraj izdelave in namembni trg, tj. lahko se razlikuje med državami članicami.

Na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah poslovne prakse, s katerimi se tržijo izdelki z različno sestavo, same po sebi niso nepoštene. Vendar je treba direktivo o nepoštenih poslovnih praksah upoštevati v primerih, ko trgovci izdelek oglašujejo kot izdelek, ki je enake kakovosti in ima enako sestavo kot izdelki zadevne blagovne znamke, ki se tržijo v drugih državah članicah. Če so take tržne trditve nepravilne ali zavajajoče, bi se lahko štele za zavajajoče na podlagi člena 6(1)(b) direktive o nepoštenih poslovnih praksah, če bi lahko povzročile, da bo povprečni potrošnik sprejel odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.

Na podlagi člena 6(1)(d) informacije o ceni ne bi smele biti zavajajoče. 141

Priporočene maloprodajne cene in sklicevanja na prejšnje cene bi lahko bili v nasprotju s členom 6(1)(d) direktive o nepoštenih poslovnih praksah. To bi lahko veljalo, če trgovec uporabi nerazumno visoko ali drugače zavajajočo priporočeno maloprodajno ceno ali referenčno ceno za primerjavo cen in tako potrošnikom daje vtis, da jim je na voljo večji popust kot v resnici.

Na podlagi člena 6(1)(g) trgovci potrošnikov ne bi smeli zavajati glede potrošnikovih pravic.

Poslovna praksa, pogosto imenovana „trditve z do“, pomeni, da trgovci kot argument za prodajo navajajo največjo korist, ki jo lahko potrošniki pričakujejo od uporabe izdelka.

„Trditev z do“ je lahko zavajajoča v smislu členov 6 in 7, če se ne ujema z resničnostjo ponudbe trgovca in če bi lahko povzročila, da bo povprečni potrošnik sprejel odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel. 147

Trditve z „do“ bi lahko bile zavajajoče, če trgovci niso sposobni utemeljiti, da lahko potrošniki obljubljene najboljše rezultate dosežejo v običajnih okoliščinah.

Ali je trditev z „do“ zavajajoča, je treba oceniti za vsak primer posebej. Upoštevna so lahko različna merila, na primer:

Øali jasno razkriva rezultate in koristi, ki jih povprečni potrošnik lahko razumno pričakuje, vključno z vsemi veljavnimi pogoji ali omejitvami. Če to ne drži, se lahko šteje za zavajajočo glede „glavnih značilnosti“ izdelka:

-zaradi opustitve bistvenih informacij v smislu člena 7(4)(a) (v primeru vabila k nakupu);

-kot zavajajoče dejanje v smislu člena 6(1)(b) direktive o nepoštenih poslovnih praksah;

Øali ima trgovec pripravljene ustrezne dokaze za utemeljitev trditve v smislu člena 12 direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Koristno opredelitev etičnih trditev vsebujejo smernice danskega varuha pravic potrošnikov o uporabi okoljskih in etičnih trditev pri trženju: 149

„Etične trditve“ pomenijo predvsem uporabo izjav itd. ki dajejo vtis, da proizvodnja izdelka ali načrtovanje dejavnosti trgovca poteka v skladu s splošno priznanimi in sprejetimi standardi, na primer v zvezi z delom otrok in splošnimi delovnimi pogoji, varstvom narave, zdravja in dobrobiti živali, pobudami za družbeno odgovornost gospodarskih družb in prispevki v dobrodelne namene. Take trditve običajno temeljijo na želji trgovca, da upošteva splošen ali poseben razvoj in trende, ki jih je mogoče izpeljati iz obnašanja potrošnikov.

Družbena odgovornost gospodarskih družb se nanaša na dejstvo, da družbe prevzamejo odgovornost za svoj vpliv na družbo, tako da imajo vzpostavljen postopek za vključevanje družbenih, okoljskih, etičnih in potrošnikovih pomislekov v svoje poslovne dejavnosti in osrednjo strategijo.

To je postalo orodje za trženje, ki se uporablja za izpolnjevanje vse večjega interesa potrošnikov za to, da trgovci upoštevajo etične standarde. Družbe uporabljajo ta pristop, da bi pokazale, da upoštevajo pomisleke glede etičnih vidikov in človekovih pravic. To lahko vpliva na odločitev o poslu, ki jo sprejme potrošnik, ki mora izbrati med dvema konkurenčnima izdelkoma podobne kakovosti in s podobno ceno.

Iz tega razloga so take pobude večinoma „neposredno povezane s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka“ in jih je torej mogoče opredeliti kot poslovno prakso v smislu direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Ker so si etične trditve/trditve o družbeni odgovornosti gospodarskih družb in okoljske trditve pogosto precej podobne, bi se morala ključna načela, ki se uporabljajo za zelene trditve, uporabljati tudi za etične trditve in trditve o družbeni odgovornosti gospodarskih družb. Ta ključna načela so nadalje obravnavana v oddelku 5.1 o okoljskih trditvah.

3.3.2Zavajajoče trženje

Člen 6(2)(a) direktive o nepoštenih poslovnih praksah se nanaša na zavajajoče trženje.

Praksa, pri katerih se pojavljajo vprašanja združljivosti s to določbo, je „posnemovalna embalaža“. To se nanaša na prakso oblikovanja embalaže izdelka (ali njegove „trgovske preobleke“), ki mu daje splošen „videz in občutek“ znane konkurenčne znamke.

Posnemovalna embalaža se razlikuje od ponarejanja, saj običajno ne vključuje kopiranja znamk. Tveganje, ki ga pomeni posnemovalna embalaža, je ustvarjanje zmede pri potrošnikih in posledično izkrivljanje njihovega tržnega obnašanja.  

Zavajanje potrošnikov, ki ga povzroči posnemovalna embalaža, je lahko različno:

Øneposredna zamenjava – potrošnik kupi posnemovalni izdelek, ker ga je zamenjal za izdelek določene blagovne znamke;

Øzavajanje glede izvora – potrošnik prepozna, da je posnemovalni izdelek drug izdelek, vendar zaradi podobne embalaže meni, da ga je izdelal isti proizvajalec;

Øzavajanje glede kakovosti ali narave – tudi tu potrošnik prepozna, da je posnemovalni izdelek drug izdelek, vendar zaradi podobne embalaže meni, da je kakovost enaka ali podobna kakovosti kopiranega izdelka.

Podobna embalaža je za potrošnike znak, da je kakovost ali narava posnemovalnega izdelka podobna kakovosti ali naravi zadevne blagovne znamke oziroma da je vsaj bolj podobna, kot bi sicer lahko domnevali. Kot taka podobna embalaža potrošnikom daje vtis, da je edino merilo za primerjavo izdelkov cena (in ne kombinacija cene in kakovosti).

O učinku posnemovalne embalaže je na voljo več študij. 153  

S Prilogo I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah so v vseh okoliščinah prepovedane določene poslovne prakse, ki vključujejo zavajajoče trženje v zvezi z znamkami in povezanimi lastnostmi:

3.3.3Neupoštevanje kodeksov ravnanja

Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah vsebuje več določb, katerih namen je trgovcem preprečiti, da bi pretirano izkoriščali zaupanje, ki ga imajo lahko potrošniki v samoregulativne kodekse. Ne določa posebnih pravil o veljavnosti kodeksa ravnanja, ampak se opira na predpostavko, da lahko zavajajoče izjave o trgovčevem članstvu v samoregulativnem organu ali odobritvi s strani tega organa izkrivljajo ekonomsko obnašanje potrošnikov in zmanjšujejo njihovo zaupanje v samoregulativne kodekse. Prvič, na podlagi člena 6(2)(b) morajo trgovci v tržnih komunikacijah ravnati v skladu s kodeksi ravnanja, ki so se jim zavezali.

Drugič, v Prilogi I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah so v vseh okoliščinah prepovedane nekatere prakse, da bi se zagotovilo, da trgovci pri trženju odgovorno uporabljajo kodekse ravnanja (Priloga I, točki 1 in 3 o kodeksih ravnanja, točka 2 o znakih zaupanja in točka 4 o odobritvi s strani javnega ali zasebnega organa). Nekateri primeri so navedeni v oddelku 5.1.6 (uporaba Priloge I za okoljske trditve).

3.4Zavajajoče opustitve

3.4.1Bistvene informacije

Člen 7(1) in (2) zelo splošno določa pozitivno obveznost trgovcev, da zagotovijo vse informacije, ki jih povprečni potrošnik potrebuje za sprejetje odločitve o nakupu ob poznavanju vseh pomembnih dejstev. V členu 7 so take informacije poimenovane „bistvene informacije“.

V direktivi o nepoštenih poslovnih praksah „bistvene informacije“ niso opredeljene, razen v posebnem primeru „vabila k nakupu“, ki je obravnavano v členu 7(4). Bistvene informacije za vabilo k nakupu so obravnavane v oddelku 3.4.5. Poleg tega je, kot je obravnavano v oddelku 1.4.3, v členu 7(5) direktive o nepoštenih poslovnih praksah pojasnjeno, da se „zahteve po informacijah, določene s pravom [EU] glede tržnih komunikacij, vključno z oglaševanjem,“ štejejo za bistvene.

Da bi nacionalni organi in sodišča v vsakem primeru posebej ocenili, ali so bile ključne informacije opuščene, morajo upoštevati vse značilnosti in okoliščine dane poslovne prakse, vključno z omejitvami uporabljenega sredstva komunikacije.

Kot je navedeno v oddelku 1.4.9 o medsebojnem vplivu direktive o nepoštenih poslovnih praksah in pravil EU o varstvu podatkov, se trgovci vse bolj zavedajo ekonomske vrednosti informacij, povezanih s preferencami potrošnikov, osebnih podatkov in druge vsebine, ki jo ustvarjajo uporabniki. Če trgovec potrošnika ne obvesti, da bodo take informacije uporabljene za komercialne namene, ki so zunaj okvira zadevne transakcije, bi to lahko pomenilo zavajajočo opustitev bistvenih informacij.

3.4.2Prikrito trženje/neobstoj opredelitve komercialnega namena

Na podlagi člena 7(2) se neobstoj opredelitve komercialnega namena poslovne prakse šteje za zavajajočo opustitev, če bi to lahko povzročilo, da bo povprečni potrošnik sprejel odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.

Direktiva o e-poslovanju 156 , direktiva o avdiovizualnih medijskih storitvah 157 in direktiva o e-zasebnosti 158 prav tako določajo nekatere zahteve v zvezi s tem za komercialna sporočila in pošiljanje elektronske pošte za namene neposrednega trženja.

Poseben vidik prikritega trženja je urejen tudi s členom 8(5) direktive o pravicah potrošnikov 159 . 

Medtem ko se te določbe osredotočajo na posebne poslovne prakse ali sektorje, ima člen 7(2) splošno in širše področje uporabe ter se nanaša na vse poslovne prakse.

Poleg člena 7(2) so z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah v vseh okoliščinah prepovedane nekatere posebne prakse, pri katerih se ne razkrije komercialni namen.

S točko 11 Priloge I je prepovedana uporaba „urednišk[e] vsebin[e] v medijih za promocijo izdelka, če je trgovec plačal za promocijo, ne da bi to bilo jasno označeno v vsebini ali slikah ali zvokih, ki jih potrošnik z lahkoto prepozna (‚advertorial‘)“.

S točko 22 Priloge I je prepovedano „lažno zatrjevati ali dajati vtis, da trgovec ne deluje za namene v okviru svoje trgovske, poslovne, obrtne dejavnosti ali svobodne poklicne dejavnosti, ali se lažno predstavljati za kupca“.

Člen 7(2) je skupaj s točkama 11 in 22 Priloge I lahko še posebej pomemben za spletne trgovce. To je nadalje obravnavano v oddelku 5.2 o spletnem sektorju.

3.4.3Nejasno navedene bistvene informacije

V skladu s členom 7(2) je navedba bistvenih informacij „na nejasen, nerazumljiv, dvoumen način ali ob nepravem času“ zavajajoča opustitev, če bi to lahko povzročilo, da bo povprečni potrošnik sprejel odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.

3.4.4Konkretne okoliščine in omejitve uporabljenega sredstva komunikacije

V členu 7(1) je poudarjeno, da je za oceno, ali je poslovna praksa zavajajoča, to treba obravnavati „v konkretnem primeru ob upoštevanju vseh značilnosti in okoliščin ter omejitev sredstva komunikacije“.

Člen 7(3) bi bilo treba brati v povezavi s členom 7(1). Na podlagi člena 7(3) bi bilo treba pri oceni, ali so bile bistvene informacije opuščene, upoštevati:

Øprostorske in časovne omejitve uporabljenega sredstva komunikacije;

Økatere koli ukrepe, ki jih trgovec sprejme, da postanejo informacije dostopne potrošnikom prek drugih sredstev.

Zgornje določbe se uporabljajo za vse odstavke člena 7. Poleg tega v skladu z uvodnim delom člena 7(4) trgovcem v vabilih k nakupu ni treba zagotoviti informacij, ki so razvidne že iz konteksta.

V skladu s členom 7(2) je navedba bistvenih informacij „na nejasen, nerazumljiv, dvoumen način ali ob nepravem času“ zavajajoča opustitev, če bi to lahko povzročilo, da bo povprečni potrošnik sprejel odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.

V členu 7(4)(a) je navedeno tudi, da bi bilo treba pri vabilih k nakupu upoštevati „sredstvo in izdelek“, ko se ugotavlja, ali so glavne značilnosti izdelka eden od elementov, ki jih je treba šteti za bistvene informacije.

Glede na pomembnost informacij o polni ceni in glavnih značilnostih izdelka za potrošnikovo odločitev o nakupu bi morale biti te prikazane na vidnem mestu.

Celoten obseg potrebnih informacij o glavnih značilnostih izdelka je treba oceniti glede na okoliščine vabila k nakupu, tipologijo izdelka in uporabljeno sredstvo komunikacije.

3.4.5Bistvene informacije v vabilih k nakupu – člen 7(4)

V členu 7(4) je navedena vrsta zahtev po informacijah, ki se štejejo za bistvene. Te so namenjene zagotovitvi največje pravne varnosti za potrošnike na tej kritični točki. 168  Če potrošnikom v primeru vabila k nakupu niso zagotovljene informacije, ki se zahtevajo s členom 7(4), to pomeni zavajajočo opustitev, če bi ta opustitev lahko povzročila, da bo povprečni potrošnik sprejel odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel. 

Namen člena 7(4) je zagotoviti, da trgovci ob vsaki predstavitvi komercialnih ponudb sočasno ter razumljivo in nedvoumno zagotovijo dovolj informacij, da lahko potrošnik sprejme odločitev o nakupu ob poznavanju vseh pomembnih dejstev, in da ne zavajajo potrošnika z opustitvijo pomembnih informacij.

Vendar pa za to, da trgovcem ne bi bilo naloženo nepotrebno ali nesorazmerno breme v zvezi z informacijami, zahteve iz člena 7(4) niso statične, tako da se glede na okoliščine zahtevajo različne informacije. To izhaja zlasti iz pojasnil v členu 7(1), (3) in (4), in sicer da bi bilo treba upoštevati konkretne okoliščine in omejitve uporabljenega sredstva komunikacije, kot je bilo obravnavano v prejšnjem oddelku.

V členu 7(4)(a) je posebej pojasnjeno, da bi bilo treba pri oceni, ali so bile opuščene bistvene informacije glede glavnih značilnosti izdelka, upoštevati „sredstvo in izdelek“.

Ugotavljanje, katere so glavne značilnosti izdelka, kot so navedene v členu 7(4)(a), se lahko razlikuje. Prvič, lahko je odvisno od zadevnega izdelka.

Drugič, količina in vrsta informacij o glavnih značilnostih izdelka se lahko razlikujeta ob upoštevanju tega, kaj se lahko šteje za „ustrezno“ glede na „sredstvo“, ki ga trgovec uporabi za tržno komunikacijo.

Nekatere omejevalne pogoje, s katerimi je ponudba omejena, bi bilo treba načeloma šteti za del glavnih značilnosti izdelka.

Varnostna opozorila lahko pomenijo glavno značilnost izdelka v smislu člena 7(4), vendar je treba to oceniti v vsakem primeru posebej. S sedanjo sektorsko zakonodajo EU o varnosti izdelkov se od trgovcev običajno zahteva, da varnostna opozorila navedejo na samem izdelku in/ali njegovi embalaži. V primeru spletne prodaje bodo torej potrošniki morda težko sprejeli odločitev o poslu ob poznavanju vseh pomembnih dejstev, če na zadevnem spletnem mestu ni objavljena razločna slika označbe izdelka/embalaže. Pomembno izjemo od tega pristopa vsebuje člen 11(2) Direktive 2009/48/ES o varnosti igrač 169 , s katerim se izrecno zahteva, da morajo biti varnostna opozorila za igrače, kot so tista, ki določajo najnižjo/najvišjo starost uporabnika, jasno vidna pred nakupom, vključno z nakupom na spletu. Pri večini drugih izdelkov se lahko direktiva o nepoštenih poslovnih praksah uporabi kot pravna podlaga za zahtevo, naj trgovci zlasti ob oglaševanju izdelkov na spletu potrošnike obvestijo o tistih varnostnih vidikih, ki se lahko ob upoštevanju narave izdelka štejejo za glavne značilnosti v smislu člena 7(4).

Na podlagi člena 7(4)(b) lahko neobvestitev potrošnikov o geografskem naslovu in identiteti pomeni zavajajočo opustitev.

Po drugi strani se lahko za opuščene informacije o identiteti trgovca včasih šteje, da so „razvidne že iz konteksta“ v smislu člena 7(4).

Na podlagi ocene za vsak primer posebej bi lahko navedba poslovnega imena trgovca zadostovala za izpolnitev zahteve iz člena 7(4)(b) o identiteti trgovca. Pravno ime mora biti navedeno v pogojih prodaje, vendar se morda ne bo nujno štelo za bistvene informacije v smislu člena 7(4).

Poleg zahteve iz člena 7(4)(b) so v direktivi o pravicah potrošnikov določene nadaljnje zahteve po informacijah o kontaktnih podatkih trgovca, zlasti v:

Øčlenu 5(1) (prodaja v poslovnih prostorih) in členu 6(1) (prodaja na daljavo in zunaj poslovnih prostorov) direktive o pravicah potrošnikov. 171  

S členom 5(1)(c) direktive o e-poslovanju se od ponudnikov spletnih storitev zahteva, naj prejemnikom svojih storitev in pristojnim organom omogočijo dostop do „podatk[ov] o ponudniku storitev, vključno z njegovim elektronskim naslovom, ki mu omogoča hitro navezavo stikov ter neposredno in učinkovito komuniciranje“.

Elektronski naslovi spletnih trgovcev so torej lahko bistvene informacije na podlagi člena 7(5) direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Te informacije bi moralo biti mogoče zlahka najti (tj. ne samo v splošnih pogojih poslovanja) ter bi morale biti neposredno in stalno dostopne.

Prav tako mora na podlagi Direktive 95/46/ES o varstvu podatkov (in prihodnje splošne uredbe o varstvu podatkov) upravljavec podatkov posamezniku, na katerega se nanašajo osebni podatki, zagotoviti nekatere obvezne informacije, ki med drugim vključujejo identiteto (in kontaktne podatke) upravljavca in njegovega predstavnika, če obstaja (razen če posameznik, na katerega se nanašajo osebni podatki, navedene informacije že ima (za podrobnosti glej oddelek 1.4.10).

Izkušnje kažejo, da se te zahteve ne upoštevajo vedno.

Pri „oblikovanju cen po kapljicah“ trgovci dodajajo stroške v postopku nakupa, na primer tako, da najprej prikažejo ceno brez davkov, pristojbin ali stroškov, ali tako, da dodajo stroške, ki so neizogibni, potem ko jih najprej prikažejo kot „neobvezne“. Zaradi tega lahko potrošniki sprejmejo odločitve o poslu, ki jih ne bi sprejeli, če bi bila v prvem „vabilu k nakupu“ navedena polna cena. Taka praksa lahko torej pomeni zavajajoče dejanje ali opustitev, ki je v nasprotju z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah.

Vprašanje oblikovanja cen po kapljicah je nadalje obravnavano v oddelku 5.3 o potovanjih in prevozu.

Na podlagi člena 7(4)(c) direktive o nepoštenih poslovnih praksah je uporaba „začetnih cen“, tj. navedba cene „od“ določenega najnižjega zneska, dovoljena, če končne cene ni mogoče „razumno izračunati vnaprej“ zaradi narave izdelka.

Vendar bi morala biti najnižja cena dejanska cena, ki v skladu z oglasom velja za nekatere izdelke.

Poslovne prakse, pri katerih trgovci oglašujejo cene, ki ne obstajajo, bi lahko bile tudi v nasprotju s točkama 5 in 6 Priloge I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah, saj se lahko štejejo za primere oglaševanja z vabo (točka 5) ali oglaševanja z namenom pospeševanja prodaje drugega izdelka (točka 6).

Na podlagi člena 7(4)(d) morajo trgovci zagotoviti informacije o plačilnih pogojih, pogojih dostave, izpolnitve in obravnavanja pritožb, če ti odstopajo od zahtev poklicne skrbnosti.  To pomeni, da morajo biti take informacije prikazane le, če je s takimi pogoji potrošnik postavljen v slabši položaj v primerjavi z ravnjo strokovnega znanja in skrbi, za katero se lahko razumno pričakuje, da jo trgovec upošteva v razmerju do potrošnikov.

Na podlagi člena 7(4)(e) je treba v vabilih k nakupu navesti odstopno pravico ali pravico do preklica, kadar je to ustrezno. Na podlagi te zahteve morajo trgovci potrošnike samo obvestiti o obstoju takih pravic, ne da bi podrobno opredelili pogoje in postopke za njihovo uresničevanje.

V direktivi o pravicah potrošnikov je določenih več pravil o predpogodbenih informacijah, ki jih je treba potrošniku zagotoviti pred podpisom pogodbe, na primer na spletnih mestih e-trgovcev, med obiskom prodajalca na domu ali med prodajnim telefonskim klicem. 177  

Z navedeno direktivo se na primer od trgovca zahteva, naj zagotovi informacije o „skupni ceni“, preden se potrošnik zaveže s pogodbo. 178   Poleg tega je potrošnik upravičen do vračila morebitnega dodatnega plačila, kadar potrošnik ni izrecno privolil v tako plačilo, ampak je trgovec njegovo soglasje pridobil z uporabo privzetih možnosti, npr. z uporabo „vnaprej odkljukanih okenc“. 179  

Pri pogodbah, sklenjenih na daljavo ali zunaj poslovnih prostorov, mora trgovec zagotoviti informacije o pogojih, roku in postopkih za uveljavljanje pravice do odstopa. Zagotoviti mora tudi vzorčni odstopni obrazec iz Priloge I(B) k direktivi o pravicah potrošnikov. 180  

3.4.6Brezplačni preskusi in pasti naročnin

Brezplačni preskusi so orodja za trženje, ki potrošnikom omogočajo, da naročijo izdelek ali se naročijo na storitev brez stroškov ali za majhen znesek (npr. pošiljanje vzorca).

Če trgovec v vabilu k nakupu ne navede svojega geografskega naslova in identitete, je to lahko v nasprotju s členom 7(4)(b) direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Poleg tega se s členom 6(1) direktive o pravicah potrošnikov in členom 5(1)(c) direktive o e-poslovanju od spletnih trgovcev zahteva, naj zagotovijo dostop do informacij, ki potrošnikom omogočajo navezavo stika z njimi. Zahteve iz teh direktiv je mogoče šteti za bistvene informacije na podlagi člena 7(5) direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Če trgovec potrošnikom ne pojasni, da lahko s prijavo na brezplačni preskus sklenejo naročnino, lahko krši člen 7(1), (2) in (4)(a) (v primeru vabila k nakupu) direktive o nepoštenih poslovnih praksah, saj s tem opusti bistvene informacije. V nekaterih okoliščinah je lahko kršen tudi člen 6(1)(a) direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Opustitev informacij o dejanskih stroških ponujenih brezplačnih preskusov ali nejasna zagotovitev teh informacij je lahko v nasprotju s členom 6(1)(d) in/ali členom 7(1), (2) in (4)(c) direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Poleg tega direktiva o pravicah potrošnikov v členu 8(2) vsebuje posebno pravilo za izboljšanje preglednosti naročniških ponudb na internetu. V skladu s tem pravilom morajo biti pri pogodbah, sklenjenih na daljavo, jasno in v vidni obliki ter neposredno preden potrošnik odda naročilo, zagotovljene informacije o glavnih značilnostih storitve, ceni z davki, trajanju pogodbe in obveznostih potrošnika. Poleg tega mora biti potrošniku omogočeno, da izrecno potrdi, da je z naročilom povezana obveznost plačila, npr. s pritiskom na nedvoumno označen gumb za naročilo.

Poleg tega je opis izdelkov kot „gratis“, „zastonj“, „brezplačno“ ali podobno, če mora potrošnik plačati kakršen koli znesek poleg neizogibnih stroškov, nastalih, ker se je odzval na poslovno prakso, in stroškov zaradi prejema ali plačila za dostavo izdelka,“ poslovna praksa, ki se v vseh okoliščinah šteje za nepošteno in je torej na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah prepovedana. To izhaja iz točke 20 Priloge I k Direktivi, ki je nadalje pojasnjena v oddelku 4.4.

Dobava nenaročenega blaga ali storitev (zahtevanje plačila za izdelke, ki jih potrošnik ni naročil, vračila ali hrambe takih izdelkov) je prav tako poslovna praksa, ki je na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah v vseh okoliščinah prepovedana. To izhaja iz točke 29 Priloge I k Direktivi.

3.4.7Zagotovitev nekaterih informacij v drugem jeziku

Na podlagi člena 7(2) direktive o nepoštenih poslovnih praksah mora trgovec bistvene informacije zagotoviti jasno, razumljivo in nedvoumno. Ta zahteva je lahko upoštevna, kadar je del bistvenih informacij na spletnem mestu prikazan v določenem jeziku, ki cilja na potrošnike v določeni državi, kot je ocenjeno na podlagi pristopa za vsak primer posebej, medtem ko so drugi deli bistvenih informacij na voljo samo v drugem jeziku v splošnih pogojih poslovanja.

Na podlagi direktive o pravicah potrošnikov lahko države članice zahtevajo, naj se pogodbene informacije zagotovijo v njihovem nacionalnem jeziku. 183  V členu 7(5) direktive o nepoštenih poslovnih praksah je potrjeno, da se zahteve po informacijah v drugi zakonodaji EU o tržnih komunikacijah „štejejo za bistvene“. Zato bi lahko trgovec v državah, ki so prevzele to možnost, kršil direktivo o pravicah potrošnikov in direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, če potrošniku ne bi zagotovil – na primer – potrditve pogodbe v nacionalnem jeziku države potrošnika. V takem primeru bi direktiva o pravicah potrošnikov prevladala kot sektorska zakonodaja, kar zadeva nezagotovitev informacij v ustreznem jeziku v predpogodbeni fazi transakcij, medtem ko bi se direktiva o nepoštenih poslovnih praksah uporabljala v fazi oglaševanja.

Oddelek 1.4.3 vsebuje nadaljnjo obravnavo drugih zahtev EU po informacijah, ki se na podlagi člena 7(5) štejejo za „bistvene informacije“.

3.4.8Načrtovana zastarelost

Načrtovana zastarelost ali vgrajena zastarelost pri industrijskem oblikovanju je poslovna politika, ki vključuje namerno načrtovanje ali oblikovanje izdelka z omejeno dobo koristnosti, tako da po določenem obdobju postane zastarel ali nefunkcionalen.

Z vidika direktive o nepoštenih poslovnih praksah načrtovana zastarelost sama po sebi ni nepoštena. Vendar bi se na podlagi člena 7 za trgovca, ki potrošnika ne obvesti, da je bil izdelek oblikovan z omejeno življenjsko dobo, glede na posebne okoliščine posamezne zadeve lahko štelo, da je opustil zagotovitev bistvenih informacij.

V veljavni zakonodaji EU so zagotovljena sredstva za boj proti načrtovani zastarelosti.

Na podlagi direktive o okoljsko primerni zasnovi 184 lahko Komisija določi obvezne minimalne zahteve za popravljivost in življenjsko dobo izdelkov ter zahteve za informacije glede njihove predvidene življenjske dobe.

Zahteve za okoljsko primerno zasnovo v zvezi z življenjsko dobo so določene za omejeno število kategorij izdelkov, kot so sestavni deli sesalnikov 185 in žarnice 186 . Poleg tega predlog Komisije za revidirani okvir označevanja z energijskimi nalepkami 187 omogoča prihodnjo vključitev informacij o trajnosti izdelkov na energijsko nalepko EU.

V akcijskem načrtu EU za krožno gospodarstvo, sprejetem decembra 2015, 188 je bilo poudarjeno, da bo Komisija ustrezno spodbujala popravljivost, nadgradljivost, trajnost in možnost recikliranja izdelkov, in sicer z razvojem zahtev za izdelke v prihodnjem delu v okviru direktive za okoljsko primerno zasnovo in upoštevanjem posebnosti različnih skupin izdelkov.

Če se v dveh letih od dobave blaga pokaže neskladnost s pogodbo, tj. napaka, se lahko potrošnik sklicuje na zakonsko garancijo na podlagi direktive o prodaji potrošniškega blaga in garancijah 189 . To velja tudi, kadar napaka nastane zaradi načrtovane zastarelosti, če ta načrtovana zastarelost ni v skladu s pogodbo. Na podlagi navedene direktive je v prvih šestih mesecih po dobavi prodajalec tisti, ki mora dokazati, da ob dobavi blaga ni bilo neskladnosti s pogodbo.

3.5Agresivne poslovne prakse

Z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah je zagotovljena enotna opredelitev agresivnih poslovnih praks, ki se lahko uporablja po vsej EU. Direktiva trgovcem preprečuje, da bi uporabljali prodajne tehnike, ki omejujejo potrošnikovo svobodo izbire ali ravnanja v zvezi z izdelkom ter s tem izkrivljajo njegovo ekonomsko obnašanje.

Agresivne poslovne prakse so prakse, pri katerih se uporabljajo nadlegovanje, prisila, fizična sila ali nedopustno vplivanje. Lahko se uporabljajo v fazi trženja, pa tudi med transakcijo ali po njej.

Agresivne prakse lahko vključujejo ravnanje, ki je že zajeto z drugo nacionalno zakonodajo, vključno s pogodbenim in kazenskim pravom. Z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah je dodana dodatna stopnja varnosti, ki se lahko aktivira z javnimi sredstvi za izvrševanje, vendar pri tem ni treba nujno začeti kazenskopravnega ali civilnopravnega postopka.

S členom 9(c) so prepovedane prakse, ki nedopustno vplivajo na potrošnike, na primer, kadar trgovec izkoristi določen nesrečni dogodek ali okoliščine, za katere se zaveda, da vplivajo na potrošnikovo odločitev glede izdelka.

Člen 9(d) preprečuje trgovcem vsiljevanje nesorazmernih nepogodbenih ovir, ki škodijo potrošnikom, ko želijo uveljavljati pogodbene pravice, vključno s pravico do razdora pogodbe, izbire drugega izdelka ali drugega trgovca. Ta določba je pomembna zlasti za preprečevanje nepogodbenih ovir za izbiro drugega ponudnika ali izdelka v pogodbah na področju telekomunikacijskih in energetskih storitev.

Člen 9(e) zajema vsako grožnjo s protipravnim ravnanjem. Agresivne prakse se pogosto pojavljajo pri prodaji od vrat do vrat ali drugih prodajah potrošniškega blaga zunaj poslovnih prostorov in v sektorju časovnega zakupa. Pojavljajo se lahko tudi pri izterjavi dolgov, kadar so za izterjavo pooblaščene tretje osebe. Težavne ali nesorazmerne ovire za izbiro drugega ponudnika ali izdelka bi bilo prav tako treba šteti za agresivne prakse.

Splošna pravila iz členov 8 in 9 so dopolnjena z osmimi posebnimi agresivnimi praksami, ki so opisane na „črnem seznamu“ in prepovedane v vseh okoliščinah. Nekatere od teh praks so nadalje obravnavane v poglavju 4 o „črnem seznamu poslovnih praks“. Nekatere prakse, usmerjene na starejše ljudi, kot so agresivne metode prodaje od vrat do vrat, so obravnavane v oddelku 2.6 o ranljivih potrošnikih.

4.Črni seznam poslovnih praks (Priloga I)

Seznam iz Priloge I je bil sestavljen, da bi lahko izvršilni organi, trgovci, tržni strokovnjaki in stranke prepoznali nekatere prakse ter se hitreje odzvali nanje. Vodi torej k večji pravni varnosti. Če je mogoče dokazati, da je trgovec uporabil poslovno prakso s črnega seznama, lahko nacionalni izvršilni organi ukrepajo in kaznujejo trgovca, ne da bi jim bilo treba uporabiti preskus posameznega primera (tj. oceniti verjetni učinek prakse na ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika).

Poleg spodaj opisanih poslovnih praks s črnega seznama so v oddelku 5.1.6 opisane nekatere prakse, navedene v Prilogi I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah, ki bi lahko bile še posebej pomembne za okoljske trditve.

4.1Izdelki, ki se ne morejo zakonito prodajati – prepovedana poslovna praksa št. 9

Ta praksa je prepovedana, da bi se preprečili primeri, v katerih trgovec trži izdelek ali storitev in potrošnika ne obvesti jasno, da obstajajo pravna pravila, ki bi lahko omejevala prodajo, posest ali uporabo zadevnega izdelka. To vključuje izdelke ali storitve, katerih prodaja je v vseh okoliščinah prepovedana ali nezakonita, na primer prodajo prepovedanih drog. Ker take prakse pogosto vključujejo kaznive dejavnosti in/ali nepoštene subjekte, jih ni težko prepoznati.

Navadno pomenijo tudi resne kršitve drugih zakonov, ki so običajno podrobnejši in imajo prednost pred direktivo o nepoštenih poslovnih praksah.

Druga kategorija praks se nanaša na izdelke ali storitve, ki niso nezakoniti, vendar se lahko zakonito tržijo in prodajajo le pod nekaterimi pogoji in/ali ob upoštevanju nekaterih omejitev.

4.2Piramidni sistemi – prepovedana poslovna praksa št. 14

Ta praksa je prepovedana, da bi se trgovcem preprečilo zvabljanje potrošnikov v sistem z obljubljanjem nagrade, pri čemer je potrošnik dejansko nagrajen predvsem, če v sistem pripelje nove člane, in ne zaradi prodaje ali rabe izdelkov. Piramidna struktura sistema je običajno zasnovana tako, da imajo koristi samo organizatorji na vrhu, medtem ko vključeni potrošniki običajno nimajo nobene razumne možnosti, da bi si povrnili svoj vložek. Sodišče je pojasnilo pogoje, pod katerimi je mogoče sistem pospeševanja trgovine šteti za „piramidni sistem pospeševanja prodaje“ v smislu točke 14 Priloge I. Navedlo je:

„[...] prepoved piramidnih sistemov pospeševanja prodaje [...] temelji na treh skupnih pogojih. Najprej, to pospeševanje prodaje temelji na obljubi, da bo imel potrošnik možnost pridobiti ekonomsko korist. Dalje, izpolnitev te obljube je odvisna od uvedbe novih potrošnikov v ta sistem. Nazadnje, večina dohodkov, ki omogočajo financiranje nagrad, ki so bile obljubljene potrošnikom, ne izvira iz dejanske gospodarske dejavnosti.“ 198

Sodišče je v isti zadevi pojasnilo:

„[...] piramidni sistem pospeševanja prodaje pomeni poslovno prakso, ki je nepoštena v vseh okoliščinah, samo takrat, kadar se na podlagi tega sistema od potrošnika zahteva kakršen koli finančni prispevek v zameno za možnost, da bo prejel nagrado predvsem zato, ker je v sistem uvedel nove potrošnike, in ne toliko zaradi prodaje ali rabe izdelkov.“ 199  

V obravnavani zadevi je družba vsaki novi stranki ponujala nagrado za vsako drugo stranko, ki se bo vpisala zaradi nje. Vsaka nova stranka je morala ob vpisu plačati vpisnino. Sodišče je izrazilo dvome glede tega, ali možnost, da potrošnik prejme nagrado, izhaja predvsem iz uvedbe novih potrošnikov v sistem, pri čemer je navedlo, da so se nagrade, ki so bile izplačane obstoječim članom, zgolj v majhnem delu financirale iz finančnih prispevkov, ki so jih morali plačati novi člani. Opozorilo je tudi, da se lahko – če določena praksa ni prepovedana z določbami Priloge I – ne glede na to ugotovi, da je praksa nepoštena v smislu splošnih določb Direktive (členi od 5 do 9).

Hierarhične strukture, kot so piramidni sistemi, so zapletene, koristi novih članov za družbo pa je včasih težko količinsko opredeliti. Obstajajo lahko tudi različne metode izračuna nagrade, ki jo prejmejo obstoječi člani.

Zdi se, da je treba nujno razlikovati med prepovedano poslovno prakso št. 14, pri kateri udeleženci služijo predvsem ali izključno s privabljanjem novih udeležencev v program, in mrežnim trženjem, pri katerem je prodajno osebje nagrajeno večinoma glede na prodajo, ki jo ustvari osebno, pa tudi glede na prodajo, ki jo ustvarijo drugi prodajalci, ki jih to osebje zaposli.

Prav tako je težko potegniti črto med potrošniki in trgovci: ko potrošnik vstopi v sistem, bi se lahko od trenutka, ko ga začne oglaševati, štel za trgovca in bi zanj začela veljati prepoved iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah, kar zadeva poklicno ravnanje v okviru sistema. 204  

4.3Izdelki, ki pozdravijo bolezni, pomanjkljivosti ali okvare – prepovedana poslovna praksa št. 17

Ta prepoved se nanaša na primere, v katerih trgovec trdi, da lahko njegov izdelek ali storitev izboljša ali pozdravi nekatera fizična in psihična zdravstvena stanja.

Take trditve so delno že zajete s posebno zakonodajo EU. Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah tudi ne posega v pravila EU o lastnostih izdelkov, ki vplivajo na zdravje. Točka 17 se torej uporablja samo poleg obstoječih pravil EU o zdravstvenih trditvah in trditvah v zvezi z dobrim počutjem. Vendar se lahko vse zavajajoče prakse v zvezi z izdelki za zdravje in dobro počutje še vedno ocenijo glede na člen 6 direktive o nepoštenih poslovnih praksah (npr. če je celotna predstavitev zavajajoča).

Prepoved se nanaša predvsem na vse trditve v zvezi s telesnimi stanji, ki so v medicini opredeljena kot bolezni, disfunkcije ali malformacije. Ker pa so take trditve urejene tudi s sektorsko zakonodajo EU, je praktična uporabnost točke 17 v zvezi s temi praksami obrobna.

Na podlagi člena 7(3) uredbe o informacijah o živilih 206 namreč informacije o živilih, ki jih trgovec zagotovi potrošniku, „nobenemu živilu ne smejo pripisovati ali opozarjati na lastnosti, kot so preprečevanje, zdravljenje ali ozdravljenje bolezni pri ljudeh“. Ta splošna določba se uporablja za nosilce živilske dejavnosti na vseh stopnjah živilske verige, kadar njihove dejavnosti vključujejo zagotavljanje informacij o živilih potrošnikom.

Izraz „informacije o živilih“ pomeni informacije v zvezi z živili, ki so na voljo prek označbe, drugega spremnega gradiva ali katerih koli drugih sredstev, vključno s sodobnimi tehnološkimi orodji ali verbalno komunikacijo.

Poleg tega so z uredbo EU o prehranskih in zdravstvenih trditvah določena podrobna pravila o uporabi prehranskih in zdravstvenih trditev na živilih pri komercialnem obveščanju, kot je oglaševanje. 207  Na podlagi navedene uredbe trditev, ki namigujejo, da ima živilo posebno ugodne prehranske lastnosti („prehranske trditve“) ali da obstaja povezava med zdravjem in kategorijo živil, živilom ali eno od njegovih sestavin („zdravstvene trditve“), ni mogoče navesti brez predhodne odobritve s strani EU. Z Uredbo so tudi posebej prepovedane naslednje zdravstvene trditve: 208

Øtrditve, ki napeljujejo na to, da bi bilo lahko zaradi neuživanja živila ogroženo zdravje;

Øtrditve, ki se sklicujejo na stopnjo ali količino izgubljene teže;

Øtrditve, ki se sklicujejo na priporočila posameznih zdravnikov ali zdravstvenih strokovnjakov in drugih združenj.

Trditve, povezane z zdravjem, so zajete tudi z zdravstveno in farmacevtsko zakonodajo EU. V členu 6(1) Direktive 2001/83/ES o zdravilih 209 je pojasnjeno, da se lahko zdravilo da na trg države članice samo, če je bilo izdano dovoljenje za promet z zdravilom. Navedena direktiva vsebuje tudi posebne določbe o oglaševanju zdravil pri širši javnosti, ki mora: 210  

Øbiti pripravljeno tako, da je jasno, da gre za reklamno sporočilo, in da je izdelek jasno predstavljen kot zdravilo;

Øvključevati najmanj naslednje podatke:

oime zdravila in tudi splošno ime, če zdravilo vsebuje samo eno zdravilno učinkovino;

oinformacije, potrebne za pravilno uporabo zdravila;

ojasno čitljivo povabilo uporabniku, da natančno prebere navodila na navodilu za uporabo ali na zunanji ovojnini, odvisno od primera.

Poleg tega so z odstavki od (a) do (k) člena 90 Direktive 2001/83/ES prepovedane nekatere posebne tehnike oglaševanja. Tako oglaševanje zdravila širši javnosti ne sme vsebovati podatkov, ki:

a)dajejo vtis, da sta posvet z zdravnikom ali kirurški poseg nepotrebna, zlasti z nudenjem diagnoze ali predlogom zdravljenja po pošti;

b)nakazujejo, da so učinki jemanja zdravila zagotovljeni, da ni neželenih učinkov ali da je boljše kot ali enakovredno drugemu zdravljenju ali drugemu zdravilu;

c)nakazujejo, da se zdravje osebe lahko izboljša z jemanjem zdravila.

Poleg tega obstajajo posebne omejitve (tj. prepovedi) glede oglaševanja farmacevtskih izdelkov in zdravljenj. Večinoma se nanašajo na odnose med strokovnjaki, tj. trgovci in zdravniki. Izbira izdelka/zdravljenja je odvisna od zdravnika ali specialista, ki ga predpiše. Vsako zavajajoče oglaševanje na tem področju (ne glede na to, ali zadeva pooblaščenega trgovca ali ne) bo sprožilo uporabo ustreznih pravil EU ali nacionalnih pravil ter se bosta zanj uporabila zadevna sistema izvrševanja in sankcij. Ti bodo imeli prednost pred direktivo o nepoštenih poslovnih praksah.

Prepovedana poslovna praksa št. 17 se uporablja tudi za izdelke ali storitve, kot so kozmetični izdelki, estetski posegi, izdelki za dobro počutje in podobno. Taki izdelki in storitve so glede na način njihovega trženja namenjeni nekaterim izboljšanjem fizičnega stanja človeškega ali živalskega telesa, vendar njihovo trženje ni nujno zajeto s sektorsko zakonodajo EU.

Kar zadeva kozmetične izdelke, se s členom 20(1) Uredbe (ES) št. 1223/2009 o kozmetičnih izdelkih 211 od držav članic zahteva, naj prepovejo, da se kozmetičnim izdelkom pri označevanju, dostopnosti na trgu in oglaševanju z uporabo besedil, imen, blagovnih znamk, slik ali drugih znakov (figurativnih ali drugačnih) pripisujejo značilnosti, ki jih v resnici nimajo.

Če trgovec ne zagotovi ustreznih in upoštevnih dokazov o fizičnih učinkih, ki jih lahko potrošnik pričakuje od uporabe izdelka, bo to spadalo pod prepovedano poslovno prakso št. 17, ker je bila navedena lažna trditev, če to ni zajeto s sektorsko zakonodajo EU.

Da bi se izognili prepovedi, morajo biti trgovci sposobni vse tovrstne dejanske trditve utemeljiti z znanstvenimi dokazi.

V dejstvu, da dokazno breme nosi trgovec, se izraža načelo, ki je splošneje oblikovano v členu 12 direktive o nepoštenih poslovnih praksah, v katerem je navedeno, da „[d]ržave članice podelijo sodiščem ali upravnim organom pooblastila, ki jim omogočajo, da v civilnih ali upravnih postopkih [...]: (a) zahtevajo od trgovca, da predloži dokaze o točnosti dejanskih navedb o poslovni praksi, če se taka zahteva zdi primerna glede na okoliščine posameznega primera in ob upoštevanju upravičenih interesov trgovca in vseh drugih strank v postopku“.

4.4Uporaba besede „brezplačen“ – prepovedana poslovna praksa št. 20

Ta prepoved temelji na zamisli, da potrošniki pričakujejo, da trditev o „brezplačnem“ izdelku ali storitvi pomeni natančno to, torej da bodo nekaj prejeli, ne da bi v zameno morali dati denar. To pomeni, da se ponudba lahko označi kot brezplačna samo, če potrošniki ne plačajo več kot:

a)minimalne neizogibne stroške, nastale zaradi odziva na poslovno prakso (npr. veljavna poštnina, stroški telefoniranja do standardne nacionalne tarife in vključno z njo ali minimalni neizogibni stroški pošiljanja besedilnega sporočila);

b)dejanske stroške prevoza ali dostave;

c)stroške, vključno z nepredvidenimi stroški, morebitnega potovanja potrošnikov za prevzem naročila.

Posledično trgovci za izdelek, ki se trži kot „brezplačen“, ne bi smeli zaračunati stroškov pakiranja, manipulativnih stroškov ali upravnih stroškov. Trgovci bi morali pri „brezplačnih“ ponudbah v vsem gradivu tudi jasno navesti, kakšna je odgovornost potrošnikov za kakršne koli neizogibne stroške, kot so navedeni zgoraj.

Težje je določiti, ali je poslovna praksa nepoštena, kadar je beseda „brezplačen“ uporabljena v vezanih ponudbah, tj. komercialnih ponudbah, ki vključujejo več kot en izdelek ali storitev. Vezane ponudbe so običajno promocije s pogojenim nakupom ali paketne ponudbe.

V nadaljevanju so navedena nekatera načela, ki jih lahko nacionalni organi upoštevajo pri oceni vezanih ponudb. Večinoma so že upoštevana v nekaterih regulativnih kodeksih o oglaševanju:

Øtrgovci si ne smejo poskušati povrniti svojih stroškov z znižanjem kakovosti ali sestave ali z umetnim zvišanjem cene izdelka, ki ga je treba kupiti kot pogoj za pridobitev ločenega brezplačnega izdelka;

Øtrgovci posameznega elementa v paketu ne smejo opisovati kot „brezplačnega“, če so stroški zadevnega elementa vključeni v ceno paketa.

Prepoved trgovcem ne preprečuje, da bi v promocijah s pogojenim nakupom, pri katerih morajo stranke kupiti druge kose (tj. ponudbe vrste „kupi enega in prejmi drugega brezplačno“), uporabili besedo „brezplačen“, če:

I.je potrošnikom pojasnjeno, da morajo plačati vse stroške;

II.se kakovost ali sestava izdelkov, za katere so plačali, ni znižala in

III.cena izdelkov, za katere so plačali, ni bila umetno zvišana, da bi si trgovci povrnili stroške dobave brezplačnega kosa.

Ključna razlikovalna značilnost promocije s pogojenim nakupom je, da mora biti izdelek, ki je opisan kot „brezplačen“, dejansko ločen od izdelkov, za katere mora stranka plačati, in tem dodan.

Torej morajo biti trgovci v takih promocijah s pogojenim nakupom sposobni dokazati:

I.da je brezplačni izdelek dejansko dodan izdelkom, ki se običajno prodajajo po navedeni ceni, ali da je brezplačni izdelek dejansko ločen od plačanih izdelkov;

II.da „brezplačni“ izdelek dobavijo s plačanimi izdelki le, če potrošnik izpolnjuje pogoje promocije, in

III.da so potrošniki seznanjeni s samostojno ceno izdelkov, za katere plačajo, in da ta cena ostaja enaka z brezplačnim izdelkom ali brez njega.

V skladu s točko 20 Priloge I je besedo „brezplačen“ prepovedano uporabljati za opis posameznega elementa v paketni ponudbi, če so stroški tega elementa vključeni v ceno paketa. „Paketna ponudba“ pomeni vnaprej pripravljeno kombinacijo lastnosti, ki je na voljo za enotno vključujočo ceno in pri kateri stranke dejansko ne morejo izbirati, koliko elementov paketa bodo prejele za navedeno ceno.

Vendar trgovci včasih obstoječim paketom dodajo nove elemente, ne da bi zvišali celotno ceno paketa ali zmanjšali kakovost ali sestavo vključenih elementov.

V takih okoliščinah bodo potrošniki element, ki je bil dodan paketu, nekaj časa po njegovi uvedbi verjetno šteli za dodatek k standardnemu paketu. Če pa se po tem, ko je dodan nov element, cena paketa zviša ali se njegova kakovost ali sestava zmanjša, novega elementa ni mogoče opisati kot „brezplačnega“.

Enkratni vnaprejšnji stroški, nastali na primer zaradi nakupa ali namestitve opreme, ne ovržejo trditev, da so izdelki ali storitve, dobavljeni brez naročnine, „brezplačni“ v smislu točke 20 Priloge I.

Tako so digitalni nekodirani televizijski programi na voljo samo potrošnikom, ki imajo potrebno opremo za digitalni sprejem; podobno so telefonski paketi na voljo samo potrošnikom, ki imajo telefonsko linijo.

Prav tako priključnina, ki jo je treba plačati tretji osebi za vklop internetne storitve, ni v nasprotju s trditvami, da je internetna storitev brezplačna, če priključnina ni bila umetno zvišana, da bi se povrnili stroški zagotavljanja brezplačne internetne storitve. Trgovci morajo potrošnike vedno ustrezno obvestiti o zahtevi za morebitna taka vnaprejšnja plačila. Izdelki, ki so predstavljeni kot „brezplačni“, so še zlasti pogosti v spletnem sektorju. Vendar so številne take storitve potrošnikom dostopne samo pod pogojem, da navedejo osebne podatke, kot sta njihova identiteta in e-naslov. To je področje z medsebojnim vplivom evropske zakonodaje o varstvu podatkov in direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Kot je navedeno v oddelku 1.4.9 o medsebojnem vplivu direktive o nepoštenih poslovnih praksah in pravil EU o varstvu podatkov, se trgovci vse bolj zavedajo ekonomske vrednosti informacij, povezanih s preferencami potrošnikov, osebnih podatkov in druge vsebine, ki jo ustvarjajo uporabniki. Trženje takih izdelkov kot „brezplačnih“, ne da bi bili potrošniki obveščeni, kako bodo njihove preference, osebni podatki in vsebina, ki jo ustvarjajo uporabniki, uporabljeni, bi se lahko v nekaterih okoliščinah štelo za zavajajočo prakso.

Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za igre, ki se oglašujejo kot „brezplačne“, vendar ponujajo tudi nakupe znotraj aplikacije, je podrobneje obravnavana v oddelku 5.2.4 o „trgovinah z aplikacijami“.

4.5Vztrajno trženje prek sredstva za sporazumevanje na daljavo – prepovedana poslovna praksa št. 26

Namen te prepovedi je zaščititi potrošnike pred nadlegovanjem po sredstvih za trženje na daljavo. S točko 26 Priloge I ni prepovedano trženje na daljavo samo po sebi, ampak vztrajno in nezaželeno nagovarjanje.

Posebna pravila o nezaželenih sporočilih po elektronskih komunikacijskih omrežjih (tj. po telefonu ali elektronski pošti) so določena v členu 13 Direktive 2002/58/ES o e-zasebnosti. Klicni avtomati, telefaksi ali elektronska pošta se lahko za neposredno trženje uporabijo samo za navezovanje stika z uporabniki, ki so v to predhodno privolili. Te sektorske določbe prevladajo nad direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, kar pomeni, da ni treba, da je tako nagovarjanje vztrajno, in da morajo države članice nagovarjanja sankcionirati že ob prvem klicu ali elektronski pošti.

Podobna sektorska pravila EU pa ne obstajajo za trženje po pošti in z drugim tiskanim reklamnim gradivom.  To je izčrpno urejeno z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, zlasti s točko 26 Priloge I. Nacionalne določbe, s katerimi so prepovedane vse vrste nenaslovljenega tiskanega oglaševanja, torej presegajo okvir popolnoma usklajenih določb direktive o nepoštenih poslovnih praksah, razen če potrošniki dajo predhodno soglasje (privolitev).

Taka prepoved bi bila dovoljena samo, če ne spada na področje uporabe Direktive, tj. če njen namen ni zaščititi ekonomske interese potrošnikov.

Nekatere države članice različno utemeljujejo take prepovedi, npr. z varstvom okolja (zmanjšanje količine papirja, ki se porabi za tržno gradivo).

Če upravljavec za namene trženja uporabi osebne podatke (npr. ime in/ali naslov prejemnika ali druge podatke v zvezi z določljivo osebo), to pomeni obdelavo takih podatkov na podlagi zakonodaje EU o varstvu podatkov.

Upoštevati je treba zaščitne ukrepe in obveznosti iz direktive o varstvu podatkov (95/46/ES), vključno s tem, da se posamezniki o taki obdelavi obvestijo pred trženjem in da se jim omogoči, da nasprotujejo obdelavi svojih osebnih podatkov za ta namen. 218

4.6Neposredno nagovarjanje otrok – prepovedana poslovna praksa št. 28

Ta prepoved vključuje pritiskanje na otroke, naj izdelek kupijo sami ali k nakupu nagovorijo odrasle („moč nadlegovanja“). Številni trgovci v zvezi s to prepovedjo trdijo, da je lahko včasih težko razlikovati med trženjem, usmerjenim na otroke, in trženjem, usmerjenim na druge potrošnike. Prav tako včasih morda ni jasno, ali poslovna praksa vključuje neposredno nagovarjanje otrok.

Ne glede na to je treba oceno, ali poslovna praksa spada v točko 28 Priloge I, opraviti za vsak primer posebej. Nacionalni izvršilni organ ali sodišče nista vezana na trgovčevo lastno opredelitev ciljne skupine zadevne poslovne prakse, čeprav se ta opredelitev lahko upošteva.

Nekateri nacionalni organi so razvili merila za ocene posameznih primerov poslovnih praks, na podlagi katerih bi ugotovili, ali vključujejo neposredno nagovarjanje otrok.

Tako „Načela za spletne igre in igre, temelječe na aplikacijah“, ki jih je januarja 2014 objavil urad Združenega kraljestva za pošteno trgovino, 222 vsebujejo naslednji primer poslovnih praks, za katere je „manj verjetno ali neverjetno, da bodo v skladu“ s prepovedjo neposrednega nagovarjanja otrok:

„V igri, ki bo verjetno všeč otrokom, mora potrošnik ,trošiti‘ virtualni denar, ki ga lahko zasluži z igranjem igre ali kupi za pravi denar. Ko potrošniku zmanjka tega virtualnega denarja, je pozvan – ali spodbujen ali nagovorjen z izjavami ali slikami v igri –, naj na primer ,kupi več‘, obišče trgovino, da bi ,dobil več‘, ali ,postane član‘.“

Ta načela Združenega kraljestva vključujejo naslednja merila za ugotovitev, ali bodo igre verjetno všeč otrokom:

„Razumno je mogoče predvideti, da bo igra zaradi svoje vsebine, sloga in/ali predstavitve otrokom verjetno všeč. Pred oblikovanjem komercialnih sporočil, ki bodo sporočena potrošnikom, in odločitvijo, ali je treba vključiti neposredno nagovarjanje, bi bilo treba razmisliti o verjetnih uporabnikih. Pomemben odločilni dejavnik je, ali je znano, da otroci igrajo igro, oziroma ali je trženje igre usmerjeno na otroke. Vendar ta okvirni in neizčrpni seznam vključuje tudi druge dejavnike ali lastnosti, ki lahko pomenijo, da bo igra otrokom verjetno všeč:

•vključitev likov, ki so priljubljeni pri otrocih ali jim bodo verjetno všeč;

•risanki podobna grafika;

•žive barve;

•poenostavljeno dogajanje in/ali jezik;

•igra se nanaša na dejavnost, ki bo verjetno všeč otrokom ali bo priljubljena pri njih;

•igro lahko vsakdo prenese, se prijavi nanjo ali jo kupi, starost pa ni omejena;

•igra je v trgovini z aplikacijami na voljo v razdelku za otroke.“

Nordijski varuh pravic potrošnikov je navedel: 223

„Trgovci ne smejo neposredno nagovarjati ali pozivati otrok k nakupu ali nagovarjanju staršev ali drugih odraslih, naj jim kupijo izdelke trgovcev. Dejstvo, ali trženje vključuje nagovarjanje ali pozivanje otrok k nakupu, je treba oceniti v vsakem primeru posebej. Tako oceno je treba opraviti z vidika posameznega otroka ob upoštevanju njegove starosti, razvoja in drugih dejavnikov, zaradi katerih je otrok še posebej ranljiv. Med drugim je pomembno:

•kako jasno je bilo izraženo nagovarjanje k nakupu, vključno z ustvarjenim vtisom. Trženje, ki vsebuje izjavo, kot je: ‚kupi knjigo‘ ali ‚prosi mamo, naj izdelek prevzame v najbližji trgovini‘, pomeni neposredno nagovarjanje k nakupu;

•kako je trženje usmerjeno na otroke. Ali je bilo na primer tržno gradivo poslano prek sredstva, ki na otroke cilja neposredno in posamično?;

•kako lahko je kupiti trženi izdelek. Na primer, ali je nakup mogoče opraviti s klikom na povezavo? Trženje z izjavo ‚kupi tukaj‘ in povezavo na stran, na kateri je mogoče opraviti nakup, pomeni neposredno nagovarjanje k nakupu.“

V letih 2013 in 2014 so evropski nacionalni organi za varstvo potrošnikov prek evropske mreže za sodelovanje na področju varstva potrošnikov izvedli skupne izvršilne ukrepe v zvezi s spletnimi igrami, ki ponujajo možnosti nakupov med igranjem (nakupi znotraj aplikacije) in bodo verjetno všeč otrokom ali jih bodo igrali otroci. 224  

Organi za sodelovanje na področju varstva potrošnikov so v skupnem stališču iz julija 2014 menili, da se člen 5(3) in (5) ter točka 28 Priloge I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah uporabljata za igre, ki bodo verjetno všeč otrokom, in ne samo za tiste, ki so izključno ali posebej namenjene otrokom. Za igro ali aplikacijo in nagovarjanje, ki ga vsebuje, se lahko šteje, da sta usmerjena na otroke v smislu točke 28 Priloge I, če je lahko trgovec razumno predvideval, da bo igra ali aplikacija verjetno všeč otrokom.

4.7Nagrade – prepovedana poslovna praksa št. 31

Ocena prve kategorije primerov (tj. nagrada ne obstaja) je dokaj preprosta. Da trgovci ne bi kršili prepovedi, morajo biti vedno sposobni dokazati, da so podelili nagrade ali enakovredne ugodnosti povsem tako, kot je navedeno v njihovem obvestilu za potrošnika. Če tega ne dokažejo, bi praksa spadala pod prepoved.

Drugi del točke 31 (tj. potrošnik mora za nagrado ali ugodnost plačati ali mu nastanejo stroški) zajema nepoštene prakse, pri katerih so na primer potrošniki obveščeni, da so zadeli nagrado, vendar morajo za prevzem poklicati drago plačljivo telefonsko številko, ali pri katerih so potrošniki najprej obveščeni, da so zadeli nagrado, nato pa izvejo, da morajo naročiti drugo blago ali storitev, če želijo prejeti oglaševano nagrado ali enakovredno ugodnost.

Sodišče je pojasnilo, da so take prakse s točko 31 Priloge I prepovedane, tudi če so stroški, naloženi potrošniku za prevzem nagrade (tj. zahtevanje informacij v zvezi z vrsto navedene nagrade ali njen prevzem), v primerjavi z vrednostjo nagrade minimalni, na primer stroški poštne znamke, in ne glede na to, ali taki stroški trgovcu zagotavljajo kakršne koli koristi. 227

5.Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za določene sektorje

5.1Okoljske trditve

Izraza „okoljske trditve“ in „zelene trditve“ se nanašata na prakso namigovanja ali drugačnega ustvarjanja vtisa (v tržni komunikaciji, pri trženju ali oglaševanju), da blago ali storitev pozitivno vpliva na okolje, ne vpliva na okolje ali manj škoduje okolju kot konkurenčno blago ali storitve.

To se lahko nanaša na sestavo izdelkov, način njihove izdelave ali proizvodnje, način njihovega odstranjevanja in zmanjšanje porabe energije ali onesnaževanja, ki se pričakuje pri njihovi uporabi.

Kadar take trditve niso resnične ali jih ni mogoče preveriti, se taka praksa pogosto imenuje „lažno zeleno oglaševanje“.

„Lažno zeleno oglaševanje“ je lahko povezano z vsemi oblikami poslovnih praks podjetij v razmerju do potrošnikov, ki se nanašajo na okoljske lastnosti blaga ali storitev. Glede na okoliščine lahko to vključuje vse vrste izjav, informacij, simbolov, logotipov, grafik in blagovnih znamk ter njihovo vzajemno učinkovanje z barvami na embalaži, oznakah in oglasih v vseh medijih (vključno s spletnimi mesti), ki jih uporabi katera koli organizacija, če jo je mogoče opredeliti kot „trgovca“ in uporablja poslovne prakse v razmerju do potrošnikov.

Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah ne določa posebnih pravil o okoljskih trditvah. Vendar pa daje pravno podlago za zagotovitev, da trgovci okoljskih trditev ne predstavljajo na načine, ki so nepošteni do potrošnikov. Direktiva ne odvrača od uporabe „zelenih trditev“. 

Nasprotno, trgovcem lahko pomaga pri vlaganju v okoljsko uspešnost njihovih izdelkov, tako da jim omogoča, da ta prizadevanja potrošnikom sporočijo pregledno, in preprečuje konkurentom, da bi predstavljali zavajajoče okoljske trditve.

5.1.1Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in druge zakonodaje EU o okoljskih trditvah

Kot je poudarjeno v oddelku 1.4, sta člen 3(4) in uvodna izjava 10 ključna elementa direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

V njima je določeno načelo, da je direktiva o nepoštenih poslovnih praksah namenjena dopolnjevanju druge zakonodaje EU kot „varnostna mreža“, ki zagotavlja ohranjanje visoke splošne ravni varstva pred nepoštenimi poslovnimi praksami v vseh sektorjih.

Primeri posebne zakonodaje EU, ki se nanaša na okoljske trditve, so:

·Direktiva 2012/27/EU o energetski učinkovitosti; 229  

·Direktiva 2010/31/EU o energetski učinkovitosti stavb; 230

·Uredba (ES) št. 1222/2009 o označevanju pnevmatik glede na izkoristek goriva in druge bistvene parametre; 231

·Direktiva 2009/72/ES o skupnih pravilih notranjega trga z električno energijo; 232

·Direktiva 2009/125/ES o vzpostavitvi okvira za določanje zahtev za okoljsko primerno zasnovo izdelkov, povezanih z energijo; 233

·Uredba (ES) št. 834/2007 o ekološki pridelavi in označevanju ekoloških proizvodov. 234

Navedenih je nekaj primerov medsebojnega vpliva direktive o nepoštenih poslovnih praksah in posebne zakonodaje EU, ki se nanaša na okoljske trditve.

5.1.2Glavna načela: uporaba členov 6, 7 in 12 direktive o nepoštenih poslovnih praksah za okoljske trditve

Uporabo direktive o nepoštenih poslovnih praksah za okoljske trditve je mogoče povzeti z dvema glavnima načeloma:

I.na podlagi splošnih določb direktive o nepoštenih poslovnih praksah, zlasti členov 6 in 7, morajo trgovci svoje zelene trditve predstaviti jasno, natančno, pravilno in nedvoumno ter tako zagotoviti, da potrošniki ne bodo zavedeni;

II.na podlagi člena 12 direktive o nepoštenih poslovnih praksah morajo trgovci imeti dokaze v podporo svojim trditvam in jih biti pripravljeni razumljivo predstaviti pristojnim izvršilnim organom, če se trditev izpodbija.

Ti načeli sta izraženi tudi v več nacionalnih smernicah o okoljskih trditvah, zlasti danskih smernicah o uporabi okoljskih in drugih trditev pri trženju, 243 smernicah Združenega kraljestva o zelenih trditvah 244  in francoskem praktičnem vodniku za trgovce in potrošnike v zvezi z okoljskimi trditvami 245 . 

Druga koristna merila in primere je mogoče najti v smernicah Komisije, objavljenih leta 2000, za uporabo in oceno okoljskih trditev 250 . Smernice, ki so v skladu z mednarodnim standardom ISO 14021-1999, vsebujejo sklicevanja na okoljske trditve, ki bi jih bilo treba šteti za zavajajoče.

5.1.3Uporaba člena 6 direktive o nepoštenih poslovnih praksah za okoljske trditve

Člen 6 direktive o nepoštenih poslovnih praksah kaže na to, da morajo biti potrošniki sposobni zaupati okoljskim trditvam, ki jih navedejo trgovci. Če naj okoljske trditve ne bi bile zavajajoče, bi torej morale biti predstavljene jasno, natančno, nedvoumno in pravilno.

Okoljska trditev je lahko zavajajoča, če v zvezi z enim od elementov, navedenih v odstavkih od (a) do (g) člena 6(1), „vsebuje napačne informacije in je torej neresnična“.

Okoljska trditev je lahko zavajajoča tudi, če v zvezi z enim od elementov, navedenih v odstavkih od (a) do (g) člena 6(1), „zavaja ali bi utegnila zavajati povprečnega potrošnika, četudi je informacija točna“.

Okoljske trditve so lahko zavajajoče, če temeljijo na nejasnih in splošnih trditvah o okoljskih koristih, kot so „okolju prijazen“, „zelen“, „prijatelj narave“, „ekološki“, „trajnosten“, „okoljsko korekten“, „podnebju prijazen“ ali „nežen do okolja“.

Take trditve bi lahko spadale pod člen 6(1)(a) in (b) direktive o nepoštenih poslovnih praksah, če bi utegnile zavajati povprečnega potrošnika in bi lahko povzročile, da bo sprejel odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.

Nejasne in splošne trditve je težko, če ne celo nemogoče utemeljiti. Obenem lahko potrošnikom dajejo vtis, da izdelek ali dejavnost trgovca nima negativnega vpliva ali da ima samo pozitiven vpliv na okolje. Nekateri ukrepi zoper neutemeljene nejasne in splošne okoljske trditve so bili sprejeti na nacionalni ravni.

Pri oceni okoljske trditve so upoštevni glavni vplivi izdelka na okolje v njegovem življenjskem krogu, vključno z njegovo dobavno verigo. Okoljska trditev bi se morala nanašati na vidike, ki so pomembni v smislu vpliva izdelka na okolje. 256  

Poleg tega bi morale biti trditve jasne in nedvoumne glede tega, na kateri vidik izdelka ali njegovega življenjskega kroga se nanašajo. 257  Če trgovec uporabi okoljsko trditev, pri kateri poudari le enega od več vplivov, ki jih ima izdelek na okolje, bi bila trditev lahko zavajajoča v smislu člena 6 direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Kodeksi ravnanja lahko vključujejo zaveze v zvezi z varstvom okolja ali „zelenim ravnanjem“. Če trgovec, ki se je zavezal, da bo ravnal v skladu s takim kodeksom, tega krši, to lahko pomeni zavajajoče dejanje. Ta položaj je zajet s členom 6(2)(b).

Povprečni potrošnik pričakuje, da bodo podpisniki kodeksa prodajali izdelke, ki so v skladu s tem kodeksom. Nacionalni izvršilni organi lahko nato ocenijo, ali bo povprečni potrošnik svojo odločitev o nakupu verjetno sprejel na tej podlagi.

Nekatere zavajajoče poslovne prakse v zvezi s kodeksi ravnanja se na podlagi Priloge I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah same po sebi štejejo za zavajajoče. Te prakse so obravnavane v oddelku 5.1.6 – „Uporaba Priloge I za okoljske trditve“.

Skupina več zainteresiranih strani za okoljske trditve v svojih „merilih skladnosti“ meni:

„Če se trgovec ali panoga odloči, da bo za namene trženja uporabljal svoje sisteme označevanja, simbole ali certifikate, se lahko te oznake uporabljajo samo za izdelke/storitve ali trgovce, ki izpolnjujejo merila, določena za njihovo uporabo. Merila bi morala dokazovati jasne okoljske koristi v primerjavi s konkurenčnimi izdelki ali trgovci in biti brez težav dostopna javnosti. V nasprotnem primeru je označevanje verjetno zavajajoče. Poleg tega bi morali trgovci razmisliti o preveritvi s strani tretje osebe, da se zagotovita verodostojnost in relevantnost oznake. Tudi pomen ali pomembnost oznake morata biti potrošniku jasna. Nazadnje, takih oznak ne sme biti mogoče zamenjati z drugimi oznakami, vključno z na primer oznakami javnih sistemov označevanja ali sistemov konkurentov.“

5.1.4Uporaba člena 7 direktive o nepoštenih poslovnih praksah za okoljske trditve

V členu 7 direktive o nepoštenih poslovnih praksah so navedeni posebni elementi, ki so pomembni pri oceni, ali poslovna praksa vključuje zavajajočo opustitev.

Okoljske trditve so lahko zavajajoče, če temeljijo na nejasnih in splošnih izjavah o okoljskih koristih.  Take trditve so lahko manj verjetno zavajajoče v smislu člena 7, če so dopolnjene z vidnimi specifikacijami ali pojasnili o vplivu izdelka na okolje, na primer z omejitvijo trditve na določene okoljske koristi.

Če trgovci navedejo take dodatne informacije, bi lahko zagotovili, da ne ravnajo v nasprotju s členom 7(4)(a) (v primeru vabila k nakupu) s prikrivanjem bistvenih informacij o „glavnih značilnostih izdelka“ ali njihovim navajanjem „na nejasen, nerazumljiv, dvoumen način ali ob nepravem času“.

Skupina več zainteresiranih strani za okoljske trditve v svojih „merilih skladnosti“ meni:

„Za nekatere izdelke lahko veljajo podrobna in zahtevna pravila, izdelki pa dosegajo tako odlično okoljsko uspešnost, da je lahko uporaba splošne trditve o koristi (brez nadaljnjih opredelitev) upravičena.

oTo bi lahko veljalo, če ima izdelek dovoljenje za uporabo znaka za okolje javnega sistema za podeljevanje znakov za okolje (kot je nordijski znak za okolje „labod“, nemški „modri angel“ ali znak za okolje Evropske unije „marjetica“) ali drugih zanesljivih in priznanih sistemov označevanja, ki jih preverijo tretje osebe. 259

oTo bi lahko veljalo tudi, če so študije izdelka za oceno življenjskega kroga pokazale njegovo odlično okoljsko uspešnost. Te študije bi bilo treba izvesti v skladu s priznanimi ali splošno sprejetimi metodami, ki se uporabljajo za zadevno vrsto izdelka, preveriti pa bi jih morale tretje osebe. 260 Če take metode na zadevnem področju še niso bile razvite, bi se morali trgovci vzdržati uporabe splošnih trditev o koristih [...].

Vendar bi morali trgovci pri takih izdelkih vseeno zagotoviti preglednost v zvezi z zadevnimi okoljskimi vidiki in poskrbeti, da so take informacije zlahka dostopne potrošnikom, vključno s prikazom ustreznega logotipa.“

Podobno bi bila lahko okoljska trditev zavajajoča v smislu člena 7(2), če je predstavljena nejasno, nerazumljivo ali dvoumno. Na podlagi ocene za vsak primer posebej bi to lahko veljalo, če področje uporabe in meje trditve niso jasni.

Pri uporabi okoljske trditve so pomembni glavni vplivi izdelka na okolje. V smernicah ministrstva Združenega kraljestva za okolje, prehrano in podeželje o zelenih trditvah 261 so navedeni naslednji primeri:

5.1.5Uporaba člena 12 direktive o nepoštenih poslovnih praksah za okoljske trditve

S členom 12 direktive o nepoštenih poslovnih praksah je pojasnjeno, da bi morala vsaka trditev (vključno z okoljskimi trditvami) temeljiti na dokazih, ki jih lahko ustrezni pristojni organi preverijo.

Trgovci morajo biti sposobni utemeljiti okoljske trditve z ustreznimi dokazi. Zato bi morale trditve temeljiti na zanesljivih, neodvisnih, preverljivih in splošno priznanih dokazih, pri katerih se upoštevajo posodobljene znanstvene ugotovitve in metode.

V dejstvu, da dokazno breme nosi trgovec, se izraža načelo iz člena 12(a) direktive o nepoštenih poslovnih praksah, da bi morali biti izvršilni organi pooblaščeni, da „zahtevajo od trgovca, da predloži dokaze o točnosti dejanskih navedb o poslovni praksi“.

Da bi trgovci zagotovili, da so njihove okoljske trditve utemeljene, bi morali bodisi imeti dokaze, ki jih potrebujejo za podporo svojim trditvam, od trenutka, ko se trditve začnejo uporabljati, bodisi biti prepričani, da jih lahko pridobijo in predložijo na zahtevo.

V memorandumu danskega varuha pravic potrošnikov o zahtevah glede dokumentacije iz člena 3(3) danskega zakona o trženjskih praksah je navedeno:

„Trgovec mora biti sposoben izjave o dejstvih v tržnih sporočilih utemeljiti z dokumentacijo. Vendar rok, v katerem mora biti taka dokumentacija na voljo, v določbi ni izrecno določen.

[…]

Zahteva iz člena 3(3) zakona o trženjskih praksah je: ‚jih mora biti mogoče utemeljiti z dokumentacijo‘. Z besedilom torej ni izrecno določeno, kdaj mora biti dokumentacija, s katero se utemeljujejo izjave o dejstvih, na voljo. Prav tako to ni jasno razvidno iz pripravljalnega gradiva za zakon o trženjskih praksah ali iz direktive o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju ali direktive o nepoštenih poslovnih praksah, na kateri se je sklicevalo pripravljalno gradivo za zakon o trženjskih praksah. Tudi varuh pravic potrošnikov ne pozna sodne prakse, ki bi določala, ali mora biti dokumentacija na voljo ob trženju. Vendar po mnenju varuha pravic potrošnikov iz besedila izhaja zahteva po gotovosti, da se lahko trditve, uporabljene v tržnih sporočilih, utemeljijo z dokumentacijo.

Poleg tega je treba določbo razlagati glede na člen 12 direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Po mnenju varuha pravic potrošnikov mora namen zahteve po dokumentaciji biti, da mora biti trgovec prepričan, da so izjave o dejstvih resnične med trženjem, tako da ne zavajajo potrošnikov. To pomeni, da mora imeti trgovec dokumentacijo pripravljeno, ko je tržno sporočilo objavljeno, ali pa biti prepričan, da jo lahko na zahtevo predloži. Drugače obstaja precejšnje tveganje, da bo trgovec svoj izdelek tržil z lažnimi trditvami.

Glede na to in kot je izraženo tudi v členu 8 konsolidiranega kodeksa mednarodne trgovinske zbornice o oglaševalski in trženjski praksi (2011), je treba za dobro prakso trženja šteti, da ima trgovec dokumentacijo med trženjem ali da je prepričan, da jo lahko pridobi in predloži.“

Čeprav je lahko trditev pravilna in upoštevna za izdelek, ko je prvič uporabljena, lahko sčasoma postane manj pomembna. Da bi trgovci zagotovili, da so sposobni nacionalnim organom predložiti potrebno dokumentacijo v skladu s členom 12 Direktive, bi morali poskrbeti, da se dokumentacija posodablja, dokler se trditve uporabljajo pri trženju.

Skupina več zainteresiranih strani za okoljske trditve v svojih „merilih skladnosti“ meni:

„Če trgovec okoljske trditve uporablja v imenu svoje družbe, izdelka itd. in se ime uporablja za namene trženja, za tako trženje veljajo enake zahteve glede dokumentacije, kot so tiste, ki se uporabljajo za druge okoljske trditve v tržnem komuniciranju, razen če lahko družba dokaže, da to ime nima nikakršne okoljske konotacije ali da je obstajalo, še preden so bila v politični/poslovni program vključena okoljska vprašanja. Da bi bilo ime, ki se uporablja v trženju, v nasprotju z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, bi sicer moralo zavajati povprečnega potrošnika in verjetno povzročiti, da bo sprejel odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.“

Skupina več zainteresiranih strani za okoljske trditve v svojih „merilih skladnosti“ meni:

„Dokazi bi morali biti jasni in zanesljivi, trditve pa bi bilo treba ocenjevati z najustreznejšimi metodami. Če se trditev izpodbija, bi bilo treba pristojnim organom dati na voljo preskuse, ki jih je opravila neodvisna tretja oseba. Če študije strokovnjakov privedejo do bistvenega nestrinjanja z vplivi na okolje ali dvomov glede teh vplivov, bi se moral trgovec v celoti vzdržati trženja sporočila.

Vsebina in obseg dokumentacije bosta odvisna od specifične vsebine trditve. V zvezi s tem bo pomembna kompleksnost izdelka ali dejavnosti.

Trditve bi bilo treba redno pregledovati in posodabljati ter tako zagotoviti, da ostanejo relevantne. Po potrebi bi jih bilo treba ponovno oceniti in posodobiti ob upoštevanju tehnološkega razvoja in pojava primerljivih izdelkov ali drugih okoliščin, ki lahko vplivajo na točnost ali veljavnost trditve.“

„Okoljske trditve se ne bi smele nanašati na izboljšanje v primerjavi z izdelkom istega trgovca ali konkurenta, ki ni več na voljo na trgu ali ki ga trgovec ne prodaja več potrošnikom, razen če je izboljšanje bistveno in nedavno.“

5.1.6Uporaba Priloge I za okoljske trditve

Naslednje prakse, navedene v Prilogi I, so za okoljske trditve še posebno pomembne.

V tej določbi je pojasnjeno, da trgovci ne smejo zavajati potrošnikov z neupravičenim poudarjanjem lastnosti, ki izhajajo iz regulativnih zahtev.

5.1.7Primerjanje okoljskih trditev

Okoljske trditve lahko namigujejo na to, da izdelek bolj pozitivno vpliva na okolje ali da mu škoduje manj kot konkurenčno blago ali storitve. Izdelke, na katerih je navedena taka primerjava, bi bilo treba oceniti glede na podobne izdelke.

Nacionalni izvršilni organi in samoregulativni organi običajno to načelo razlagajo tako, da bi se morale primerjave nanašati na izdelke iz iste kategorije izdelkov.

Vendar se zdi enako pomembno, da je metoda, uporabljena za pridobitev informacij, enaka, da se uporablja dosledno (tj. uporabljajo se enake metodološke izbire in pravila, rezultati so ponovljivi) in da omogoča primerjave, sicer vsaka primerjava postane manj pomembna. 265  

V Direktivi 2006/114/ES o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju so določeni pogoji, pod katerimi je dovoljeno primerjalno oglaševanje. Primerjave okoljskih koristi izdelkov med drugim:

1.ne smejo biti zavajajoče v smislu členov 6 in 7 direktive o nepoštenih poslovnih praksah;

2.primerjajo blago ali storitve, ki zadovoljujejo iste potrebe ali imajo enak namen;

3.objektivno primerjajo eno ali več bistvenih, pomembnih, preverljivih in reprezentativnih lastnosti takega blaga ali storitev.

5.2Spletni sektor

Kot je poudarjeno v oddelku 1, ima Direktiva zelo široko področje uporabe in zajema vse transakcije podjetij v razmerju do potrošnikov, ne glede na to, ali potekajo zunaj spleta ali na spletu.

Je tehnološko nevtralna in se uporablja ne glede na pot, medij ali sredstvo, ki se uporabi za izvajanje poslovne prakse podjetja v razmerju do potrošnikov.

5.2.1Spletne platforme 

Izraz „platforma“ v direktivi o nepoštenih poslovnih praksah ni opredeljen in njegova uporaba ne vpliva na uporabo Direktive. Vendar je lahko izraz koristen pri opisu nekaterih poslovnih modelov, ki se pojavljajo skupaj z digitalnim gospodarstvom.

Platforme na splošno zagotavljajo infrastrukturo in omogočajo interakcije na spletu med dobavitelji in uporabniki za zagotovitev blaga, storitev, digitalne vsebine in informacij.

Spletne platforme delujejo v skladu s številnimi različnimi poslovnimi modeli: njihovo delovanje sega od tega, da uporabnikom zgolj omogočajo iskanje informacij, ki so jih priskrbele tretje osebe, do tega, da olajšajo, pogosto v zameno za plačilo, pogodbene transakcije med tretjimi trgovci in potrošniki ali v svojem imenu oglašujejo in prodajajo različne vrste izdelkov in storitev, vključno z digitalno vsebino. V spodnjem okencu so navedeni nekateri primeri poslovnih modelov, pogosto imenovanih „platforme“.

5.2.2Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za spletne platforme 

Glede na to, da se direktiva o nepoštenih poslovnih praksah uporablja samo za poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov, je treba pri oceni, ali se ta direktiva uporablja za določenega ponudnika spletne platforme, najprej ugotoviti, ali ga je mogoče opredeliti kot „trgovca“ v smislu člena 2(b) direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Ob upoštevanju ocene za vsak primer posebej lahko ponudnik platforme deluje za namene, povezane z njegovo poslovno dejavnostjo, vedno kadar na primer zaračuna provizijo za transakcije med dobavitelji in uporabniki, zagotavlja dodatne plačane storitve ali ustvarja prihodke iz ciljno usmerjenega oglaševanja.

Drugi korak pri oceni, ali se direktiva o nepoštenih poslovnih praksah uporablja, je ugotovitev, ali ponudnik platforme uporablja „poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov“ v smislu člena 2(d) v razmerju do uporabnikov (dobaviteljev in prejemnikov), ki jih je mogoče opredeliti kot „potrošnike“ v smislu člena 2(a) direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Platforma, ki jo je mogoče opredeliti kot „trgovca“, mora pri svojih poslovnih praksah vedno upoštevati zakonodajo EU o varstvu potrošnikov in trženju. Za trgovce zlasti veljajo zahteve glede preglednosti iz členov 6 in 7 direktive o nepoštenih poslovnih praksah, na podlagi katerih se morajo pri promociji, prodaji ali dobavi izdelka potrošnikom vzdržati zavajajočih dejanj in opustitev.

Poleg tega ne sme na podlagi člena 5(2) direktive o nepoštenih poslovnih praksah noben ponudnik platforme, ki ga je mogoče opredeliti kot „trgovca“, pri svojih poslovnih praksah v zvezi s potrošniki ravnati v nasprotju z zahtevami poklicne skrbnosti. Na podlagi člena 2(h) direktive o nepoštenih poslovnih praksah „poklicna skrbnost“ pomeni raven strokovnega znanja in skrbi, za katero se razumno pričakuje, da jo trgovec upošteva v razmerju do potrošnikov in ki je sorazmerna s pošteno tržno prakso in/ali splošnim načelom dobre vere na področju dejavnosti trgovca.

Dolžnosti poklicne skrbnosti teh trgovcev v razmerju do potrošnikov na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah se razlikujejo od sistema oprostitev odgovornosti, določenega na podlagi člena 14 direktive o e-poslovanju, za nezakonite informacije, ki jih ponudniki storitev gostijo na zahtevo tretjih oseb, hkrati pa ta sistem dopolnjujejo.

Zlasti se nekateri ponudniki platform pogosto sklicujejo na člen 14(1), pri čemer trdijo, da delujejo zgolj kot posredniki, ki opravljajo storitve gostiteljstva, kot so opredeljene v navedeni določbi, in da torej niso odgovorni za shranjene informacije.

Poleg tega je s členom 15(1) direktive o e-poslovanju državam članicam preprečeno, da bi takim „ponudnikom storitev gostiteljstva“ naložile splošno obveznost spremljanja shranjenih podatkov ali dejavnega ugotavljanja dejstev.

Zgornji določbi direktive o e-poslovanju imata široko področje uporabe in sta upoštevni v zvezi z različnimi vrstami nezakonitih informacij, ki jih gostijo platforme, vključno z informacijami, ki so v nasprotju z zakonodajo o varstvu potrošnikov, informacijami, ki kršijo pravila o avtorskih pravicah, sovražnim govorom, kaznivo vsebino (terorizem, spolna zloraba otrok), žaljivimi izjavami itd., ter informacijami v zvezi z nezakonito dejavnostjo.

Te smernice niso namenjene zagotovitvi pojasnil v zvezi z zadevnimi določbami direktive o e-poslovanju. Vloga platform na splošno je bila ocenjena v okviru obsežne analize vloge posrednikov. 269  

Te smernice se na določbe direktive o e-poslovanju nanašajo le v zvezi z medsebojnim vplivom teh določb in direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Njihov edini namen je pojasniti in olajšati izvrševanje direktive o nepoštenih poslovnih praksah v zvezi s spletnimi platformami glede na to, da njihovi ponudniki pogosto trdijo, da se lahko sklicujejo na člen 14 direktive o e-poslovanju.

Sodišče je člen 14(1) direktive o e-poslovanju, kar zadeva odgovornost ponudnikov gostiteljstva, razlagalo v več zadevah, predvsem v združenih zadevah od C-236/08 do C-238/08, Louis Vuitton (točke od 113 do 119), in zadevi C-324/09, L'Oreal (točki 123 in 124, poudarek dodan), v kateri je ugotovilo, da je treba to določbo:

„[...] razlagati tako, da se uporablja za upravljavca spletnega trga, kadar ta ni imel dejavne vloge, zaradi katere bi lahko poznal ali nadzoroval podatke, ki se shranjujejo. Navedeni upravljavec ima tako vlogo, kadar daje pomoč, ki obsega zlasti optimizacijo predstavitve ponudb za prodajo ali njihovo promocijo. 

Če upravljavec spletnega trga ni imel dejavne vloge v smislu prejšnje točke in njegovo opravljanje storitve zato spada na področje uporabe člena 14(1) Direktive 2000/31, se v zadevi, v kateri se lahko naloži plačilo odškodnine, vseeno ne more sklicevati na oprostitev odgovornosti, določeno v tej določbi, če je vedel za dejstva ali okoliščine, na podlagi katerih bi moral skrben gospodarski subjekt ugotoviti nezakonitost zadevnih ponudb za prodajo, in v primeru takega vedenja ni takoj ukrepal v skladu z odstavkom 1(b) navedenega člena 14.“

Po eni strani „zgolj zato, ker upravljavec spletnega trga v svojem strežniku shranjuje ponudbe za prodajo, določa podrobna pravila svoje storitve, zanjo prejema plačilo in strankam daje splošne informacije,“ upravljavcu ne more biti odvzeta možnost sklicevanja na to oprostitev odgovornosti (glej točko 115 sodbe L'Oreal).

Po drugi strani ima ponudnik storitev gostiteljstva dejavno vlogo, zaradi katere se ne more sklicevati na to oprostitev, med drugim kadar „daje pomoč, ki obsega zlasti optimizacijo predstavitve ponudb za prodajo ali njihovo promocijo“ (glej točko 116 navedene sodbe.

Podobno je bilo ugotovljeno v združenih zadevah od C-236/08 do C-238/08, Louis Vuitton, v zvezi s prodajo ključnih besed, ki vsebujejo znamke („AdWords“), s strani družbe Google. 270  

Na vprašanje, ali ima ponudnik storitev gostiteljstva aktivno ali pasivno vlogo, kot jo je pojasnilo Sodišče, je treba odgovoriti v vsakem primeru posebej. Čeprav je nazadnje le Sodišče pristojno za odločitev o razlagi te določbe zakonodaje Unije, je mogoče ugotoviti, da v zvezi s tem vprašanjem obstaja obsežna sodna praksa nacionalnih sodišč, ki pa je pogosto zelo različna. 271  

V skladu s sodno prakso Sodišča 272 se ključni element v teh sodbah nanaša na možnost ponudnika platforme, da je seznanjen s shranjenimi podatki ali da jih nadzira.

Poleg tega je s členom 1(3) direktive o e-poslovanju tudi pojasnjeno, da direktiva o e-poslovanju „dopolnjuje pravo Skupnosti, ki se uporablja za storitve informacijske družbe, in ne posega v stopnjo zaščite, še posebno ne javnega zdravja in varstva interesov potrošnikov, kakor izhaja iz pravnih aktov Skupnosti in nacionalne zakonodaje za njihovo izvajanje, če to ne omejuje svobode zagotavljanja storitev informacijske družbe“. To pomeni, da se direktiva o e-poslovanju in zadevni pravni red EU o varstvu potrošnikov načeloma uporabljata tako, da se dopolnjujeta.

Kadar koli se z vidika direktive o nepoštenih poslovnih praksah spletna platforma lahko šteje za „trgovca“ v smislu direktive o nepoštenih poslovnih praksah (člen 2(b) direktive o nepoštenih poslovnih praksah), mora ravnati v skladu z ravnjo poklicne skrbnosti (člen 5(2) direktive o nepoštenih poslovnih praksah), ki je sorazmerna z njenim področjem dejavnosti (člen 2(h) direktive o nepoštenih poslovnih praksah), in ne sme zavajati svojih uporabnikov/potrošnikov z dejanji ali opustitvami (zlasti glede na člen 6(1)(f) ter člen 7(1) in (2) direktive o nepoštenih poslovnih praksah).

Platforme, ki se štejejo za „trgovce“, bi morale sprejeti ustrezne ukrepe, ki – ne da bi pomenili splošno obveznost spremljanja ali ugotavljanja dejstev (glej člen 15(1) direktive o e-poslovanju) –, zadevnim tretjim trgovcem omogočajo, da upoštevajo zahteve iz zakonodaje EU o varstvu potrošnikov in trženju, uporabnikom pa, da jasno razumejo, s kom morebiti sklepajo pogodbe. Taki ukrepi bi lahko na primer vključevali:

·omogočanje zadevnim tretjim trgovcem, da jasno navedejo, da v razmerju do uporabnikov platforme delujejo kot trgovci;

·jasno obvestilo za vse uporabnike platforme, da bodo varstva na podlagi zakonodaje EU o varstvu potrošnikov in trženju deležni le v odnosih s tistimi dobavitelji, ki so trgovci;

·oblikovanje spletne strukture platforme tako, da tretjim trgovcem omogoča, da informacije uporabnikom platforme predstavijo v skladu z zakonodajo EU o varstvu potrošnikov in trženju – zlasti informacije, ki se v primeru vabil k nakupu zahtevajo s členom 7(4) direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Če spletni posredniki, ki spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah, ne izpolnjujejo takih zahtev glede poklicne skrbnosti ali drugače na nepošten način promovirajo, prodajajo ali dobavljajo izdelek uporabnikom, se lahko zanje ugotovi, da kršijo zakonodajo EU o varstvu potrošnikov in trženju, v zvezi s svojimi napakami pa se ne morejo sklicevati na oprostitev odgovornosti posrednika na podlagi direktive o e-poslovanju, saj se navedena oprostitev nanaša samo na nezakonite informacije, shranjene na zahtevo tretjih oseb.